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A reforma do Código das Socie-dades Comerciais promovida

pelo Decreto-lei 76-A/2006 veio permitir aos empresários uma es-colha mais ampla, mas também mais exigente, dos diversos modelos de organização das sociedades anóni-mas, considerando nomeadamente a dimensão do projecto empresarial, o recorte das estruturas de administra-ção e de fiscalização e os necessários equilíbrios accionistas.

Em traços necessariamente largos, dadas as inúmeras alterações e inova-ções operadas, as principais linhas de fundo do Decreto-lei 76-A/2006, no

que respeita à administração das so-ciedades, são as seguintes:

i) Aparecimento de um novo mo-

delo de raiz anglo-saxónica e apro-fundamento dos dois modelos já e-xistentes: modelo clássico (conselho de administração / administrador único, conselho fiscal /fiscal único) e modelo dualista (direcção, conselho geral e revisor oficial de contas).

O novo modelo (anglo-saxónico)Representa a consagração do

modelo existente nomeadamente nos EUA e em Inglaterra e visa fa-cilitar às sociedades portuguesas, nomeadamente às cotadas nas bol-sas de NY e Londres, bem como aos investidores estrangeiros, a possibilidade de replicarem estru-

turas, com poupança assinalável de custos. Este modelo dá expressão às boas práticas de governo soci-etário, através do reforço da coope-ração e articulação da estrutura da administração com a supervisão e fiscalização da sociedade, por via do funcionamento de uma comissão de auditoria (“audit committee”) dentro do conselho de administra-ção. Os membros da comissão de auditoria são administradores, mas com estatuto, nalguns casos neces-sariamente independente, e funções de supervisão das decisões da ad-ministração e poderes de suspensão de administradores com funções executivas (“auto-controlo”), bem como de fiscalização da actividade do ROC da sociedade, sendo-lhes vedado o exercício de funções

executivas. Embora os membros da comissão executiva sejam ad-ministradores, limitou-se a sua remuneração a uma quantia fixa, não dependente, nem variável em função da actividade da sociedade, de modo a assegurar condições de maior imparcialidade.

O conselho de administração é composto por um número mínimo de cinco administradores, três membros da comissão de auditoria e dois membros com funções exe-cutivas, um dos quais o presidente do conselho de administração, com voto de qualidade.

Nº 12 - Novembro - 2006 www.abreucardigos.com

A importância da reforma do direito societário de 2006, incidente sobre os modelos de governação das sociedades anónimas, a simplificação ou elimina-ção de actos e procedimentos registrais, e implementando um novo regime da dissolução e liquidação de sociedades comerciais, levou-nos a tomar a opção de centrar a primeira Aware da Área de Prática de Direito Comercial (“APDC”) nas inovações levadas a efeito, apre-sentando uma primeira análise crítica das suas parcelas mais significativas. Os escassos meses decorridos desde a entrada em vigor dos textos legislativos da reforma, não permitem que a nossa abordagem se possa valer de doutrina ou jurisprudência. Mas, esgotada a fase

de descrição das alterações introduzidas, chegou o tempo de apresentar análises criticas sobre os reflexos da reforma ope-rada. É este o contributo que se pretende com a primeira Aware da APDC.

A APDC é uma área chave da Abreu Cardigos & Associados (ACA). A nossa filosofia consiste no exercício da advo-cacia, em áreas de especialidade no âm-bito do direito comercial, numa lógica de funcionamento de grupo, por advogados com experiência e formação variadas. A nossa missão é a melhoria continua da qualidade do serviço a prestar asseguran-do um valor acrescentando para o cliente, a honorários competitivos e com custos controlados. Valorizamos a relação com

os nossos clientes e empenhamo-nos em desenvolver esse relacionamento.

Os advogados da APDC possuem extensa e intensa experiência, no acompanhamen-to da vida e das operações das empresas, sociedades e grupos de sociedades, em matéria de responsabilidade de ad-ministradores e corporate governance, na formação, negociação e análise de contratos comerciais e nas relações com a Autoridade da Concorrência e outras Au-toridades de Regulação Sectorial. A nossa experiência resulta do aconselhamento quotidiano e contínuo, ao longo dos anos, aos inúmeros clientes da ACA, que abran-gem o empresário individual, investidores e das maiores empresas nacionais e mul-

tinacionais, incluindo sociedades cotadas em bolsa e conhecidos grupos internacio-nais, portugueses e estrangeiros.

Fazemos votos de que aprecie a Aware da APDC. O nosso propósito é criar um instrumento que seja simultaneamente informativo e de leitura agradável. Ficare-mos a aguardar os seus comentários, as-sim como sugestões de temas a tratar em futuras Awares.

Bem-vindos à primeira Aware da Área de Prática de Direito Comercial!

Miguel de Avillez Pereiramiguel.avillez.pereira@abreucardigos.com

Editorial

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Administração de SociedadesNovas regras e modelos de organização

Armando Martins Ferreira armando.m.ferreira@abreucardigos.com

(Continuação pág. 9)

2 Fiscalização 3 Assembleia Geral Estado Enquanto Accionista

6 Não Concorrência Administradores 87 Responsabilidade

na AdministraçãoNovas Responsabilidades

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Análise Critica O artigo 278º do CSC estabelece as três modalidades de administração e fiscalização1 . A redacção não é feliz. Com efeito, a alínea a) do mencio-nado artigo 278º do CSC refere que a fiscalização pode ser estruturada com recurso a um Conselho Fiscal, no en-tanto o n.º 1 do artigo 413º que visa concretizar a composição desse Con-selho Fiscal admite que este possa ser composto por um Fiscal Único.

Assim, o défice de eficácia do sistema de fiscalização mantém-se, porquanto, os objectivos de atri-buição das funções de fiscalização a um órgão colegial, independente e multidisciplinar não são alcança-dos. O Fiscal Único continua a ser um mero órgão de revisão oficial de contas.

Por outro lado, os limites estabe-lecidos no n.º 2 do artigo 413º que determinam a obrigatoriedade de co-legialidade do orgão (Conselho Fis-cal) são, na nossa opinião, excessivos porquanto, sociedades comerciais com grande impacto no panorama económico-financeiro português muito facilmente não ultrapassam os limites estabelecidos na lei e as-sim poderão continuar a adoptar como orgão de fiscalização um Fis-cal Único.

Mais uma vez ficam comprometi-dos os objectivos de colegialidade e controlo acima mencionados.

Um aspecto que nos parece bas-tante positivo é a intenção de profis-sionalização subjacente às alterações introduzidas quanto ao órgão fiscali-zador. Efectivamente, o n.º 4 do ar-tigo 414º do CSC, torna obrigatória a inclusão no Conselho Fiscal2 de um membro que tenha um curso supe-rior adequado ao exercício das suas

funções, assegurando a existência de qualificações técnicas. Parale-lamente, também a possibilidade de contratação de peritos para coadjuva-rem o exercício das funções do órgão de fiscalização – alínea l) do artigo 420º - representa uma outra vertente desta profissionalização.

Os conceitos de independência e imparcialidade são também eles ex-plorados e valorizados neste novo dis-positivo legal. Com efeito, o membro do Conselho Fiscal quanto a quem, conforme acima mencionado, se e-xige a formação universitária, tem, igualmente que ser independente. Su-cede que o conceito de independência plasmado no n.º 5 do artigo 414º do CSC é, em nossa opinião, demasiado vago podendo abarcar situações que o legislador não pretendia contemplar. Paralelamente, o legislador optou, no que se refere às incompatibilidades dos membros do Conselho Fiscal e considerando a dignidade e importân-cia da matéria, por autonomizar esta questão num novo artigo – 414º A.

Infelizmente, esta preocupação de valorização não redundou na cria-ção de mecanismos de controlo, pelo que temos que salientar como menos positiva, a inexistência de um órgão externo a quem seja atribuída a com-petência de fiscalização destas incom-patibilidades bem como a fiscalização dos pressupostos para a adopção obri-gatória de um dos modelos de admi-nistração e fiscalização.

Existe um alargamento de com-petências do órgão de fiscalização e, em consequência, um aumento das suas responsabilidades3 . No entanto, parece-nos que as novas competências subjacentes à verificação das políticas

contabilísticas, à fiscalização da eficá-cia do sistema de gestão de riscos, do sistema de controlo interno e do sistema de auditoria interna não repre-sentam uma possibilidade da interfe-rência na gestão efectiva da sociedade não consubstanciando uma situação de fiscalização subjectiva.

O n.º 2 do artigo 420º cria um du-plo grau de controlo (Assembleia Ge-ral e Conselho Fiscal) sobre o Revisor Oficial de Contas e sobre a preparação da documentação contabilística e de prestação de contas. Paradoxalmente nas situações em que o órgão de fis-calização é composto por um Fiscal Único, o qual inclui, entre as suas competências, a preparação da docu-mentação contabilística e dos docu-mentos de prestação de contas, apenas a Assembleia Geral exerce algum tipo de controlo.

Nota final O legislador pretendeu criar um sistema completo e multi-orgânico de controlo/fiscalização da sociedade a ser efectuada por um órgão colegial, contudo, o resultado final nem sem-pre foi alcançado. Senão vejamos:

i) Criou uma modalidade de es-truturação da administração e fis-calização composta por um Con-selho de Administração e por um Conselho Fiscal mas permitiu que o Conselho Fiscal fosse composto por um Fiscal Único, porquanto, os requisitos subjacentes à obri-gatoriedade de adopção de um Conselho Fiscal são demasiados exigentes. Em suma temos uma nova modalidade de fiscalização que visa substituir a anterior mas as sociedades poderão continuar a utilizar o antigo sistema - Conselho de Administração + Fiscal Único -

, o qual, adivinhamos continuará a ser o preferido considerando os custos elevados de implementação do novo sistema e o facto de a sua adopção ser uma mera faculdade; ii) Inquestionável é a alteração verificada ao nível das sociedades cotadas em bolsa que obrigatoria-mente terão que adoptar o novo modelo (Conselho Fiscal);iii) Criou duas outras modalidades de estruturação da administração e fiscalização as quais nos parecem complexas e pesadas em termos organizacionais sem que a sua adopção seja obrigatória. Mais uma vez parece estarmos perante soluções legislativas cuja con-cretização e aplicação prática será pouco significativa. iv) As grandes empresas, que não sejam obrigadas a adoptar o siste-ma previsto na alínea a) do artigo 278º do CSC, tenderão a adoptar a modalidade prevista na alínea c) desse mesmo artigo, no qual, o Conselho de Supervisão servirá de intermediário entre os accionistas e o Conselho de Administração, algo que nos parece positivo.

Novo CSC: FiscalizaçãoConselho Fiscal e ROC

Miguel Teixeira de Abreu, Paulo Cordeiro de Sousa, Marta Romano de Castro, Alexandra Courela e Leonardo Marques dos Santos

1 Sem prejuízo de se encontrar previsto no n.º 2 do mesmo artigo a possibilidade de uma quarta modalidade de administra-ção e fiscalização, nos casos especifica-mente previstos na lei, nos termos da qual se prevê a existência de um administrador único e de um fiscal único.

2 Note-se que com a redacção deste novo CSC deixa de ser obrigatória a inclusão no Conselho Fiscal de um ROC.

3 Note-se, a título meramente exemplifica-tivo que lhes compete não só a verificação da exactidão do balanço e demonstração de resultados, como sucedia na versão anterior, mas de todos os documentos de prestação de contas.

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O DL 76-A/2006 de 29 de Março consagra uma sé-

rie de medidas que visam adap-tar as regras sobre constituição e funcionamento das assembleias--gerais à moderna sociedade de comunicação. As assembleias já não são apenas gerais, são tam-bém globais.

De facto, a partir de agora, permite-se que uma assembleia--geral, convocada por correio electrónico, se realize por meios telemáticos, com exercício de voto por correspondência.

A convocação por correio elec-trónico é uma evolução perfeita-mente normal e esperada do re-gime (que já previa convocatórias por carta registada com aviso de recepção). A validade desta con-vocação depende do prévio con-sentimento dos accionistas.

Ainda que nada se diga sobre a forma desse consentimento, em nosso entender, por razões de bom senso e prudência, deve ser explí-cito e por escrito, e pode ter um carácter geral, válido para todas e quaisquer convocatórias futuras.

Quanto à utilização de meios telemáticos, note-se antes de mais que a assembleia-geral continua a ser uma reunião de sócios o que significa que todos têm de estar em contacto ao mesmo tempo. O que se flexibiliza é a forma dos sócios se colocarem em contacto uns com os outros: o contacto ou a presença já não tem de ser física, pode verificar-se através de meios telemáticos.

Sublinha-se que se trata de uma nova forma de presença, o que não se confunde de todo com as formas admitidas de representação.

Colocam-se no entanto alguns desafios, pois a lei exige que a so-ciedade encontre os meios adequa-dos a assegurar a autenticidade das declarações e a segurança das comunicações, sem contudo os es-pecificar. A certificação digital das assinaturas será sem dúvida um dos caminhos.

O recurso a meios telemáticos tem assim algumas consequências curiosas: temos de admitir, por ex-emplo, que o presidente da mesa, com todas as funções e competên-cias inerentes ao seu cargo, não esteja fisicamente presente na re-união.

Por outro lado, os sócios que participem à distância podem es-tar fora do país, sobretudo sendo sócios estrangeiros ou não residen-tes. Em última instância a reunião da assembleia-geral da sociedade portuguesa pode ter lugar apenas entre ausentes, quer estejam todos concentrados noutro país ou disper-sos por vários, até porventura cada um no seu… Esse facto não afecta a nacionalidade e a lei aplicável à sociedade, desde que a sua sede se mantenha em Portugal, nem a sua residência para efeitos fiscais, desde que aqui se localize a sua di-recção efectiva.

Desta forma, o novo regime facilita a participação de não resi-dentes no capital de sociedades Portuguesas ou dito de outra forma,

facilita a constituição de sociedades Portuguesas por investidores não residentes, o que, numa sociedade aberta e de livre circulação de capi-tais, é positivo.

Por fim, os meios telemáticos

aplicam-se também às assembleias-gerais universais, constituídas pela totalidade dos sócios com dispensa de prévias formalidades de convo-cação.

O voto por correspondência é de entre estas alterações a que coloca questões mais complexas. Diz a lei que se os estatutos não proibirem o voto por correspondência devem regular o seu exercício… e se não o fizerem?

Se as sociedades nada fizerem, o voto por correspondência dá-se por admitido. Mas, sem regulamentação adequada, a sociedade pode ver-se envolvida em questões graves e de difícil solução.

A começar pelo valor a dar aos votos emitidos em relação a pro-postas de deliberação posteriores. A lei prevê duas alternativas mas não consagra uma solução supletiva.

Aliás, ambas as alternativas su-geridas pela lei têm deficiências. Determinar que os votos emitidos por correspondência são sempre negativos em relação a propostas apresentadas ulteriormente pode, na prática, impedir a apresentação de tais propostas ainda que por vezes totalmente justificadas e até ne-cessárias.

Autorizar a emissão de votos sobre

propostas subsequentes, até ao máxi-mo de cinco dias seguintes à assem-bleia, pode potenciar terríveis nego-ciações do sentido de voto. Além de, apesar da lei o não dizer, só ser admis-sível para sócios que já haviam votado por correspondência no momento da deliberação original, sob pena de se colidir com as regras sobre quórum da assembleias-gerais e até com o princípio de igualdade entre sócios.

É essencial que as sociedades co-merciais portuguesas desde já adap-tem os seus estatutos ou adoptem um regulamento interno que permita evitar este tipo de problemas.

Assembleia Global

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Duarte de Athayde duarte.athayde@abreucardigos.com

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4Notas Sobre o NovoRegime Privado do Estado Enquanto Accionista

Francisco Patríciofrancisco.patricio@abreucardigos.com

Ana Sofia BatistaAnasofia.batista@abreucardigos.com

O Decreto-Lei nº 76-A/2006, de 29 de Março, que inter alia al-

terou profundamente o Código das Sociedades Comerciais (doravante, “CSC”) aprovado pelo Decreto-Lei nº 262/86, de 2 de Setembro, veio estabelecer um regime mais aper-tado de incompatibilidades para o exercício das funções de membro dos órgãos sociais nas sociedades anónimas.

As regras gerais para as quais

os restantes artigos remetem são as vertidas nos artigos 414º, nº 5 (Composição Qualitativa) e 414º-A (Incompatibilidades), incluí-dos na Secção II do Capítulo IV do Título IV do CSC, sob o tema “Fiscalização”.

Falando apenas nas alterações em nossa opinião mais relevantes, estabelecem aquelas disposições que não podem ser eleitos mem-bros do conselho fiscal, fiscal úni-

co ou revisor oficial de contas (ou por remissão, com as necessárias adaptações, i) do artigo 374º-A, membros da assembleia geral; ii) do artigo 423º-B, membros da comissão de auditoria, e iii) do artigo 434º, membros do conselho geral e de supervisão), os que, de modo directo ou indirecto prestem serviços ou estabeleçam relação comercial significativa com a so-ciedade ou com sociedade com ela em relação de domínio ou de

grupo (alínea e) do nº 1 do artigo 414º-A), os que exerçam funções em empresa concorrente e actuem em representação ou por conta desta ou que, por qualquer outra forma, estejam vinculados a in-teresses da empresa concorrente, e os que exerçam funções de ad-ministração ou de fiscalização de cinco sociedades, exceptuando inter alia as sociedades de advo-gados (alínea h) do nº 1 do artigo 414º-A).

Regime de Incompatibilidades à luz do “novo” CSC

A s alterações ao Código das Sociedades agora postas em

prática pelo do DL 76-A/2006, de 29 de Março, são muitas e signifi-cativas.

Apesar deste diploma não ter revo-gado o anterior Código das Socie-dades Comerciais, “mexeu” em mais de metade das disposições até então em vigor e alterou a lógica de muitos conceitos materializados e instituídos de há vinte anos a esta parte.

Uma das alterações, prende-se com a abolição de certos privilégios

que o Estado vinha mantendo enquanto accionista/sócio de so-ciedades comerciais.

Como já é aliás prática na maio-ria dos sistemas jurídicos moder-nos, foi intenção do legislador, revogar determinadas prerroga-tivas especiais do Estado, en-quanto sócio/accionista, detentor de uma participação no capital social de uma sociedade portu-guesa (por quotas ou anónima).

De entre as principais realçamos a abolição da norma que excluía a aplicação de limitações estatu-

tárias ao exercício do direito de voto do Estado ou entidades equiparadas1 e a extinção do re-gime de excepção dos adminis-tradores nomeados pelo Estado, os quais passaram a estar sujei-tos à destituição por deliberação da Assembleia Geral, tal como os demais administradores elei-tos.

O desaparecimento destas pre-rrogativas são em nossa opin-ião saudáveis e perfeitamente compreensíveis, no domínio do regime privado do Estado en-quanto accionista.

No entanto, resta saber se as mesmas – sobretudo a segunda – vão ser respeitadas na prática, atenta a fortíssima posição com que o Estado se apresenta, na negociação dos seus direitos so-ciais (v.g. de voto, de eleição de administradores, de transmissão de participações sociais, de dis-tribuição de dividendos, de ou-tras decisões estratégicas) com os seus “pares”.

1 Com excepção das acções a privatizar, nos termos das disposições transitórias do referido Decreto de Lei.

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A lei não só clarificou conceitos como alargou o universo de situa-ções geradoras de incompatibili-dade.

A enumeração e definição das situações geradoras de incompatibi-lidade traduziu um “apertar de ma-lhas” do crivo destinado a assegurar a independência na fiscalização e administração das sociedades.

Por outro lado, estabelece a lei – artigo 414º para o conselho fiscal, artigo 423º-B para a comissão de auditoria e artigo 434º para o con-selho geral e de supervisão, estes por remissão para o artigo 414º - a obrigatoriedade de um dos membros desses órgãos colectivos ser inde-pendente. Considera-se indepen-dente, nos termos da lei, a pessoa que não esteja associada a qualquer grupo de interesses específicos na sociedade, nem se encontre em cir-cunstância susceptível de afectar a isenção da análise ou decisão, nome-adamente por ser titular, ou actuar em nome ou por conta de titulares, de participações qualificadas iguais ou superiores a 2% do capital social, ou por ter sido reeleita por mais de

dois mandatos, de forma continua ou intercalada (artigo 414,º nº 5).

Estas regras aplicam-se às so-ciedades emitentes de acções ad-mitidas à negociação em mercado regulamentado e às sociedades, não totalmente dominadas por outra so-ciedade que adopte este modelo, que ultrapassem durante dois anos con-secutivos dois de três limites (nº 2 do artigo 413º). Ou sejam, aplicar-se-ão a sociedades anónimas de alguma dimensão.

Assim sendo, nos casos das so-ciedades acima descritas, poderá entender-se que advogados que lhes prestem serviços jurídicos, mesmo em regime de avença ou de presta-ção ocasional de serviços (ou seja, sem estarem sujeitos a contrato de trabalho) poderiam ser impedidos de exercer funções, maxime, como presidente ou secretário da mesa da assembleia geral, ou até ser desti-tuídos sem justa causa, ou até serem atacadas as assembleias gerais a que presidam.

O Conselho Geral da Ordem dos

Advogados aprovou em 29 de Junho

de 2006 uma deliberação estatuindo que os requisitos de independência e o regime de incompatibilidades quanto à eleição de determinados cargos sociais não se aplicam aos serviços prestados por advogados, por força dos princípios fundamen-tais a que estão sujeitos por força do Estatuto da Ordem dos Advoga-dos, maxime da sua necessária inde-pendência. Recomenda a delibera-ção a criação de norma interpretativa que esclareça o acima com clareza.

A Comissão do Mercado de Va-lores Mobiliários parece no entanto ter opinião contrária, que parece estar já a aplicar às sociedades co-tadas.

Apesar de nos parecer que o es-pírito da disposição não seria tão abrangente como a deliberação da Ordem dos Advogados indica, tam-bém nos parece que limitar de forma tão radical as funções que os advo-gados podem exercer será ir muito longe.

Resta-nos assim aguardar por eventuais alterações legislativas ou interpretativas.

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Bruno Sampaio Santosbruno.s.santos@abreucardigos.com

O s administradores das socie-dades têm um dever de leal-

dade (decorrente do princípio da boa fé) para com estas, que a nova versão do Código das Sociedades Comerci-ais agora explicita na alínea b) do ar-tigo 64º. Uma das decorrências desse dever de lealdade é o dever de não concorrência, previsto no número 3 do artigo 398º, também objecto de alteração. Na nova redacção: ”Na falta de autorização da assembleia geral, os administradores não podem exercer por conta própria ou alheia actividade concorrente da sociedade nem exercer funções em sociedade concorrente ou ser designados por conta ou em representação desta”. A novidade consiste exactamente na parte final do artigo, no que respeita ao exercício de funções em socie-dade concorrente, a não ser que devi-damente autorizados pela assembleia geral. Outra alteração consiste na in-clusão de um número novo, o núme-ro 4 do mesmo artigo 398º, segundo o qual “A autorização a que se refere o número anterior deve definir o re-gime de acesso a informação sensível por parte do administrador”. Assim, na resolução da assembleia geral que autorize um administrador a exercer actividades concorrentes, deverá também ser regulado o acesso do mesmo administrador a informação que o possa colocar num conflito de interesses com a sociedade, sendo-lhe vedado o acesso à mesma no caso de se tratar de informação de facto sensível – o que sem dúvida reforça a protecção dos interesses da sociedade na medida em que obriga os sócios a defrontar-se com questões de incom-patibilidades e conflito de interesses a nível do acesso a informação por parte desse mesmo administrador.O dever de lealdade implica que os administradores devem prosseguir o

interesse social e que não devem prosseguir interesses pessoais ou de terceiros em detrimento desse inte-resse social. Sendo a obrigação de não concorrência uma sua concreti-zação, expressa no Códigos das So-ciedades Comercias, o dever de leal-dade implica, também, o dever de não aproveitamento de oportunidades so-cietárias, ou corporate opportunities – aqui se incluindo a celebração de negócios vantajosos de que se tenha conhecimento por força do exercício das funções de administração ou de utilização de informação privilegiada para esse efeito. Quanto ao seu regime, o artigo 397º remete para os números 2, 5 e 6 do artigo 254º, mas já não para os números 3 e 4 da mesma disposição legal, os quais não terão assim apli-cação aos administradores, sendo de destacar que o número quatro do ar-tigo 254º estabelece uma presunção de consentimento para o exercício de actividade concorrente caso esse exercício seja anterior à nomeação para o cargo e fosse conhecido dos sócios que disponham da maioria do capital social. Donde, esta alteração parece significar que, para os admi-

nistradores, será sempre necessária uma resolução de autorização, não funcionado a presunção de consen-timento ainda que o exercício seja anterior à nomeação e amplamente conhecido pelos sócios. Mantém-se também inalterado o número 5 do artigo 254º no que res-peita às consequências da violação da obrigação de não concorrência, as quais consistem no facto de cons-tituir justa causa de destituição e na obrigação de indemnizar a sociedade pelo prejuízos causados – a violação do dever de não concorrência é assim geradora de responsabilidade obriga-cional.A este respeito, uma alteração opera-da pelo Decreto-Lei 76-A/2006 de 29 de Março foi a da eliminação do número 3 do artigo 428º, o qual regu-lava directamente a indemnização dos directores da sociedade no caso de violação do dever de não concor-rência: “quando a actividade exerci-da pelo director, sem autorização do conselho geral, for concorrente com a da sociedade, deve aquele indemni-zar os prejuízos sofridos por esta, ao quais se consideram, pelo menos, de montante igual aos lucros e proventos

auferidos pelo director”. Esta norma conferia em favor da sociedade uma presunção legal relativamente ao quantum indemnizatório, sendo ape-nas necessário provar os prejuízos sofridos quando os mesmos fossem superiores aos lucros auferidos pelo administrador faltoso.

Ora a nova redacção do artigo 428º eliminou tout court tal presunção, remetendo para o regime dos artigos 397º e 398º, que não contém dis-posição semelhante. Não se vislum-bra – para além do claro objectivo de harmonização de regimes de res-ponsabilidade independentemente da modalidade de administração adoptada – o objectivo preciso des-ta alteração. É certo que a nossa lei prevê a restituição em espécie, pelo que será sempre possível à sociedade ir reclamar os lucros auferidos pelos administradores em violação dos seus deveres de não concorrência. Contudo, não é claro porque não se poderia ter mantido tal presunção, estendendo-a a todas as modalidades de administração de sociedades anónimas previstas no novo artigo 278º, em vez de a mesma ser elimi-nada no que concerne ao modelo que adopta agora um conselho geral e de supervisão. Agora, em qualquer caso, será sempre necessário à sociedade provar os seus prejuízos e os lucros auferidos pelos administradores, dei-xando estes de estar onerados pela presunção legal até então em vigor para os directores. Não alterando o regime geral dos deveres de não concorrência, esta eliminação não estará exactamente conforme com o espírito das orientações que pugnam por uma crescente responsabilização dos administradores, de acordo com os melhores princípios de corporate governance.

O Dever de Não Concorrência dos Administradores e a Indemnização em Caso de Violação

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D e entre as alterações ao Có-digo das Sociedades Comer-

ciais (CSC) as de maior substância foram as relativas ao governo das sociedades, ou seja, à sua estrutura orgânica e relacionamento entre os órgãos sociais.Os principais aspectos que são objec-to de tratamento no contexto do Cor-porate Governance como se sabe são três: (1) a garantia de independência na administração das sociedades, (2) a garantia de que os accionistas e outros interessados dispõem de cor-recta e completa informação sobre a vida da sociedade e os seus negócios e (3) a garantia de que os accionistas têm a capacidade de, pelo exercício esclarecido e activo dos seus direitos (de voto e direito à informação), in-tervir na vida da sociedade, quer seja pela fiscalização da administração quer seja pela apresentação de pro-postas, pedidos de esclarecimentos ou discussão de orientações. Como se pode ver, a principal preo-cupação neste domínio está no exer-cício das funções de administração da sociedade. E foi exactamente na composição e nas competências do Conselho de Administração das so-ciedades anónimas que se verifica-ram as alterações mais substanciais ao CSC (não me esqueci a alteração dos privilégios do Estado, mas essa não é matéria para esta opinião).

Para além destas, houve uma outra alteração que suscitou particular interesse, mais pelo espírito que a motivou do que pelas alterações efectivas que introduziu: refiro-me à alteração do artigo 64ºdo CSC que versa sobre o dever de diligência dos Administradores das sociedades. Trata-se, como não podia deixar de ser, de uma disposição puramente conceptual, da qual resulta uma re-

gra que, na verdade, todos devemos seguir na vida: na Administração das sociedades devemos proceder de forma criteriosa e ordenada, tendo em consideração todos os interesses envolvidos.

Este artigo sofreu duas alterações: por um lado, uma diferente enuncia-ção dos deveres dos administradores, exigindo-se-lhes competência técni-ca e conhecimento da actividade da sociedade e estabelecendo um dever expresso de lealdade e, por outro, a inclusão do dever dos órgãos de fiscalização das sociedades desem-penharem as suas funções segundo elevando padrões de diligência pro-fissional e com lealdade.

Em linguagem corrente: a administ-ração das sociedades deve ser mais eficiente e competente e deve ser mais controlada e fiscalizada.

Esta é também a ideia que mais transparece das alterações aos arti-gos que versam sobre o Conselho de Administração e sobre os órgãos de

fiscalização das sociedades. De igual modo as regras que densificam o di-reito dos accionistas à informação e agilizam o exercício do direito de voto foram objecto de alterações si- gnificativas, no mesmo sentido.

Pretende-se assim, com uma alte-ração legislativa vasta e profunda, melhorar a performance das nossas empresas, através de uma adminis-tração mais competente, diligente e transparente e de uma fiscalização mais próxima e apertada.

Mas, neste caso, a lei não basta.

Se procurarmos nas decisões dos nossos Tribunais, poucas são as de-cisões sobre a responsabilidade de administradores ou responsáveis pela gestão da sociedade. E esse fac-to não é, (por uma vez!), culpa dos tribunais.

Trata-se antes, em minha opinião, de uma significativa ausência de cultura de responsabilidade, por um lado e de desconhecimento dos accionistas

relativamente aos seus direitos, por outro.

Todos sabemos de inúmeras falên-cias cujos principais responsáveis são os administradores das empresas em questão. Todos sabemos de casos de fugas de informação que desvalo-rizam ou penalizam empresas. To-dos sabemos de relações impróprias entre administração e interesses ac-cionistas.

Não é curioso que haja pouca confli-tualidade nessa área?

Bastará para explicar esta realidade a reduzida sofisticação da nossa eco-nomia? O facto de o nosso tecido empresarial ser tradicionalmente composto de empresas de pequena e média dimensão? O facto de a lentidão dos Tribunais não se com-padecer com os interesses económi-cos, quase sempre urgentes?

Penso que não.

Os administradores devem ser com-petentes, criteriosos e diligentes. E responsáveis. E responsabilizados.

E os accionistas devem ser interes-sados, atentos e fiscalizadores.

É também no exercício dos direi-tos dos accionistas (principalmente o direito à informação, o direito de participar nas assembleias e o direito de voto) que reside uma fonte impor-tante de sucesso da actividade das empresas. Não se tratar de influen-ciar ou usurpar funções, mas sim de legitimamente participar na vida das sociedades de que são accionistas. Trata-se de analisar e avaliar critérios de gestão. De exercício dos direitos fundamentais dos accionistas.

Rita Sousa Maltezrita.s.maltez@abreucardigos.com

Responsabilidade na Administração, Direito dos Accionistas

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Inês Sequeira Mendesines.s.mendes@abreucardigos.com

Reparou nas Suas NovasResponsabilidades?

A s recentes alterações intro-duzidas pelo DL 76-A/2006,

de 29 de Março ao Código do Re-gisto Comercial (CRC) não só foram muitas como, algumas, representam uma verdadeira revolução (ainda que relativamente silenciosa) no que res-peita ao sistema e funções do registo comercial, criando responsabilidades adicionais para as sociedades e seus representantes.

Na génese destas alterações esteve a intenção de prosseguir-se no cami-nho da desformalização e da simpli-ficação de procedimentos, objectivo também presente nas alterações ao Código das Sociedades Comerciais e aí consubstanciado, nomeadamente, na supressão da obrigatoriedade de titulação por escritura pública de actos relativos à vida das sociedades comerciais (p.ex. contrato de socie-dade, aumentos e reduções de capi-tal, transmissões de quotas) e na alte-ração ao regime das fusões e cisões.

Parte das alterações ao CRC mais não são do que a adaptação deste Código às novas regras aplicáveis às sociedades comerciais. Outras, por seu turno, visam manifestamente a desburocratização e simplificação dos procedimentos registais. São exemplos das primeiras, a revoga-ção da necessidade de legalização de livros; a eliminação da sujeição a registo de vários actos (v.g. a au-torização do sócio para manter o seu nome na sociedade após a sua saída; a cessação da existência do Conselho Fiscal e a introdução do fiscal único; a possibilidade de, em certas circuns-tâncias, ser dispensada a tradução de documentos). São exemplos das segundas a implementação de um procedimento simplificado de justifi-cação para as situações de dissolução

imediata (processo que corre apenas junto da conservatória, inici-ando-se com requerimento do inte-ressado/ou auto que é analisado pelo conservador, sendo a dissolução logo registada caso o conservador assim o decida); a possibilidade de o registo ser requerido verbalmente; a redução dos prazos de registo e das publica-ções oficiosas.

Destaca-se a eliminação da com-petência territorial das conser-vatórias, que entra em vigor a 1 de Janeiro de 2007. A partir dessa data qualquer Conservatória passa a ser competente para efectuar o registo e receber os respectivos meios de prova, para emitir certidões e cópias não certificadas.

A par desta eliminação, é criada a certidão permanente on-line com o mesmo valor probatório da emitida em suporte papel e prevê-se a utili-zação de meios electrónicos para a apresentação de registos e comunica-ção com as conservatórias.

O suprimento de deficiências do

registo foi também alterado, bem como o processo de impugnação das decisões sobre registos.

Não obstante o necessário impacto de todas estas modificações, há uma que, apesar de menos patente, se re-veste de particular importância para a vida das sociedades e dos seus res-ponsáveis.

Falamos da alteração dos factos que se encontram sujeitos ao regime do registo por transcrição e ao regime de registo por depósito.

Uma grande parte dos factos passa a ser sujeita ao registo por depósito, ou seja registam-se com o mero ar-quivamento dos documentos que os titulam.

Entre esses, e a título meramente ex-emplificativo, estão a transmissão, a unificação, a divisão de quotas; a constituição e a transmissão de usu-fruto, penhor, arresto, arrolamento e penhora de quotas ou direitos sobre elas; a amortização de quotas e a ex-clusão e a exoneração de sócios de

sociedades por quotas.Trata-se, como é bom de ver, de ac-tos com particular relevo na vida so-cietária e potencialmente geradores de conflitos graves. Por essa razão, até à data, a lei munia-se de espe-ciais cautelas na verificação da sua legalidade, impondo um pesado du-plo controlo sucessivo, primeiro pelo notário e depois pelo conservador.

Contudo, de uma vez só, tudo mu-dou. Por um lado desaparece o controlo notarial em decorrência da desnecessidade de escritura pública e, por outro, desaparece o controlo efectuado na conservatória, que só se mantém, em boa verdade, para os ac-tos sujeitos a registo por transcrição.

Assim, e muito em particular no que respeita às quotas, não existe agora nenhuma instância de controlo; toda a responsabilidade sobre a validade e boa titulação desses actos recai so-bre quem os pratica. É urgente tomar consciência destas mudanças e das suas implicações, nomeadamente a nível da responsabilização da socie-dade e dos seus órgãos de gestão.

Nº 12 - Novembro - 2006

O modelo clássicoO estatuto e poderes do presiden-

te do conselho de administração são reforçados, passando este a dispor de voto de qualidade sempre que o número de membros do conselho de administração seja par. Clarifica-se a metodologia de eleição de admi-nistradores por listas e sua realiza-ção entre accionistas minoritários e estabelece-se um regime da faltas, que se traduz no reforço do dever de diligência, do controlo accionista sobre a administração e do estatuto dos administradores “executivos”. Mantém-se a possibilidade de a so-ciedade optar por ter um adminis-trador único, se o seu capital não ultrapassar €200.000. Regista-se a possibilidade de segregação de funções de supervisão no interesse dos accionistas, a cargo do conselho geral e de supervisão, das funções de fiscalização e certificação a cargo de um revisor oficial de contas.

O modelo dualistaProcura-se solucionar as dificul-

dades que conduziram à sua pouca expressão prática aproximando-o do modelo clássico, sobretudo quando este funciona com a comissão exe-cutiva no quadro de um conselho de administração alargado (“conselho de administração executivo, con-selho geral e de supervisão e revi-sor oficial de contas”). Confere-se maior autonomia às partes, passando a ser possível também neste modelo: - a eleição dos administradores pela

assembleia geral, se os estatutos o determinarem; - a designação de pessoa colectiva para o conselho de administração executivo; - a represen-tação de um administrador por outro; -a designação de administradores substitutos. Mantém-se a possibili-dade de a sociedade optar por ter um administrador único, se o seu capital não ultrapassar €200.000. Por outro lado, e à semelhança do modelo clás-sico, implementa-se a segregação de funções de supervisão no interesse dos accionistas, a cargo do conselho geral e de supervisão, das funções de fiscalização e certificação, a cargo de um revisor oficial de contas.

Reforço das normas de con-teúdo permissivo. Flexibilizam-se as estruturas de organização pos-síveis e a possibilidade de adição de comissões e estruturas organizativas supletivas, conquanto se mantenha a proibição da combinação de elemen-tos típicos de cada modelo nos órgãos de existência obrigatória.

Consagração de requisitos ex-clusivos aplicáveis às sociedades anónimas de dimensão relevante. Influenciada pelas melhores práticas

internacionais de corporate gover-nance, de que já eram expressão, entre nós, as Recomendações e o Regulamento sobre o Governo das Sociedades da CMVM, as adminis-trações das sociedades emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamen-tado e as sociedades que, não sendo totalmente dominadas por outra so-ciedade, que adopte este modelo, durante dois anos consecutivos, ul-trapassem dois dos seguintes limites: - total do balanço - €100.000.000; - total das vendas líquidas e outros proveitos - €150.000.000; e - núme-ro de trabalhadores empregados em média durante o exercício - 150; passam a estar sujeitas à dupla fis-calização de um conselho fiscal e de um revisor oficial de contas ou uma sociedade de revisores oficiais de contas que não seja membro daquele órgão.

As sociedades por quotas. A re-forma não consagrou quaisquer alte-rações ao modelo de gestão aplicável às sociedades por quotas. Estas con-tinuam em geral a poder ser incorpo-radas e a existir apenas com um órgão obrigatório: a gerência. A designação

de um ROC para efeitos de revisão legal continua a ser indispensável apenas quando sejam ultrapassados dois dos limites previstos no artigo 262º do CSC.

Não obstante, cremos que a im-portante alteração ocorrida no quadro do dever de diligência exigível aos órgãos de governação de todas as sociedades tenderá a estimular, pelo menos aos mais avisados, a imple-mentação de estruturas de adminis-tração, mas também de fiscalização, profissionais e conformes.

De facto, o novo artigo 64º do CSC consagra elementos objectivos de aferição do dever de diligência dos órgãos sociais, de entre eles destacando-se “a disponibilidade, a competência técnica e o conhe-cimento da actividade da socie-dade adequados às suas funções” e a menção à exigência de “dever de cuidado” e a “elevados padrões de diligência profissional…”, o que não deixará de ter reflexos, quer no que se refere à protecção dos interesses dos credores em geral, quer no que se refere à responsabilização dos membros dos órgãos societários com funções executivas e de gestão.

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