Desdobramentosdo Exame deRetorno ao Trabalho · Riscos...

Marcos Henrique Mendanha @professormendanha

Desdobramentos do Exame de Retorno ao Trabalho

Marcos Henrique MendanhaInstagram: @professormendanha

Linkedin e Facebook: “Marcos Mendanha”

• Médico especialista em Medicina do Trabalho;

• Médico especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas;

• Advogado especialista em Direito do Trabalho;

• Diretor e Professor da Faculdade CENBRAP.

No Google: marcos mendanha amazon

V Congresso Brasileiro de Medicina do Trabalho e Perícias Médicas

Pré-Congresso 1: Transtornos Mentais x Trabalho (Pedro Shiozawa)

Pré-Congresso 2: E-social (Gustavo Nicolai)

www.congressomedicina.com.br

“Operação pente-fino do INSS”

https://extra.globo.com/noticias/economia/pente-fino-inss-corta-beneficio-de-aposentada-apos-quase-20-anos-22987688.html

[Visualizado em 09/04/2019]

Reintegração judicial

“O TST determinou a reintegração de um motorista comesquizofrenia dispensado pela [empresa X] por reconhecerque a dispensa foi discriminatória, uma vez que ocorreu logoapós ele retornar de tratamento médico.” (Site do TST,09/11/2017)

Processo referência: RR-535-93.2015.5.17.0004

O exame de retorno ao trabalho

• Inapto >> Reencaminhamento ao INSS

- Se houver concessão do benefício: “ok”.

- Se não houver: “vários caminhos”.

• Apto >> Mesma função? Readaptação?

- Se houver condições e interesse do trabalhador: “ok”.

- Se não houver: “vários caminhos”.

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RISCO JURÍDICO / TEMPO SEM SALÁRIO OU BENEFÍCIO

Limbo previdenciário-trabalhista

“Trata-se de situação que se caracteriza por ser um períodono qual o empregado deixa de receber o benefícioprevidenciário, e também não volta a receber os seussalários.” (RR 26907220155120048)

Cabe a empresa agir para evitar o “limbo”

“Constatada a divergência entre pareceres médicos advindosda empresa e da autarquia previdenciária, cabe àempregadora, e não ao empregado, buscar a solução para oimpasse. (...).” (RO 0001503-82.2013.5.03.0134)

Os “vários caminhos” para

empresa/Médicos do Trabalho*

*agem como se empresa fossem (CC, art. 932, III)

Opção 1

• “Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho eatestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária,cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro emfunção compatível com a sua condição de saúde, e nãosimplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho,deixando de lhe pagar os salários.” (RO 01096-2009-114-03-00-4)

Opção 2

• “Conforme bem observado na sentença, ao empregadorresta restituir o empregado às funções pagando-lhe os diasnão trabalhados, ou optar pela remuneração sem aprestação de serviços até quando entender que aincapacidade do empregado tenha cessado. O que não sepermite é mantê-lo no denominado 'limbo previdenciário',sem benefício e sem salários.” (RO 1000815-24.2018.5.02.0048).

Opção 3

• “Se o empregador discorda da decisão do INSS queconsiderou seu empregado apto para o trabalho deveimpugná-la de algum modo, ou, até mesmo, romper ovínculo, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo,sem definição.” (RO 0000565-04.2010.5.05.0016)

Resumo das Opções (Todas tem risco jurídico!)

Opção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação);

Opção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral;

Opção 3. Demitir o trabalhador;

Opção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (possibilidade de“fomentar o limbo”).

Resumo das Opções (Todas tem risco jurídico!)

Opção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação);

Opção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral;

Opção 3. Demitir o trabalhador;

Opção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar olimbo”).

Quando a possibilidade de readaptaçãodeve ser considerada?• “Apto” no ASO do exame ocupacional realizado após empregado

ter sido “liberado pelo INSS” (ainda que com as devidas“recomendações” de ordem médica e por obediência legal); e

• a empresa disponha de um posto de trabalho inócuo (nãonocivo) à saúde do trabalhador, e esteja disposta a remanejá-lo(readaptação) para este local enquanto o empregado não estiverem condições de voltar a exercer as atividades de sua funçãooriginal.

“Ranking legal” dos atestados médicos (decisões médicas) - contextualizado

1. Perito Médico Federal ou Previdenciário;

2. Médico da empresa ou por ela designado (SESMT, clínicas,SESI, SESC, SECONCI, etc.);

3. Médico do SUS;

4. Médico particular ou de convênio, à escolha do trabalhador.

(Lei 605/49, art. 6o; Lei 8.213/91, art. 60; e Súmula TST n. 15)

Sobre a obediência legal do Médico doTrabalho/Médico Examinador:• Parecer CFM n. 54/2015: Assunto: Emissão de ASO de Retorno

ao Trabalho. “Não há sustentação legal para que o médico dotrabalho deixe de cumprir a decisão do médico peritoprevidenciário. [...].”

• CEM, Capítulo II (Direito dos Médicos), inciso II: “É direito domédico indicar o procedimento adequado ao paciente,observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitadaa legislação vigente.” [Leia-se: o médico, como qualquer outro profissional, temsua autonomia limitada pela lei.]

“Na hipótese de divergência entre a conclusão do médico perito do INSS e oempregador sobre a aptidão do empregado para a retomada do posto detrabalho, prevalece a decisão da autarquia previdenciária, [...].” (RO00201118320175040030)

Sugestão de anotação no prontuário e/ou carta à empresa (Válido para opções 1 e 2)

“Este trabalhador teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido e/outérmino/negação de seu benefício previdenciário em __/__/__. Diante doexposto e considerando que: (a) a decisão do médico da empresa estásubordinada à decisão da perícia médica previdenciária nos termos da Lei n.605/1949, art. 6º, § 2º; Lei n. 11.907/2009, art. 30, § 3º, inciso I; Súmula TSTn. 15; além da consolidada jurisprudência nesse sentido; (b) mesmo queesteja aguardando resposta ao pedido de recurso administrativo/novaperícia/decisão judicial em face do INSS, o contrato de trabalho desteempregado não está suspenso e, portanto, não se encaixa na situaçãoprevista na CLT, art. 476 e Lei n. 8.213/1991, art. 63, consequentemente, suaausência na empresa a partir da data da referida negação/cessação dobenefício previdenciário poderá lhe imputar faltas injustificadas e atéabandono de emprego nos termos dos arts. 131 (incisos III e IV) e 482 daCLT, combinados com Súmula TST n. 32; sem outra alternativa de conduta,me submeto à decisão da Perícia Médica Previdenciária e qualifico estetrabalhador como APTO para retorno às suas atividades laborais. (...)

Sugestão de anotação no prontuário e/ou carta à empresa (Válido para opções 1 e 2)

(...) Lhe autorizo a exercer as tarefas previstas em sua profissiografia e deforma readaptada, observando todas as recomendações de ordem médicaabaixo, que também foram expressas verbalmente ao trabalhador (emobediência aos arts. 12 e 13 do Código de Ética Médica), e disponibilizadasaos responsáveis e supervisores do seu trabalho. Na impossibilidade deatendimento das recomendações de ordem médica prescritas e/oureadaptação, e no sentido de evitar o que a jurisprudência convencionouchamar de “limbo previdenciário-trabalhista”, sugiro a manutenção dopagamento dos salários deste trabalhador, mesmo sem a devidacontraprestação de seus serviços, enquanto se aguarda resposta ao pedidode recurso administrativo/nova perícia/decisão judicial em face do INSS.

Recomendações: _______________________________."

Restrições, Recomendações ou Proibições?E por que colocar no ASO?NR-5, item 5.18, d: “Cabe aos empregados observar e aplicar noambiente de trabalho as recomendações quanto a prevenção deacidentes e doenças decorrentes do trabalho.”

Convenção OIT n. 161, art. 13: “Todos os trabalhadores devem serinformados dos riscos para a saúde inerentes a seu trabalho.”

CEM, art. 12: “É vedado ao médico deixar de esclarecer otrabalhador sobre as condições de trabalho que ponham em riscosua saúde, devendo comunicar o fato aos empregadoresresponsáveis.”

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

a) Alegação futura de “desvio de função”:“DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. O desvio funcional seconfigura quando o empregado passa a exercer função diversadaquela para a qual fora contratado, sem perceber o saláriorespectivo, ou quando se atribui ao trabalhador cargaocupacional qualitativamente superior, sem a remuneraçãocorrespondente.” (RO 0000095-72.2017.5.06.0121)

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

a) Alegação futura de “desvio de função”:Defesa:• Alteração das atividades por motivos de preservação de

integridade (física e mental) e dignidade (inclusão,recebimento de salário): boa-fé do empregador (Código Civil,art. 422);• Interpretação análoga do art. 62, § 2º, da Lei n. 8.213/1991: “A

alteração das atribuições e responsabilidades do seguradocompatíveis com a limitação que tenha sofrido em suacapacidade física ou mental não configura desvio de cargo oufunção do segurado reabilitado ou que estiver em processo dereabilitação profissional a cargo do INSS.”

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

Para evitar alegação de “desvio de função”, pode o empregadoralterar a função do empregado no contrato/carteira detrabalho? Conforme pensamento jurídico dominante, se for parauma função melhor (de hierarquia e salários maiores) e emconsentimento com o próprio trabalhador, sim.

[Regra Geral] CLT, art. 468: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícitaa alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e aindaassim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos aoempregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

Princípios jurídicos envolvidos: Princípio da Irredutibilidade Salarial (CF, art.6, inciso VI) e Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva (CLT, art. 468).

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

[Exceção a regra do Princípio da Inalterabilidade ContratualLesiva]: É possível a alteração contratual de rebaixamento decargo do empregado nos casos em que a Previdência Social fez areabilitação profissional, desde que esta alteração não importeem redução do salário.

Obs.: Pedidos de “equiparação salarial”:

CLT, art. 468 § 4º: “O trabalhador readaptado em nova funçãopor motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgãocompetente da Previdência Social não servirá de paradigmapara fins de equiparação salarial.”

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

b) Alegação de “trabalho indigno” ou “ociosidade forçada”:

“O TRT-RJ condenou uma empresa a pagar R$ 15 mil deindenização por danos morais a um bancário submetido aostracismo por ser portador de doença ocupacional. Conforme oreclamante, dentro do escritório, havia um ambiente conhecidocomo “sala de tortura” ou “câmara de gás”, onde o banco“depositava” os funcionários considerados “imprestáveis”, taiscomo sindicalistas, doentes e acidentados. Segundo o bancário,ele permaneceu nesse local por quatro meses sem desempenharqualquer função ou tarefa. (...)” (0010102-15.2013.5.01.0021)

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

c) O que ocorre quando, o empregado tenha trabalhado(mesmo que de forma readaptada), e o recurso administrativointerposto ou o processo judicial contra o INSS reformemposteriormente a decisão do Perito Médico Federal que avaliouo segurado e decidam que o benefício previdenciário realmentelhe era devido?

RiscosOpção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação)

- Se houve prestação de serviços, o salário é devido.

- Segurado* ou empresa (Decreto n. 3.048/1999, art. 76-A)devem comunicar o recebimento ao INSS.

- Se com boa-fé do segurado houver duplo recebimento, INSScobra administrativamente do segurado (Decreto n.3.048/1999, art. 154), mas na justiça é possível que seguradonão seja obrigado a devolver o valor recebido (STJ, REsp1550569). Se dolo, fraude ou má-fé do segurado, INSS devebuscar ressarcimento administrativamente (Decreto n.3.048/1999, art. 154) ou via ação regressiva (ação judicial).

Resumo das Opções (Todas tem risco jurídico!)

Opção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação);

Opção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral;

Opção 3. Demitir o trabalhador;

Opção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar olimbo”).

Quando essa a possibilidade deve serconsiderada?• “Apto” no ASO do exame ocupacional realizado após empregado

ter sido “liberado pelo INSS” (ainda que com as devidas“recomendações” de ordem médica e por obediência legal); e

• a empresa não dispuser (ou não queira usar) de um posto detrabalho inócuo (não nocivo) à saúde do trabalhador; e

• a empresa não considere a possibilidade de dispensa (demissão)do empregado.

RiscosOpção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral

a) Cultura negativa entre funcionários: “a empresa semprepaga atestados”

Ruim x Péssimo: “O que é pior: essa cultura ou manter o trabalhador ematividade com risco de agravamento de doença/acidente?”

b) Alegação de assédio moral (“recebe mas não trabalha”)Defesa:• Alteração das atividades por motivos de preservação de

integridade (física e mental) e dignidade (inclusão,recebimento de salário): boa-fé do empregador (Código Civil,art. 422).

Documento sugerido (para casos de ASO com aptidão, ainda que por obediência legal)“Este trabalhador teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido e/outérmino/negação de seu benefício previdenciário em __/__/__.Diante do exposto e considerando que: (a) a decisão do médico daempresa está subordinada à decisão da perícia médicaprevidenciária nos termos da Lei n. 605/1949, art. 6º, § 2º; Lei n.11.907/2009, art. 30, § 3º, inciso I; Súmula TST n. 15; além daconsolidada jurisprudência nesse sentido; (b) mesmo que estejaaguardando resposta ao pedido de recurso administrativo/novaperícia/decisão judicial em face do INSS, o contrato de trabalho desteempregado não está suspenso e, portanto, não se encaixa na situaçãoprevista na CLT, art. 476 e Lei n. 8.213/1991, art. 63,consequentemente (...)

Documento sugerido (para casos de ASO com aptidão, ainda que por obediência legal)(...) consequentemente, sua ausência na empresa a partir da data dareferida negação/cessação do benefício previdenciário poderá lheimputar faltas injustificadas e até abandono de emprego nos termosdos arts. 131 (incisos III e IV) e 482 da CLT, combinados com SúmulaTST n. 32; (c) que há impossibilidade de atendimento dasrecomendações e/ou readaptação funcional prescritas pelo médicoda empresa, e, no sentido de evitar o que a jurisprudênciaconvencionou chamar de “limbo previdenciário-trabalhista”,decidimos pela manutenção do pagamento dos salários destetrabalhador, mesmo sem a devida contraprestação de seus serviços,enquanto se aguarda resposta ao pedido de recursoadministrativo/nova perícia/decisão judicial em face do INSS.[Assinatura e carimbo do responsável e sua identificação na empresa]

[Assinatura do trabalhador]

[Cidade, data]”

Documento sugerido (para casos de ASO com inaptidão declarada)

“Este trabalhador teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido e/outérmino/negação de seu benefício previdenciário em __/__/__. Emque pese a respeitável decisão proferida pela perícia médicaprevidenciária, diante do quadro clínico verificado em exameocupacional realizado em __/__/__, e considerando o ambientelaboral que recepcionaria este trabalhador, o Médico doTrabalho/Médico Examinador da empresa manteve ao examinado aqualificação de INAPTO para sua função, no respectivo Atestado deSaúde Ocupacional (ASO). (...)

Documento sugerido (para casos de ASO com inaptidão declarada)

(...) Assim, no sentido de evitar o que a jurisprudência convencionouchamar de “limbo previdenciário-trabalhista”, decidimos pelamanutenção do pagamento dos salários deste trabalhador, mesmosem a devida contraprestação de seus serviços, enquanto se aguardanova avaliação e possível reposicionamento por parte do nossoserviço de Medicina Ocupacional e/ou resposta ao pedido de recursoadministrativo/nova perícia/decisão judicial em face do INSS.[Assinatura e carimbo do responsável e sua identificação na empresa][Assinatura do trabalhador]

[Cidade, data]”

RiscosOpção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral

c) O que ocorre quando, tendo o empregado recebido por esseperíodo (mesmo não tendo efetivamente trabalhado), orecurso administrativo interposto ou o processo judicial emface do INSS reformem futuramente a decisão do PeritoMédico Federal que avaliou o segurado e decidam que obenefício previdenciário realmente lhe era devido?

Riscos- Empregador pagou mesmo não havendo contraprestação dosserviços.

- Segurado* ou empresa (Decreto n. 3.048/1999, art. 76-A)devem comunicar o recebimento ao INSS.

- Se com boa-fé do segurado houver duplo recebimento, INSScobra administrativamente do segurado (Decreto n.3.048/1999, art. 154), mas na justiça é possível que seguradonão seja obrigado a devolver o valor recebido (STJ, REsp1550569). Se dolo, fraude ou má-fé do segurado, INSS devebuscar ressarcimento administrativamente (Decreto n.3.048/1999, art. 154) ou via ação regressiva (ação judicial).

RiscosOpção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral

- Mas como empregador pagou mesmo não havendocontraprestação dos serviços, cabe ação regressiva doempregador em face do INSS:

“(...) caberá ao empregador eventual ação regressivacontra o INSS para restituir os salários pagos durante operíodo do limbo previdenciário, na tentativa de serressarcido do custo extra que foi obrigado a suportar.”(Processo: 10000319420175020464)

Resumo das Opções (Todas tem risco jurídico!)

Opção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação);

Opção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral;

Opção 3. Demitir o trabalhador;

Opção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar olimbo”).

Quando essa a possibilidade deve serconsiderada?

• “Apto” no ASO do exame ocupacional realizado após empregadoter sido “liberado pelo INSS” (ainda que por obediência legal); e

• havendo (ou não) um posto de trabalho inócuo (não nocivo) parareadaptar o trabalhador, a empresa opte pela dispensa(demissão) do empregado.

Sobre a opção por essa conduta:• “O TST manteve a sentença que deferiu reintegração ao autor,

bem como os salários vencidos e demais verbas, a contar de18/12/2008, ao registro de que após a cessação do benefícioprevidenciário, a reclamada não permitiu o retorno dotrabalhador ao labor, tampouco o dispensou. Assentou o e. TRTque, cessada a percepção do auxílio-doença acidentário, ‘éatribuição da Reclamada, a partir daí, inserir o trabalhador emsuas atividades, ainda que o readaptando a atividadescompatíveis ou então despedi-lo’, porém assim não o fez. À luzdo que dispõe o art. 187 do Código Civil, verifica-se que aconduta da empresa, ao impedir o retorno do empregado àatividade laboral e, consequentemente, inviabilizar opercebimento da contraprestação pecuniária, mesmo após a altaprevidenciária, se mostra ilícita.” (AIRR 10288920125050463).

Sobre a opção por essa conduta:

• Possibilidade de Rescisão Indireta: “Cessada a suspensão docontrato de trabalho e apresentando-se a empregada ao local detrabalho, a empregadora deve pagar salários e exigir trabalho outomar as medidas cabíveis em relação aos fatos novos advindosda relação de emprego após a alta. Deixando de pagar ossalários após a alta previdenciária, é cabível a rescisão indireta.”(RO 00204278120165040305)

Sugestão de anotação no prontuário e/ou carta à empresa (Válido para opção 3)

“Este trabalhador teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido e/outérmino/negação de seu benefício previdenciário em __/__/__.Diante do exposto e considerando que: (a) a decisão do médico daempresa está subordinada à decisão da perícia médica previdenciárianos termos da Lei n. 605/1949, art. 6º, § 2º; Lei n. 11.907/2009, art.30, § 3º, inciso I; Súmula TST n. 15; além da consolidadajurisprudência nesse sentido; (b) mesmo que esteja aguardandoresposta ao pedido de recurso administrativo/nova perícia/decisãojudicial em face do INSS, o contrato de trabalho deste empregadonão está suspenso e, portanto, não se encaixa na situação prevista naCLT, art. 476 e Lei n. 8.213/1991, art. 63; sem outra alternativa deconduta (...)

Sugestão de anotação no prontuário e/ou carta à empresa (Válido para opção 3)

(...) me submeto à decisão da Perícia Médica Previdenciária e oqualifico como APTO no presente exame demissional, da mesmaforma e pelos mesmos fundamentos que o qualificaria como aptonum hipotético exame de retorno ao trabalho, em coerência com oitem 7.4.3.5 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério doTrabalho.”[Obs.: recomendações anotadas agora são desnecessárias]

RiscosOpção 3. Demitir o trabalhador

a) Alegação de dispensa discriminatória e afronta ao princípioda dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III): riscoeminentemente jurídico (e não médico).

CF, art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela uniãoindissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem comofundamentos:(...)III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

RiscosOpção 3. Demitir o trabalhador

a) Alegação de dispensa discriminatória e afronta ao princípioda dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III)

Súmula TST n. 443: “Presume-se discriminatória a despedida deempregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave quesuscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado temdireito à reintegração no emprego.”

RiscosOpção 3. Demitir o trabalhador

a) Alegação de dispensa discriminatória e afronta ao princípioda dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III)

Processo n. 0011233-84.2016.5.03.0111: Trabalhador pasou por umtratamento de varizes e foi dispensado. Esse foi o contexto que levoua 1ª Turma do TRT de Minas a reconhecer que uma empresa praticoudiscriminação contra um empregado (danos morais de R$ 10 mil).

Processo n. 0000467-07.2010.5.04.0611: Empresa demitiuempregado HIV positivo (cuja contaminação não tinha nenhumarelação com o trabalho), pouco mais de uma semana após ter ciênciado diagnóstico do trabalhador. A dispensa foi consideradadiscriminatória (R$ 8 mil por danos morais).

RiscosOpção 3. Demitir o trabalhador

a) Alegação de dispensa discriminatória e afronta ao princípioda dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III)

Processo: 165140-46.2006.5.01.0027. Empregado com cirrose (nãoocupacional) foi dispensado do emprego (reintegração por afrontaaos direitos fundamentais da igualdade e da dignidade da pessoahumana).

Processo: 49/2006-046-02-40.7. Empregado com câncer nãoocupacional foi demitido. O TST foi enfático: “o trabalhadorcomprovadamente portador de doença grave não pode ter seucontrato rompido”. O TST qualificou a atitude da empresa comodiscriminatória. O empregado foi reintegrado ao trabalho.

RiscosOpção 3. Demitir o trabalhador

a) Alegação de dispensa discriminatória e afronta ao princípioda dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III)

Processo: RR 105500-32.2008.5.04.0101. Reintegração detrabalhador portador de esquizofrenia, dispensado sem justa causalogo após ter ficado afastado do trabalho, recebendo auxílio-doençado INSS. A decisão, que considerou a dispensa arbitrária ediscriminatória.

[Há julgados diversos!] Processo RO 0010422-96.2017.5.03.0109. OTST excluiu a condenação a reintegrar e a indenizar em R$ 10 miluma trabalhadora que alegou ter sido dispensadadiscriminatoriamente em razão de obesidade e de um tumor nalíngua. Segundo a relatora, tais entidades não provocam estigma oupreconceito como fazem, por exemplo, o vírus HIV, o lúpus e oalcoolismo, entre outras.

“Como desconfigurar a presunção de discriminação?”Decisão judicial que considerou discriminatória a dispensa deum empregado com HIV (Processo n. 0000467-07.2010.5.04.0611):

“Os fatos demonstraram que a dispensa foi discriminatória,pois não houve sequer alegação da ré de que foramdespedidos outros empregados ou que a despedida datrabalhadora decorreu de alguma justificativa econômicaou financeira.”

“Como desconfigurar a presunção de discriminação?”Decisão judicial que considerou discriminatória a dispensa deum empregado com HIV (Processo n. 0001205-28.2017.5.11.0005):

“Apesar de admitir que tinha conhecimento do estado desaúde do trabalhador, a empresa negou qualquer tipo dediscriminação e alegou que ele foi dispensado juntamentecom outros 49 empregados no período de 25 a 28 dejaneiro de 2016, em decorrência da ‘grave e notória criseque assola o país’. (...) Ao analisar todas as provas dos autos,ele [o TRT-11] entendeu que a recorrida disfarçou com a‘naturalidade da rotina empresarial’ o conteúdodiscriminatório da dispensa do empregado recorrente.”(Fonte: Site TRT-11, 07/08/2018)

Resumo das Opções (Todas tem risco jurídico!)

Opção 1. Remanejar o trabalhador para função compatíveltemporariamente ou definitivamente (readaptação);

Opção 2. Deixar o trabalhador em casa, mas não negar-lhe opagamento dos salários, até que volte-lhe a aptidão laboral;

Opção 3. Demitir o trabalhador;

Opção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar olimbo”).

Quando essa situação ocorre com maisfrequência?• Quando o Médico do Trabalho/Médico Examinador,

discordando da conduta do Perito Médico Federal (que atribuiucapacidade laboral), faz valer sua própria decisão decaracterização do inapto no ASO.

Possibilidade futura: maior dificuldade de demissão caso, emalgum momento, esse seja o caminho escolhido pela empresa.

RiscosOpção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar olimbo”)

a) Risco pequeno (para Médico do Trabalho/MédicoExaminador e para empresa): quando a empresa concordaem manter o pagamento dos salários mesmo com ainaptidão > ausência de limbo.

[Sugestão para ASO e prontuário:] “Este trabalhador teve o pedido deprorrogação (PP) indeferido e/ou término/negação de seu benefícioprevidenciário em __/__/__. Em que pese a respeitável decisãoproferida pela perícia médica previdenciária, diante do quadro clínicoverificado em exame ocupacional realizado no trabalhador em__/__/__, e conhecendo o ambiente laboral que o recepcionaria,mantenho ao examinado a qualificação de INAPTO para sua função,deixando consignada também minha sugestão de manutenção dopagamento dos salários deste trabalhador, até que minha conclusãoseja revista e/ou enquanto se aguarda resposta ao pedido de recursoadministrativo/nova perícia/decisão judicial em face do INSS.”

Problema operacional: sistemas não permitem manutenção do pagamentocom ASO inapto.

Possibilidade de ação regressiva da empresa em face do INSS quando o pagamento é mantido

“(...) caberá ao empregador eventual ação regressivacontra o INSS para restituir os salários pagos durante operíodo do limbo previdenciário, na tentativa de serressarcido do custo extra que foi obrigado a suportar.”(10000319420175020464)

RiscosOpção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentaro limbo”)

b) Para empresa: ASO inapto pode ser prova documentalde que a empresa impediu o retorno do trabalhador apósliberação do INSS > limbo.

“A recusa em receber o autor de volta ao trabalho,deixando-o sem recebimento de remuneração, tendociência da negativa do INSS em pagar-lhe benefícioprevidenciário, mostra-se não só arbitrária, comoantiética e contrária aos parâmetros sociais. Essa atitude,além de não ter respaldo no ordenamento jurídico,revela apenas seu intuito de esquivar-se dos ônusdevidos perante o trabalhador.” (RO 00399-2008-068-03-00-2)

RiscosOpção 4. Reencaminhar ao INSS repetidamente (“fomentar o limbo”)

c) Para Médico do Trabalho/Médico Examinador: produção de provapara futura ação regressiva movida pela empresa em face do médico(CC, art. 934).

TRECHO DO ACÓRDÃO: “Jamais poderia o empregadorsimplesmente constatar a inaptidão do empregado e mandá-lopara casa, mormente sabendo que este já recebera do INSS odiagnóstico de apto. (...) O perito do juízo censura ocomportamento do médico do trabalho da empresa.Induvidoso que houve inércia do médico da empresa quesimplesmente discordou do laudo do INSS, mas não tomounenhuma providência para proteger a saúde do trabalhador,seja acolhendo-o em outra função, seja oferecendo um laudo,ou acompanhamento, ou qualquer outra medida queconsiderasse cabível para solver a questão do empregado,tudo, menos simplesmente cruzar os braços e abandoná-lo aoseu destino. A obrigação de indenizar, no caso em tela, mostra-se evidente, pois restaram caracterizados, de forma clara eirretorquível, os elementos componentes da responsabilidadecivil, ou seja, uma ação ou omissão; a culpa imputável aoagente causador do dano; o dano em si e o nexo decausalidade, entre a ação ou omissão e o dano.” (AIRR0000095-42.2012.5.03.0053)

E se for o próprio empregado pedir demissão, aí o “risco é zero”?

Processo: 0000518-23.2013.5.10.0004“Um auxiliar de loja deverá ser reintegrado ao quadrofuncional da [empresa K]. A decisão é da 4ª Vara do Trabalhode Brasília. Ficou comprovado que o trabalhador, que sofrede transtornos psíquicos, não tinha capacidade mental nomomento em que pediu demissão da empresa, em janeirode 2013. Na sentença, a juíza determinou ainda que a[empresa K] pague ao trabalhador os salários de todo operíodo de afastamento até a efetiva reintegração. Esta deveocorrer em até cinco dias, sob pena de multa diária no valorde R$ 500,00.”

Há a configuração de “limbo” quando o empregado decide, por deliberação própria, não retornar ao trabalho,

mesmo com INSS e Médico da Empresa tendo lhe dado “apto”?

Para jurispridência majoritária: não. “LIMBO PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONFIGURADO. Não há comoresponsabilizar a reclamada pela ausência da reclamante aotrabalho pois não houve recusa ou impedimento por parteda empresa, mas desinteresse da própria reclamante emretornar às atividades laborais após a altaprevidenciáriaalho, uma vez que.” (RO: 0010753-88.2018.5.03.0062)

“LIMBO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. DANOS MORAIS.NÃO CONFIGURAÇÃO. O limbo previdenciário trabalhistapressupõe a recusa do empregador em aceitar o empregadoapós a alta previdenciária, deixando-o jogado à própria sorte.Contudo, se o réu não obstou o retorno, não há fundamentolegal para indenizar.” (RO 00004823220175170008)

Após liberação pelo INSS, caso o funcionário não vá trabalhar, poderá

ser dispensado por abandono de emprego?

Na teoria, sim.

Súmula TST n. 32: “Presume-se o abandono de emprego se otrabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias apósa cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo denão o fazer.”

Requisitos elementares do abandono de emprego:a) Elemento objetivo: a ausência longa e injustificada ao serviço,

fixada pela jurisprudência pelo período mínimo de 30 dias*, eb) Elemento subjetivo: o animus abandonandi, entendido como a

disposição indubitável do obreiro em deixar o emprego.

Quando falta um dos elementos“(...) No caso dos autos, conforme expressamente consignadono acórdão recorrido, o lapso temporal entre a cessação dobenefício previdenciário e o retorno do autor ao empregocorrespondeu a 29 dias. (...) Com efeito, não satisfeitos osrequisitos da Súmula nº 32 do TST, não há falar em abandonode emprego.” (RR 116700-98.2007.5.15.0122)

“(...) o reclamante informou a reclamada o motivo pelo qualnão estaria retornando à empresa, qual seja, ajuizamento deação para reaver benefício previdenciário. Assim, não restouconfigurado o abandono de emprego, conforme determinaSúmula 32 do TST.” (RR 11800-05.2009.5.04.0121)

Quando os dois elementos estão presentes“ABANDONO DO EMPREGO. JUSTA CAUSA. A autora, após oindeferimento, pelo INSS, do seu pedido de reconsideraçãode alta previdenciária, não retornou ao emprego, mesmoapós a reclamada ter lhe enviado um telegrama,convocando-a a justificar suas faltas, cujo tempo já erasuperior a 60 dias. Tal conduta omissiva da obreira se mostrainaceitável, pois que não se pode exigir da ré que espere,indefinidamente, pelo retorno de seus empregados, após asua alta pelo INSS. Nessas condições, tem-se configurado oanimus abandonandi subjetivo da empregada, razão pelaqual confirma-se a ruptura por justa causa por elapraticada.” (00442-2012-013-03-00-8)

A ressalva dos transtornos mentais“Empresa não pode demitir por abandono de empregofuncionário que falta ao trabalho por sofrer grave doençamental. Com esse entendimento, o TST não admitiu recursointerposto por uma companhia de seguros e manteve ordemde reintegrar ao emprego um ex-funcionário portador dedoença mental.” (Fonte: Site Conjur, 28/09/2017)

“Anos depois de ser demitida por justa causa, sob alegaçãode abandono de emprego, uma trabalhadora comprova najustiça que estava incapacitada por problemas mentais econsegue reintegração ao emprego e verbas salariaisrelativas ao período em que ficou afastada.” (Fonte: Site TST,18/06/2010)

A ressalva da “dispensa abusiva e retaliatória”Enredo: (1) trabalhador ingressa com ação judicial contra aempresa - por qualquer motivo - dentro dos 30 dias queperfazem o elemento objetivo + (2) trabalhador falta mais de30 dias de forma abertamente intencional e deliberada.

“DANOS MORAIS. DISPENSA RETALIATÓRIA. ABUSO DEDIREITO. É certo que o exercício do direito potestativo doempregador de dispensar seu empregado sem motivaçãopossui limitação pelo princípio da proteção da relação deemprego contra despedida arbitrária, previsto no art. 7º, I,da Constituição. Assim, ocasiona danos morais, passíveis deindenização, o abuso de direito praticado pela reclamadaao dispensar o empregado logo após a propositura dedemanda judicial.” (Processo: RO 0000076-29.2017.5.17.0002)

A ressalva do possível sucesso futuro no recurso e/ou ação judicial do empregado em face do INSSAumenta possibilidade de ação de reintegração no empregoapós rescisão contratual já consumada (seja com ou sem justacausa).

Resultado: Se ação de reintegração for exitosa, é como se arescisão do contrato nunca tivesse ocorrido para efeitoslegais. Sendo assim, todos os salários que deveriam ter sidorealizados (obviamente excluindo o período coberto pelobenefício revisto), além de outros benefícios que pudessemter sido atribuídos ao trabalhador desde a data da dispensa(agora revogada), deverão lhe ser restituídos pela empresa.

No Google: procure por “Fluxograma de Mendanha”

Conclusão

Faremos o melhor possível mas, assim como na vida, “risco zero não existe”.

V Congresso Brasileiro de Medicina do Trabalho e Perícias Médicas

Pré-Congresso 1: Transtornos Mentais x Trabalho (Pedro Shiozawa)

Pré-Congresso 2: E-social (Gustavo Nicolai)

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Marcos Henrique Mendanhamarcos@cenbrap.com.br

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