Oscar Valente Cardoso. A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Duas polêmicas no...

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado

Oscar Valente Cardoso

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Duas polêmicas no Brasil:

→ O art. 196 garante – ou não – o direito de todos à saúde, independentemente de sua condição sócio-econômica ?

→ Existe limites – e, em caso positivo, quais são – para a responsabilidade do Estado no fornecimento gratuito de medicamentos e tratamentos médicos?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Debate restrito para um problema complexo:

A Administração Pública tem – ou não – o dever de custear qualquer tratamento de saúde, independentemente de seu custo e da renda da pessoa beneficiada?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Limites orçamentários, Lei de

Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), “reserva do possível” e “necessidade de escolhas trágicas”.

As escolhas devem ser feitas pelo Legislativo e pelo Executivo, ou o Judiciário também tem legitimidade?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Debate simplificado para

questões complexas.

Busca de critérios no direito comparado.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Brasil – Art. 196 da Constituição: “A saúde é direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Art. 6º: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, (...)”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Duas condições para a efetivação

do direito à saúde: (a) econômica: limites

orçamentários do Poder Público; (b) e política: existência de política

pública que defina quais os medicamentos fornecidos e quais os serviços médicos prestados.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado

Portugal – Art. 64 da Constituição:

“1. Todos têm direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Portugal – Art. 64 da Constituição: “2. O direito à protecção da saúde é realizado: a) Através de um serviço nacional de saúde universal

e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito;

b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a protecção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Espanha – Art. 43 da Constituição: “1. Se reconoce el derecho a la

protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos

organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Itália – Art. 32 da Constituição: “La Repubblica tutela la salute come

fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Chile – Art. 19 da Constituição: “(...) 9º.- El derecho a la protección de la salud.El Estado protege el libre e igualitario acceso a las

acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Estados Unidos – Preâmbulo da

Constituição: “We the People of the United States, in

Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Estados Unidos – Section 8, Article

1: “The Congress shall have Power To

lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defence and general Welfare of the United States; (…) To make all Laws which shall be necessary and proper for carrying into Execution the foregoing Powers, (…)”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Estados Unidos – “Patient Protection

and Affordable Care Act” (“Lei de Proteção ao Paciente e Serviços de Saúde Acessíveis” ) – “ObamaCare”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado ObamaCare: » Regulação e fiscalização dos planos

de saúde » Universalização da Saúde » Inclusão de 30 milhões de pessoas » Caráter contributivo (multa de $95

para quem não aderir) » Auxílio parcial do governo para

famílias de baixa renda.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais (ONU): Artigo 2.1. “Cada Estado Parte do presente Pacto

compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado

África do Sul x Brasil

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado África do Sul – reserva do possível

expressa na Constituição (“reasonable legislative and other measures”):

Art. 24.b (proteção ao meio ambiente) Art. 25.5 (direito de propriedade) Art. 26.2 (direito à habitação) Art. 27.2 (direito à saúde), Art. 29.b (direito à educação) Art. 32.2 (direito à informação)

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito ComparadoÁfrica do Sul – direito à saúde:“The state must take reasonable legislative

and other measures, within its available resources, to achieve the progressive realisation of each of these rights”.

“O Estado deve tomar leis razoáveis e outras medidas, dentro de seus recursos disponíveis, para alcançar a realização progressiva de cada um desses direitos”.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Corte Constitucional da África do Sul – 1º

Caso: Government of the Republic of South Africa and Others vs. Grootboom and Others (04/10/2000).

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito ComparadoO Estado tem um dever mínimo de

efetivação dos direitos sociais?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Decisão da Corte Constitucional sul-

africana: 1) O Judiciário pode dar efetividade aos

direitos sociais; 2) O Judiciário só pode determinar medidas

pontuais em casos de ausência de política pública;

3) O Estado sul-africano não cumpriu com a obrigação constitucional de efetivar progressivamente, e na medida do possível, o direito à moradia.

Por isso:

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado 1) Garantiu o direito à moradia no

processo; 2) Determinou que o Executivo

elaborasse um programa de efetivação progressiva do direito à moradia em um prazo razoável e observados os recursos financeiros disponíveis.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado 2º Caso: Soobramoney vs. Minister of

Health KwaZulu-Natal (27/11/1997).

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado A Administração pode fornecer um

tratamento a algumas pessoas e negar para outras que não cumpram determinados requisitos?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Decisão da Corte Constitucional sul-africana: 1) O Estado provou a limitação de recursos

financeiros e negou o tratamento com base em critérios objetivos prévios de enquadramento (atendimento de urgência + transplante);

2) Todos têm direito à saúde, mas os recursos aplicados e distribuídos no Sistema Público de Saúde constituem escolhas administrativas discricionárias, não passíveis de revisão judicial.

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado 3º Caso: Minister of Health and

Others vs. Treatment Action Campaign and Others (05/07/2002).

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado O Governo pode limitar a

distribuição de um medicamento para determinadas regiões, em prejuízo de outras?

A Efetivação do Direito à Saúde no Direito Comparado Decisão da Corte Constitucional sul-

africana: 1) O Estado pode iniciar a distribuição de

medicamentos em determinados pontos, desde que isso faça parte de uma política pública progressiva de distribuição universal;

2) A seleção de determinados locais, em prejuízo de outros, sem a previsão prévia de ampliação, fere o direito à saúde.