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PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE
Turma Presencial 12 (2019.1) + 14 (2019.20 + 16 (2020.1)
Aula 09/05/2020
AULA N. 04 –
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CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL
As pesquisas com células-tronco embrionárias para fins
terapêuticos são legítimas respeitando o constitucionalismo fraternal.
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O Ministro Fachin afirma que a fraternidade está relacionada ao
diálogo entre o direito e a vida pública.
Por sua vez, o então Ministro Carlos Ayres Britto explica que a
fraternidade é o “ponto da unidade a que se chega pela conciliação
possível entre os extremos da liberdade e da igualdade.”
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Continua ainda o então Ministro Carlos Ayres Britto explicando o
constitucionalismo fraternal, afirmando que consiste na “fase em que as
constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo
soberano a dimensão da fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais
afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades
para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos como, por
exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres, para além da mera
proibição de preconceitos”
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A operadora do plano de saúde é obrigada a cobrir o tratamento com
células-tronco?
Exemplo: Doença de Crohn
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Turma Presencial 12 (2019.1) + 14 (2019.20 + 16 (2020.1)
Aula 09/05/2020
AULA N. 04 –
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A operadora do plano de saúde é obrigada a cobrir o tratamento com
células-tronco?
Exemplo: Doença de Crohn
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Relação de consumo
SÚMULA 608 STJ. Súmula 608 – Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados
por entidades de autogestão.
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Art. 10 da Lei n. 9.656/98
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a
internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da
Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
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O caput do art. 4º da Lei nº 8.078/90 é claro ao estabelecer que o
objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
nas relações de consumo.
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O artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor afirma que
se deve reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo.
• Fática
• Técnica
• Jurídica
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Turma Presencial 12 (2019.1) + 14 (2019.20 + 16 (2020.1)
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Exemplo: Doença de Crohn
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Como se pacificou na jurisprudência, cabe ao médico assistente
determinar o procedimento necessário e que mais se adequa ao paciente,
sempre visando o bem maior que é a vida, tal como ocorreu. Também não
se pode cogitar ou exigir do profissional que, diante da necessidade de
adotar procedimentos imprescindíveis para debelar a doença, fique
condicionado a agir mediante a autorização do convênio.
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Plano de Saúde – Obrigação de Fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Paciente portador
de "mucopolissacaridose Tipo I", sendo indicado procedimento de transplante de células-tronco
hematopoiéticas (TCTH) – Sentença de improcedência – Insurgência do requerente, sob a alegação de que a
negativa em custear o tratamento se revela abusiva e foge do objeto do contrato; que o menor é portador de
doença extremamente grave e letal; que o tratamento foi prescrito por médicos especialistas e possui
indicação do Ministério da Saúde, como forma de cura da doença e manutenção da vida do paciente, não
podendo haver negativa sob o argumento de ausência de previsão no rol da ANS, que é exemplificativo –
Abusividade que deve ser reconhecida, pois negar-se tal cobertura, implicaria na negação da própria
finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços
de atuar com o cuidado próprio à sua atividade, especialmente em função da natureza a ela correspondente,
cautela que tem a ver com a própria dignidade humana e o quanto dela resulta, no tocante ao
convencionado– Expressa indicação médica para o tratamento – Danos morais configurados – Sentença
reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1046134-90.2018.8.26.0114; Relator
(a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 2ª Vara Cível;
Data do Julgamento: 11/09/2019; Data de Registro: 12/09/2019)
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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO PARA TRATAMENTO. PREVISÃO
CONTRATUAL PARA COBERTURA DA DOENÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU
CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. NEGATIVA DE
COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO.
1. Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a
cobertura para a doença que acometia o autor, é abusiva a negativa da operadora do plano
de saúde de utilização da técnica mais moderna disponível no hospital credenciado pelo
convênio e indicada pelo médico que assiste o paciente.
2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela
operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a
que esteja legal ou contratualmente obrigada gera direito de ressarcimento a título de
dano moral, em razão de tal medida, agravar a situação tanto física quanto
psicologicamente do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1534265/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)
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Dano Moral com Base na Perde de uma Chance de Cura
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Dano Moral com Base na Perde de uma Chance de Cura
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RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE.
DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS
DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL.
LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL
CARACTERIZADO.
1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem
de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela
ausência de prepostos no momento do parto.
2. Legitimidade do recém nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus
à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à
integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua
violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em
23/02/2010, DJe 05/03/2010).
3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém
a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.
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4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da
chance perdida, pois esta é o objeto de reparação.
5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter
suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer
uso em tratamento de saúde.
6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança
prejudicada.
7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.
8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/08/2014, DJe 01/10/2014)
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
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RESOLUÇÃO CFM nº 2.168/2017
Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – sempre
em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e
bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e
procedimentos médicos –, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos
médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no D.O.U. de 24
de setembro de 2015, Seção I, p. 117.
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A infertilidade humana é um problema de saúde,
com implicações médicas e psicológicas.
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As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de
auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana,
facilitando o processo de procriação.
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Art. 35-C da Lei n. 9.656/98
É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
III - de planejamento familiar.
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LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996.
Regula o § 7º do art. 226 da Constituição
Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece
penalidades e dá outras providências.
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Art. 226 da Constituição Federal: A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado:
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
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Art. 1º da Lei n. 9.263/96
O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta
Lei.
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Art. 2º da Lei 9.263/96
Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o
conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos
iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo
homem ou pelo casal.
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Art. 4º da Lei n. 9.263/96
O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e
educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios,
métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.
Parágrafo único: O Sistema Único de Saúde promoverá o
treinamento de recursos humanos, com ênfase na capacitação do
pessoal técnico, visando a promoção de ações de atendimento à saúde
reprodutiva.
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Art. 5º - É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação, no que
couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos
informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do
planejamento familiar. LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996.
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ATENÇÃO
A operadora de plano de saúde não é obrigada a cobrir
tratamento de inseminação artificial.
Artigo 10, inciso III, da Lei n. 9.656/98
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REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
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RESOLUÇÃO CFM nº 2.168/2017
Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução
assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da
observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior
segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos –,
tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos
brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no D.O.U.
de 24 de setembro de 2015, Seção I, p. 117.
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A infertilidade humana é um problema de saúde,
com implicações médicas e psicológicas.
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- Ler os considerando das Resoluções
- Verificar se a resolução não desrespeita a legislação
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• A idade máxima das candidatas à gestação por técnicas de RA é de 50
anos.
• As exceções a esse limite serão aceitas baseadas em critérios técnicos
e científicos fundamentados pelo médico responsável quanto à
ausência de comorbidades da mulher e após esclarecimento ao(s)
candidato(s) quanto aos riscos envolvidos para a paciente e para os
descendentes eventualmente gerados a partir da intervenção,
respeitando-se a autonomia da paciente.
41
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os
pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos
envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica
de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos
naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações
devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético.
42
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em
formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito,
obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas
técnicas de reprodução assistida.
43
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de
selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer
outra característica biológica do futuro filho, exceto para evitar doenças
no possível descendente.
44
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos
homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de
consciência por parte do médico.
45
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em
que não exista infertilidade. Considera-se gestação compartilhada a
situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s)
de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira.
• Os ovócitos ou oócitos, são células germinativas femininas ou células
sexuais produzidas nos ovários.
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PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
• Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-
versa.
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PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de
50 anos para o homem.
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PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores
de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações
especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem
ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a
identidade civil do(a) doador(a).
50
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da
equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços participar
como doadores nos programas de RA
51
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado
aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a
fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes, viáveis,
devem ser criopreservados.
52
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua
vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões
criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável,
doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando
desejam doá-los.
53
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser
descartados se esta for a vontade expressa dos pacientes.
54
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais
poderão ser descartados.
Parágrafo único: Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis
descumpriram o contrato pré-estabelecido e não foram localizados pela
clínica.
55
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• As técnicas de RA podem ser aplicadas à seleção de
embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas
causadoras de doenças – podendo nesses casos ser doados
para pesquisa ou descartados, conforme a decisão do(s)
paciente(s) devidamente documentada em consentimento
informado livre e esclarecido específico.
56
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de até 14
dias.
• A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos
parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau
– mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto
grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho
Regional de Medicina.
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• A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
• Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-
versa.
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• A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de
50 anos para o homem.
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• Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores
de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações
especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem
ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a
identidade civil do(a) doador(a).
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• Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da
equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços participar
como doadores nos programas de RA
62
PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA
• O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado
aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a
fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes, viáveis,
devem ser criopreservados.
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• No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua
vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões
criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável,
doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando
desejam doá-los.
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• Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser
descartados se esta for a vontade expressa dos pacientes.
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• Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais
poderão ser descartados.
Parágrafo único: Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis
descumpriram o contrato pré-estabelecido e não foram localizados pela
clínica.
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• As técnicas de RA podem ser aplicadas à seleção de
embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas
causadoras de doenças – podendo nesses casos ser doados
para pesquisa ou descartados, conforme a decisão do(s)
paciente(s) devidamente documentada em consentimento
informado livre e esclarecido específico.
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• O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de até 14
dias.
• A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos
parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau
– mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto
grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho
Regional de Medicina.
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