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RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.320 - SP (2018/0056397-5)

RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO

RECORRENTE : DOMINGOS SERIPIERRI JUNIOR

RECORRENTE : SUELLY FORTE CUELLO SERIPIERRI

ADVOGADOS : RENATA VILHENA SILVA - SP147954

MARCOS PAULO FALCONE PATULLO - SP274352

CAIO HENRIQUE SAMPAIO FERNANDES E OUTRO(S) -

SP302974

SÉRGIO MEREDYK FILHO - SP331970

RECORRIDO : SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE

RECORRIDO : QUALICORP S.A

ADVOGADOS : CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA - BA014133

JOSE CARLOS VAN CLEEF DE ALMEIDA SANTOS - SP273843

RENATA SOUSA DE CASTRO VITA E OUTRO(S) - BA024308

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. SEGURO SAÚDE. CONTRATO COLETIVO POR ADESÃO. REAJUSTE ANUAL E AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. DESCABIMENTO DA LIMITAÇÃO DO REAJUSTE ANUAL AOS ÍNDICES ESTABELECIDOS PELA ANS. AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. SUJEIÇÃO À PROPORCIONALIDADE ESTABELECIDA NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS 63/2003.1. Controvérsia em torno da validade de reajustes anuais e aumento por faixa etária em contrato de plano de saúde coletivo por adesão. 2. Descabimento da limitação dos reajustes aos índices autorizados pela ANS, pois essa autarquia reguladora não controla o percentual de reajuste de planos coletivos de saúde. 3. Invalidade dos aumentos por mudança de faixa etária estabelecidos por contrato, em desconformidade com a proporção estabelecida na Resolução Normativa ANS 63/2003.4. Redução do percentual de aumento por faixa etária até o limite da proporcionalidade estabelecida na Resolução Normativa ANS 63/2003.5. Aplicabilidade do Tema 952/STJ, por analogia, ao caso dos contratos coletivos.6. Prescrição trienal da pretensão de repetição do

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indébito (Tema 610/STJ).7. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, com ressalva da Sra. Ministra Nancy Andrighi, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 19 de junho de 2018. (Data de Julgamento)

MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.320 - SP (2018/0056397-5)RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINORECORRENTE : DOMINGOS SERIPIERRI JUNIOR ADVOGADOS : RENATA VILHENA SILVA - SP147954 CAIO HENRIQUE SAMPAIO FERNANDES - SP302974 RECORRIDO : SUELLY FORTE CUELLO SERIPIERRI ADVOGADOS : RENATA VILHENA SILVA - SP147954 MARCOS PAULO FALCONE PATULLO - SP274352 SÉRGIO MEREDYK FILHO E OUTRO(S) - SP331970 RECORRIDO : SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A RECORRIDO : QUALICORP S.A ADVOGADO : RENATA SOUSA DE CASTRO VITA E OUTRO(S) - BA024308

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por DOMINGOS SERIPIERRI

JUNIOR em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,

assim ementado:

Obrigação de fazer. Plano de saúde coletivo. Reajuste por mudança de faixa etária aos 59 anos de idade. Percentual aplicado constara expressamente do contrato. Autor consultor de recursos humanos possui conhecimento técnico-científico para avaliar o que efetivamente avençara. Pessoas com idade mais avançada necessitam de maiores cuidados médicos, ampliando-se as despesas. Reajuste anual com base na sinistralidade está apto a sobressair. Riscos cobertos estão vinculados ao sinistro. Ausência de abusividade. Equilíbrio econômico se mostra adequado. Improcedência da ação deve prevalecer. Simples relação de consumo é insuficiente para dar respaldo à pretensão do polo ativo. Apelo da ré provido. Recurso dos autores desprovido. (fl. 443)

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 478/483).

Em suas razões, a parte recorrente alegou violação do arts. 15 e 16,

inciso IV, da Lei 9.656/1998, e art. 39, incisos VIII e XIII, do Código de

Defesa do Consumidor, sob os argumentos de: (a) ausência de base atuarial

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idônea para o reajuste por faixa etária; (b) abusividade do reajuste de 106,9%

aplicado à faixa etária acima de 59 anos de idade; (c) extrapolação do

percentual máximo estabelecido pela Resolução Normativa ANS 63/2003; (d)

limitação do reajuste ao percentual de 25,79%; e (f) limitação dos reajustes

anuais por sinistralidade ao percentual autorizado pela ANS - Agência Nacional

de Saúde Suplementar.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator):

Eminentes colegas, o recurso especial merece ser parcialmente provido.

Relatam os autos que o casal ora recorrente celebrou, em agosto de

2009, um contrato de seguro saúde na modalidade coletivo por adesão, tendo

como estipulante o Sindicato dos Administradores do Estado de São Paulo

(SAESP) ao qual o varão é filiado.

Ao longo da contratação, a mensalidade sofreu reajustes anuais por

sinistralidade e variação de custo, bem como um reajuste por mudança de faixa

etária, conforme descrito na tabela abaixo:

DOMINGOS SUELLY

Ano Mensalidade Reajuste Idade Mensalidade Reajuste Idade

2009 R$ 2.058,63 0% 60 R$ 994,99 0% 58

2009 R$ 2.058,63 0% 60 R$ 2.058,63 106,90%

59

2010 R$ 2.241,23 8,87% 61 R$ 2.241,23 8,87% 60

2011 R$ 2.425,46 8,22% 62 R$ 2.425,46 8,22% 61

2012 R$ 2.682,07 10,58% 63 R$ 2.682,07 10,58% 62

2013 R$ 3.061,05 14,13% 64 R$ 3.061,05 14,13% 63

2014 R$ 3.592,45 17,36% 65 R$ 3.592,45 17,36% 64

2015 R$ 4.178,02 16,30% 66 R$ 4.178,02 16,30% 65

No ano de 2009, o plano foi contratado no mês de agosto, sendo que em

novembro a recorrente SUELLY implementou a idade de 59 anos, sofrendo

então o reajuste por faixa etária, de 106,90%, destacado na tabela acima.

Em setembro de 2015, os recorrentes ajuizaram a presente demanda,

visando:

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a) nulidade da cláusula que prevê reajuste por faixa etária;

a.1) subsidirariamente, revisão do reajuste para 15,55%;

b) redução dos reajustes anuais para os percentuais autorizados pela

ANS.

A demanda foi julgada procedente, em parte, apenas para revisar o

reajuste por faixa etária, reduzindo-o para 25,79% (fl. 338), em observância à

regra de proporcionalidade entre as faixas estabelecida na Resolução Normativa

ANS 63/2003.

O Tribunal de origem, contudo, reformou a sentença para julgar

improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que o percentual do reajuste

por faixa etária contava com previsão contratual específica.

Daí a interposição do presente recurso especial, que passo a analisar.

Inicialmente, cumpre destacar que a hipótese dos autos diz respeito a um

contrato de seguro saúde na modalidade coletivo por adesão, em que o

estipulante é sindicato com número expressivo de filiados.

Essa massa de filiados, representada pelo sindicato estipulante, possui

efetivo poder de negociação perante as operadoras de plano de saúde, uma vez

que o estipulante pode deixar de renovar o contrato, migrando seus filiados

para outra operadora que ofereça condições mais vantajosas.

Esse poder de negociação não se verifica nos planos individuais ou

familiares, pois a perda de um ou alguns assistidos não tem impacto

significativo para a operadora, diversamente da perda de toda a uma massa de

assistidos filiada a um sindicato.

Por essa razão, é conferido grau de proteção maior aos usuários de plano

de saúde individual, bem como aos usuários de plano coletivos com menos de

30 assistidos.

Sobre essa diferença de proteção jurídica, especialmente quanto ao

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índice de reajuste, merece referência a doutrina de LEONARDO VIZEU

FIGUEIREDO, Procurador-Federal que atuou na ANS:

[...]. Em relação aos planos coletivos e empresariais, a ANS, por considerar que não há relação de hipossuficiência entre as partes contratantes, atua, apenas, monitorando a variação de preços destes e autorizando os índices propostos, à exceção das autogestões não patrocinadas, que possuem planos adaptados à Lei n. 9.656, de 1998, que estão obrigadas a solicitar reajuste para seus planos coletivos cujo financiamento se dê exclusivamente por recursos de seus beneficiários.

Isso porque o mercado de saúde suplementar possui, basicamente, três categorias de planos de assistência à saúde que exigem, por parte da ANS, a adoção de políticas distintas de reajuste anual das mensalidades por variação de custos.

De acordo com a legislação vigentes, há regras diferenciadas para este tipo de reajuste de mensalidade nos planos contratados por pessoas físicas (planos individuais/familiares), para os planos contratados por pessoas jurídicas (planos coletivos) e para os planos individuais exclusivamente odontológicos.......................................................

Nos contratos coletivos, em que o grau de competição é maior, o reajuste não depende de autorização prévia, sendo, todavia monitorado após a devida informação de adoção pelas operadoras. (Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 249/251, sem grifos no original)

No caso dos autos, todos os reajustes aplicados pela operadora de planos

de saúde foram superiores aos índices autorizados pela ANS, como bem

demonstrado na inicial (fl. 2).

Contudo, na linha do entendimento acima exposto, os limites de reajuste

autorizados pela ANS vinculam tão somente os contratos de plano de saúde

individual e familiar, o que não é o caso dos autos.

Esclareça-se que o entendimento ora adotado não autoriza a prática de

reajustes aleatórios pelas operadoras de planos de saúde, pois a questão

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decidida na presente demanda diz respeito somente à aplicabilidade dos índices

autorizados pela ANS, o que não exclui eventual controle do reajuste com base

em outro fundamento jurídico.

Cite-se, por exemplo, a Resolução Normativa ANS 195/2009, que

estabelece as seguintes normas gerais sobre o reajuste de planos coletivos:

Art. 19. Nenhum contrato poderá receber reajuste em periodicidade inferior a doze meses, ressalvado o disposto no caput do artigo 22 desta RN.

§ 1º. Para fins do disposto no caput, considera-se reajuste qualquer variação positiva na contraprestação pecuniária, inclusive aquela decorrente de revisão ou reequilíbrio econômico-atuarial do contrato.§ 2º. Em planos operados por autogestão, quando a contribuição do beneficiário for calculada sobre a remuneração, não se considera reajuste o aumento decorrente exclusivamente do aumento da remuneração§ 3º. Em planos operados por autogestão, patrocinados por entes da administração pública direta ou indireta, não se considera reajuste o aumento que decorra exclusivamente da elevação da participação financeira do patrocinador. (Redação dada pela RN nº 204, de 2009)§ 4º. Não se considera reajuste a variação da contraprestação pecuniária em plano com preço pós estabelecido. (Incluído pela RN nº 204, de 2009)

Art. 20. Não poderá haver aplicação de percentuais de reajuste diferenciados dentro de um mesmo plano de um determinado contrato, inclusive na forma de contratação prevista no inciso III do artigo 23 desta RN.

Art. 21. Não poderá haver distinção quanto ao valor da contraprestação pecuniária entre os beneficiários que vierem a ser incluídos no contrato e os a ele já vinculados, inclusive na forma de contratação prevista no inciso III do artigo 23 desta RN.

Art. 22. O disposto nesta seção não se aplica às variações do valor da contraprestação pecuniária em razão de mudança de faixa etária, migração e adaptação de contrato à Lei nº 9.656, de 1998.

Com esse esclarecimento, mantém-se a improcedência do pedido de

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limitação dos reajustes aos índices autorizados pela ANS.

O outro pedido diz respeito ao aumento de 106,90% por mudança de

faixa etária da recorrente SUELLY aos 59 anos de idade, implementada em

novembro de 2009.

Esse Tema é objeto do IRDR nº 11 do Tribunal de origem, fato porém

que não impede o julgamento por esta Corte Superior.

Sobre o aumento por mudança de faixa etária em planos de saúde

individual ou familiar, a jurisprudência desta Corte Superior possui precedente

firmado pelo rito dos recursos repetitivos no sentido de que tais reajustes não

são, a priori, discriminatórios, tendo em vista o natural incremento da

sinistralidade com o avançar da idade, devendo-se observar os limites previstos

na legislação.

Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão paradigma da tese:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO.1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998).2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos.3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor

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compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde.4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção).6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais: a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras

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da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas.8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado.9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença.10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.11. CASO CONCRETO: Não restou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira.Longe disso, não ficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança de faixa etária da autora.12. Recurso especial não provido. (REsp 1.568.244/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em

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14/12/2016, DJe 19/12/2016, sem grifos o original)

O aumento por faixa etária, diversamente do reajuste anual por variação

de custo, é disciplinado de maneira uniforme para os planos individuais,

familiares e coletivos.

Nesse sentido, a própria norma do art. 22 da supracitada Resolução

Normativa ANS 195/2009 exclui de seu âmbito de incidência os aumentos por

faixa etária, de modo que essa espécie da variação de preço mantém-se

regulada pelas normas específicas, valendo mencionar a Resolução Normativa

ANS 63/2003, da qual merecem transcrição os seguintes dispositivos:

Art. 1º. A variação de preço por faixa etária estabelecida nos contratos de planos privados de assistência à saúde firmados a partir de 1º de janeiro de 2004, deverá observar o disposto nesta Resolução.

Art. 2º. Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela:

I - 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

II - 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

III - 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

IV - 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

V - 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

VI - 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

VII - 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

VIII - 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos;

IX - 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos;

X - 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais.

Art. 3º. Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária

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deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:

I - o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;

II - a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

III – as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos. (Incluído pela RN nº 254, de 06/05/2011)

Como se verifica logo no art. 1º, as regras dessa Resolução se aplicam

aos "contratos privados de assistência à saúde", não havendo distinção quanto

ao caráter individual, familiar ou coletivo.

Deveras, a Lei 9.656/1998, diploma legal no qual essa resolução

normativa extrai seu fundamento de validade, estatuiu acerca da variação por

faixa etária sem distinguir a modalidade do plano de saúde.

Transcreve-se, a propósito, o art. 15 da Lei 9.656/1998:

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

No caso dos autos, o juízo de origem revisou a cláusula de aumento por

faixa etária com base na proporcionalidade estabelecida no art. 3º, inciso II,

dessa resolução.

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Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da sentença:

No caso dos autos, a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas foi de 158,86%, ou seja, 81,72% superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas, que foi de 77,14%, de modo que o reajuste aplicado desobedeceu ao artigo 3.º da Resolução n.º 63 da ANS, abaixo transcrito:

Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições:

I - o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária;II - a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.III as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos.

Para restabelecer o equilíbrio contratual nos termos da lei e da Resolução acima referida, deve ser retirado do reajuste o percentual de 81,72%, para que entre a sétima e a décima faixas não se supere a variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas.

Assim sendo, o reajuste deve ser reduzido para 25,79%. (fl. 334)

O Tribunal de origem, contudo, reformou a sentença, por entender que

prevaleceria a autonomia da vontade, uma vez que o índice de 106,90% estava

previsto expressamente no contrato.

Transcreve-se, a propósito, o seguinte trecho do acórdão recorrido:

O pactuado entre as partes caracteriza notória relação de consumo, porém, isso é insuficiente para dar suporte à pretensão do polo ativo, uma vez que o ajustado ocorrera de forma livre, não se vislumbrando ilegalidade, mesmo porque, a apólice é registrada junto à agência reguladora do setor. Com efeito, os autores contrataram com o polo passivo o plano de assistência médico-hospitalar, concordando expressamente com o conteúdo avençado, haja vista a ausência de ressalva ou observação, ressaltando-se que o requerente é pessoa esclarecida, porquanto se qualifica como consultor de recursos humanos, de acordo com o

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instrumento de pág. 22.

Importante destacar que a cláusula 14 do ajustado, págs. 65/66, dispõe expressamente os percentuais de reajuste por mudança de faixa etária, consequentemente, a ciência do segurado antecede ao lapso cronológico em que atingira a idade de 59 anos.

O seguro saúde deve levar em consideração o equilíbrio econômico, por conseguinte, o reajuste de 106,90% devidamente contratado deve sobressair, mesmo porque, as pessoas com idade mais avançada necessitam de maiores cuidados médicos, ampliando-se as despesas. (fls. 444 s., sem grifos no original)

Esse entendimento do Tribunal de origem viola o disposto no aludido art.

15 da Lei 9.656/1998, bem como na Resolução Normativa ANS 195/2009,

normas que apresentam acentuado dirigismo contratual, ao estabelecerem uma

solidariedade entre gerações, para proteger o idoso.

Sobre essa solidariedade entre gerações, merece referência o

entendimento do economista JOSÉ CECHIN, abaixo transcrito:

Pelo esquema do pacto entre gerações, os membros de cada faixa etária são plenamente solidários entre si, e além dessa solidariedade no grupo etário, há uma solidariedade entre grupos ou gerações - dos menores de 59 anos de idade para os maiores de 59. Não há como negar a beleza desse esquema solidário entre gerações. Todos o aceitam porque o fardo distribuído entre muitos menores de 59 anos de idade é relativamente pequeno para cada um, mas muito importante para cada dos idosos que ainda são pouco numerosos. E o aceita também porque todos sabem que seu destino será ser idoso. (Fatos da vida e o contorno dos planos de saúde. In: Planos de saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Luiz A. F. Carneiro, coord. Rio de Janeiro: Forense, 2012, cap. 9, p. 220)

Mais adiante nessa obra, o referido autor manifesta preocupação com a

sustentabilidade desse modelo no futuro, uma vez que a proporção de idosos

tem aumentado continuamente.

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Esse problema, contudo, não tem relação com o caso dos autos.

Estando assentado que as normas referentes à variação por faixa etária

não fazem distinção quanto à modalidade de contratação, impõe-se admitir que

o entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do Tema

952/STJ, acerca da validade da cláusula de aumento por faixas etárias em

planos individuais ou familiares, também se aplica aos planos coletivos.

O acórdão paradigma do Tema 952/STJ foi assim sintetizado em sua

ementa:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO.1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998).2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos.3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde.4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).

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5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção).6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais: a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas.8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes

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idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado.9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença.10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.11. CASO CONCRETO: Não restou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira.Longe disso, não ficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança de faixa etária da autora.12. Recurso especial não provido.(REsp 1.568.244/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, Tema 952/STJ, sem grifos no original)

No caso dos autos, o aumento pactuado não observou as normas

expedidas pela ANS acerca da proporcionalidade das faixas etárias, sendo

portanto inválido, na parte que sobeja essa proporcionalidade, como bem

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entendeu o juízo a quo.

Como consequência dessa invalidade, surge para a operadora de plano de

saúde a obrigação de restituir os valores cobrados a maior.

Essa obrigação, contudo, só abrange os valores pagos nos três anos

anteriores à data do ajuizamento da ação, conforme entendimento firmado no

julgamento do Tema 610/STJ, cujo acórdão paradigma foi assim sintetizado

em sua ementa:

1. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CIVIL. CONTRATO DE PLANO OU SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. PRETENSÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE REAJUSTE. ALEGADO CARÁTER ABUSIVO. CUMULAÇÃO COM PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. EFEITO FINANCEIRO DO PROVIMENTO JUDICIAL. AÇÃO AJUIZADA AINDA NA VIGÊNCIA DO CONTRATO. NATUREZA CONTINUATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. ART. 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRETENSÃO FUNDADA NO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 2. CASO CONCRETO: ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL 'A QUO' CONVERGE COM A TESE FIRMADA NO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ÂNUA PREVISTA NO ART. 206, § 1º, II DO CC/2002. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Em se tratando de ação em que o autor, ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com a consequente restituição dos valores pagos indevidamente, torna-se despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio jurídico - com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que levaria à imprescritibilidade da pretensão - ou de nulidade relativa - com provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da conclusão do contrato (CC/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pela prescrição. Então,

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estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória, prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato.2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável.3. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002.4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002).5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b) a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última, basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por intervenção, resultante de despesas efetuadas por outrem, por desconsideração de patrimônio ou por outras causas.6. No Brasil, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão do instituto (arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já admitiam o enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do locupletamento ilícito.7. O art. 884 do Código Civil de 2002 adota a doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial (simples

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deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequada à prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica lícita).8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa, arts. 854 e ss.; gestão de negócios, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, arts. 876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, art. 884 e ss.) como os negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil de 2002.9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002; art. 219, caput e § 1º, CPC/1973; art. 240, § 1º, do CPC/2015).10. Para os efeitos do julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002.11. Caso concreto: Recurso especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento. (REsp 1.360.969/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 19/09/2016, Tema 610/STJ, sem grifos no original)

Destarte, o recurso especial merece ser parcialmente provido, nos termos

da fundamentação.

Ante o exposto, voto no sentido de dar PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso especial para restabelecer os comandos da sentença,

limitando, porém, a repetição do indébito aos três anos anteriores à data

do ajuizamento da demanda.

Ante a sucumbência recíproca em diferentes percentuais, arbitro os

honorários advocatícios do procurador da parte autora em 20% sobre o valor

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atualizado da condenação e da parte demandada em 10% sobre o valor

atualizado da causa.

Arcará, ainda, a parte autora com um terço das custas e a parte

demandada com dois terços das despesas processuais.

É o voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA TURMA

Número Registro: 2018/0056397-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.729.320 / SP

Números Origem: 10910177220158260100 20170000095639 20170000349498

EM MESA JULGADO: 19/06/2018

Relator

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE

SecretáriaBela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : DOMINGOS SERIPIERRI JUNIOR RECORRENTE : SUELLY FORTE CUELLO SERIPIERRI ADVOGADOS : RENATA VILHENA SILVA - SP147954

MARCOS PAULO FALCONE PATULLO - SP274352 CAIO HENRIQUE SAMPAIO FERNANDES E OUTRO(S) - SP302974 SÉRGIO MEREDYK FILHO - SP331970

RECORRIDO : SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE RECORRIDO : QUALICORP S.A ADVOGADOS : CAIO DRUSO DE CASTRO PENALVA VITA - BA014133

RENATA SOUSA DE CASTRO VITA E OUTRO(S) - BA024308

ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, com ressalva da Sra. Ministra Nancy Andrighi, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.

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