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Tribunal de Contas da União
Dados Materiais:
Decisão 554/97 - Plenário - Ata 34/97
Processo nº TC 017.661/93-5
Responsáveis: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de Azevedo,
Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento, Luis
Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho, Adyr da Silva,
Juarez Martinho Quadros do Nascimento, Paulo Eduardo Tassano
Sigaud, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro
Sérgio Pereira de Brito
Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS
Vinculação: Ministério das Comunicações
Relator: Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira
Representante do Ministério Público: Dr. Lucas Rocha Furtado
Unidade Técnica: 9ª SECEX
Especificação do "quorum":
Ministros presentes: Homero dos Santos (Presidente), Adhemar
Paladini Ghisi, Carlos Átila Álvares da Silva, Marcos Vinicios
Rodrigues Vilaça, Paulo Affonso Martins de Oliveira (Relator), Iram
Saraiva, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin e o
Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.
Assunto:
Relatório de Inspeção Extraordinária realizada na TELEBRÁS
Ementa:
Inspeção Extraordinária. TELEBRÁS. Verificação da regularidade dos
procedimentos licitatórios relativos aos contratos de fornecimento
de centrais telefônicas do tipo TRÓPICO RA; da legalidade e
economicidade dos empréstimos concedidos pela holding às demais
empresas do Sistema TELEBRÁS; e da regularidade do processo de
captação de recursos no mercado externo mediante lançamentos de
American Depositary Receipts - ADR, e de Eurobonds, bem como dos
empréstimos intra-sistemas. Contratos considerados em conformidade
com as normas legais. Acolhimento das justificativas apresentadas
quanto aos ADR. Determinação. Arquivamento.
Data DOU:
15/09/1997
Página DOU:
20444
Data da Sessão:
03/09/1997
Relatório do Ministro Relator:
Grupo II Classe V - Plenário
TC 017.661/93-5
(c/ 15 volumes)
Processos juntados: 015.314/93-6 - Solicitação
015.692/92-2 - Acompanhamento
Natureza: Relatório de Inspeção Extraordinária
Entidade: Telecomunicações Brasileiras S/A - TELEBRÁS
Responsáveis: José Ignácio Ferreira, Adyr da Silva e outros
indicados às fls 01 a 07
Ementa: Relatório de Inspeção Extraordinária realizada na TELEBRÁS,
no período de 09/08 a 17/09/93. Possíveis irregularidades relativas
aos contratos de fornecimento de centrais Telefônicas do tipo
TRÓPICO RA e à captação de recursos no exterior (ADRs/ Eurobonds).
Propostas de determinações, de juntada do Relatório, Voto e Decisão
às contas de 1991,1992 e 1993, cessando o sobrestamento daquelas
contas, de envio de cópias das referidas peças ao Presidente da
Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados e ao Sr.
Célio Fernandes Pires, perito judicial, e de arquivamento deste
processo.
Versam os autos sobre Relatório de Inspeção Extraordinária
realizada na Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS,
objetivando a análise da regularidade de processos licitatórios, na
área administrativa, e da legalidade e economicidade dos
empréstimos concedidos pela holding às demais empresas componentes
do Sistema TELEBRÁS, na área financeira, assim como a adequação das
práticas administrativas adotadas no processo de captação de
recursos no mercado externo, principalmente por meio de lançamentos
de American Depositary Receipts - ADR e de Eurobonds.
02. A instrução, a cargo da zelosa 9ª SECEX, esclarece que os
objetivos iniciais do Trabalho eram os seguintes:
"a) na Área Administrativa, exame de processos licitatórios;
b) na Área Financeira, exame da legalidade e economicidade dos
empréstimos concedidos pela TELEBRÁS às demais empresas
participantes do processo de captação de recursos no mercado
externo, principalmente através de lançamento de Americam
Depositary Receipts - ADR, bem assim a viabilidade
econômico-financeira das operações".
03. Esclarece também que "uma vez iniciado, novas atribuições
foram incorporadas ao trabalho, em função de notícias veiculadas na
imprensa dando conta de aumentos reais ocorridos na folha salarial
da entidade pública e de especulação no mercado com alguns dos seus
títulos e valores mobiliários, determinadas por vazamento de
informações. Essa circunstância fez com que o universo de questões
discutidas se alargasse sobremaneira, implicando relativa
complexidade na análise do extenso volume de documentos que foram
sendo agregados aos autos".
04. Da análise da documentação foram levantadas algumas
irregularidades. Por conseguinte, com vistas ao saneamento do
processo, a Unidade Técnica procedeu à audiência dos dirigentes e
conselheiros com mandato por ocasião dos fatos apurados (fls.
66/77), e realizou diligência junto à entidade, o que, em face da
então vigente disposição do Regimento Interno deste Tribunal,
implicou a efetivação de Inspeção Ordinária, desenvolvida no
período de 26.04 a 06.05.94.
05. A 9ª SECEX informa que dessa medida resultou proposta de
oitiva do Banco Central do Brasil, para que aquela autarquia
esclarecesse alguns procedimentos adotados pela TELEBRÁS nas suas
operações de captação de recursos no mercado internacional mediante
lançamento de títulos (fls. 258/61). Esclarece ainda que,
lamentavelmente, redundou infrutífera a determinação dirigida ao
BACEN, porquanto aquela entidade, embora formalmente tenha atendido
ao determinado, em seu pronunciamento sequer abordou algumas das
questões que lhe foram submetidas.
06. A seguir, registra que "analisados e ponderados todos os
elementos fáticos e de direito constantes dos autos, firmaram-se
como questões mais relevantes, quer pelo seu conteúdo mesmo, quer
pela magnitude de sua expressão econômica, e que, por conseguinte,
foram objeto de especial atenção, as relativas aos Termos Aditivos
com base nos quais foram adquiridos 720.000 terminais de Centrais
de Comutação TRÓPICO RA, ao processo de escolha e ao conteúdo do
contrato celebrado com a corretora americana MERRILL LYNCH para
lançamento de ADRs, às emissões de 'Eurobonds'- com destaque para o
primeiro lançamento - e ao processo de renegociação da dívida de
US$ 230 milhões da TELEBAHIA junto à TELEBRÁS".
07. Em face da priorização dessas questões, a 9ª SECEX
analisou detalhadamente, às fls. 318 a 372, os seguintes aspectos:
a) com relação à Área Administrativa: os Contratos de
aquisição atinentes à reforma da cobertura dos seus blocos-sede, a
questão da exclusividade de fornecedores; os Contratos de TRÓPICO
RA, a ausência de licitação para a escolha dos fornecedores, os
Termos aditivos e o número de terminais adquiridos;
b) no que tange à Área Financeira:
b.1) o programa de lançamento de American Depositary Receipts
- ADR, contratação da MERRILL LYNCH e do BANK OF NEW YORK,
contratação da ARTHUR ANDERSEN, conteúdo da Carta-Contrato firmada
com a MERRILL LYNCH;
b.2) as emissões de Eurobônus, a 1ª Tranche, ausência de
prévia fixação dos critérios de escolha das propostas, apresentação
de mais de uma proposta por alguns participantes, taxas das
propostas, comunicação ao Conselho de Administração de valor
diferente do aprovado pela Diretoria, não homogeneização da
proposta da MERRILL LYNCH, divergência no preço de venda dos
títulos;
b.3) as outras emissões, escolha de propostas com condições
desfavoráveis, alteração de taxas posteriormente à escolha,
comunicação ao BACEN de propostas não aprovadas, consideração de
taxa apresentada verbalmente, autorização para a concessão de
mandato na 8ª Tranche;
b.4) Medida Cautelar atinente ao processo de seleção das
instituições financeiras;
b.5) empréstimos à TELEBAHIA, o processo de endividamento da
TELEBAHIA, o processo de negociação da dívida da TELEBAHIA e a
capitalização.
08. Após detido exame dos fatos discutidos neste processo, das
alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis e das
disposições de direitos aplicáveis, a instrução propõe:
"I - na Área Administrativa:
1.1. - determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a
obstar a prática de parcelamento de aquisições para reduzir o valor
da contratação ao limite de dispensa;
1.2 - com respeito aos contratos de TRÓPICO RA:
a) julgar acordes às normas legais então vigentes os Contratos
de Obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com as quatro
empresas nacionais participantes do processo de capacitação
tecnológica e fabricação das Centrais;
b) aceitar a aquisição dos 720.000 terminais amparada nos
Termos Aditivos firmados em 31.07.93, tendo em vista a
possibilidade de ser a entidade pública condenada a indenizar as
quatro empresas fabricantes das Centrais, ressalvando o cumprimento
do determinado na alínea 'e' a seguir;
c) determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas, no prazo de 15
(quinze) dias, com vistas a assegurar o recebimento dos 'royalties'
devidos pela cessão da tecnologia das Centrais, em face da
aquisição dos 720.000 terminais acordada nos Termos Aditivos;
d) determinar àquela entidade pública que, por inexistente
autorização legal, cesse de proceder a qualquer aditamento a
fornecedores, a não ser nos casos de comprovada excepcionalidade e
sempre mediante a correspondente prestação de garantias por parte
do contratado;
e) fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que, sob pena de
nulidade dos respectivos Termos Aditivos, comprove a TELEBRÁS:
e.1) a observância da condição estabelecida no subitem 6.1.1
dos Contratos de Obrigações celebrados com a SESA e ELEBRA, nos
termos do art. 116 da Lei das S/A, tendo em vista a expressiva
participação da empresa espanhola ALCATEL STANDARD ELÉTRICA S/A ou
capital daquelas empresas ou das que as sucederam nos direitos e
obrigações oriundos dos contratos;
e.2) a continuidade da operação da unidade fabril da SESA RIO
TELECOMUNICAÇÕES S/A, em relação à qual ela se obrigara a aportar
recursos para manter em funcionamento e a utilizar para a
realização de todas as atividades inerentes às Centrais consoante
subitens 3.1.3 e 3.1.5.1 dos Contratos de Obrigações;
f) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na
execução de seus contratos com entrega parcelada, de modo a evitar
a extrapolação do volume total de material adquirido e o
privilegiamento a um particular fornecedor, como verificado na
aquisição dos terminais TRÓPICO RA, em que se beneficiou a SESA com
o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado;
II - na Área Financeira:
2.1 - com respeito aos ADR's:
a) considerar ato de gestão ofensivo à norma legal a
contratação das empresas envolvidas com o programa - MERRILL LYNCH,
BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN - sem a realização de certame
competitivo, exigindo a aplicação da multa prevista no Decreto-lei
nº 199/67;
b) considerar ato de gestão ilegítimo a inclusão de cláusulas
prejudiciais à entidade pública no contrato celebrado com a MERRILL
LYNCH (tópico 3.1.3), a possibilitar a aplicação da multa prevista
no art. 58 da Lei Orgânica, no limite previsto na legislação então
vigente (Decreto-lei nº 199/67);
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento
e Francisco Carlos Monteiro Filho;
2.2 - com respeito aos 'Eurobonds':
2.2.1 - na 1ª Tranche:
a) considerar como atos praticados com grave infração à norma
legal a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da
Corretora responsável pelo lançamento e a apresentação de mais de
uma proposta por parte de alguns participantes, nos termos do
inciso II do art. 58 da Lei Orgânica deste Tribunal, e, em
conseqüência, aplicar a multa prevista no "caput" daquele
preceptivo legal, na conformidade do limite previsto no Decreto-lei
nº 199/67;
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci Martins e Francisco Carlos Monteiro Filho;
b) julgar atos de gestão ilegítimos, nos termos do inciso III
do supracitado art. 58, e, em conseqüência, aplicar a multa fixada
no Decreto-lei nº 199/67:
b.1) a admissão como taxas efetivas daquelas que, na verdade,
eram nominais, gerando relatório com custos financeiros distorcidos;
b.2) a comunicação ao Conselho de Administração de valor de
lançamento diferente do aprovado pela Diretoria;
b.3) a não homogeneização da proposta da MERRIL LINCH na
análise do custo financeiro das propostas;
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci Martins e Francisco Carlos Monteiro Filho;
c) considerar ato de gestão ilegítimo e antieconômico a
celebração do contrato com a MERRILL LYNCH ('Purchase Agreement')
com o preço de venda dos títulos com valor divergente do
estabelecido no 'Prospectus' de divulgação do lançamento,
possibilitando à Corretora americana auferir um ganho de US$ 11,784
milhões, equivalentes a um elevadíssimo comissionamento de 5,892%
do valor global do lançamento, exigindo a aplicação da mesma sanção
aludida nas alíneas anteriores;
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci Martins e Francisco Carlos Monteiro Filho;
d) tendo em vista a gravidade dos fatos expostos na alínea 'c'
supra, em que se verificou a assinatura de instrumentos contratuais
em condições lesivas ao patrimônio público, a par de afrontosas ao
requisito de moralidade inscrito no art. 37 da Constituição
Federal, aplicar àqueles dirigentes a sanção cominada no art. 60 da
Lei nº 8.443/92;
e) determinar ao Presidente da entidade pública a imediata
instauração de Tomada de Contas Especial, da empresa MERRILL LYNCH
e dos demais agentes públicos envolvidos no cometimento de ato
danoso ao patrimônio público, decorrente de pagamento àquela
empresa, pela coordenação do lançamento, de comissão absolutamente
discrepante dos padrões usuais do mercado, dano esse cuja expressão
econômica resulta da diferença entre o valor pago (US$ 11,784
milhões) e o valor que deveria ter sido desembolsado pela TELEBRÁS
se aquele comissionamento houvesse sido fixado em nível factível de
ser reputado legítimo;
2.2.2 - nas outra Tranches:
a) julgar ato ofensivo à norma exigente de certame competitivo
para a seleção de contratantes a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª
Tranche, que não atendera sequer às condições previamente
estipuladas pela TELEBRÁS, passível de ser sancionada com a multa
prevista no Decreto-lei nº 199/67;
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho;
b) julgar ilegítimos os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª
Tranches, foram comunicadas ao BACEN como definitivas propostas
ainda não aprovadas pela Diretoria, ensejando a aplicação de multa.
No caso da 6ª Tranche, tendo o ato sido praticado já na vigência da
nova Lei Orgânica do Tribunal, impõe-se a cominação da sanção no
limite previsto no seu art. 58, "caput";
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho;
c) julgar ilegítimos os atos em que se aceitou, para análise
em procedimento de seleção, taxa apresentada verbalmente por uma
instituição financeira (tópico 3.2.2.4) e se concedeu mandato a uma
outra instituição para coordenar lançamento antes de qualquer
deliberação da Diretoria, a exigir a aplicação da multa prevista no
art. 58 da Lei orgânica do Tribunal;
RESPONSÁVEIS: Adyr da Silva, Juarez Martinho Quadros do
Nascimento, Paulo Eduardo Tassano Sigaud, Carlos de Paiva Lopes,
Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro Sérgio Pereira de Brito;
2.3 - com respeito aos empréstimos intra-sistemas:
a) julgar ato ofensivo ao art. 245 da Lei das S/A, porquanto
favoreceu uma controlada em prejuízo da companhia, a celebração do
Contrato de Confissão Dívida com a TELEBAHIA, ensejando a aplicação
de multa até o limite previsto no Decreto-lei nº 199/67;
RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de
Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,
Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho;
b) julgar ato ofensivo ao referido art. 245 da Lei nº 6.404/76
e ilegítimo a operação de capitalização dos créditos da TELEBRÁS
junto à TELEBAHIA e, em conseqüência, aplicar a multa estipulada no
art. 58 da Lei nº 8.443, no valor ali autorizado;
RESPONSÁVEIS: Adyr da Silva, Juarez Martinho Quadros do
Nascimento, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho, Mauro
Sérgio Pereira de Brito e, nos termos do art. 158, § 1º, da Lei das
S/A, Paulo Eduardo Tassano Sigaud;
c) considerando que esses dois atos reputados impróprios foram
provados por fatos ocorridos no âmbito da gestão da TELEBAHIA ao
longo dos exercícios de 1987 a 1992, é dizer, o elevado nível de
investimento daquela controlada, suportado predominantemente por
operações de crédito e sem garantia de retorno financeiro a
possibilitar a efetiva amortização das dívidas, com fundamento no
art. 200 do Regimento Interno desta Corte (alterado pela Resolução
nº 17/94), determinar à Secretaria de Controle Externo da Bahia a
realização de Auditoria na TELEBAHIA;
d) determinar à 'holding' do Sistema TELEBRÁS que adote
medidas urgentes para sanear o seu relacionamento financeiro com as
suas controladas, de modo a estabelecer-se o disciplinamento da
administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema e
coibir a possibilidade de ocorrência de situações similares à da
TELEBAHIA;
III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS dê
ciência ao Tribunal de todas as medidas adotadas para o fiel
cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas.
Alçamos também à consideração superior propositura no sentido
de que decida o Plenário desta Casa quanto à viabilidade jurídica
de adoção pela TELEBRÁS dos procedimentos simplificados por ela
estabelecidos para a seleção das instituições financeiras
participantes de programas de captação de recursos financeiros no
mercado internacional, conforme o exposto no tópico 3.2.3 desta
instrução, tendo em vista a anterior decisão desta Corte (Decisão
nº 093/93 - Ata 10/93) e as disposições da Lei nº 8.666/93.
Por derradeiro, tão logo proferida decisão no presente feito,
cumpre dar por encerrado o sobrestamento da análise das Prestação
de Contas da TELEBRÁS atinentes aos exercícios de 1991 (TC
017.022/92-4) e 1992 (TC 012.145/93-9), bem assim determinar a
juntada de cópias daquela decisão a esses dois processos e ao
referente à Prestação de Contas do exercício de 1993 (TC
014.488/94-9), para verificação dos reflexos naquelas gestões dos
fatos discutidos neste Relatório."
09. O Sr Diretor da 2ª Divisão Técnica opina de acordo com a
instrução, propondo, adicionalmente," o arquivamento dos presentes
autos", e o Sr. Secretário da 9ª SECEX acolhe "integralmente a
proposta consignada na Conclusão Geral", entendendo ainda que
"assim que for proferida Decisão no presente feito, devem ser
constituídos apartados, por cópia, destes autos, para juntada às
contas de 1991 a 1993 da TELEBRÁS, para verificação dos reflexos
dos fatos aqui discutidos, naquelas gestões. Deve, ainda, ser
retirado o sobrestamento que pesa sobre as contas de 1991/92 (TC
017.022/92-4 e 012.145/93-9)".
10. Posteriormente, ante a juntada de novos documentos pelos
responsáveis, "na forma de esclarecimentos adicionais" (fl. 390),
determinei à Unidade Técnica que procedesse a novo exame dos pontos
enfocados.
11. Em cumprimento, a instrução apresenta as seguintes
considerações gerais sobre os temas destacados pelos responsáveis:
"O exame dessa segunda manifestação dos dirigentes evidencia
que, em grande medida, foram renovados os exatos termos da defesa
anteriormente apresentada em audiência. E, mesmo quando se tratou
de ponderação nova, ela assim se caracterizou apenas no seu aspecto
formal, é dizer, no modo como foram literariamente articulados os
argumentos. Esses, considerados em seu conteúdo, foram, em sua
quase totalidade, os mesmos argumentos já trazidos aos autos pelos
defendentes. Da mesma forma, quase todos os documentos com que se
procurou fundamentar essa nova manifestação (Vol. XV, fls. 98/212)
já se faziam presentes nos autos.
Aliás, os próprios requerentes reconhecem esse fato ao afirmar
que, 'como se verifica, Sr. Ministro, pelas explicitações feitas,
não só as mesmas se constituem em novos esclarecimentos, ou seja,
explicações dadas de forma diferente às justificativas anteriomente
apresentadas, como também, procuramos apresentar novos enfoques,
não apresentados anteriomente, com o simples objetivo de melhor
esclarecer, e não de distorcer os fatos ocorridos, e assim
contribuir para fortalecer as elevadas convicções de V. Excia., bem
como desse Egrégio Tribunal' (Vol. XV, fl. 96).
Por essas circunstâncias e também porque as questões
suscitadas nestes autos já foram objeto de exaustiva apreciação por
parte desta Unidade Técnica, consubstanciada na instrução de fls.
317/376, este novo exame só abordará os pontos para os quais foram
apresentados elementos que justifiquem alguma outra consideração
por parte desta Unidade Técnica adicionalmente àquela anteriormente
formulada".
12. A seguir, destaco, no essencial, as novas ponderações da
Unidade Técnica sobre cada questão apreciada.
Contratação da MERRILL LYNCH e do Bank of New York
"No tocante à análise da contratação da MERRILL LYNCH e do
Bank of New York para exercerem a função, respectivamente, de
Coordenador e Banco Depositário do Programa ADR, entenderam os
requerentes que o fundamento para a propositura da multa prevista
no Decreto-lei nº 199/67 teria sido a não realização da licitação
prevista no Decreto-lei nº 2.300/86, vislumbrando até uma
'insistência do Sr. Auditor de querer impor que a operação deveria
seguir um rigoroso processo licitatório, nos termos do D.L.
2300/86' (vol. XV, fl. 15). Por isso sustentando que somente com a
prolação da Decisão nº 093/93, de 24.03.93, o Tribunal havia
firmado orientação no sentido da aplicabilidade do Decreto-lei nº
2300/86 aos casos de contratação de instituições para participar de
lançamento de títulos de empresas estatais no mercado financeiro
externo e interno, alegaram que não se poderia fazer retroagir a
exigência de licitação a fatos ocorridos nos exercícios de 1991 e
1992 (Vol. XV, fls. 06/7)".
A instrução esclarece que não se justifica a ponderação dos
dirigentes, pois jamais pretendeu aplicar "retroativamente, a fatos
ocorridos em 1991 e 1992, uma interpretação desse Egrégio Tribunal
adotada em 24/3/93 (Decisão nº 093/93)".
Ao contrário, deixou de considerar como irregulares para
efeito de aplicação de sanções as contratações que não observaram
os ditames do Estatuto das Licitações efetivadas anteriormente
àquela decisão Afastada, então, a possibilidade de entender-se que
o parecer pela irregularidade dessas contratações estivesse
motivado no que alegaram os dirigentes, esclarece, pois, as razões
que sustentaram aquele entendimento.
No caso em apreço, a forma como conduzida essa "cotação" levou
à compreensão da ofensa de dois princípios constitucionais: o da
moralidade e o da isonomia (CF, arts. 37 e 5º), o que motivou a
repulsa à tese de que os procedimentos observados nas contratações
poderiam suprir as exigências estabelecidas na lei.
"É dizer, reputou-se imprópria não a inobservância do
procedimento licitatório nos termos em que exigido na lei, mas sim
a infringência, na realização da seleção que precisamente deveria
fazer as vezes daquele procedimento, a dois dos princípios
constitucionais que regem a Administração Pública. Em termos ainda
mais claros, a afronta a esses dois princípios erigidos na
Constituição é que fulminou o caráter competitivo que se impunha
conferir àquela seleção, a despeito da anterior inclinação pela não
exigibilidade de observância dos preceitos atinentes à licitação
estabelecidos em lei. Em suma, tratou-se de inconstitucionalidade e
não de ilegalidade.
Infringência à moralidade jurídica porque como assinalamos na
anterior instrução (par. 88, fl. 333) 'nenhum dos responsáveis que
se manifestaram logrou comprovar que os critérios em que se
basearam as contratações, principalmente a da MERRILL LYNCH, foram
previamente estabelecidos e divulgados às instituições financeiras
interessadas".
Sobre os critérios para a apresentação das propostas
acrescentaram que "os requisitos estavam sim previstos na 'carta
convite' e o que é mais importante todas as instituições convidadas
sabiam exatamente o que a Telebrás estava necessitando e que sua
escolha dependeria, em muito, da estratégia oferecida e de como
poderia ser ela viabilizada" (Vol. XV, fl. 14).
Esclarece que não procede o alegado.
"O que as instituições convidadas sabiam sobre 'o que a
Telebrás estava necessitando' só poderia decorrer das comunicações
oficiais expedidas pela estatal. E em nenhum dos instrumentos
mediante os quais se solicitou a apresentação de propostas o
primeiro, de 06.11.91, dirigido à MERRILL LYNCH; o segundo, de
19.11.91, comunicando a prorrogação do prazo de entrega das
propostas; e o terceiro, de 20.11.91, dirigido à SOCIMER DO BRASIL
(vol. XV, fls. 103/5) fez-se qualquer afirmação concreta, objetiva
e consistente acerca dos critérios que seriam utilizados na
posterior seleção das instituições, havendo apenas, no primeiro e
no terceiro expedientes referidos, uma alusão à necessidade de
serem enfatizados, 'no mínimo', alguns aspectos lá relacionados.
Mais ainda, em nenhum desses expedientes se afirmou que o critério
'estratégia oferecida' determinaria 'em muito' a escolha da
instituição financeira".
No que tange à ofensa ao princípio da isonomia, decorreu esse
nosso entendimento do tratamento nitidamente privilegiado conferido
à instituição financeira ao final selecionada, consoante exposto no
parágrafo 89 da instrução anterior (fls. 333/4): o pedido de
apresentação de proposta dirigido à MERRILL LYNCH fora expedido em
06.11.91, fixando prazo de resposta até 25.11.91, ao passo que a
solicitação dirigida à SOCIMER grupo que reune expressivas
instituições financeiras atuantes no mercado fora expedida em
20.11.91, fixando a mesma data de 25.11.91 para resposta.
Segundo a instrução, as alegações dos requerentes não
apresentaram qualquer razão fática ou jurídica que pudesse alterar
o seu posicionamento anterior.
Contratação da ARTHUR ANDERSEN
"O que especificamente reputou-se impróprio foi o fato de a
Diretoria da entidade pública ter autorizado a contratação da
empresa ERNST & YOUNG sob dispensa de licitação o que só se fez por
conta de elaboradas justificações da parte das suas áreas jurídica
e financeira (Vol. III, fls. 104/112), para ao depois a mesma
Diretoria decidir pela contratação da ARTHUR ANDERSEN, por ter
constatado que a firma ERNST & YOUNG 'não atenderia, de forma
satisfatória, a necessidade de urgência que o caso requer (Vol.
III, fl. 116)".
"De novidade nas ponderações dos requerentes apenas a
informação de que se teria 'elaborado um questionário para ser
respondido pela 'Ernest Young' e também pela 'Arthur Andersen',
cuja análise das respostas apresentadas pelas firmas aos quesitos
propostos, acabou por revelar que, para atender a necessidade da
Telebrás, a 'Arthur Andersen' apresentava melhores condições', e a
tese de que se trataria de contratação de empresa de notória
especialização para prestação de serviços técnicos especializados.
Quanto ao primeiro ponto, não vemos como considerar adequado a
uma entidade pública esse 'procedimento de seleção e escolha' via
resposta a questionário. Afinal, por que apenas essas duas empresas
puderam responder ao questionário? E por que se proceder à
averiguação da empresa que apresentaria melhores condições para a
prestação de serviços apenas após a decisão da Diretoria da empresa
de contratar por dispensa de licitação a Ernst & Young?
No pertinente ao outro ponto, evidente a improcedência do
argumento de que se configuraria situação de inexigibilidade de
licitação, eis que ausente no caso requisito considerado por esta
Corte imprescindível a essa caracterização é dizer, a singularidade
dos serviços técnicos a serem prestados pela empresa reputada de
notória especialização. É que fulmina essa possibilidade o próprio
questionário elaborado pela TELEBRÁS, a demonstrar que pelo menos
duas empresas poderiam prestar os serviços desejados. E essa
circunstância é reconhecida mesmo no parecer do Departamento
Jurídico da TELEBRÁS em que se pretendeu amparar a contratação,
que, "verbis", asseverou: 'Com efeito, não se trata de
inexigibilidade. Não seria impossível licitar, não fossem as
circunstâncias atípicas ensejadoras da providência (Vol. III, fl.
108)".
Pelo exposto, também no tocante a esse ponto mantém a anterior
inclinação.
Conteúdo da Carta-contrato firmada com a MERRILL LYNCH
"Insurgem-se nesse tópico os requerentes contra o
posicionamento desta Unidade Técnica no tocante ao conteúdo da
Carta-contrato firmada entre a TELEBRÁS e a MERRILL LYNCH (fls.
336/8). Nesse instrumento, fundamentalmente, questionou-se o
contido no seu parágrafo sexto, segundo o qual ' a TELEBRÁS ou a
MERRILL LYNCH poderá terminar o presente compromisso a qualquer
tempo através de notificação à outra parte, desde que, no caso de
tal término, V. Sas. não poderão, antes do período de um ano, a
partir da data de sua notificação por escrito terminando nosso
acordo, promover qualquer colocação pública ou privada de suas
ações ou ADRs representando ações da TELEBRÁS, fora do Brasil, a
não ser que V. Sas. contratem a MERRILL LYNCH e/ou suas controladas
(Vol. III, fl. 121)".
"Na sua nova manifestação, anotaram os requerentes (Vol. XV,
fls. 28/9):
'Cabe, aqui, um aspecto a ser considerado e que deve ser
levado sempre em consideração, qual seja o de que essas cláusulas
ditas prejudiciais à Telebrás só ocorreriam se a emissão, por ação
ou omissão da Telebrás, deixasse de ser efetuada.
Como se colocou nas anteriores justificativas a esse Egrégio
Tribunal e que foram agora reproduzidas, há cláusulas no contrato
que davam condições tanto a Telebrás quanto a MERRILL LYNCH de
rescindir, amigavelmente, o contrato.
E diga-se mais, o prazo alí estabelecido refere-se ao acesso
ou a captação de recursos no mercado e não a seleção de uma nova
entidade para coordenar essa nova emissão.
(...) É muito difícil para nós entender o que levou a Telebrás
a não executar a operação em curso, nem tampouco a não adotar as
providências de ordem administrativa (negociação) ou jurídica, com
vistas a rescindir ou mesmo modificar o conteúdo de tais cláusulas'.
Nessas ponderações exsurge como principal argumento o de que
havia no contrato cláusulas que possibilitavam à TELEBRÁS rescindir
o contrato amigavelmente, do que decorreria não haver nenhuma
responsabilidade da anterior Diretoria da estatal pelo fato de
ter-se permitido a sua continuidade até 30.06.93.
Segundo nos parece, a análise do instrumento contratual em que
se materializou a relação obrigacional ora em foco (Vol. III, fls.
119/22) não autoriza que se extraia a conclusão aventada pelos
requerentes. Com efeito, ao que consta no parágrafo sexto dessa
Carta-contrato, as únicas hipóteses em que a TELEBRÁS poderia dar
por encerrado o ajuste sem arcar com o ônus de ficar impedida de,
'antes do período de um ano, a partir da data de sua notificação
por escrito terminando nosso acordo, promover qualquer colocação
pública ou privada de suas ações ou ADRs (...) fora do Brasil'
seriam nos casos de 'rescisão de sua parte resultante de nossa ma
fé ou grave negligência ou o encerramento por nossa parte', isto é,
por rescisão de iniciativa da TELEBRÁS em face de culpa lato senso
da MERRILL LYNCH ou por rescisão de iniciativa da MERRILL LYNCH".
Opina, nesse particular, "que não merece acolhida a alegação
dos requerentes, firmando-se, ao contrário, inteiramente procedente
o entendimento esposado na instrução anterior, no sentido da
ocorrência de ofensa ao princípio da moralidade pública inserto na
Constituição Federal, porquanto aceitou a TELEBRÁS 'postar-se em
condição de subalternidade em face do particular (fl. 338)".
Em suma, ratifica os termos de sua conclusão anterior no
tocante ao conteúdo do contrato em foco.
Ausência de prévia fixação de critérios na Primeira Tranche
"Neste tópico, esta Unidade Técnica considerou impróprio o
fato de a TELEBRÁS não ter fixado previamente os critérios em que
se baseou para escolher a instituição financeira responsável pela
coordenação de sua primeira emissão de eurobônus, operação essa que
fez com que a estatal contraísse uma dívida de US$ 200 milhões
(duzentos milhões de dólares americanos) como contrapartida dos
recursos captados. Em especial, julgou-se que a informalidade com
que se conduziu o processo de escolha da instituição financeira
denotada pela, além da inexistência de parâmetros previamente
definidos para a análise e comparação das propostas, circunstância
de não ter sido da estatal a iniciativa de solicitação das
propostas inviabilizou a verificação da pertinência da seleção da
proposta da MERRILL LYNCH como sendo a melhor apresentada".
Após a análise da argumentação dos responsáveis, a instrução
manifesta-se no sentido de que permanece procedente a avaliação
anterior, segundo a qual, "se esses eram critérios tão importantes,
caberia à entidade pública torná-los públicos, para que, conhecidos
pelos interessados, pudessem esses melhor formular suas propostas,
elidindo, assim, qualquer dúvida quanto à lisura do processo,
mormente no que toca à observância dos requisitos constitucionais
de publicidade e impessoalidade do ato público" (fls. 42/3, par.
198).
Pelo exposto, mantém o juízo restritivo anteriormente firmado.
Apresentação de mais de uma proposta por algumas instituições
"Neste tópico, questionou-se de início o fato de duas instituições
financeiras participantes do processo de seleção, a MERRILL LYNCH e
o Banque Indossuez, terem apresentado mais de uma proposta (fls.
342/3, subitem 3.2.1.2)".
Com base nos esclarecimentos apresentados, a instrução
contatou que no caso da MERRILL LYNCH tratou-se de correspondência
recebida posteriomente à escolha e que não influiu na análise da
TELEBRÁS, razão pela qual se julgou esclarecida a restrição
atinente à essa Empresa.
"Diverso, contudo, o posicionamento com respeito ao Banque
Indossuez e que vem de ser reforçado pelas novas ponderações dos
dirigentes. Com efeito, por não anuirmos ao entendimento de que a
segunda correspondência dessa instituição (datada de 22/07/91)
possa ser considerada 'parte integrante da primeira
correspondência' (datada de 18/07/91), vez que contemplava
alterações de fundo no conteúdo da proposta inicialmente
apresentada, continuamos reputando impróprio o fato de as duas
correspondências terem sido consideradas na análise levada a efeito
no parecer técnico elaborado pela área financeira".
Taxa das propostas
"Consignou-se neste tópico o equívoco incorrido pelos técnicos
da área financeira da TELEBRÁS por ocasião da análise das propostas
apresentadas pelas instituições financeiras. É que, em algumas
dessas propostas, fizeram-se os cálculos financeiros considerando
como se fossem taxas efetivas algumas taxas que na verdade foram
cotadas pelas instituições em termos nominais. Por conta dessa
impropriedade, o parecer técnico submetido à Diretoria da entidade
para respaldar a escolha da instituição responsável pela
coordenação do lançamento apresentava alguns custos financeiros
distorcidos".
"Na sua nova manifestação, além de repetirem essas mesmas
considerações (Vol. XV, fl.50), os dirigentes avaliaram que se
trataria aí de 'matéria bastante controvertida' (Vol. XV, fl. 49).
Contudo, acrescentaram que, 'se analisada cada operação, pode-se
verificar que o critério utilizado foi idêntico para o estudo das
diversas propostas de cada tranche, o que elimina, por si só, a
ocorrência de resultado que possa prejudicar esta ou aquela
instituição' (idem).
Com as vênias de estilo, não podemos assentir a essa avaliação
de que a utilização de uma taxa nominal como sendo uma taxa efetiva
seja matéria que comporte alguma controvérsia. Ao contrário, a
distinção entre uma taxa efetiva e uma taxa nominal é questão
estritamente objetiva, facilmente percebida por qualquer pessoa que
detenha conhecimentos elementares de calculo financeiro"
"Pelo exposto, impõe-se retirar o juízo de impropriedade
anteriomente manifestado acerca dessa questão e, por conseguinte,
eliminar o fundamento para a cominação de multa inserto na alínea
'b.1' do subitem 2.2.1. da Conclusão Geral da instrução anterior
(fl. 374)".
Comunicação ao Conselho de Administração de valor diferente do
aprovado pela Diretoria
"Neste tópico julgou-se impróprio o fato de o então Presidente
da TELEBRÁS ter submetido à aprovação do Conselho de Administração
da entidade a proposta de captação de recursos, mediante o
lançamento dos 'eurobonds', 'no valor de até US$ 400 milhões',
salientando que aquela matéria fora 'apreciada e aprovada em
Reunião Extraordinária da Diretoria Colegiada da Telebrás realizada
em 22.08.91', ao passo que a deliberação da Diretoria da empresa
nessa Reunião Extraordinária fora no sentido de autorizar a
'captação de recursos externos na modalidade EUROBOND, no valor de
até US$ 200 milhões' (fl. 346, subitem 3.2.1.4.). Por igual o
pronunciamento do Banco Central, ao autorizar uma 'colocação
pública de EUROBONDS no mercado internacional no valor de US$
200.000.000,00 (duzentos milhões de dólares dos Estados Unidos -
fls. 347/8, par. 163)".
Analisadas as justificativas apresentadas, conclui que "é
certo que não se concretizou a emissão nesse montante, o que
efetivamente impediu qualquer repercussão de índole financeira na
operação por conta dessa indevida aprovação obtida junto ao C.A. e,
em conseqüência, afastou a possibilidade de se configurar a
ocorrência de qualquer situação factível de provocar algum prejuízo
adicional à entidade. Todavia, essa circunstância diz respeito
tão-somente a um juízo da economicidade do ato praticado, nada
dizendo com a sua legitimidade. E essa ficou conspurcada desde
momento em que o então Presidente da TELEBRÁS submeteu à apreciação
do Conselho de Administração a proposta de lançamento de 'bonds'
fazendo parecer que a Diretoria e também o Banco Central haviam
aprovado a captação de até US$ 400 milhões. Daí julgarmos
necessário manter o posicionamento firmado anteriormente por esta
Unidade Técnica".
Divergência no preço de venda dos títulos
"Trata-se de uma das questões mais relevantes e de maior
gravidade no conjunto de todas aquelas analisadas na inspeção,
notadamente pela sua repercussão financeira".
No caso, "verificou-se uma divergência entre o valor de venda
dos títulos previsto no Acordo de Compra, '89,939% da quantia
principal global das Notas' (Vol. IV, fl. 59), e o preço dos
títulos estabelecido no Prospectus de divulgação do lançamento no
mercado, '95,831% do seu valor principal' (Vol. IV, fls. 175 e
179). Por conta disso, a TELEBRÁS recebeu pela emissão dos títulos
a quantia de US$ 179.878.000 (cento e setenta e nove milhões,
oitocentos e setenta e oito mil dólares americanos = 0,89939 x
200.000.000) e a coordenadora do lançamento recebeu dos
investidores adquirentes dos mesmos o montante de US$ 191.662.000
(cento e noventa e um milhões, seiscentos e sessenta e dois mil
dólares americanos = 0,95831 x 200.000.000), propiciando um ganho
para a corretora americana de US$ 11.784.000 (onze milhões,
setecentos e oitenta e quatro mil dólares americanos), equivalente
a um comissionamento de 5,892% do valor global do lançamento.
A intenção inicial desta Unidade Técnica era averiguar essa
matéria tanto sob a ótica jurídica, no sentido do exame da
legalidade dos atos praticados, quanto sob a ótica financeira, no
sentido da verificação da economicidade da operação para a estatal".
Para o exame do primeiro aspecto foi promovida diligência
junto ao Banco Central do Brasil, entidade responsável pela
fiscalização e registro de transações com moeda externa, a fim de
aquele órgão informasse, entre outros aspectos, acerca da 'natureza
jurídica do 'Prospectus' de divulgação do lançamento no mercado
(acessório ao contrato de compra; mero folheto de veiculação; etc.)
e possibilidade de inserção no 'Prospectus' de informação distinta
da pactuada no contrato, principalmente com respeito a condições
financeiras (preço de emissão, juros de cupom etc.)"
"Contudo, a resposta do Banco Central (fls. 97/8) não se
prestou a esclarecer alguns dos aspectos enfocados por esta Unidade
Técnica, notadamente com respeito à questão da diferença de
conteúdo entre o Acordo de Compra e o 'Prospectus'. Aliás, acerca
dessa indagação a resposta daquela autarquia não logrou sequer
referir-se ao tema questionado (fl. 352, pars. 183/4)".
Nesse sentido, se limitou a analisar e, por via de
conseqüência, a fundamentar as suas conclusões apenas no aspecto
estritamente financeiro decorrente dessa divergência de preços,
isto é, o valor da comissão auferida pela instituição financeira
agenciadora do lançamento.
Assim, após cotejar todos os elementos agregados aos autos com
as alegações apresentadas em defesa pelos dirigentes, pareceu
inevitável a formulação de um juízo restritivo acerca dessa
questão, em face, principalmente, dos seguintes fatos (fls. 354/5,
pars. 193/7):
"1º) tanto nas cerca de 50 propostas analisadas pelos técnicos
desta Corte referentes às 6 (seis) emissões de títulos então
efetivadas pela TELEBRÁS quanto em contratos celebrados por outras
empresas estatais para o lançamento de seus títulos (ex. PETROBRÁS,
CIA. VALE DO RIO DOCE), pôde-se observar que rarissimamente o
comissionamento bruto auferido ou mesmo cotado por qualquer
instituição financeira alcançou o patamar de 2% (fls.354/5, pars.
196/7). Em particular, como se verificou no quadro-resumo de fl. 51
(par. 246), abaixo dos 5,892% pagos à MERRILL LYNCH, o segundo
maior comissionamento pago pela própria TELEBRÁS alcançou apenas
1,562%;
2º) desde 27.08.91, quando pactuou-se com a MERRILL LYNCH um
custo financeiro final efetivo para a operação de 14,50% a.a. (o
que correspondia a um preço de venda dos títulos pela TELEBRÁS de
89,36%), era perfeitamente possível à TELEBRÁS saber que o preço de
colocação dos títulos junto aos investidores que já permitiria à
corretora americana obter a expressiva comissão de 2% pela
coordenação do lançamento deveria estar na faixa de 91% a 92%
(89,36% mais 2%) -- fl. 354, par. 194. Assim, ao firmar em 09.10.91
o Acordo de Compra cujo correspondente Prospectus (referido no
Acordo de Compra como 'Folheto' -- Vol. IV, fl. 43) estabelecia que
o preço de colocação dos títulos seria de 95,831% (Vol. IV, fl.
175), estava ciente a TELEBRÁS -- porque facilmente visualizável a
partir de elementar critério de cálculo financeiro -- que o
comissionamento da instituição financeira agenciadora superava em
muito a faixa de 2%, atingindo o elevadíssimo valor de 5,892%
(95,831% menos 89,939%, esse último valor decorrente da pequena
redução do custo financeiro para a TELEBRÁS de 14,50% para 14,25%
a.a. -- Vol. IV, fls. 39/40)".
Ainda neste tópico, os responsáveis apresentaram extensa
manifestação refutando as conclusões da 9ª SECEX, que foram
analisadas nos seguintes termos:
"O primeiro ponto a esclarecer diz respeito ao significado da
cláusula de garantia firme eventualmente encontrada em algumas
operações de captação de recursos no mercado externo,
particularmente existente nessa primeira emissão da TELEBRÁS.
Sustentaram os requerentes que, havendo-se contratado uma operação
com garantia firme, a relação da estatal com a MERRILL LYNCH
teria-se limitado ao momento em que se concretizou a venda dos
títulos à instituição financeira, nada tendo a ver com o segundo
momento em que essa instituição teria revendido os títulos no
mercado.
Efetivamente, a presença da cláusula de garantia firme numa
operação dessa natureza significa que o coordenador (ou agente
financeiro) do lançamento assegura à entidade emissora dos títulos
a sua colocação no mercado, independentemente de quaisquer
condições que possam vir a ser encontradas nesse mercado, ao
contrário do que sucede numa transação com cláusula de 'best
efforts', em que o coordenador apenas se compromete a realizar
todos os esforços possíveis para a colocação dos títulos. Mas daí
não decorre que a transação realizada com garantia firme perca a
característica de um contrato entre a empresa emissora dos títulos
e uma instituição financeira a fim de que essa última coordene a
colocação dos títulos junto aos investidores no mercado, para
transmutar-se numa mera operação de compra e venda dos títulos
entre o emitente e a instituição financeira coordenadora, secundada
por outra e independente revenda dos títulos pelo anterior
adquirente, instituição coordenadora, ao investidor final.
E assim é por que a natureza mesma dessa espécie de negócio --
em que uma empresa desejando captar recursos financeiros no mercado
busca oferecê-los aos investidores possuidores do capital -- aponta
para a necessidade da existência de uma instituição legal e
tecnicamente habilitada a proceder à administração do processo de
captação dos recursos, ou seja, da colocação junto aos investidores
dos títulos que reconhecerão a dívida assumida como contrapartida
dos recursos captados. Daí porque nos contratos em que se
formalizam tais negócios serem os seus contraentes qualificados não
como alienante e adquirente, mas sim como, de um lado, 'Emitente',
a empresa que pretende captar os recursos via emissão dos títulos,
e, de outro, 'Administrador(es)' -- a(s) instituição(ões)
financeira(s) que coordena(m) o processo de venda dos títulos no
mercado.
Fundamental é destacar que essa caracterização das partes
contratantes independe do fato de se tratar de operação com
garantia firme ou apenas com 'best efforts', como, aliás, fazem
prova os próprios contratos de emissão de títulos celebrados pela
TELEBRÁS. Com efeito, tanto nos ajustes firmados com cláusula de
garantia firme (1ª e 2ª Tranches) quanto naqueles com cláusula de
'best efforts' (3ª a 6ª Tranches) as partes contratantes são sempre
assim designadas: Emitente e Administrador.
E não afasta esse entendimento nem mesmo o fato de o ajuste
firmado entre a TELEBRÁS e a MERRILL LYNCH ter sido denominado de
Acordo de Compra ('Purchase Agreement', no original), bem assim o
fato de a Seção 2 desse Acordo, intitulada 'Compra e Venda', ter
estabelecido que 'o Emitente concorda em vender ao Administrador, e
o Administrador concorda em comprar, a quantia principal global das
Notas a um preço de compra igual a 89,939% da quantia principal
global das Notas (o 'Preço de Compra') -- Vol. IV, fl. 59.
É que a análise dos outros cinco lançamentos realizados pela
TELEBRÁS evidencia que a denominação atribuída ao contrato não
guarda qualquer correlação com a existência ou não de garantia
firme na operação. Desse modo, no 2º lançamento da TELEBRÁS, que
também tinha cláusula de garantia firme, adotou-se a fórmula
'Acordo de Underwriting', equivalente à denominação 'Acordo de
Subscrição', adotada no 3º e no 4º lançamentos, que não tinham
garantia firme. Já no 5º e no 6º lançamentos, que não tinham
garantia firme, adotou-se denominação igual ou equivalente à
encontrada no 1º lançamento ora discutido ('Acordo de Compra' e
'Contrato de Compra', respectivamente).
Da mesma forma, a menção a um compromisso de compra e venda
dos títulos objeto do lançamento, inserto em uma Seção intitulada
'Compra e Venda', é encontrada, com exatamente a mesma redação, em
todos os outros contratos dessa natureza celebrados pela TELEBRÁS,
tanto nos que tinham quanto nos que não tinham garantia firme (Vol.
V, fls. 1, 4, 9, 14 e 19).
Ora, forçoso, então, concluir que nesse seu ajuste firmado com
a MERRILL LYNCH, mesmo com a estipulação de cláusula de garantia
firme de colocação dos títulos, a TELEBRÁS estava apenas
contratando uma instituição financeira para coordenar a venda dos
títulos de sua emissão junto aos investidores do mercado
internacional, do mesmo modo que fez quando por cinco outras vezes
(até a realização da Inspeção Extraordinária) celebrou contratos
para lançamento de 'Eurobonds'. E dessa conclusão resulta,
portanto, inaceitável anuir-se a essa tese de que, para a TELEBRÁS,
a operação teria-se concluído no momento em que ela vendeu os
títulos para a MERRILL LYNCH ao preço de 89,939% (equivalente ao
custo de 14,25% a.a.), razão porque já não teria qualquer
responsabilidade no momento em que a MERRILL LYNCH teria revendido
os títulos ao mercado pelo preço de 95,831%.
Por isso mesmo que absolutamente insustentável a alegação no
sentido de que 'nesta operação, dois momentos distintos podem ser
observados: - o primeiro momento, quando a Telebrás mandatou a
corretora, ou seja, vendeu a ela os títulos a um custo final de
14,50% a.a. (depois reduzido para 14,25%) (...) - o segundo momento
foi quando a MERRILL LYNCH vendeu os títulos ao mercado ao preço
que ao juízo dela estava razoável', eis que os instrumentos
jurídicos que respaldariam esses dois momentos (o termo contratual
e o Prospectus, respectivamente) constituem apenas um e o mesmo
Acordo de Compra firmado em 09.10.91.
Não bastasse isso, uma outra circunstância atinente a esse 1º
lançamento fulmina com a possibilidade de se aceitar que o ajuste
firmado pela TELEBRÁS dizia respeito apenas a uma operação de venda
direta dos títulos para a MERRILL LYNCH, que, em os adquirindo,
deles poderia fazer o uso que melhor lhe aprouvesse. No expediente
em que comunicou à TELEBRÁS a sua concordância preliminar com o
lançamento dos títulos (Vol. IV, fl. 174), o Banco Central
registrou que a proposta submetida à apreciação daquela autarquia
era para uma 'colocação pública de Eurobônus no mercado
internacional'. Mais ainda, no mesmo expediente, ao relacionar os
requisitos necessários para o definitivo credenciamento da
operação, o BACEN exigiu 'declarações do devedor e do agente de que
a colocação dos Eurobonds será pública'.
Ora, é evidente que numa colocação pública o emitente dos
títulos procede à sua venda originária (no jargão do mercado,
primária) junto aos investidores individuais (público),
caracterizando-se, portanto, uma relação de compra e venda
(colocação) dos títulos entre o emissor tomador dos recursos
financeiros e o investidor final adquirente. Ou seja, numa
colocação pública -- diversamente do que ocorre numa colocação
privada --, a oferta inicial dos títulos é necessariamente feita
pelo emitente junto aos investidores finais, para o que se faz
imprescindível o seu prévio registro em bolsa de valores.
Ressalte-se que esse entendimento está integralmente acorde ao
parecer técnico apresentado pelo Banco Central em atenção à já
referida solicitação desta Unidade Técnica (fls. 260/1), que
assentou, "verbis":
'define-se como 'colocação pública' o lançamento de títulos,
mediante oferta ao público investidor externo, sendo o preço de
colocação definido nessa ocasião, observados os limites
estabelecidos por este Banco Central do Brasil para a operação.
Para tanto, os títulos têm que ser previamente listados em bolsas
de valores. Por sua vez, na 'colocação privada' os investidores
privados adquirem os títulos diretamente junto ao agente de
lançamento, não havendo junto a este Banco Central do Brasil
distinção entre os procedimentos a serem observados tanto numa
forma como na outra, a exceção da apresentação, quando de
'colocação pública', de confirmação de listagem em bolsa de
valores' (fl. 298).
Assim, forçoso concluir que no primeiro lançamento de
Eurobonds da TELEBRÁS, porque realizado como uma colocação pública,
jamais poder-se-á admitir que os títulos colocados junto aos
investidores no mercado já eram de propriedade da MERRILL LYNCH,
que os houvera adquirido anteriormente da estatal, pois que, nessa
modalidade de colocação -- necessariamente, sob pena de
confundir-se com uma colocação privada dos títulos --, os títulos
são primariamente adquiridos pelo público investidor externo junto
ao próprio emitente, que os oferece no mercado mediante um agente
financeiro.
Os dois pontos seguintes enfocados pelos requerentes e que
correspondem às letras 'b' e 'c' acima estão intimamente
relacionados. Sustentou-se que, havendo-se estabelecido o custo
final da operação, 'não houve por parte da Telebrás a preocupação
de efetuar uma abertura desse custo, mesmo porque tal providência
naquele momento, não redundaria em qualquer vantagem do ponto de
vista financeiro para a Telebrás' (destaque nosso).
De forma simplificada, pode-se dizer que, numa operação
financeira como a ora apreciada, o emitente dos títulos que, em
realidade, ao lançá-los no mercado, está captando recursos
financeiros, assumindo, como contrapartida, uma dívida, a par da
obrigação de amortizar a dívida, arca com três espécies de
encargos: o pagamento dos juros (yield) que constituem a
remuneração dos adquirentes dos títulos (os investidores); o
comissionamento do agente financeiro intermediador do lançamento
(flat); e as despesas diretas e indiretas associadas ao lançamento.
Trata-se, como se nota, de encargos de natureza distinta,
justificadas por necessidades igualmente diversas: num caso,
remunerar os detentores de capital que emprestaram os recursos
tomados pela empresa emitente; no outro, remunerar o agente
financeiro que realizou os serviços técnicos de coordenação e
colocação dos títulos no mercado; no último, pagar as diversas
despesas (ex. taxas de registro dos títulos; contratação de
serviços de terceiros, viagens etc.) que decorrem da realização de
um lançamento.
É evidente, pois, que qualquer empresa que pretenda captar
recursos mediante uma operação dessa índole buscará minimizar os
custos que lhe serão imputados e certamente pretenderá fazê-lo com
respeito a cada um desses encargos, jamais se contentando com uma
genérica expectativa de obtenção de um custo final global adequado.
Com efeito, afora as despesas gerais associadas a um lançamento em
geral de pequena relevância financeira no conjunto da operação e
como o seu valor quase sempre não dependente da vontade dos
contratantes, não há porque o emitente dos títulos deva renunciar à
pretensão de, dentro dos limites que o mercado impõe, reduzir os
custos que incorrerá com a remuneração dos investidores (yield) e
com o comissionamento do agente financeiro (flat), com o que,
inevitavelmente, procurará obter informações acerca de cada um
desses encargos. Aliás, ainda que um determinado custo final fosse
considerado adequado mesmo sem a identificação por parte do
emitente da participação relativa de cada um dos encargos na sua
composição, o emitente só teria a lucrar com a 'abertura' do custo
final, pois que teria condição de avaliar se alguma das parcelas de
encargos estaria discrepando da prática dos negócios ou dos níveis
de remuneração correntemente aceitos no mercado.
Assim age qualquer empresa que busca zelar pela mais econômica
administração de seus recursos, sendo de todo razoável esperar que
mais ainda uma sociedade de economia mista se paute segundo tal
orientação, visto que públicos em grande parte os recursos de que
se vale para realizar tais transações financeiras.
Uma derradeira consideração meramente decorrente do que se vem
de expor nos parece pertinente aduzir para refutar de vez o
argumento de que 'tanto faz para ele [emissor] que a comissão do
agente seja menor e o desconto de emissão seja maior ou vice
versa'. É que operações financeiras tais quais a aqui discutida
balizam-se, além de pelo regramento jurídico pertinente, por usos e
praxes comerciais, resultantes de reiteradas transações que se vão
realizando ao longo dos anos. E essas transações vão conformando
determinados padrões como aceitáveis, os quais, pela contínua
operação do tempo, passam a ser valorados como um critério de
legitimidade dos novos negócios efetivados. Daí falar-se em lucro
abusivo, juros escorchantes, taxas leoninas etc.
Pois bem, na hipótese destes autos, a anuência ao que se
considerou um 'custo final para a Telebrás adequado' e que levou à
Diretoria da estatal a não ter a 'preocupação de efetuar uma
abertura desse custo, mesmo porque tal providência naquele momento,
não redundaria em qualquer vantagem do ponto de vista financeiro
para a Telebrás ' permitiu que a instituição financeira
coordenadora do lançamento auferisse um comissionamento de 5,892%
do valor global do lançamento, equivalente a um ganho de US$
11.784.000 (onze milhões, setecentos e oitenta e quatro mil dólares
americanos). Tal nível de comissão é, sob qualquer critério, em
qualquer conjuntura econômica, excessivamente superior ao que
regularmente se pratica no mercado, visto que e já se mencionou
anteriormente no conjunto das cerca de 50 propostas recebidas nas 6
primeiras emissões da TELEBRÁS, bem assim nos contratos celebrados
por outras estatais, rarissimamente a comissão bruta cotada
alcançou o patamar de 2%, e jamais superou esse valor a comissão
auferida por qualquer das instituições escolhidas para coordenar
esses lançamentos.
Quanto à operação realizada pela PETROBRÁS, entendemos que, ao
contrário do que se pretendeu fazer, a sua alusão não milita a
favor dos argumentos dos requerentes, eis que, embora tratando-se
igualmente de operação com garantia firme, o comissionamento do
Chase Manhattan para coordenar a colocação de US$ 250 milhões foi
de apenas 2%, importando um desconto total de 8,058%, bem inferior
ao desconto de 10,06% imputado à TELEBRÁS. Ressalte-se que também a
operação da PETROBRÁS vem sendo objeto de impugnação por parte
desta Unidade Técnica, no âmbito do TC 015.787/92-3, que trata da
Prestação de Contas de 1991 daquela estatal.
Por oportuno, registre-se também aqui que a conclusões
análogas às que se vêm de expor chegaram dois outros trabalhos que
analisaram as operações de captação de recursos no mercado externo
levadas a efeito pela TELEBRÁS, nos termos seguintes:
1) no primeiro, uma Comissão de técnicos da TELEBRÁS entendeu
que o agente coordenador omitiu em sua proposta 'os elementos
básicos para apreciação, quais sejam: Taxa Interna de retorno do
Investidor e comissões', que 'as condições com que foram
desenvolvidos e finalizadas a 1ª captação de recursos em eurobonds
não permitiram que a TELEBRÁS fosse plenamente beneficiada pelas
alterações positivas ocorridas no mercado financeiro internacional
no tocante ao Brasil e à TELEBRÁS. Nesse contexto, a TELEBRÁS
deveria ter contado com uma contribuição mais positiva da MERRILL
LYNCH, como profunda conhecedora do mercado e, fundamentalmente,
como assessora da TELEBRÁS' e, finalmente, que 'o prevalecimento da
MERRILL LYNCH fica caraterizado quando comparado os percentuais
constantes do 'PURCHASE AGREEMENT' (...) - 89,9393% e do
'PROSPECTUS' (...) fixado em 95,831%, determinando, destarte, uma
comissão ao agente de colocação de 5,89%" (Vol. VII, fl. 147);
2) no segundo, o escritório de advocacia e consultoria
americano Cacheris & Treanor concluiu por existir 'evidência para
dar base às preocupações da TELEBRÁS de que a outorga destes
contratos (ADR e Eurobônus) para a MERRILL LYNCH pela direção
anterior da TELEBRÁS estava eivada de numerosas irregularidades'
(Vol. VII, fl. 21 - versão portuguesa-, e fl. 44 - versão inglesa).
Ante todas essas considerações, não vislumbramos qualquer
elemento novo a trazer convencimento da plausibilidade de
modificar-se a anterior inclinação desta Unidade Técnica no sentido
de que o significativo dispêndio adicional imputado à TELEBRÁS por
conta desse elevadíssimo comissionamento auferido pela MERRILL
LYNCH configurou a prática de ato antieconômico, causador de
injustificado dano ao patrimônio da estatal. De conseguinte,
igualmente de manter-se a proposta de aplicação da multa prevista
no art. 58, III, da Lei Orgânica, no limite permitido no
Decreto-lei nº 199/67, bem assim a determinação para instauração da
Tomada de Contas Especial com vistas ao ressarcimento dos prejuízos
causados à entidade pública.
Quanto à proposta anteriormente formulada na alínea 'd' do
subitem 2.2.1 da conclusão de fls. 372/76 (fl. 374), impõe-se a sua
eliminação. É que, cuidando-se de fato praticado antes da vigência
da Lei nº 8.443/92 ainda que com efeitos financeiros alcançando até
outubro de 1996, só seria possível a aplicação de medida
introduzida por esse diploma legal se se tratasse de provimento de
natureza cautelar (rectius, processual) e não de sanção por ofensa
à preceito de direito material. E, no caso, a Resolução nº 36/95,
de 30.08.95, ao disciplinar nos seus arts. 18 a 21 as medidas
cautelares aplicáveis no âmbito desta Corte, não incluiu nesse rol
a providência prevista no art. 60 da Lei nº 8.443/92, razão a
obstar a sua incidência na hipótese em causa.
CONCLUSÃO
Considerando todo o exposto, é o nosso parecer pela
ratificação "in totum" do conjunto de propostas formulado às fls.
372/76 (parágrafos 285 a 287), ressalvadas apenas as seguintes
alterações:
a) no subitem 2.2.1, alínea 'a' (fl. 373), eliminação da
referência a propostas da MERRILL LYNCH como fundamento da
irregularidade consistente na apresentação de mais de uma proposta,
adotando-se, em conseqüência, nessa parte, a seguinte redação: ' a)
(...) apresentação de mais de uma proposta por parte do Banque
Indossuez (3.2.1.2) (...);
b) no subitem 2.2.1, exclusão da alínea 'b.1' (fl. 374) do rol
de fundamentos para a aplicação da multa prevista no art. 58, III,
da Lei Orgânica deste Tribunal, no limite fixado no decreto-lei nº
199/67;
c) eliminação da proposta inserta na alínea 'd' do subitem
2.2.1 (fl. 374)".
13. O Sr. Secretário Substituto da 9ª SECEX manifesta-se pelo
não conhecimento dos esclarecimentos adicionais prestados pelos
responsáveis, urna vez que não apresentam fatos novos
supervenientes que afetem "o mérito do processo em tela e pela
adoção das medidas consubstanciadas nas conclusões de fls. 372/376,
com as alterações propostas às fls. 382 e 416, bem como com os
ajustes que reputamos necessários, ante o tempo decorrido, mormente
àqueles descritos nos itens 1.2, alínea 'e', 2.3, alinea 'c' e
parágrafo 286", na forma que apresenta a seguir.
"I - NA ÁREA ADMINISTRATIVA
1.1 determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a
obstar a pratica de parcelamento de aquisições para reduzir o valor
da contratação ao limite de dispensa (2.1.1 - fls. 318)
1.2 com respeito aos contratos de TRÓPICO RA:
a) julgar acordes às normas legais então vigentes os contratos
de obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com as quatro
empresas nacionais participantes do processo de capacitação
tecnológica e fabricação das Centrais (2.2.1 - fls. 319/322);
b) aceitar a aquisição dos 720.000 terminais amparada nos
Termos Aditivos firmados em 31.07.93, tendo em vista a
possibilidade de ser a entidade publica condenada a indenizar as
quatro empresas fabricantes das Centrais (2.2.2 - fls. 323/328);
c) determinar a TELEBRÁS a adoção de medidas com vistas a
assegurar o recebimento dos 'royalties' devidos pela cessão da
tecnologia das Centrais, em face da aquisição dos 720.000 terminais
acordada nos Termos Aditivos (2.2.2 - fl. 328);
d) determinar àquela entidade pública que, por inexistente
autorização legal, cesse de proceder a qualquer adiantamento a
fornecedores, a não ser nos casos de comprovada excepcionalidade e
sempre mediante a correspondente prestação de garantias por parte
do contratado (2.2.2 - fl. 328);
e) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na
execução de seus contratos com entrega parcelada, de modo a evitar
a extrapolação do volume total de material adquirido e o
privilegiamento a um particular fornecedor, como verificado na
aquisição dos terminais Trópico RA; em que se beneficiou a SESA com
o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado (tópico
2.2.3- fls. 329);
II - NA ÁREA FINANCEIRA
2.1 com respeito aos ADRs:
a) considerar ato de gestão ofensivo aos princípios da
moralidade e da isonomia (CF - arts. 37 e 5º) a contratação das
empresas envolvidas com o programa, MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK
e ARTHUR ANDERSEN (tópicos 3.1.1 e 3.1.2 - fls. 332/335), exigindo
a aplicação da multa prevista no Decreto-lei nº 199/67;
b) considerar ato de gestão ilegítimo a inclusão de cláusulas
prejudiciais à entidade pública no contrato celebrado com a MERRILL
LYNCH (tópico 3.1.3 - fl. 336), a possibilitar a aplicação da multa
prevista no art. 58 da Lei Orgânica, no limite previsto na
legislação então vigente (Decreto-lei nº 199/67);
2.2 com respeito aos 'Eurobonds':
2.2.1 - na 1ª Tranche
a) considerar como atos praticados com grave infração à norma
legal a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da
Corretora responsável pelo lançamento (tópico 3.2.1.1 - fl. 339) e
a apresentação de mais de uma proposta por parte do Banque
Indossuez (tópico 3.2.1.2- fl. 342), nos termos do inciso II do
art. 58 da Lei Orgânica deste Tribunal, e, em conseqüência, aplicar
a multa prevista no "caput" daquele preceptivo legal, na
conformidade do limite previsto no Decreto-lei nº 199/67;
b) julgar atos de gestão ilegítimos, nos termos do inciso III
do supracitado art. 58, e, em conseqüência, aplicar a multa fixada
no Decreto-lei nº 199/67:
b.1) a comunicação ao Conselho de Administração de valor de
lançamento diferente do aprovado pela Diretoria (tópico 3.2.1.4 -
fl. 346);
b.2) a não homogeneização da proposta da MERRILL LYNCH na
análise do custo financeiro das propostas (tópico 3.2.1.5 - fl.
348);
c) considerar ato de gestão ilegítimo e antieconômico a
celebração do contrato com a MERRILL LYNCH ('Purchase Agreement')
com o preço de venda dos títulos com valor divergente do
estabelecido no 'Prospectus' de divulgação do lançamento,
possibilitando a Corretora americana auferir um ganho de US$ 11,784
milhões, equivalentes a um elevadíssimo comissionamento de 5,892%
do valor global do lançamento (tópico 3.2.1.6 - fl. 350), exigindo
a aplicação da mesma sanção aludida nas alíneas anteriores;
d) tendo em vista a gravidade dos fatos expostos no tópico
3.2.1.6 (alinea 'c' supra), em que se verificou a assinatura de
instrumentos contratuais em condições lesivas ao patrimônio
público, a par de afrontosas ao requisito de moralidade inscrito no
art. 37 da Constituição Federal, aplicar àqueles dirigentes a
sanção cominada no art. 60 da Lei nº 8.443/92;
e) determinar ao Presidente da entidade pública a imediata
instauração de Tomada de Contas Especial, com vistas a apurar a
responsabilidade da Diretoria da TELEBRÁS, da empresa MERRILL LYNCH
e dos demais agentes públicos envolvidos no cometimento de ato
danoso ao patrimônio público, decorrente de pagamento àquela
empresa, pela coordenação do lançamento, de comissão absolutamente
discrepante dos padrões usuais do mercado, dando esse cuja
expressão econômica resulta da diferença entre o valor pago (US$
11,784 milhões) e o valor que deveria ter sido desembolsado pela
TELEBRÁS se aquele comissionamento houvesse sido fixado em nível
factível de ser reputado legítimo;
2.2.2 - nas outras Tranches:
a) julgar ato ofensivo à norma exigente de certame competitivo
para a seleção de contratantes a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª
Tranche, que não atendera sequer às condições previamente
estipuladas pela TELEBRÁS (tópico 3.2.2.1 - fl. 356), passivel de
ser sancionada com a multa prevista no Decreto-lei nº 199/67;
b) julgar ilegítimos os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª
Tranches, foram comunicadas ao BACEN como definitivas propostas
ainda não aprovadas pela Diretoria (tópico 3.2.2.3 - fl. 358),
ensejando a aplicação de multa. No caso da 6ª Tranche, tendo o ato
sido praticado já na vigência da nova Lei Orgânica do Tribunal,
impõe-se a cominação da sanção no limite previsto no seu art. 58,
"caput";
c) julgar ilegítimos os atos em que se aceitou, para análise
em procedimento de seleção, taxa apresentada verbalmente por uma
instituição financeira (tópico 3.2.2.4 - fl. 359) e se concedeu
mandato a uma outra instituição para coordenar lançamento antes de
qualquer deliberação da Diretoria (tópico 3.2.2.5 - fl. 360), a
exigir a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do
Tribunal;
2.3 - com respeito aos empréstimos intra-sistemas:
a) julgar ato ofensivo ao art. 245 da Lei das S/A., porquanto
favoreceu uma controlada em prejuízo da companhia, a celebração do
Contrato de Confissão da Divida com a TELEBAHIA (tópico 3.3.2 - fl.
367), ensejando a aplicação de multa até o limite previsto no
Decreto-lei nº 199/67;
b) julgar ato ofensivo ao referido art. 245 da Lei nº 6.404/76
e ilegítimo a operação de capitalização dos créditos da TELEBRÁS
junto à TELEBAHIA e, em conseqüência, aplicar a multa estipulada no
art. 58 da Lei nº 8.443, no valor ali autorizado;
c) determinar à "holding" do Sistema TELEBRÁS que adote
medidas urgentes para sanear seu relacionamento financeiro com as
suas controladas, de modo a estabelecer-se o disciplinamento da
administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema e
coibir a possibilidade de ocorrência de situações similares à da
TELEBAHIA;
III - RESPONSÁVEIS
3.1 Considerar os ex-dirigentes José Ignácio Ferreira, Otávio
Marques de Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do
Nascimento, Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho
responsáveis pelas irregularidades descritas nos itens 2.1, alíneas
'a' e 'b', 2.2.1, alíneas 'a', 'b. 1, 'b. 2', 'c', 2.2.2, alíneas
'a' e 'b', 2.3, alínea 'a', aplicando-Ihes as multas indicadas em
cada caso e ainda aquela indicada no item 2.2.1, alínea 'd'.
3.2 Considerar os ex-dirigentes Adyr da Silva, Juarez Martinho
Quadros do Nascimento, Paulo Eduardo Tassano Sigaud, Carlos de
Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro Sérgio Pereira de
Brito responsáveis pela irregularidade descrita no item 2.2.2,
alínea 'c', aplicando-Ihes a multa indicada.
3.3 Considerar os ex-dirigentes Adyr da Silva, Juarez Martinho
Quadros do Nascimento, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas
Filho e Mauro Sérgio Pereira de Brito e, nos termos do art. 158, §
1º, da Lei das S/A., Paulo Eduardo Tassano Sigaud responsáveis pelo
ato irregular de que trata o item 2.3, alínea 'b', aplicando-Ihes a
multa indicada.
III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS de
ciência ao Tribunal de todas as medidas adotadas para o fiel
cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas.
IV - determinar a constituição de processos apartados, por
cópia do RELATÓRIO, VOTO e DECISÃO que vierem a ser proferidos
nestes autos, juntando-os às contas da TELEBRÁS relativas aos
exercícios de 1991, 1992 e 1993 para verificação dos reflexos
naquelas gestões, cessando assim o sobrestamento daquelas contas
determinado pelo despacho do RELATOR às fls. 65.
V - determinar o arquivamento destes autos ante o disposto no
art. 45, inciso V, da Resolução-TCU nº 29/95".
14. O Ministério Público junto ao Tribunal, por intermédio de
seu ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, assim se
manifestou no essencial:
"Apresentadas as razões de justificativa dos responsáveis e as
informações requisitadas à empresa estatal, consoante sumarizado às
fl. 377, procedeu a zelosa 9ª SECEX à apreciação dos elementos
carreados aos autos (fls. 317/382), propondo, ao final, uma série
de medidas enumeradas nos incisos I, II e III de fls. 372/376, que
inclui a aplicação de multa aos responsáveis por cada conjunto de
atos de gestão considerados ilegítimos e/ou antieconômicos (alínea
"b", subitem 2.1, inciso II, de fl. 373; alíneas "b" e "c", subitem
2.2.1, inciso II, de fl. 374 e alíneas "b" e "c", subitem 2.2.2,
inciso II, de fl. 375), na forma do inciso III, do art. 58, da Lei
nº 8.443/92, ou praticados com grave infração à norma legal ou
regulamentar (alínea "a", subitem 2.1, inciso II, de fl. 373;
alínea "a", subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 373; alínea "a",
subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375 e alíneas "a" e "b", subitem
2.3, inciso II, de fl. 375), consoante estatuído no inciso II, art.
58, do mesmo diploma legal.
Adicionalmente, requer seja determinado ao Presidente da
TELEBRÁS a instauração de Tomada de Contas Especial, 'com vistas a
apurar a responsabilidade da Diretoria da TELEBRÁS, da empresa
MERRIL LYNCH e dos demais agentes públicos envolvidos no
cometimento de ato danoso ao patrimônio público, decorrente de
pagamento àquela empresa de comissão absolutamente discrepante dos
padrões usuais do mercado, concernentes à coordenação do
lançamento. A expressão econômica do dano resulta da diferença
entre o valor pago (US$ 11,784 milhões) e o valor que deveria ter
sido desembolsado pela TELEBRÁS, caso aquele comissionamento
houvesse sido fixado em nível factível de ser reputado legítimo'
(alínea "e", subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 374).
Ainda com relação à irregularidade supracitada, propõe a
instrução a aplicação da sanção cominada no art. 60 da Lei nº
8.443/92 aos responsáveis enumerados na alínea "c", subitem 2.2.1,
inciso II, de fl. 374, que diz respeito à inabilitação temporária
para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no
âmbito da Administração Pública (alínea "d", subitem 2.2.1, inciso
II, fl. 374).
Por derradeiro, cumpre ressaltar o conjunto de deliberações e
determinações discriminadas nas alíneas "a" a "f", subitem 1.2,
item I, de fls. 372/373, sugeridas pela zelosa 9ª SECEX, a respeito
dos contratos de transferência de tecnologia TRÓPICO RA de Centrais
Digitais de Computação, entre as quais se destaca a fixação de
prazo de 30 (trinta) dias para que, sob pena de nulidade dos
respectivos Termos Aditivos, comprove a TELEBRÁS a observância das
condições estabelecidas no subitem 6.1.1 dos Contratos de
Obrigações celebrados com a SESA e a ELEBRA e nos subitens 3.1.3 e
3.1.5.1 do Contrato de Obrigação firmado com a SESA (subalíneas
"e.1" e "e.2", subitem 1.2, inciso I, fls. 372/373).
Posteriormente, alguns dos dirigentes envolvidos no processo
encaminharam nova documentação, a título de esclarecimentos
complementares, que, por força de autorização do Relator, foi
juntada aos autos, passando a compor o Volume XV anexo. Após detida
análise (fls. 391/435), a Unidade Técnica ratificou "in totum" suas
conclusões anteriores, a menos das alterações mencionadas na
instrução (fl. 416) e dos ajustes considerados necessários pelo Sr.
Secretário-Substituto, nos termos do Parecer de fls. 429/435.
No que se refere aos contratos celebrados com as empresas de
capital brasileiro STC Telecomunicações Ltda., PHT - Sistemas
Eletrônicos S.A. (atual PROMON Eletrônica S.A.), ELEBRA - Telecon
S.A. (atual ALCATEL Telecomunicações S.A.) e STANDARD Eletrônica
S.A. - SESA (atual SESA Rio Telecomunicações), visando ao
fornecimento, por contratada, de 180.000 terminais da tecnologia
TRÓPICO para Centrais de Comutação Digitais (CPA-T), manifesta este
MP/TCU sua aquiescência às conclusões exaradas pela instrução nas
alíneas "a" e "b", subitem 1.2, inciso I, de fl. 372, no sentido de
entender lícitos os termos contratuais e respectivos aditamentos.
Deve-se apenas salientar a discordância deste Ministério
Público com relação à tese trazida aos autos pela instrução, às
fls. 324/327, ou seja, de que a pretensão das empresas contratadas
de exigir da TELEBRÁS a aquisição de número mínimo de terminais,
consoante expressamente disposto nos contratos originais, não pode
ser tido como direito adquirido, tendo em vista o pacífico
entendimento, em sede doutrinária e jurisprudencial, que postula a
inoponibilidade de pretensão individual contra lei nova
modificadora de regime ou instituto jurídico.
Ressalta a zelosa 9ª SECEX que, "in casu", a Lei nº 8.666/93,
ao regulamentar o preceito constitucional prescrevedor de certame
licitatório para as contratações efetuadas pelo Poder Público,
inclusive pelas entidades pertencentes à Administração indireta,
abolindo reservas de mercado anteriormente existentes, teria o
condão de afastar a eficácia da mencionada cláusula contratual.
Neste ponto, cumpre buscar auxílio nas lições do renomado
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ('Aplicação da Lei no Tempo em
Direito Administrativo ', RDA nº 134, p. 12), que, enfocando tema
do direito adquirido, discrimina as situações jurídicas gerais e
impessoais das situações jurídicas individuais, "verbis":
'As situações jurídicas. Como bem o diz Laubadère, '
denomina-se situação jurídica o conjunto de direitos e obrigações
de que uma pessoa pode ser titular'. As situações jurídicas,
basicamente, comportam dois tipos:
a) situações gerais e impessoais, às vezes denominadas
estatutárias ou objetivas, cujo conteúdo, segundo o citado mestre,
é necessariamente o mesmo para todos os indivíduos que delas são
titulares, pois tal conteúdo é determinado por disposição geral.
São também chamadas de situações legais ou regulamentares. ...
(omissis) ....
b) situações individuais ou subjetivas, cujo conteúdo é
individualmente determinado e pode variar de um para outro titular
'... (omissis) ...
As situações individuais, registra o renomado autor, jamais se
encontram em estado puro. São sempre mais ou menos mistas, pois
comportam inevitavelmente alguns elementos fixados por disposições
gerais, a par dos aspectos subjetivos individuais oriundos do ato
individual que as cria. (grifou-se) '
O enunciado desses conceitos mostra-se indispensável, porque a
teoria sobre direito adquirido acolhida pelos Tribunais pátrios
diferencia as situações decorrentes de atos subjetivos e de
atos-regra, consoante nos ensina o sempre citado CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 21), "verbis":
'Conclusões: Ao cabo de todo o exposto podem ser firmadas as
seguintes conclusões:
a) os atos e fatos já consumados em seus efeitos jurídicos,
ainda que não realizadas suas conseqüências materiais, são
inatingíveis pelas leis novas, sendo pena de retroação proibida;
b) os atos subjetivos (que geram situações jurídicas pessoais,
concretas e subjetivas) acarretam o nascimento de direitos
adquiridos e, portanto, inatingíveis pelas leis novas (grifou-se);
c) os atos-regra (que produzem situações gerais, abstratas e
impessoais) não geram, por si só, direitos adquiridos;
................. (omissis) ................................. '
Da lição supramencionada, pode-se inferir que as cláusulas
contratuais assecuratárias da aquisição de número mínimo de
centrais TRÓPICO RA são, em verdade, típicas situações individuais,
condicionadas, por certo, às normas legais existentes à época, que
instituíam reserva de mercado.
Nesse contexto, é de reconhecer que, consoante a magistral
lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, tais situações
individuais são aquelas que, por sua própria natureza, engendram o
nascimento de direitos adquiridos.
No caso concreto sob análise, observa-se que a questão não
pode ser colocada sob o enfoque de oposição entre direito adquirido
e situações gerais ou impessoais, decorrentes de institutos ou
regimes jurídicos. Pelo contrário, o que se tem é situação
claramente individual, em que cada uma das empresas contratadas,
através de atos jurídicos perfeitos, à época da assinatura dos
contratos originais, adquiriu o direito, oponível à TELEBRÁS, de
exigir a aquisição de número mínimo de terminais TRÓPICO RA.
Dessa forma, entende este Ministério Público como lícita a
aquisição dos 720.000 terminais, na forma disposta nos Termos
Aditivos firmados em 31.7.93.
Em relação à determinação contida na alínea "c", subitem 1.2,
inciso I, de fl. 372, no sentido de que se imponha à TELEBRÁS a
adoção de medidas assecuratárias do recebimento de "royalties"
devidos pela transferência de tecnologia das Centrais TRÓPICO RA,
manifesta este órgão do Ministério Público, de início, sua
estranheza com a liberalidade contida no subitem 5.1.5 dos
mencionados Termos Aditivos.
No entanto, forçoso é reconhecer a necessidade de se ouvir os
dirigentes da TELEBRÁS antes de se deliberar conclusivamente sobre
o tema. Dessa forma, cumpre promover a inafastável audiência dos
responsáveis para que apresentem razões de justificativa sobre o
ponto impugnado.
Se irretocável é a análise elaborada pela zelosa 9ª SECEX, às
fls. 329/331, a respeito da possibilidade de infringência ao
subitem 6.1.1 dos Contratos de Obrigações celebrados com a SESA e a
ELEBRA, que alude à exigibilidade da ' manutenção do efetivo
controle decisório por acionista majoritário brasileiro', e aos
subitens 3.1.3 e 3.1.5.1 do Contrato de Obrigações firmado com a
SESA, atinentes à obrigação da contratada de efetuar o aporte de
recursos necessários para manter em funcionamento as unidades de
fabricação das centrais TRÓPICO RA, manifesta este "Parquet"
especializado sua divergência quanto ao deslinde proposto pelo Sr.
Analista-Instrutor, na alínea "e", subitem 1.2, item I, de fls.
372/373.
Isso, porque os Contratos de Obrigações pactuados entre a
TELEBRÁS e as empresas contratadas prevêem, expressamente, no
subitem 6.1.1 (fl. 82, Anexo IX), as conseqüências que podem advir
do descumprimento, pela contratada, de suas obrigações relativas a
este contrato, especialmente no que diz respeito à manutenção do
efetivo controle decisório por acionista majoritário brasileiro.
Pode a TELEBRÁS, apoiada na cláusula em questão, suspender as
encomendas ajustadas.
De igual forma, o subitem 6.3 (fl. 83, Anexo IX) arrola as
medidas cabíveis, permitidas às partes, no caso de inadimplemento
contratual, contemplando as penas de advertência e de rescisão do
contrato.
Destarte, parece não ser possível, na hipótese, aventar a
possibilidade de declaração de nulidade dos mencionados Termos
Aditivos, sendo lícito, no entanto, exigir-se da TELEBRÁS uma
atitude vigilante no sentido de fazer valer suas prerrogativas
contratuais sempre que se evidenciar o descumprimento de alguma
obrigação ajustada com as empresas contratadas.
No que concerne às questões levantadas pela zelosa 9ª SECEX,
relativas à área Financeira da empresa, entende este Ministério
Público junto ao TCU que as irregularidades associadas ao
lançamento de ADR's, exaradas nas alíneas "a" e "b" do subitem 2.1
do inciso II, à fl. 373, guardam caráter meramente formal, não
tendo dado margem a prejuízo aos cofres da TELEBRÁS, uma vez que
nenhuma ação foi efetivamente empreendida no programa ADR, exceto
um lançamento de Nível 1 (fl. 338, parágrafo 112), que não envolve
lançamento de novas ações, sendo desnecessária a atuação de empresa
coordenadora e de banco depositário.
Saliente-se que, consoante registrado pela instrução, todos os
fatos tratados neste tópico ocorreram em data anterior à da Decisão
nº 093/93 - Plenário (Ata nº 10/93, Ministro-Relator HOMERO
SANTOS), que, em seu subitem 8.1, deu ciência ao Sr. Ministro da
Fazenda da necessidade de adaptação das regras estatuídas no então
vigente Decreto-lei nº 2.300/86 às contratações de instituições
financeiras encarregadas de organizar, administrar e efetuar o
lançamento de títulos de empresas estatais no mercado financeiro
externo e interno.
Ressalte-se, ainda, o caráter inédito deste tipo de operação e
a natural dificuldade de adaptar os procedimentos administrativos
às múltiplas e complexas variáveis encontradas em lançamentos de
ADR's no mercado internacional, aspectos estes que devem servir de
atenuante em relação às diversas falhas apontadas pela instrução.
Pelas mesmas razões supramencionadas, deve-se ter como
justificada a irregularidade elencada na alínea "a", subitem 2.2.1,
inciso II, de fls. 373, com redação alterada nos termos da alínea
"a" da conclusão de fl. 416.
Da mesma forma, as questões ressaltadas nas subalíneas "b.1"
(excluída pela alínea "b" da mesma conclusão retro), b.2 e b.3, do
subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 374, e nas alíneas "a", "b" e "c",
subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375, parecem evidenciar falhas
formais nos procedimentos de escolha das entidades coordenadoras
das diversas tranches e a existência de entraves de comunicação
entre o Presidente e o Conselho de Administração da TELEBRÁS e
entre a TELEBRÁS e o Banco Central do Brasil.
No que concerne à inusitada comissão de 5,892 % auferida pela
MERRIL LYNCH no Purchase Agreement firmado com a TELEBRÁS,
manifesta o Ministério Público sua completa anuência à bem
elaborada análise efetuada pela instrução e ao deslinde proposto
nas alíneas "c" e "e", subitem 2.2.1, inciso II, de fls. 374.
Mencione-se que a cominação da sanção prevista no art.60 da
Lei Orgânica do TCU, ou seja, a inabilitação temporária para o
exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da
Administração Pública, objeto da alínea 'd' do subitem retro,
mostrar-se-ia adequada ao caso sub examine, em face da evidente
desídia dos responsáveis pela TELEBRÁS na pactuação do acordo com a
MERRIL LYNCH, que previu o pagamento de US$ 11,784 milhões à
Coordenadora referentes à comissão bruta de quase 6%, índice este
totalmente fora dos padrões de mercado, situados que estão em
níveis sempre inferiores a 2%.
No entanto, como bem salienta a instrução (fl. 416),
tratando-se de fato ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.443/92,
sua aplicabilidade fica prejudicada em face da aplicação analógica
do princípio da irretroatividade da lei penal.
No respeitante às irregularidades detectadas nos empréstimos
intra-sistemas, especialmente em relação ao evidente favorecimento
à TELEBAHIA, em prejuízo da companhia, alinha-se este MP/TCU à
proposta da instrução, exarada nas alíneas "a", "b", "c" e "d",
subitem 2.3, inciso II, de fl. 375.
"Data venia" dos argumentos trazidos aos autos pelo digno
titular da Secretaria de Controle Externo, às fls. 381/382,
postulando a liceidade da capitalização da TELEBAHIA, efetuado pela
TELEBRÁS, visando ao equacionamento de suas dívidas para com a
holding, entende este órgão do Ministério Público que a função
social da TELEBAHIA não pode servir de passaporte para a adoção de
procedimentos contrários à legislação societária, à qual
subsumem-se todos os atos de gestão dos responsáveis por sociedades
de economia mista.
Após a análise das questões de mérito relativas à captação de
recursos externos por meio de lançamentos de ADR's e Eurobônus,
cumpre tangenciar importante questão processual relativa à
inteligência que deva ser dada à sistemática de cominação da multa
prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei nº 8.443/92 (fls.
286/287). Discute-se se a referida sanção é aplicável por ato
administrativo individual, por tipo ou espécie de atos, por atos
praticados em dado exercício ou por processo, dentre outras
múltiplas combinações possíveis.
Desde já, tem-se como inapropriada a solução alvitrada pela
instrução, de aplicação de multa para cada ato administrativo
individual ou por conjunto de irregularidades de natureza similar.
Inicialmente, não se deve negar a dificuldade de se definirem
os contornos exatos de um conjunto de atos irregulares de mesma
natureza. Seria tal conjunto formado por diferentes irregularidades
associadas à consecução de determinado fim? Seria, ao revés,
formado por reiteradas infrações a determinada norma, mas cometidas
com intuito de praticar diversos atos independentes entre si?
Como se percebe, qualquer tentativa de pinçar procedimentos
isolados dos agentes públicos com o fim de aplicar-lhes, para cada
ato ou conjunto de atos, as sanções previstas nos incisos II e III
do art. 220 do Regimento Interno desta Corte, resulta inviável.
"In casu", a simples interpretação literal dos incisos é
insuficiente para aclarar as dúvidas; assim, para o correto
entendimento dos citados comandos legais e regulamentares, é
necessário que se proceda à interpretação sistemática da Lei
Orgânica e do Regimento Interno.
Nesse sentido, deve-se observar, inicialmente, que o art. 220
do Regimento Interno elenca diversas situações em que o Tribunal
pode aplicar multa, dispondo, ainda, sobre sua gradação, sendo
certo que os diversos casos passíveis de aplicação de multa podem
ser divididos em duas categorias.
Na primeira, enquadram-se os incisos IV, V e VI, do art. 220
do R. I., que estipulam sanções vocacionadas a apenar os agentes
que busquem obstruir a ação fiscalizatória deste Tribunal.
Nesses casos, o Tribunal pode aplicar-lhes tantas multas
quantas forem as ações tendentes a impedir sua missão de controle.
Os incisos II e III do art. 220, que são o objeto central da
questão suscitada, referem-se a sanções decorrentes da gestão dos
responsáveis, enquadrando-se, portanto, na segunda categoria de
situações passíveis de multa, juntamente com os incisos I e VII.
Então, se essas quatro situações, previstas nos incisos
suprareferidos, referem-se a atos de gestão, é razoável supor a
existência de sistemática única, aplicável a todos os casos.
Adotando-se como referencial o inciso I, verifica-se a
previsão, como condição para a imposição de multa, de julgamento
pela irregularidade das contas, sem ocorrência de débito.
Para que se opere tal julgamento, deve ser observada uma das
hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b", inciso III, art. 16, da
Lei nº 8.443/92. Considerando-se que as contas tenham sido
apresentadas, força é convir que terão de ser avaliados todos os
atos praticados no período e comprovados os que se enquadrem nas
ocorrências capituladas na alínea "b", para que se viabilize uma
conclusão pela irregularidade.
Portanto, é o conjunto dos atos praticados durante a gestão
que condiciona o julgamento a ser proferido por esta Corte.
Ora, se nas contas principais podem ser detectados inúmeros
atos ilegítimos, e, mesmo assim, a multa deve ser única, como
conceber que em processos de fiscalização seja possível adoção de
critério diferenciado.
Inobstante essa constatação, necessário se faz perquirir a
natureza dos processos de fiscalização, para verificar se existem
peculiaridades que justifiquem uma sistemática diferenciada na
forma de aplicação da multa.
Apesar de os processos de fiscalização estarem consignados na
Lei Orgânica em capítulo distinto do que disciplina o julgamento de
contas, impõe-se concluir que sua existência obedece a dois
objetivos, quais sejam, assegurar a eficácia do controle e fornecer
elementos que auxiliem o julgamento das contas, conforme se
depreende do art. 41 da Lei nº 8.443/92.
Assim, tem-se que os processos oriundos de fiscalização
possuem caráter subsidiário em relação às contas principais.
Essa condição acessória pode ser comprovada pelo fato de que
após a apreciação de processo de fiscalização, o Relator ou o
Tribunal, seja qual for o desfecho proposto, deve determinar a
juntada do processo às contas respectivas, para exame em conjunto e
em confronto, conforme dispõe o art. 194, §§ 1º e 2º, do Regimento
Interno.
Além disso, cabe destacar que a revelação, em processo de
fiscalização, de fato capaz de alterar o mérito de contas já
julgadas regulares, enseja a necessidade da interposição de recurso
de revisão ao Plenário, pelo Ministério Público, pois o julgamento
já realizado confere uma presunção "juris tantum" de que todos os
atos praticados pelo responsável, durante o período de gestão
analisado, se conformaram ás normas legais.
Portanto, vê-se que os processos de fiscalização em órgãos ou
entidades submetidos à tomada ou prestação de contas possuem
dependência inafastável das contas principais.
Com isso, ao realizar inspeções e auditorias, excluída a que
objetiva suprir omissões e dúvidas surgidas na instrução dos
próprios processos de contas (art. 204, II, do R.I.), o TCU
antecipa sua avaliação sobre parcela do conjunto de atos de gestão
dos responsáveis.
Nessa avaliação parcial da gestão, caso se verifique
irregularidade e, procedida a audiência, o responsável não consiga
elidir sua responsabilidade, o Tribunal deve aplicar a multa
prevista no art. 58, inciso III, da Lei nº 8.443/92, procedendo,
posteriormente, à juntada do processo às contas principais.
Esse procedimento, instituído pela Lei Orgânica, tem o claro
intuito de proporcionar uma atuação célere e imediata desta Corte,
de modo a assegurar a eficácia do controle.
Entretanto, como os processos de fiscalização destinam-se,
também, a subsidiar o exame das contas principais, a aplicação de
multa no âmbito desses feitos deve ser de tal molde que não
comprometa o caráter isonômico da apenação dos responsáveis.
Isto é, deve ser afastada a possibilidade de o agente ser
apenado diferentemente em virtude da constatação aleatória de
irregularidades durante os procedimentos de caráter fiscalizatório.
Destarte, não restando dívidas quanto ao caráter subsidiário
dos processos de fiscalização e, portanto, de sua natureza análoga
aos processos de contas, conclui-se que a multa a ser aplicada no
âmbito dos processos de fiscalização deve ser conseqüência do
conjunto de atos detectados na inspeção, associados aos respectivos
períodos de gestão.
Como exceção a essa regra, mencionem-se as inspeções que
busquem verificar atos irregulares de agentes que não tenham
obrigações de prestar contas anualmente.
Nesses específicos casos, não cabe falar-se em caráter
subsidiário às contas, mas, sim, de inspeções que se destinam,
exclusivamente, a assegurar a eficácia do controle.
Nesse sentido, na hipótese, a multa a ser aplicada deverá
considerar todos os atos irregulares praticados, sem distinção do
exercício em que foram verificados, ou seja, a avaliação dos atos
não estará condicionada à delimitação temporal definida para os
agentes que devam prestar contas anuais.
Por fim, cabe observar que a gradação da multa deverá ser
decidida discricionariamente pelo Tribunal, tendo em vista a
magnitude das irregularidades, respeitando-se os limites impostos
pelo inciso III do art. 220 do Regimento Interno e, por analogia, o
princípio da irretroatividade das leis penais.
Pelo exposto, posiciona-se este MP/TCU pela promoção, com
fulcro no inciso II do art. 43 da Lei nº 8.443/92, de audiência dos
responsáveis pela TELEBRÁS que viabilizaram a inclusão do subitem
5.1.5 nos Termos Aditivos aos Contratos de Obrigações para o
fornecimento de Centrais TRÓPICO RA, referente a não exigibilidade
de "royalties" pela transferência de tecnologia da TELEBRÁS às
empresas contratadas.
Se, no entanto, entender esta Corte despicienda tal medida,
corrobora este "Parquet" especializado a conclusão da instrução
exarada no subitem 1.1, do inciso I, de fls. 372 e nas alíneas "a",
"b", "c", "d" e "f", do subitem 1.2, inciso I, de fls. 372/373.
No que se refere aos deveres contratuais descritos nas
subalíneas "e.1" e "e.2", do subitem 1.2, do inciso I, de fls.
372/373, deve este Tribunal exigir da TELEBRÁS uma atitude
vigilante no sentido de fazer valer suas prerrogativas contratuais
na hipótese de descumprimento, pelas empresas contratadas, das
obrigações pactuadas.
Em relação às irregularidades referentes aos lançamentos de
títulos da TELEBRÁS no exterior, concorda o MP/TCU com a análise de
mérito efetuada pela instrução nas alíneas "c" e "e" do subitem
2.2.1 do inciso II, de fl. 374, discordando, no entanto, da
avaliação efetuada nas alíneas "a" e "b", subitem 2.1, inciso II,
de fl. 373; nas alíneas "a" e "b" (subalíneas "b.2" e "b.3"),
subitem 2.2.1, inciso II, de fls. 373/374 e nas alíneas "a", "b" e
"c", subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375, que dizem respeito a
falhas de caráter formal,
Com respeito aos empréstimos intra-sistemas, anui este Órgão
do Ministério Público às conclusões constantes das alíneas "a",
"b", "c" e "d", subitem 2.3, inciso II, de fls. 375/376.
Quanto à viabilidade jurídica de adoção, pela TELEBRÁS, dos
procedimentos simplificados por ela estabelecidos para a seleção de
instituições financeiras participantes de programas de captação de
recursos no exterior (fl. 376, parágrafo 286), entende este MP/TCU
deva ser reiterado ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do subitem
8.1 da Decisão nº 1 093/93 - Plenário (Ata nº 10/93,
Ministro-Relator HOMERO SANTOS), exigindo-se, adicionalmente,
posicionamento conclusivo sobre o tema.
Concordando com as propostas da instrução, descritas no inciso
III e no parágrafo 287 de fl. 376, ressalta este MP/TCU a adequação
da aplicação de multa aos dirigentes da TELEBRÁS, na forma
prescrita nos incisos II e III do art. 58 da Lei nº 8.443/92, em
relação às irregularidades relacionadas na alínea "c", subitem
2.2.1, inciso II, de fl. 374 e nas alíneas "a" e "b", subitem 2.3,
inciso II, de fl. 375, na forma proposta por este Parecer, ou seja,
cominando-se apenas uma única multa para cada responsável,
associada à totalidade dos atos irregulares de sua
responsabilidade, para cada exercício considerado". É o Relatório.
Voto do Ministro Relator:
15. Inicialmente, desejo formular um voto de louvor ao percuciente
trabalho desenvolvido pelo AFCE José Jardim Rocha Júnior, que
abordou todos os aspectos relevantes envolvidos neste processo.
16. Nessa fase preliminar, julgo oportuno ainda tecer
considerações sobre algumas questões conceituais específicas
tratadas nestes autos.
17. A TELEBRÁS, dentre as alternativas possíveis, escolheu os
American Depositary Receipts - ADR, para operar no mercado
internacional de ações. Na prática os ADR's são "uma forma de
viabilizar o acesso do investidor americano ao mercado de capitais
de outros países que se apresentam com melhores perspectivas de
lucratividade, contornando, assim, a proibição legal de se negociar
ação de uma empresa estrangeira nos Estados Unidos".
18. Caracterizam-se, portanto, como instrumentos mobiliários
lastreados nas ações da companhia não americana, ou, eventualmente,
em um título de dívida dessas companhias (debêntures, bônus, etc),
comprovando a titularidade das ações pelos investidores e, como
autênticos títulos americanos, sendo negociáveis nas bolsas de
valores e mercado de balcões dos Estados Unidos.
19. Vale destacar também que a captação de recursos no mercado
internacional de títulos da dívida por empresas brasileiras foi
retomada, após a crise de liquidez dos países do Terceiro Mundo no
início da década de 80, com a emissão de US$ 250 milhões em bônus
da PETROBRÁS em 02.08.91, sob a coordenação do CHASE MANHATATAN
BANK. Foi a operação que deu o marco da abertura do euromercado às
empresas tomadoras brasileiras.
20. A rigor, esse e outros títulos lançados pelas empresas
nacionais sob a denominação de eurobonds não são bônus. Essa
denominação, na prática do mercado internacional, só se aplica a
títulos com prazo acima de 8 ou 10 anos, diferentemente daqueles
lançados pelas empresas brasileiras em que os prazos oscilaram
entre 1 ano, por exemplo, duas emissões da PETROBRÁS, e 5 anos.
Títulos com esse prazo são negociados no mercado como "euronotas".
21. Adotou, contudo, o mercado brasileiro, para essas notas, o
nome de eurobônus, conferindo-lhes a acepção genérica de títulos de
dívida negociáveis, razão pela qual, para padronizar a linguagem,
doravante, nos valeremos de igual denominação para nos referirmos
às euronotas.
22. Os "eurobonds" são, portanto, títulos de dívida
normalmente expressos em dólares americanos, emitidos pela empresa
que pretende captar recursos, para venda no mercado internacional.
O designativo euro decorre do fato de terem sido realizadas na
Europa as primeiras captações na moeda americana e de se utilizar a
Bolsa de Luxemburgo para o registro dos títulos.
23. Os títulos asseguram aos seus adquirentes o pagamento do
valor investido em única parcela no seu vencimento ("bullet
payment") ou em parcelas intermediárias ao longo do prazo de
maturação ("installments"), além de juros periódicos estabelecidos
a taxas fixas ou variáveis ( cupom). A taxa de ganho do investidor
- denominado no mercado de "yield"- é decorrente dos juros que
recebe e do desconto que obtém na aquisição dos títulos, uma vez
que esses têm o seu preço de emissão expressos como percentual de
seu valor de face. Assim, à guisa de exemplo, um preço de emissão
de 95% significa que para cada US$ 100 de dívida reconhecida pelo
emissor, e que serão pagos no vencimento ao investidor, ingressam
na empresa apenas US$ 95.
24. Do ponto de vista de sua operacionalidade, existem duas
alternativas para o lançamento de um título no mercado de capitais:
uma em que a instituição financeira coordenadora da emissão garante
a colocação dos títulos no mercado (garantia firme e outra em que
ela não se compromete a assegurar a colocação ("best efforts").
Obviamente que da existência ou não da garantia dependerão o
comissionamento da coordenadora e a taxa de rendimento dos títulos
para o investidor.
25. Na prática, a instituição financeira estabelece em sua
proposta os juros do cupom, o prazo e a forma de amortização dos
títulos e o ganho do investidor - fixados como um "spread" acima da
taxa do Tesouro Americano (US TREASURY) -, o que permite aumentar o
fluxo de caixa da operação. Descontando-se o fluxo, calcula-se o
seu valor presente, que é o preço de emissão do título.
26 Outro conceito relevante é o de Tranche, que no jargão
financeiro abordado neste processo refere-se ao lançamento de
eurobonds.
27. Feitas essas considerações preliminares, passo a examinar
e a formular juízo de mérito sobre as propostas oferecidas pela 9ª
SECEX e pela douta Procuradoria.
28. Manifesto-me de acordo com todas as determinações
formuladas pela Unidade Técnica e endossadas pelo ilustre
representante do Ministério Público, ante as consistentes razões
aduzidas.
29. Quanto às "irregularidades" elencadas no tópico 13 do
Relatório e a seguir descritas, considerar justificadas pois
guardam caráter meramente formal, não tendo dado margem a prejuízo
aos cofres da TELEBRÁS, como bem demonstrou o ilustre
Subprocurador-Geral:
I - associadas ao lançamento de ADR's:
a) a contratação das empresas envolvidas com o programa,
MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN;
b) a questão das cláusulas constantes no contrato celebrado
com a MERRILL LYNCH;
II - referentes aos Eurobonds:
a) a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da
Corretora responsável pelo lançamento e a apresentação de mais de
uma proposta por parte do Banque Indossuez;
b ) as seguintes questões:
b.1) a comunicação ao Conselho de Administração de valor de
lançamento diferente do aprovado pela Diretoria;
b.2) a não homogeneização da proposta da MERRILL LYNCH na
análise do custo financeiro das propostas;
c) a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª Tranche
d) os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª Tranches, foram
comunicadas ao BACEN como definitivas propostas ainda não aprovadas
pela Diretoria;
e) os atos em que se aceitou, para análise em procedimento de
seleção, taxa apresentada verbalmente por uma instituição
financeira e se concedeu mandato a uma outra instituição para
coordenar lançamento antes de qualquer de1iberação da Diretoria.
30. No que tange à viabilidade jurídica de adoção pela
TELEBRÁS dos procedimentos por ela estabelecidos para a seleção de
instituições financeiras de programas de captação de recursos no
exterior, acolho a conclusão da douta Procuradoria, no sentido de
"ser reiterado ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do subitem 8.1
da Decisão nº 1.093/93 - Plenário (Ata nº 10/93, Ministro-Relator
HOMERO SANTOS), solicitando também posicionamento conclusivo sobre
o tema".
31. Com relação aos empréstimos intra-sistemas, em específico
ao da TELEBAHIA, cabem as seguintes considerações, com base no que
consta nos autos e na legislação específica:
A TELEBAHIA enfrentava dificuldades financeiras e não
alcançava índices econômicos que lhe permitissem sustentar pedidos
de empréstimos ao setor privado, por falta de capacidade de
pagamento.
Segundo a justificativa apresentada pelos responsáveis, "não
se capitalizou a dívida da TELEBAHIA, mas buscou-se uma solução que
não prejudicasse as demais empresas do Sistema TELEBRÁS", cumprindo
o disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76 - Lei das S.A.
A solução encontrada foi o alongamento do prazo de pagamento
da dívida, que conforme demonstrou encontra respaldo na Lei nº
5.792, de 11 de julho de 1972, art. 3º, IV, c/c o § 1º do art 10,
que dispõe:
"Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma
sociedade de economia mista denominada Telecomunicações Brasileiras
S.A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a
finalidade de:
...............................................................
IV - promover a captação em fontes internas e externas, de
recursos a serem aplicadas pela sociedade ou pelas empresas de
serviços públicos de telecomunicações, na execução de planos e
projetos aprovados pelo Ministério das Comunicações;
Art. 10........................................................
§ 1º O programa de aplicações a que se refere este artigo
poderá incluir também operações de financiamento ou empréstimos".
A atitude da Diretoria da TELEBRÁS, de igual modo também
encontra amparo no art. 245 da Lei nº 6.404/76, que estatui:
"Art. 245 Os Administradores não podem, em prejuízo da
companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou
controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre
sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas,
ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a
companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com
infração ao disposto neste artigo".
Como se verifica do acima exposto, e das justificativas
apresentadas, a TELEBRÁS, não tendo capitalizado a dívida, não se
favoreceu aumentando a sua participação, nem tampouco favoreceu a
controlada. Ao alongar o prazo de pagamento da dívida viabilizou a
empresa, pois permitiu um saneamento financeiro da TELEBAHIA e
consignou no Acordo que anualmente seriam fixados montantes a serem
pagos por aquela empresa para amortizar a dívida para com a
TELEBRÁS, sem privilegiá-la, e com isso permitiu que a controlada
efetuasse os investimentos programados com a utilização dos
recursos provenientes de sua atividade operacional.
32. Em razão disso, entendo justificada a questão dos
empréstimos intra-sistemas para a TELEBAHIA. Todavia, sou de
opinião que se deva adotar medidas para que a situação não se
repita.
33. Finalmente, com relação à Corretora MERRILL LYNCH, cabe
esclarecer o seguinte:
Como se observa dos autos, à época, a TELEBRÁS estava em
situação financeira precária, com grande volume de dívidas a
fornecedores e a tomadores de debêntures, que ameaçava a perda do
controle acionário da União. Em face dessa situação financeira de
grande dificuldade, as alternativas para buscar recursos com o
menor risco possível de fracasso, ou sem riscos eram quase que
inexistentes.
Outra questão relevante é que o Tribunal somente em março de
1993 entendeu que o Decreto-lei nº 2.300/86 deveria ser aplicado
nesses casos, e a operação da TELEBRÁS ocorreu em 1991.
Quanto ao significativo ganho da MERRILL LYNCH nessa operação
de risco, que foi o lançamento dos Eurobonds da TELEBRÁS,
verifica-se dos autos, sem ilações, que o fato decorreu da
estratégia adotada pela corretora para a colocação desses papéis
junto ao investidor, tendo, inclusive, obtido êxito com essa
colocação a taxas menos favoráveis para o investidor.
No caso, a meu ver, a questão a ser examinada é aquela em que,
se as condições de mercado fossem adversas, ou seja a MERRILL LYNCH
não conseguisse colocar os papéis à taxa inferior a 14,25% a.a.,
poderia a TELEBRÁS pagar, por exemplo, uma comissão, tipo melhor
esforço, da ordem de 2%, em detrimento de exigir o cumprimento do
contrato por parte da MERRILL LYNCH, pagamento do valor acordado,
quaisquer que fossem as condições de mercado, com base no conceito
de garantia firme?
Portanto, do acima exposto, pode-se concluir que o ganho da
MERRIL LYNCH foi proveniente da estratégia adotada pela empresa de
colocar grande parte dos papéis em seus agentes de distribuição e
fundos ou carteiras por ela administrados, a uma taxa bem abaixo
(11,48% a.a.) daquela praticada pelo mercado, como por exemplo a
que foi utilizada para a colocação dos papéis da PETROBRÁS, DE
13,51% a.a. No caso, convém ressaltar que se a MERRILL LYNCH
tivesse colocado a mesma taxa da PETROBRÁS, o seu ganho de capital
teria se reduzido de 5,892% para 0,687%.
34. Ante as razões acima expendidas, entendo que a colocação
dos títulos da TELEBRÁS caracterizou-se como um empreendimento de
risco assumido pela MERRILL LYNCH, que auferiu um ganho não com
base em dano causado à TELEBRÁS, mas sim, em face da estratégia
adotada para colocação desses títulos. Portanto, a meu ver, carecem
de fundamento e ficam prejudicadas as propostas de sanção aos
responsáveis, bem como de formalização de processo de Tomada de
Contas Especial.
35. Por oportuno, convém registrar que constam nos autos
solicitações de cópia da Decisão a ser adotada, formuladas pelo
Exmo. Sr. Presidente da Comissão de Finanças e Tributação da Câmara
dos Deputados, e do Sr. Célio Fernandes Pires, as quais sou de
opinião que devem ser atendidas.
36. Quanto à proposta de arquivamento, a mesma deve ser
fundamentada, ante a legislação vigente, no art. 54, inciso V da
Resolução TCU nº 77/96.
Assim, por todo o exposto e considerado, acolho em parte os
pareceres da 9ª SECEX e da douta Procuradoria e Voto por que o
Tribunal adote a Decisão que ora submeto ao Plenário.
Decisão:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
1 - Na Área Administrativa:
- determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a obstar
a prática de parcelamento de aquisições para reduzir o valor da
contratação ao limite de dispensa;
Contratos de TRÓPICO RA:
a) considerar acordes às normas legais então vigentes os
contratos de obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com
as quatro empresas nacionais participantes do processo de
capacitação tecnológica e fabricação das Centrais;
b) aceitar a aquisição dos 720.000 terminais amparada nos
Termos Aditivos firmados em 31.07.93, tendo em vista a
possibilidade de ser a entidade publica condenada a indenizar as
quatro empresas fabricantes das Centrais;
c) determinar a TELEBRÁS a adoção de medidas com vistas a
assegurar o recebimento dos "royalties" devidos pela cessão da
tecnologia das Centrais, em face da aquisição dos 720.000 terminais
acordada nos Termos Aditivos;
d) determinar àquela entidade pública que, por inexistente
autorização legal, cesse de proceder a qualquer adiantamento a
fornecedores, a não ser nos casos de comprovada excepcionalidade e
sempre mediante a correspondente prestação de garantias por parte
do contratado;
e) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na
execução de seus contratos com entrega parcelada, de modo a evitar
a extrapolação do volume total de material adquirido e o
privilegiamento a um particular fornecedor, como verificado na
aquisição dos terminais Trópico RA; em que se beneficiou a SESA com
o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado;
2 - Na Área Financeira:
2.1 - acolher as justificativas apresentadas para:
ADRs:
a) a contratação das empresas envolvidas com o programa,
MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN;
b) a questão das cláusulas constantes no contrato celebrado
com a MERRILL LYNCH;
"Eurobonds":
Na 1ª Tranche:
a) ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da
Corretora responsável pelo lançamento e a apresentação de mais de
uma proposta por parte do Banque Indossuez;
b) as seguintes questões:
b.1) a comunicação ao Conselho de Administração de valor de
lançamento diferente do aprovado pela Diretoria;
b.2) a não homogeneização da proposta da MERRILL LYNCH na
análise do custo financeiro das propostas;
c) a celebração do contrato com a MERRILL LYNCH;
Nas outras Tranches:
a) a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª Tranche;
b) os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª Tranches, foram
comunicadas ao BACEN como definitivas propostas ainda não aprovadas
pela Diretoria;
c) os atos em que se aceitou, para análise em procedimento de
seleção, taxa apresentada verbalmente por uma instituição
financeira e se concedeu mandato a uma outra instituição para
coordenar lançamento antes de qualquer deliberação da Diretoria;
Empréstimos intra-sistemas:
- a transação financeira, no caso específico da TELEBAHIA;
2.2 - determinar à "holding" do Sistema TELEBRÁS que adote
medidas urgentes para sanear seu relacionamento financeiro com as
suas controladas, de modo a estabelecer-se o disciplinamento da
administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema;
3 - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS de
ciência ao Tribunal de todas as medidas adotadas para o fiel
cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas;
4 - determinar a constituição de processos apartados, por
cópia do RELATÓRIO, VOTO e DECISÃO que vierem a ser proferidos
nestes autos, juntando-os às contas da TELEBRÁS relativas aos
exercícios de 1991 (TC 017.022/92-4), 1992 (TC 012.145/93-0) e 1993
(014.488/94-9) para verificação dos reflexos naquelas gestões,
cessando assim o sobrestamento daquelas contas;
5 -reiterar, no que tange à viabilidade jurídica de adoção
pela TELEBRÁS dos procedimentos por ela estabelecidos para a
seleção de instituições financeiras de programas de captação de
recursos no exterior, ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do
subitem 8.1 da Decisão nº 93/93 - Plenário (Ata nº 10/93,
Ministro-Relator HOMERO SANTOS), solicitando também posicionamento
conclusivo sobre o tema;
6 - dar ciência da presente Decisão, bem como do Relatório e
Voto que a fundamentam:
a) ao Exmo. Sr. Presidente da Comissão de Finanças e
Tributação da Câmara dos Deputados; e
b) ao Sr. Célio Fernandes Pires - perito judicial;
7 - determinar o arquivamento destes autos ante o disposto no
art. 54, inciso V, da Resolução-TCU nº 77/96.
Indexação:
Inspeção Extraordinária; TELEBRÁS; Licitação; Contrato; Recursos
Financeiros; Títulos de Crédito; Mercado de Capitais; Financiamento
Externo; Empréstimo Externo; Royalties; Autorização; Proposta
(Licitação); Instituição Financeira; Pagamento Antecipado a
Fornecedores; Execução de Contrato; Aquisição; Equipamentos e
Material Permanente; Indenização;
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