Tribunal de Contas da União Dados Materiais: Sigaud ... · empréstimos concedidos pela TELEBRÁS às demais empresas participantes do processo de captação de recursos no mercado

Tribunal de Contas da União

Dados Materiais:

Decisão 554/97 - Plenário - Ata 34/97

Processo nº TC 017.661/93-5

Responsáveis: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de Azevedo,

Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento, Luis

Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho, Adyr da Silva,

Juarez Martinho Quadros do Nascimento, Paulo Eduardo Tassano

Sigaud, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro

Sérgio Pereira de Brito

Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS

Vinculação: Ministério das Comunicações

Relator: Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira

Representante do Ministério Público: Dr. Lucas Rocha Furtado

Unidade Técnica: 9ª SECEX

Especificação do "quorum":

Ministros presentes: Homero dos Santos (Presidente), Adhemar

Paladini Ghisi, Carlos Átila Álvares da Silva, Marcos Vinicios

Rodrigues Vilaça, Paulo Affonso Martins de Oliveira (Relator), Iram

Saraiva, Humberto Guimarães Souto, Bento José Bugarin e o

Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.

Assunto:

Relatório de Inspeção Extraordinária realizada na TELEBRÁS

Ementa:

Inspeção Extraordinária. TELEBRÁS. Verificação da regularidade dos

procedimentos licitatórios relativos aos contratos de fornecimento

de centrais telefônicas do tipo TRÓPICO RA; da legalidade e

economicidade dos empréstimos concedidos pela holding às demais

empresas do Sistema TELEBRÁS; e da regularidade do processo de

captação de recursos no mercado externo mediante lançamentos de

American Depositary Receipts - ADR, e de Eurobonds, bem como dos

empréstimos intra-sistemas. Contratos considerados em conformidade

com as normas legais. Acolhimento das justificativas apresentadas

quanto aos ADR. Determinação. Arquivamento.

Data DOU:

15/09/1997

Página DOU:

20444

Data da Sessão:

03/09/1997

Relatório do Ministro Relator:

Grupo II Classe V - Plenário

TC 017.661/93-5

(c/ 15 volumes)

Processos juntados: 015.314/93-6 - Solicitação

015.692/92-2 - Acompanhamento

Natureza: Relatório de Inspeção Extraordinária

Entidade: Telecomunicações Brasileiras S/A - TELEBRÁS

Responsáveis: José Ignácio Ferreira, Adyr da Silva e outros

indicados às fls 01 a 07

Ementa: Relatório de Inspeção Extraordinária realizada na TELEBRÁS,

no período de 09/08 a 17/09/93. Possíveis irregularidades relativas

aos contratos de fornecimento de centrais Telefônicas do tipo

TRÓPICO RA e à captação de recursos no exterior (ADRs/ Eurobonds).

Propostas de determinações, de juntada do Relatório, Voto e Decisão

às contas de 1991,1992 e 1993, cessando o sobrestamento daquelas

contas, de envio de cópias das referidas peças ao Presidente da

Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados e ao Sr.

Célio Fernandes Pires, perito judicial, e de arquivamento deste

processo.

Versam os autos sobre Relatório de Inspeção Extraordinária

realizada na Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS,

objetivando a análise da regularidade de processos licitatórios, na

área administrativa, e da legalidade e economicidade dos

empréstimos concedidos pela holding às demais empresas componentes

do Sistema TELEBRÁS, na área financeira, assim como a adequação das

práticas administrativas adotadas no processo de captação de

recursos no mercado externo, principalmente por meio de lançamentos

de American Depositary Receipts - ADR e de Eurobonds.

02. A instrução, a cargo da zelosa 9ª SECEX, esclarece que os

objetivos iniciais do Trabalho eram os seguintes:

"a) na Área Administrativa, exame de processos licitatórios;

b) na Área Financeira, exame da legalidade e economicidade dos

empréstimos concedidos pela TELEBRÁS às demais empresas

participantes do processo de captação de recursos no mercado

externo, principalmente através de lançamento de Americam

Depositary Receipts - ADR, bem assim a viabilidade

econômico-financeira das operações".

03. Esclarece também que "uma vez iniciado, novas atribuições

foram incorporadas ao trabalho, em função de notícias veiculadas na

imprensa dando conta de aumentos reais ocorridos na folha salarial

da entidade pública e de especulação no mercado com alguns dos seus

títulos e valores mobiliários, determinadas por vazamento de

informações. Essa circunstância fez com que o universo de questões

discutidas se alargasse sobremaneira, implicando relativa

complexidade na análise do extenso volume de documentos que foram

sendo agregados aos autos".

04. Da análise da documentação foram levantadas algumas

irregularidades. Por conseguinte, com vistas ao saneamento do

processo, a Unidade Técnica procedeu à audiência dos dirigentes e

conselheiros com mandato por ocasião dos fatos apurados (fls.

66/77), e realizou diligência junto à entidade, o que, em face da

então vigente disposição do Regimento Interno deste Tribunal,

implicou a efetivação de Inspeção Ordinária, desenvolvida no

período de 26.04 a 06.05.94.

05. A 9ª SECEX informa que dessa medida resultou proposta de

oitiva do Banco Central do Brasil, para que aquela autarquia

esclarecesse alguns procedimentos adotados pela TELEBRÁS nas suas

operações de captação de recursos no mercado internacional mediante

lançamento de títulos (fls. 258/61). Esclarece ainda que,

lamentavelmente, redundou infrutífera a determinação dirigida ao

BACEN, porquanto aquela entidade, embora formalmente tenha atendido

ao determinado, em seu pronunciamento sequer abordou algumas das

questões que lhe foram submetidas.

06. A seguir, registra que "analisados e ponderados todos os

elementos fáticos e de direito constantes dos autos, firmaram-se

como questões mais relevantes, quer pelo seu conteúdo mesmo, quer

pela magnitude de sua expressão econômica, e que, por conseguinte,

foram objeto de especial atenção, as relativas aos Termos Aditivos

com base nos quais foram adquiridos 720.000 terminais de Centrais

de Comutação TRÓPICO RA, ao processo de escolha e ao conteúdo do

contrato celebrado com a corretora americana MERRILL LYNCH para

lançamento de ADRs, às emissões de 'Eurobonds'- com destaque para o

primeiro lançamento - e ao processo de renegociação da dívida de

US$ 230 milhões da TELEBAHIA junto à TELEBRÁS".

07. Em face da priorização dessas questões, a 9ª SECEX

analisou detalhadamente, às fls. 318 a 372, os seguintes aspectos:

a) com relação à Área Administrativa: os Contratos de

aquisição atinentes à reforma da cobertura dos seus blocos-sede, a

questão da exclusividade de fornecedores; os Contratos de TRÓPICO

RA, a ausência de licitação para a escolha dos fornecedores, os

Termos aditivos e o número de terminais adquiridos;

b) no que tange à Área Financeira:

b.1) o programa de lançamento de American Depositary Receipts

- ADR, contratação da MERRILL LYNCH e do BANK OF NEW YORK,

contratação da ARTHUR ANDERSEN, conteúdo da Carta-Contrato firmada

com a MERRILL LYNCH;

b.2) as emissões de Eurobônus, a 1ª Tranche, ausência de

prévia fixação dos critérios de escolha das propostas, apresentação

de mais de uma proposta por alguns participantes, taxas das

propostas, comunicação ao Conselho de Administração de valor

diferente do aprovado pela Diretoria, não homogeneização da

proposta da MERRILL LYNCH, divergência no preço de venda dos

títulos;

b.3) as outras emissões, escolha de propostas com condições

desfavoráveis, alteração de taxas posteriormente à escolha,

comunicação ao BACEN de propostas não aprovadas, consideração de

taxa apresentada verbalmente, autorização para a concessão de

mandato na 8ª Tranche;

b.4) Medida Cautelar atinente ao processo de seleção das

instituições financeiras;

b.5) empréstimos à TELEBAHIA, o processo de endividamento da

TELEBAHIA, o processo de negociação da dívida da TELEBAHIA e a

capitalização.

08. Após detido exame dos fatos discutidos neste processo, das

alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis e das

disposições de direitos aplicáveis, a instrução propõe:

"I - na Área Administrativa:

1.1. - determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a

obstar a prática de parcelamento de aquisições para reduzir o valor

da contratação ao limite de dispensa;

1.2 - com respeito aos contratos de TRÓPICO RA:

a) julgar acordes às normas legais então vigentes os Contratos

de Obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com as quatro

empresas nacionais participantes do processo de capacitação

tecnológica e fabricação das Centrais;

b) aceitar a aquisição dos 720.000 terminais amparada nos

Termos Aditivos firmados em 31.07.93, tendo em vista a

possibilidade de ser a entidade pública condenada a indenizar as

quatro empresas fabricantes das Centrais, ressalvando o cumprimento

do determinado na alínea 'e' a seguir;

c) determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas, no prazo de 15

(quinze) dias, com vistas a assegurar o recebimento dos 'royalties'

devidos pela cessão da tecnologia das Centrais, em face da

aquisição dos 720.000 terminais acordada nos Termos Aditivos;

d) determinar àquela entidade pública que, por inexistente

autorização legal, cesse de proceder a qualquer aditamento a

fornecedores, a não ser nos casos de comprovada excepcionalidade e

sempre mediante a correspondente prestação de garantias por parte

do contratado;

e) fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que, sob pena de

nulidade dos respectivos Termos Aditivos, comprove a TELEBRÁS:

e.1) a observância da condição estabelecida no subitem 6.1.1

dos Contratos de Obrigações celebrados com a SESA e ELEBRA, nos

termos do art. 116 da Lei das S/A, tendo em vista a expressiva

participação da empresa espanhola ALCATEL STANDARD ELÉTRICA S/A ou

capital daquelas empresas ou das que as sucederam nos direitos e

obrigações oriundos dos contratos;

e.2) a continuidade da operação da unidade fabril da SESA RIO

TELECOMUNICAÇÕES S/A, em relação à qual ela se obrigara a aportar

recursos para manter em funcionamento e a utilizar para a

realização de todas as atividades inerentes às Centrais consoante

subitens 3.1.3 e 3.1.5.1 dos Contratos de Obrigações;

f) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na

execução de seus contratos com entrega parcelada, de modo a evitar

a extrapolação do volume total de material adquirido e o

privilegiamento a um particular fornecedor, como verificado na

aquisição dos terminais TRÓPICO RA, em que se beneficiou a SESA com

o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado;

II - na Área Financeira:

2.1 - com respeito aos ADR's:

a) considerar ato de gestão ofensivo à norma legal a

contratação das empresas envolvidas com o programa - MERRILL LYNCH,

BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN - sem a realização de certame

competitivo, exigindo a aplicação da multa prevista no Decreto-lei

nº 199/67;

b) considerar ato de gestão ilegítimo a inclusão de cláusulas

prejudiciais à entidade pública no contrato celebrado com a MERRILL

LYNCH (tópico 3.1.3), a possibilitar a aplicação da multa prevista

no art. 58 da Lei Orgânica, no limite previsto na legislação então

vigente (Decreto-lei nº 199/67);

RESPONSÁVEIS: José Ignácio Ferreira, Otávio Marques de

Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento

e Francisco Carlos Monteiro Filho;

2.2 - com respeito aos 'Eurobonds':

2.2.1 - na 1ª Tranche:

a) considerar como atos praticados com grave infração à norma

legal a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da

Corretora responsável pelo lançamento e a apresentação de mais de

uma proposta por parte de alguns participantes, nos termos do

inciso II do art. 58 da Lei Orgânica deste Tribunal, e, em

conseqüência, aplicar a multa prevista no "caput" daquele

preceptivo legal, na conformidade do limite previsto no Decreto-lei

nº 199/67;


Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do Nascimento,

Luis Felipe Denucci Martins e Francisco Carlos Monteiro Filho;

b) julgar atos de gestão ilegítimos, nos termos do inciso III

do supracitado art. 58, e, em conseqüência, aplicar a multa fixada

no Decreto-lei nº 199/67:

b.1) a admissão como taxas efetivas daquelas que, na verdade,

eram nominais, gerando relatório com custos financeiros distorcidos;

b.2) a comunicação ao Conselho de Administração de valor de

lançamento diferente do aprovado pela Diretoria;

b.3) a não homogeneização da proposta da MERRIL LINCH na

análise do custo financeiro das propostas;




c) considerar ato de gestão ilegítimo e antieconômico a

celebração do contrato com a MERRILL LYNCH ('Purchase Agreement')

com o preço de venda dos títulos com valor divergente do

estabelecido no 'Prospectus' de divulgação do lançamento,

possibilitando à Corretora americana auferir um ganho de US$ 11,784

milhões, equivalentes a um elevadíssimo comissionamento de 5,892%

do valor global do lançamento, exigindo a aplicação da mesma sanção

aludida nas alíneas anteriores;




d) tendo em vista a gravidade dos fatos expostos na alínea 'c'

supra, em que se verificou a assinatura de instrumentos contratuais

em condições lesivas ao patrimônio público, a par de afrontosas ao

requisito de moralidade inscrito no art. 37 da Constituição

Federal, aplicar àqueles dirigentes a sanção cominada no art. 60 da

Lei nº 8.443/92;

e) determinar ao Presidente da entidade pública a imediata

instauração de Tomada de Contas Especial, da empresa MERRILL LYNCH

e dos demais agentes públicos envolvidos no cometimento de ato

danoso ao patrimônio público, decorrente de pagamento àquela

empresa, pela coordenação do lançamento, de comissão absolutamente

discrepante dos padrões usuais do mercado, dano esse cuja expressão

econômica resulta da diferença entre o valor pago (US$ 11,784

milhões) e o valor que deveria ter sido desembolsado pela TELEBRÁS

se aquele comissionamento houvesse sido fixado em nível factível de

ser reputado legítimo;

2.2.2 - nas outra Tranches:

a) julgar ato ofensivo à norma exigente de certame competitivo

para a seleção de contratantes a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª

Tranche, que não atendera sequer às condições previamente

estipuladas pela TELEBRÁS, passível de ser sancionada com a multa

prevista no Decreto-lei nº 199/67;



Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho;

b) julgar ilegítimos os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª

Tranches, foram comunicadas ao BACEN como definitivas propostas

ainda não aprovadas pela Diretoria, ensejando a aplicação de multa.

No caso da 6ª Tranche, tendo o ato sido praticado já na vigência da

nova Lei Orgânica do Tribunal, impõe-se a cominação da sanção no

limite previsto no seu art. 58, "caput";




c) julgar ilegítimos os atos em que se aceitou, para análise

em procedimento de seleção, taxa apresentada verbalmente por uma

instituição financeira (tópico 3.2.2.4) e se concedeu mandato a uma

outra instituição para coordenar lançamento antes de qualquer

deliberação da Diretoria, a exigir a aplicação da multa prevista no

art. 58 da Lei orgânica do Tribunal;

RESPONSÁVEIS: Adyr da Silva, Juarez Martinho Quadros do

Nascimento, Paulo Eduardo Tassano Sigaud, Carlos de Paiva Lopes,

Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro Sérgio Pereira de Brito;

2.3 - com respeito aos empréstimos intra-sistemas:

a) julgar ato ofensivo ao art. 245 da Lei das S/A, porquanto

favoreceu uma controlada em prejuízo da companhia, a celebração do

Contrato de Confissão Dívida com a TELEBAHIA, ensejando a aplicação

de multa até o limite previsto no Decreto-lei nº 199/67;




b) julgar ato ofensivo ao referido art. 245 da Lei nº 6.404/76

e ilegítimo a operação de capitalização dos créditos da TELEBRÁS

junto à TELEBAHIA e, em conseqüência, aplicar a multa estipulada no

art. 58 da Lei nº 8.443, no valor ali autorizado;

RESPONSÁVEIS: Adyr da Silva, Juarez Martinho Quadros do

Nascimento, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho, Mauro

Sérgio Pereira de Brito e, nos termos do art. 158, § 1º, da Lei das

S/A, Paulo Eduardo Tassano Sigaud;

c) considerando que esses dois atos reputados impróprios foram

provados por fatos ocorridos no âmbito da gestão da TELEBAHIA ao

longo dos exercícios de 1987 a 1992, é dizer, o elevado nível de

investimento daquela controlada, suportado predominantemente por

operações de crédito e sem garantia de retorno financeiro a

possibilitar a efetiva amortização das dívidas, com fundamento no

art. 200 do Regimento Interno desta Corte (alterado pela Resolução

nº 17/94), determinar à Secretaria de Controle Externo da Bahia a

realização de Auditoria na TELEBAHIA;

d) determinar à 'holding' do Sistema TELEBRÁS que adote

medidas urgentes para sanear o seu relacionamento financeiro com as

suas controladas, de modo a estabelecer-se o disciplinamento da

administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema e

coibir a possibilidade de ocorrência de situações similares à da

TELEBAHIA;

III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS dê

ciência ao Tribunal de todas as medidas adotadas para o fiel

cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas.

Alçamos também à consideração superior propositura no sentido

de que decida o Plenário desta Casa quanto à viabilidade jurídica

de adoção pela TELEBRÁS dos procedimentos simplificados por ela

estabelecidos para a seleção das instituições financeiras

participantes de programas de captação de recursos financeiros no

mercado internacional, conforme o exposto no tópico 3.2.3 desta

instrução, tendo em vista a anterior decisão desta Corte (Decisão

nº 093/93 - Ata 10/93) e as disposições da Lei nº 8.666/93.

Por derradeiro, tão logo proferida decisão no presente feito,

cumpre dar por encerrado o sobrestamento da análise das Prestação

de Contas da TELEBRÁS atinentes aos exercícios de 1991 (TC

017.022/92-4) e 1992 (TC 012.145/93-9), bem assim determinar a

juntada de cópias daquela decisão a esses dois processos e ao

referente à Prestação de Contas do exercício de 1993 (TC

014.488/94-9), para verificação dos reflexos naquelas gestões dos

fatos discutidos neste Relatório."

09. O Sr Diretor da 2ª Divisão Técnica opina de acordo com a

instrução, propondo, adicionalmente," o arquivamento dos presentes

autos", e o Sr. Secretário da 9ª SECEX acolhe "integralmente a

proposta consignada na Conclusão Geral", entendendo ainda que

"assim que for proferida Decisão no presente feito, devem ser

constituídos apartados, por cópia, destes autos, para juntada às

contas de 1991 a 1993 da TELEBRÁS, para verificação dos reflexos

dos fatos aqui discutidos, naquelas gestões. Deve, ainda, ser

retirado o sobrestamento que pesa sobre as contas de 1991/92 (TC

017.022/92-4 e 012.145/93-9)".

10. Posteriormente, ante a juntada de novos documentos pelos

responsáveis, "na forma de esclarecimentos adicionais" (fl. 390),

determinei à Unidade Técnica que procedesse a novo exame dos pontos

enfocados.

11. Em cumprimento, a instrução apresenta as seguintes

considerações gerais sobre os temas destacados pelos responsáveis:

"O exame dessa segunda manifestação dos dirigentes evidencia

que, em grande medida, foram renovados os exatos termos da defesa

anteriormente apresentada em audiência. E, mesmo quando se tratou

de ponderação nova, ela assim se caracterizou apenas no seu aspecto

formal, é dizer, no modo como foram literariamente articulados os

argumentos. Esses, considerados em seu conteúdo, foram, em sua

quase totalidade, os mesmos argumentos já trazidos aos autos pelos

defendentes. Da mesma forma, quase todos os documentos com que se

procurou fundamentar essa nova manifestação (Vol. XV, fls. 98/212)

já se faziam presentes nos autos.

Aliás, os próprios requerentes reconhecem esse fato ao afirmar

que, 'como se verifica, Sr. Ministro, pelas explicitações feitas,

não só as mesmas se constituem em novos esclarecimentos, ou seja,

explicações dadas de forma diferente às justificativas anteriomente

apresentadas, como também, procuramos apresentar novos enfoques,

não apresentados anteriomente, com o simples objetivo de melhor

esclarecer, e não de distorcer os fatos ocorridos, e assim

contribuir para fortalecer as elevadas convicções de V. Excia., bem

como desse Egrégio Tribunal' (Vol. XV, fl. 96).

Por essas circunstâncias e também porque as questões

suscitadas nestes autos já foram objeto de exaustiva apreciação por

parte desta Unidade Técnica, consubstanciada na instrução de fls.

317/376, este novo exame só abordará os pontos para os quais foram

apresentados elementos que justifiquem alguma outra consideração

por parte desta Unidade Técnica adicionalmente àquela anteriormente

formulada".

12. A seguir, destaco, no essencial, as novas ponderações da

Unidade Técnica sobre cada questão apreciada.

Contratação da MERRILL LYNCH e do Bank of New York

"No tocante à análise da contratação da MERRILL LYNCH e do

Bank of New York para exercerem a função, respectivamente, de

Coordenador e Banco Depositário do Programa ADR, entenderam os

requerentes que o fundamento para a propositura da multa prevista

no Decreto-lei nº 199/67 teria sido a não realização da licitação

prevista no Decreto-lei nº 2.300/86, vislumbrando até uma

'insistência do Sr. Auditor de querer impor que a operação deveria

seguir um rigoroso processo licitatório, nos termos do D.L.

2300/86' (vol. XV, fl. 15). Por isso sustentando que somente com a

prolação da Decisão nº 093/93, de 24.03.93, o Tribunal havia

firmado orientação no sentido da aplicabilidade do Decreto-lei nº

2300/86 aos casos de contratação de instituições para participar de

lançamento de títulos de empresas estatais no mercado financeiro

externo e interno, alegaram que não se poderia fazer retroagir a

exigência de licitação a fatos ocorridos nos exercícios de 1991 e

1992 (Vol. XV, fls. 06/7)".

A instrução esclarece que não se justifica a ponderação dos

dirigentes, pois jamais pretendeu aplicar "retroativamente, a fatos

ocorridos em 1991 e 1992, uma interpretação desse Egrégio Tribunal

adotada em 24/3/93 (Decisão nº 093/93)".

Ao contrário, deixou de considerar como irregulares para

efeito de aplicação de sanções as contratações que não observaram

os ditames do Estatuto das Licitações efetivadas anteriormente

àquela decisão Afastada, então, a possibilidade de entender-se que

o parecer pela irregularidade dessas contratações estivesse

motivado no que alegaram os dirigentes, esclarece, pois, as razões

que sustentaram aquele entendimento.

No caso em apreço, a forma como conduzida essa "cotação" levou

à compreensão da ofensa de dois princípios constitucionais: o da

moralidade e o da isonomia (CF, arts. 37 e 5º), o que motivou a

repulsa à tese de que os procedimentos observados nas contratações

poderiam suprir as exigências estabelecidas na lei.

"É dizer, reputou-se imprópria não a inobservância do

procedimento licitatório nos termos em que exigido na lei, mas sim

a infringência, na realização da seleção que precisamente deveria

fazer as vezes daquele procedimento, a dois dos princípios

constitucionais que regem a Administração Pública. Em termos ainda

mais claros, a afronta a esses dois princípios erigidos na

Constituição é que fulminou o caráter competitivo que se impunha

conferir àquela seleção, a despeito da anterior inclinação pela não

exigibilidade de observância dos preceitos atinentes à licitação

estabelecidos em lei. Em suma, tratou-se de inconstitucionalidade e

não de ilegalidade.

Infringência à moralidade jurídica porque como assinalamos na

anterior instrução (par. 88, fl. 333) 'nenhum dos responsáveis que

se manifestaram logrou comprovar que os critérios em que se

basearam as contratações, principalmente a da MERRILL LYNCH, foram

previamente estabelecidos e divulgados às instituições financeiras

interessadas".

Sobre os critérios para a apresentação das propostas

acrescentaram que "os requisitos estavam sim previstos na 'carta

convite' e o que é mais importante todas as instituições convidadas

sabiam exatamente o que a Telebrás estava necessitando e que sua

escolha dependeria, em muito, da estratégia oferecida e de como

poderia ser ela viabilizada" (Vol. XV, fl. 14).

Esclarece que não procede o alegado.

"O que as instituições convidadas sabiam sobre 'o que a

Telebrás estava necessitando' só poderia decorrer das comunicações

oficiais expedidas pela estatal. E em nenhum dos instrumentos

mediante os quais se solicitou a apresentação de propostas o

primeiro, de 06.11.91, dirigido à MERRILL LYNCH; o segundo, de

19.11.91, comunicando a prorrogação do prazo de entrega das

propostas; e o terceiro, de 20.11.91, dirigido à SOCIMER DO BRASIL

(vol. XV, fls. 103/5) fez-se qualquer afirmação concreta, objetiva

e consistente acerca dos critérios que seriam utilizados na

posterior seleção das instituições, havendo apenas, no primeiro e

no terceiro expedientes referidos, uma alusão à necessidade de

serem enfatizados, 'no mínimo', alguns aspectos lá relacionados.

Mais ainda, em nenhum desses expedientes se afirmou que o critério

'estratégia oferecida' determinaria 'em muito' a escolha da

instituição financeira".

No que tange à ofensa ao princípio da isonomia, decorreu esse

nosso entendimento do tratamento nitidamente privilegiado conferido

à instituição financeira ao final selecionada, consoante exposto no

parágrafo 89 da instrução anterior (fls. 333/4): o pedido de

apresentação de proposta dirigido à MERRILL LYNCH fora expedido em

06.11.91, fixando prazo de resposta até 25.11.91, ao passo que a

solicitação dirigida à SOCIMER grupo que reune expressivas

instituições financeiras atuantes no mercado fora expedida em

20.11.91, fixando a mesma data de 25.11.91 para resposta.

Segundo a instrução, as alegações dos requerentes não

apresentaram qualquer razão fática ou jurídica que pudesse alterar

o seu posicionamento anterior.

Contratação da ARTHUR ANDERSEN

"O que especificamente reputou-se impróprio foi o fato de a

Diretoria da entidade pública ter autorizado a contratação da

empresa ERNST & YOUNG sob dispensa de licitação o que só se fez por

conta de elaboradas justificações da parte das suas áreas jurídica

e financeira (Vol. III, fls. 104/112), para ao depois a mesma

Diretoria decidir pela contratação da ARTHUR ANDERSEN, por ter

constatado que a firma ERNST & YOUNG 'não atenderia, de forma

satisfatória, a necessidade de urgência que o caso requer (Vol.

III, fl. 116)".

"De novidade nas ponderações dos requerentes apenas a

informação de que se teria 'elaborado um questionário para ser

respondido pela 'Ernest Young' e também pela 'Arthur Andersen',

cuja análise das respostas apresentadas pelas firmas aos quesitos

propostos, acabou por revelar que, para atender a necessidade da

Telebrás, a 'Arthur Andersen' apresentava melhores condições', e a

tese de que se trataria de contratação de empresa de notória

especialização para prestação de serviços técnicos especializados.

Quanto ao primeiro ponto, não vemos como considerar adequado a

uma entidade pública esse 'procedimento de seleção e escolha' via

resposta a questionário. Afinal, por que apenas essas duas empresas

puderam responder ao questionário? E por que se proceder à

averiguação da empresa que apresentaria melhores condições para a

prestação de serviços apenas após a decisão da Diretoria da empresa

de contratar por dispensa de licitação a Ernst & Young?

No pertinente ao outro ponto, evidente a improcedência do

argumento de que se configuraria situação de inexigibilidade de

licitação, eis que ausente no caso requisito considerado por esta

Corte imprescindível a essa caracterização é dizer, a singularidade

dos serviços técnicos a serem prestados pela empresa reputada de

notória especialização. É que fulmina essa possibilidade o próprio

questionário elaborado pela TELEBRÁS, a demonstrar que pelo menos

duas empresas poderiam prestar os serviços desejados. E essa

circunstância é reconhecida mesmo no parecer do Departamento

Jurídico da TELEBRÁS em que se pretendeu amparar a contratação,

que, "verbis", asseverou: 'Com efeito, não se trata de

inexigibilidade. Não seria impossível licitar, não fossem as

circunstâncias atípicas ensejadoras da providência (Vol. III, fl.

108)".

Pelo exposto, também no tocante a esse ponto mantém a anterior

inclinação.

Conteúdo da Carta-contrato firmada com a MERRILL LYNCH

"Insurgem-se nesse tópico os requerentes contra o

posicionamento desta Unidade Técnica no tocante ao conteúdo da

Carta-contrato firmada entre a TELEBRÁS e a MERRILL LYNCH (fls.

336/8). Nesse instrumento, fundamentalmente, questionou-se o

contido no seu parágrafo sexto, segundo o qual ' a TELEBRÁS ou a

MERRILL LYNCH poderá terminar o presente compromisso a qualquer

tempo através de notificação à outra parte, desde que, no caso de

tal término, V. Sas. não poderão, antes do período de um ano, a

partir da data de sua notificação por escrito terminando nosso

acordo, promover qualquer colocação pública ou privada de suas

ações ou ADRs representando ações da TELEBRÁS, fora do Brasil, a

não ser que V. Sas. contratem a MERRILL LYNCH e/ou suas controladas

(Vol. III, fl. 121)".

"Na sua nova manifestação, anotaram os requerentes (Vol. XV,

fls. 28/9):

'Cabe, aqui, um aspecto a ser considerado e que deve ser

levado sempre em consideração, qual seja o de que essas cláusulas

ditas prejudiciais à Telebrás só ocorreriam se a emissão, por ação

ou omissão da Telebrás, deixasse de ser efetuada.

Como se colocou nas anteriores justificativas a esse Egrégio

Tribunal e que foram agora reproduzidas, há cláusulas no contrato

que davam condições tanto a Telebrás quanto a MERRILL LYNCH de

rescindir, amigavelmente, o contrato.

E diga-se mais, o prazo alí estabelecido refere-se ao acesso

ou a captação de recursos no mercado e não a seleção de uma nova

entidade para coordenar essa nova emissão.

(...) É muito difícil para nós entender o que levou a Telebrás

a não executar a operação em curso, nem tampouco a não adotar as

providências de ordem administrativa (negociação) ou jurídica, com

vistas a rescindir ou mesmo modificar o conteúdo de tais cláusulas'.

Nessas ponderações exsurge como principal argumento o de que

havia no contrato cláusulas que possibilitavam à TELEBRÁS rescindir

o contrato amigavelmente, do que decorreria não haver nenhuma

responsabilidade da anterior Diretoria da estatal pelo fato de

ter-se permitido a sua continuidade até 30.06.93.

Segundo nos parece, a análise do instrumento contratual em que

se materializou a relação obrigacional ora em foco (Vol. III, fls.

119/22) não autoriza que se extraia a conclusão aventada pelos

requerentes. Com efeito, ao que consta no parágrafo sexto dessa

Carta-contrato, as únicas hipóteses em que a TELEBRÁS poderia dar

por encerrado o ajuste sem arcar com o ônus de ficar impedida de,

'antes do período de um ano, a partir da data de sua notificação

por escrito terminando nosso acordo, promover qualquer colocação

pública ou privada de suas ações ou ADRs (...) fora do Brasil'

seriam nos casos de 'rescisão de sua parte resultante de nossa ma

fé ou grave negligência ou o encerramento por nossa parte', isto é,

por rescisão de iniciativa da TELEBRÁS em face de culpa lato senso

da MERRILL LYNCH ou por rescisão de iniciativa da MERRILL LYNCH".

Opina, nesse particular, "que não merece acolhida a alegação

dos requerentes, firmando-se, ao contrário, inteiramente procedente

o entendimento esposado na instrução anterior, no sentido da

ocorrência de ofensa ao princípio da moralidade pública inserto na

Constituição Federal, porquanto aceitou a TELEBRÁS 'postar-se em

condição de subalternidade em face do particular (fl. 338)".

Em suma, ratifica os termos de sua conclusão anterior no

tocante ao conteúdo do contrato em foco.

Ausência de prévia fixação de critérios na Primeira Tranche

"Neste tópico, esta Unidade Técnica considerou impróprio o

fato de a TELEBRÁS não ter fixado previamente os critérios em que

se baseou para escolher a instituição financeira responsável pela

coordenação de sua primeira emissão de eurobônus, operação essa que

fez com que a estatal contraísse uma dívida de US$ 200 milhões

(duzentos milhões de dólares americanos) como contrapartida dos

recursos captados. Em especial, julgou-se que a informalidade com

que se conduziu o processo de escolha da instituição financeira

denotada pela, além da inexistência de parâmetros previamente

definidos para a análise e comparação das propostas, circunstância

de não ter sido da estatal a iniciativa de solicitação das

propostas inviabilizou a verificação da pertinência da seleção da

proposta da MERRILL LYNCH como sendo a melhor apresentada".

Após a análise da argumentação dos responsáveis, a instrução

manifesta-se no sentido de que permanece procedente a avaliação

anterior, segundo a qual, "se esses eram critérios tão importantes,

caberia à entidade pública torná-los públicos, para que, conhecidos

pelos interessados, pudessem esses melhor formular suas propostas,

elidindo, assim, qualquer dúvida quanto à lisura do processo,

mormente no que toca à observância dos requisitos constitucionais

de publicidade e impessoalidade do ato público" (fls. 42/3, par.

198).

Pelo exposto, mantém o juízo restritivo anteriormente firmado.

Apresentação de mais de uma proposta por algumas instituições

"Neste tópico, questionou-se de início o fato de duas instituições

financeiras participantes do processo de seleção, a MERRILL LYNCH e

o Banque Indossuez, terem apresentado mais de uma proposta (fls.

342/3, subitem 3.2.1.2)".

Com base nos esclarecimentos apresentados, a instrução

contatou que no caso da MERRILL LYNCH tratou-se de correspondência

recebida posteriomente à escolha e que não influiu na análise da

TELEBRÁS, razão pela qual se julgou esclarecida a restrição

atinente à essa Empresa.

"Diverso, contudo, o posicionamento com respeito ao Banque

Indossuez e que vem de ser reforçado pelas novas ponderações dos

dirigentes. Com efeito, por não anuirmos ao entendimento de que a

segunda correspondência dessa instituição (datada de 22/07/91)

possa ser considerada 'parte integrante da primeira

correspondência' (datada de 18/07/91), vez que contemplava

alterações de fundo no conteúdo da proposta inicialmente

apresentada, continuamos reputando impróprio o fato de as duas

correspondências terem sido consideradas na análise levada a efeito

no parecer técnico elaborado pela área financeira".

Taxa das propostas

"Consignou-se neste tópico o equívoco incorrido pelos técnicos

da área financeira da TELEBRÁS por ocasião da análise das propostas

apresentadas pelas instituições financeiras. É que, em algumas

dessas propostas, fizeram-se os cálculos financeiros considerando

como se fossem taxas efetivas algumas taxas que na verdade foram

cotadas pelas instituições em termos nominais. Por conta dessa

impropriedade, o parecer técnico submetido à Diretoria da entidade

para respaldar a escolha da instituição responsável pela

coordenação do lançamento apresentava alguns custos financeiros

distorcidos".

"Na sua nova manifestação, além de repetirem essas mesmas

considerações (Vol. XV, fl.50), os dirigentes avaliaram que se

trataria aí de 'matéria bastante controvertida' (Vol. XV, fl. 49).

Contudo, acrescentaram que, 'se analisada cada operação, pode-se

verificar que o critério utilizado foi idêntico para o estudo das

diversas propostas de cada tranche, o que elimina, por si só, a

ocorrência de resultado que possa prejudicar esta ou aquela

instituição' (idem).

Com as vênias de estilo, não podemos assentir a essa avaliação

de que a utilização de uma taxa nominal como sendo uma taxa efetiva

seja matéria que comporte alguma controvérsia. Ao contrário, a

distinção entre uma taxa efetiva e uma taxa nominal é questão

estritamente objetiva, facilmente percebida por qualquer pessoa que

detenha conhecimentos elementares de calculo financeiro"

"Pelo exposto, impõe-se retirar o juízo de impropriedade

anteriomente manifestado acerca dessa questão e, por conseguinte,

eliminar o fundamento para a cominação de multa inserto na alínea

'b.1' do subitem 2.2.1. da Conclusão Geral da instrução anterior

(fl. 374)".

Comunicação ao Conselho de Administração de valor diferente do

aprovado pela Diretoria

"Neste tópico julgou-se impróprio o fato de o então Presidente

da TELEBRÁS ter submetido à aprovação do Conselho de Administração

da entidade a proposta de captação de recursos, mediante o

lançamento dos 'eurobonds', 'no valor de até US$ 400 milhões',

salientando que aquela matéria fora 'apreciada e aprovada em

Reunião Extraordinária da Diretoria Colegiada da Telebrás realizada

em 22.08.91', ao passo que a deliberação da Diretoria da empresa

nessa Reunião Extraordinária fora no sentido de autorizar a

'captação de recursos externos na modalidade EUROBOND, no valor de

até US$ 200 milhões' (fl. 346, subitem 3.2.1.4.). Por igual o

pronunciamento do Banco Central, ao autorizar uma 'colocação

pública de EUROBONDS no mercado internacional no valor de US$

200.000.000,00 (duzentos milhões de dólares dos Estados Unidos -

fls. 347/8, par. 163)".

Analisadas as justificativas apresentadas, conclui que "é

certo que não se concretizou a emissão nesse montante, o que

efetivamente impediu qualquer repercussão de índole financeira na

operação por conta dessa indevida aprovação obtida junto ao C.A. e,

em conseqüência, afastou a possibilidade de se configurar a

ocorrência de qualquer situação factível de provocar algum prejuízo

adicional à entidade. Todavia, essa circunstância diz respeito

tão-somente a um juízo da economicidade do ato praticado, nada

dizendo com a sua legitimidade. E essa ficou conspurcada desde

momento em que o então Presidente da TELEBRÁS submeteu à apreciação

do Conselho de Administração a proposta de lançamento de 'bonds'

fazendo parecer que a Diretoria e também o Banco Central haviam

aprovado a captação de até US$ 400 milhões. Daí julgarmos

necessário manter o posicionamento firmado anteriormente por esta

Unidade Técnica".

Divergência no preço de venda dos títulos

"Trata-se de uma das questões mais relevantes e de maior

gravidade no conjunto de todas aquelas analisadas na inspeção,

notadamente pela sua repercussão financeira".

No caso, "verificou-se uma divergência entre o valor de venda

dos títulos previsto no Acordo de Compra, '89,939% da quantia

principal global das Notas' (Vol. IV, fl. 59), e o preço dos

títulos estabelecido no Prospectus de divulgação do lançamento no

mercado, '95,831% do seu valor principal' (Vol. IV, fls. 175 e

179). Por conta disso, a TELEBRÁS recebeu pela emissão dos títulos

a quantia de US$ 179.878.000 (cento e setenta e nove milhões,

oitocentos e setenta e oito mil dólares americanos = 0,89939 x

200.000.000) e a coordenadora do lançamento recebeu dos

investidores adquirentes dos mesmos o montante de US$ 191.662.000

(cento e noventa e um milhões, seiscentos e sessenta e dois mil

dólares americanos = 0,95831 x 200.000.000), propiciando um ganho

para a corretora americana de US$ 11.784.000 (onze milhões,

setecentos e oitenta e quatro mil dólares americanos), equivalente

a um comissionamento de 5,892% do valor global do lançamento.

A intenção inicial desta Unidade Técnica era averiguar essa

matéria tanto sob a ótica jurídica, no sentido do exame da

legalidade dos atos praticados, quanto sob a ótica financeira, no

sentido da verificação da economicidade da operação para a estatal".

Para o exame do primeiro aspecto foi promovida diligência

junto ao Banco Central do Brasil, entidade responsável pela

fiscalização e registro de transações com moeda externa, a fim de

aquele órgão informasse, entre outros aspectos, acerca da 'natureza

jurídica do 'Prospectus' de divulgação do lançamento no mercado

(acessório ao contrato de compra; mero folheto de veiculação; etc.)

e possibilidade de inserção no 'Prospectus' de informação distinta

da pactuada no contrato, principalmente com respeito a condições

financeiras (preço de emissão, juros de cupom etc.)"

"Contudo, a resposta do Banco Central (fls. 97/8) não se

prestou a esclarecer alguns dos aspectos enfocados por esta Unidade

Técnica, notadamente com respeito à questão da diferença de

conteúdo entre o Acordo de Compra e o 'Prospectus'. Aliás, acerca

dessa indagação a resposta daquela autarquia não logrou sequer

referir-se ao tema questionado (fl. 352, pars. 183/4)".

Nesse sentido, se limitou a analisar e, por via de

conseqüência, a fundamentar as suas conclusões apenas no aspecto

estritamente financeiro decorrente dessa divergência de preços,

isto é, o valor da comissão auferida pela instituição financeira

agenciadora do lançamento.

Assim, após cotejar todos os elementos agregados aos autos com

as alegações apresentadas em defesa pelos dirigentes, pareceu

inevitável a formulação de um juízo restritivo acerca dessa

questão, em face, principalmente, dos seguintes fatos (fls. 354/5,

pars. 193/7):

"1º) tanto nas cerca de 50 propostas analisadas pelos técnicos

desta Corte referentes às 6 (seis) emissões de títulos então

efetivadas pela TELEBRÁS quanto em contratos celebrados por outras

empresas estatais para o lançamento de seus títulos (ex. PETROBRÁS,

CIA. VALE DO RIO DOCE), pôde-se observar que rarissimamente o

comissionamento bruto auferido ou mesmo cotado por qualquer

instituição financeira alcançou o patamar de 2% (fls.354/5, pars.

196/7). Em particular, como se verificou no quadro-resumo de fl. 51

(par. 246), abaixo dos 5,892% pagos à MERRILL LYNCH, o segundo

maior comissionamento pago pela própria TELEBRÁS alcançou apenas

1,562%;

2º) desde 27.08.91, quando pactuou-se com a MERRILL LYNCH um

custo financeiro final efetivo para a operação de 14,50% a.a. (o

que correspondia a um preço de venda dos títulos pela TELEBRÁS de

89,36%), era perfeitamente possível à TELEBRÁS saber que o preço de

colocação dos títulos junto aos investidores que já permitiria à

corretora americana obter a expressiva comissão de 2% pela

coordenação do lançamento deveria estar na faixa de 91% a 92%

(89,36% mais 2%) -- fl. 354, par. 194. Assim, ao firmar em 09.10.91

o Acordo de Compra cujo correspondente Prospectus (referido no

Acordo de Compra como 'Folheto' -- Vol. IV, fl. 43) estabelecia que

o preço de colocação dos títulos seria de 95,831% (Vol. IV, fl.

175), estava ciente a TELEBRÁS -- porque facilmente visualizável a

partir de elementar critério de cálculo financeiro -- que o

comissionamento da instituição financeira agenciadora superava em

muito a faixa de 2%, atingindo o elevadíssimo valor de 5,892%

(95,831% menos 89,939%, esse último valor decorrente da pequena

redução do custo financeiro para a TELEBRÁS de 14,50% para 14,25%

a.a. -- Vol. IV, fls. 39/40)".

Ainda neste tópico, os responsáveis apresentaram extensa

manifestação refutando as conclusões da 9ª SECEX, que foram

analisadas nos seguintes termos:

"O primeiro ponto a esclarecer diz respeito ao significado da

cláusula de garantia firme eventualmente encontrada em algumas

operações de captação de recursos no mercado externo,

particularmente existente nessa primeira emissão da TELEBRÁS.

Sustentaram os requerentes que, havendo-se contratado uma operação

com garantia firme, a relação da estatal com a MERRILL LYNCH

teria-se limitado ao momento em que se concretizou a venda dos

títulos à instituição financeira, nada tendo a ver com o segundo

momento em que essa instituição teria revendido os títulos no

mercado.

Efetivamente, a presença da cláusula de garantia firme numa

operação dessa natureza significa que o coordenador (ou agente

financeiro) do lançamento assegura à entidade emissora dos títulos

a sua colocação no mercado, independentemente de quaisquer

condições que possam vir a ser encontradas nesse mercado, ao

contrário do que sucede numa transação com cláusula de 'best

efforts', em que o coordenador apenas se compromete a realizar

todos os esforços possíveis para a colocação dos títulos. Mas daí

não decorre que a transação realizada com garantia firme perca a

característica de um contrato entre a empresa emissora dos títulos

e uma instituição financeira a fim de que essa última coordene a

colocação dos títulos junto aos investidores no mercado, para

transmutar-se numa mera operação de compra e venda dos títulos

entre o emitente e a instituição financeira coordenadora, secundada

por outra e independente revenda dos títulos pelo anterior

adquirente, instituição coordenadora, ao investidor final.

E assim é por que a natureza mesma dessa espécie de negócio --

em que uma empresa desejando captar recursos financeiros no mercado

busca oferecê-los aos investidores possuidores do capital -- aponta

para a necessidade da existência de uma instituição legal e

tecnicamente habilitada a proceder à administração do processo de

captação dos recursos, ou seja, da colocação junto aos investidores

dos títulos que reconhecerão a dívida assumida como contrapartida

dos recursos captados. Daí porque nos contratos em que se

formalizam tais negócios serem os seus contraentes qualificados não

como alienante e adquirente, mas sim como, de um lado, 'Emitente',

a empresa que pretende captar os recursos via emissão dos títulos,

e, de outro, 'Administrador(es)' -- a(s) instituição(ões)

financeira(s) que coordena(m) o processo de venda dos títulos no

mercado.

Fundamental é destacar que essa caracterização das partes

contratantes independe do fato de se tratar de operação com

garantia firme ou apenas com 'best efforts', como, aliás, fazem

prova os próprios contratos de emissão de títulos celebrados pela

TELEBRÁS. Com efeito, tanto nos ajustes firmados com cláusula de

garantia firme (1ª e 2ª Tranches) quanto naqueles com cláusula de

'best efforts' (3ª a 6ª Tranches) as partes contratantes são sempre

assim designadas: Emitente e Administrador.

E não afasta esse entendimento nem mesmo o fato de o ajuste

firmado entre a TELEBRÁS e a MERRILL LYNCH ter sido denominado de

Acordo de Compra ('Purchase Agreement', no original), bem assim o

fato de a Seção 2 desse Acordo, intitulada 'Compra e Venda', ter

estabelecido que 'o Emitente concorda em vender ao Administrador, e

o Administrador concorda em comprar, a quantia principal global das

Notas a um preço de compra igual a 89,939% da quantia principal

global das Notas (o 'Preço de Compra') -- Vol. IV, fl. 59.

É que a análise dos outros cinco lançamentos realizados pela

TELEBRÁS evidencia que a denominação atribuída ao contrato não

guarda qualquer correlação com a existência ou não de garantia

firme na operação. Desse modo, no 2º lançamento da TELEBRÁS, que

também tinha cláusula de garantia firme, adotou-se a fórmula

'Acordo de Underwriting', equivalente à denominação 'Acordo de

Subscrição', adotada no 3º e no 4º lançamentos, que não tinham

garantia firme. Já no 5º e no 6º lançamentos, que não tinham

garantia firme, adotou-se denominação igual ou equivalente à

encontrada no 1º lançamento ora discutido ('Acordo de Compra' e

'Contrato de Compra', respectivamente).

Da mesma forma, a menção a um compromisso de compra e venda

dos títulos objeto do lançamento, inserto em uma Seção intitulada

'Compra e Venda', é encontrada, com exatamente a mesma redação, em

todos os outros contratos dessa natureza celebrados pela TELEBRÁS,

tanto nos que tinham quanto nos que não tinham garantia firme (Vol.

V, fls. 1, 4, 9, 14 e 19).

Ora, forçoso, então, concluir que nesse seu ajuste firmado com

a MERRILL LYNCH, mesmo com a estipulação de cláusula de garantia

firme de colocação dos títulos, a TELEBRÁS estava apenas

contratando uma instituição financeira para coordenar a venda dos

títulos de sua emissão junto aos investidores do mercado

internacional, do mesmo modo que fez quando por cinco outras vezes

(até a realização da Inspeção Extraordinária) celebrou contratos

para lançamento de 'Eurobonds'. E dessa conclusão resulta,

portanto, inaceitável anuir-se a essa tese de que, para a TELEBRÁS,

a operação teria-se concluído no momento em que ela vendeu os

títulos para a MERRILL LYNCH ao preço de 89,939% (equivalente ao

custo de 14,25% a.a.), razão porque já não teria qualquer

responsabilidade no momento em que a MERRILL LYNCH teria revendido

os títulos ao mercado pelo preço de 95,831%.

Por isso mesmo que absolutamente insustentável a alegação no

sentido de que 'nesta operação, dois momentos distintos podem ser

observados: - o primeiro momento, quando a Telebrás mandatou a

corretora, ou seja, vendeu a ela os títulos a um custo final de

14,50% a.a. (depois reduzido para 14,25%) (...) - o segundo momento

foi quando a MERRILL LYNCH vendeu os títulos ao mercado ao preço

que ao juízo dela estava razoável', eis que os instrumentos

jurídicos que respaldariam esses dois momentos (o termo contratual

e o Prospectus, respectivamente) constituem apenas um e o mesmo

Acordo de Compra firmado em 09.10.91.

Não bastasse isso, uma outra circunstância atinente a esse 1º

lançamento fulmina com a possibilidade de se aceitar que o ajuste

firmado pela TELEBRÁS dizia respeito apenas a uma operação de venda

direta dos títulos para a MERRILL LYNCH, que, em os adquirindo,

deles poderia fazer o uso que melhor lhe aprouvesse. No expediente

em que comunicou à TELEBRÁS a sua concordância preliminar com o

lançamento dos títulos (Vol. IV, fl. 174), o Banco Central

registrou que a proposta submetida à apreciação daquela autarquia

era para uma 'colocação pública de Eurobônus no mercado

internacional'. Mais ainda, no mesmo expediente, ao relacionar os

requisitos necessários para o definitivo credenciamento da

operação, o BACEN exigiu 'declarações do devedor e do agente de que

a colocação dos Eurobonds será pública'.

Ora, é evidente que numa colocação pública o emitente dos

títulos procede à sua venda originária (no jargão do mercado,

primária) junto aos investidores individuais (público),

caracterizando-se, portanto, uma relação de compra e venda

(colocação) dos títulos entre o emissor tomador dos recursos

financeiros e o investidor final adquirente. Ou seja, numa

colocação pública -- diversamente do que ocorre numa colocação

privada --, a oferta inicial dos títulos é necessariamente feita

pelo emitente junto aos investidores finais, para o que se faz

imprescindível o seu prévio registro em bolsa de valores.

Ressalte-se que esse entendimento está integralmente acorde ao

parecer técnico apresentado pelo Banco Central em atenção à já

referida solicitação desta Unidade Técnica (fls. 260/1), que

assentou, "verbis":

'define-se como 'colocação pública' o lançamento de títulos,

mediante oferta ao público investidor externo, sendo o preço de

colocação definido nessa ocasião, observados os limites

estabelecidos por este Banco Central do Brasil para a operação.

Para tanto, os títulos têm que ser previamente listados em bolsas

de valores. Por sua vez, na 'colocação privada' os investidores

privados adquirem os títulos diretamente junto ao agente de

lançamento, não havendo junto a este Banco Central do Brasil

distinção entre os procedimentos a serem observados tanto numa

forma como na outra, a exceção da apresentação, quando de

'colocação pública', de confirmação de listagem em bolsa de

valores' (fl. 298).

Assim, forçoso concluir que no primeiro lançamento de

Eurobonds da TELEBRÁS, porque realizado como uma colocação pública,

jamais poder-se-á admitir que os títulos colocados junto aos

investidores no mercado já eram de propriedade da MERRILL LYNCH,

que os houvera adquirido anteriormente da estatal, pois que, nessa

modalidade de colocação -- necessariamente, sob pena de

confundir-se com uma colocação privada dos títulos --, os títulos

são primariamente adquiridos pelo público investidor externo junto

ao próprio emitente, que os oferece no mercado mediante um agente

financeiro.

Os dois pontos seguintes enfocados pelos requerentes e que

correspondem às letras 'b' e 'c' acima estão intimamente

relacionados. Sustentou-se que, havendo-se estabelecido o custo

final da operação, 'não houve por parte da Telebrás a preocupação

de efetuar uma abertura desse custo, mesmo porque tal providência

naquele momento, não redundaria em qualquer vantagem do ponto de

vista financeiro para a Telebrás' (destaque nosso).

De forma simplificada, pode-se dizer que, numa operação

financeira como a ora apreciada, o emitente dos títulos que, em

realidade, ao lançá-los no mercado, está captando recursos

financeiros, assumindo, como contrapartida, uma dívida, a par da

obrigação de amortizar a dívida, arca com três espécies de

encargos: o pagamento dos juros (yield) que constituem a

remuneração dos adquirentes dos títulos (os investidores); o

comissionamento do agente financeiro intermediador do lançamento

(flat); e as despesas diretas e indiretas associadas ao lançamento.

Trata-se, como se nota, de encargos de natureza distinta,

justificadas por necessidades igualmente diversas: num caso,

remunerar os detentores de capital que emprestaram os recursos

tomados pela empresa emitente; no outro, remunerar o agente

financeiro que realizou os serviços técnicos de coordenação e

colocação dos títulos no mercado; no último, pagar as diversas

despesas (ex. taxas de registro dos títulos; contratação de

serviços de terceiros, viagens etc.) que decorrem da realização de

um lançamento.

É evidente, pois, que qualquer empresa que pretenda captar

recursos mediante uma operação dessa índole buscará minimizar os

custos que lhe serão imputados e certamente pretenderá fazê-lo com

respeito a cada um desses encargos, jamais se contentando com uma

genérica expectativa de obtenção de um custo final global adequado.

Com efeito, afora as despesas gerais associadas a um lançamento em

geral de pequena relevância financeira no conjunto da operação e

como o seu valor quase sempre não dependente da vontade dos

contratantes, não há porque o emitente dos títulos deva renunciar à

pretensão de, dentro dos limites que o mercado impõe, reduzir os

custos que incorrerá com a remuneração dos investidores (yield) e

com o comissionamento do agente financeiro (flat), com o que,

inevitavelmente, procurará obter informações acerca de cada um

desses encargos. Aliás, ainda que um determinado custo final fosse

considerado adequado mesmo sem a identificação por parte do

emitente da participação relativa de cada um dos encargos na sua

composição, o emitente só teria a lucrar com a 'abertura' do custo

final, pois que teria condição de avaliar se alguma das parcelas de

encargos estaria discrepando da prática dos negócios ou dos níveis

de remuneração correntemente aceitos no mercado.

Assim age qualquer empresa que busca zelar pela mais econômica

administração de seus recursos, sendo de todo razoável esperar que

mais ainda uma sociedade de economia mista se paute segundo tal

orientação, visto que públicos em grande parte os recursos de que

se vale para realizar tais transações financeiras.

Uma derradeira consideração meramente decorrente do que se vem

de expor nos parece pertinente aduzir para refutar de vez o

argumento de que 'tanto faz para ele [emissor] que a comissão do

agente seja menor e o desconto de emissão seja maior ou vice

versa'. É que operações financeiras tais quais a aqui discutida

balizam-se, além de pelo regramento jurídico pertinente, por usos e

praxes comerciais, resultantes de reiteradas transações que se vão

realizando ao longo dos anos. E essas transações vão conformando

determinados padrões como aceitáveis, os quais, pela contínua

operação do tempo, passam a ser valorados como um critério de

legitimidade dos novos negócios efetivados. Daí falar-se em lucro

abusivo, juros escorchantes, taxas leoninas etc.

Pois bem, na hipótese destes autos, a anuência ao que se

considerou um 'custo final para a Telebrás adequado' e que levou à

Diretoria da estatal a não ter a 'preocupação de efetuar uma

abertura desse custo, mesmo porque tal providência naquele momento,

não redundaria em qualquer vantagem do ponto de vista financeiro

para a Telebrás ' permitiu que a instituição financeira

coordenadora do lançamento auferisse um comissionamento de 5,892%

do valor global do lançamento, equivalente a um ganho de US$

11.784.000 (onze milhões, setecentos e oitenta e quatro mil dólares

americanos). Tal nível de comissão é, sob qualquer critério, em

qualquer conjuntura econômica, excessivamente superior ao que

regularmente se pratica no mercado, visto que e já se mencionou

anteriormente no conjunto das cerca de 50 propostas recebidas nas 6

primeiras emissões da TELEBRÁS, bem assim nos contratos celebrados

por outras estatais, rarissimamente a comissão bruta cotada

alcançou o patamar de 2%, e jamais superou esse valor a comissão

auferida por qualquer das instituições escolhidas para coordenar

esses lançamentos.

Quanto à operação realizada pela PETROBRÁS, entendemos que, ao

contrário do que se pretendeu fazer, a sua alusão não milita a

favor dos argumentos dos requerentes, eis que, embora tratando-se

igualmente de operação com garantia firme, o comissionamento do

Chase Manhattan para coordenar a colocação de US$ 250 milhões foi

de apenas 2%, importando um desconto total de 8,058%, bem inferior

ao desconto de 10,06% imputado à TELEBRÁS. Ressalte-se que também a

operação da PETROBRÁS vem sendo objeto de impugnação por parte

desta Unidade Técnica, no âmbito do TC 015.787/92-3, que trata da

Prestação de Contas de 1991 daquela estatal.

Por oportuno, registre-se também aqui que a conclusões

análogas às que se vêm de expor chegaram dois outros trabalhos que

analisaram as operações de captação de recursos no mercado externo

levadas a efeito pela TELEBRÁS, nos termos seguintes:

1) no primeiro, uma Comissão de técnicos da TELEBRÁS entendeu

que o agente coordenador omitiu em sua proposta 'os elementos

básicos para apreciação, quais sejam: Taxa Interna de retorno do

Investidor e comissões', que 'as condições com que foram

desenvolvidos e finalizadas a 1ª captação de recursos em eurobonds

não permitiram que a TELEBRÁS fosse plenamente beneficiada pelas

alterações positivas ocorridas no mercado financeiro internacional

no tocante ao Brasil e à TELEBRÁS. Nesse contexto, a TELEBRÁS

deveria ter contado com uma contribuição mais positiva da MERRILL

LYNCH, como profunda conhecedora do mercado e, fundamentalmente,

como assessora da TELEBRÁS' e, finalmente, que 'o prevalecimento da

MERRILL LYNCH fica caraterizado quando comparado os percentuais

constantes do 'PURCHASE AGREEMENT' (...) - 89,9393% e do

'PROSPECTUS' (...) fixado em 95,831%, determinando, destarte, uma

comissão ao agente de colocação de 5,89%" (Vol. VII, fl. 147);

2) no segundo, o escritório de advocacia e consultoria

americano Cacheris & Treanor concluiu por existir 'evidência para

dar base às preocupações da TELEBRÁS de que a outorga destes

contratos (ADR e Eurobônus) para a MERRILL LYNCH pela direção

anterior da TELEBRÁS estava eivada de numerosas irregularidades'

(Vol. VII, fl. 21 - versão portuguesa-, e fl. 44 - versão inglesa).

Ante todas essas considerações, não vislumbramos qualquer

elemento novo a trazer convencimento da plausibilidade de

modificar-se a anterior inclinação desta Unidade Técnica no sentido

de que o significativo dispêndio adicional imputado à TELEBRÁS por

conta desse elevadíssimo comissionamento auferido pela MERRILL

LYNCH configurou a prática de ato antieconômico, causador de

injustificado dano ao patrimônio da estatal. De conseguinte,

igualmente de manter-se a proposta de aplicação da multa prevista

no art. 58, III, da Lei Orgânica, no limite permitido no

Decreto-lei nº 199/67, bem assim a determinação para instauração da

Tomada de Contas Especial com vistas ao ressarcimento dos prejuízos

causados à entidade pública.

Quanto à proposta anteriormente formulada na alínea 'd' do

subitem 2.2.1 da conclusão de fls. 372/76 (fl. 374), impõe-se a sua

eliminação. É que, cuidando-se de fato praticado antes da vigência

da Lei nº 8.443/92 ainda que com efeitos financeiros alcançando até

outubro de 1996, só seria possível a aplicação de medida

introduzida por esse diploma legal se se tratasse de provimento de

natureza cautelar (rectius, processual) e não de sanção por ofensa

à preceito de direito material. E, no caso, a Resolução nº 36/95,

de 30.08.95, ao disciplinar nos seus arts. 18 a 21 as medidas

cautelares aplicáveis no âmbito desta Corte, não incluiu nesse rol

a providência prevista no art. 60 da Lei nº 8.443/92, razão a

obstar a sua incidência na hipótese em causa.

CONCLUSÃO

Considerando todo o exposto, é o nosso parecer pela

ratificação "in totum" do conjunto de propostas formulado às fls.

372/76 (parágrafos 285 a 287), ressalvadas apenas as seguintes

alterações:

a) no subitem 2.2.1, alínea 'a' (fl. 373), eliminação da

referência a propostas da MERRILL LYNCH como fundamento da

irregularidade consistente na apresentação de mais de uma proposta,

adotando-se, em conseqüência, nessa parte, a seguinte redação: ' a)

(...) apresentação de mais de uma proposta por parte do Banque

Indossuez (3.2.1.2) (...);

b) no subitem 2.2.1, exclusão da alínea 'b.1' (fl. 374) do rol

de fundamentos para a aplicação da multa prevista no art. 58, III,

da Lei Orgânica deste Tribunal, no limite fixado no decreto-lei nº

199/67;

c) eliminação da proposta inserta na alínea 'd' do subitem

2.2.1 (fl. 374)".

13. O Sr. Secretário Substituto da 9ª SECEX manifesta-se pelo

não conhecimento dos esclarecimentos adicionais prestados pelos

responsáveis, urna vez que não apresentam fatos novos

supervenientes que afetem "o mérito do processo em tela e pela

adoção das medidas consubstanciadas nas conclusões de fls. 372/376,

com as alterações propostas às fls. 382 e 416, bem como com os

ajustes que reputamos necessários, ante o tempo decorrido, mormente

àqueles descritos nos itens 1.2, alínea 'e', 2.3, alinea 'c' e

parágrafo 286", na forma que apresenta a seguir.

"I - NA ÁREA ADMINISTRATIVA

1.1 determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a

obstar a pratica de parcelamento de aquisições para reduzir o valor

da contratação ao limite de dispensa (2.1.1 - fls. 318)

1.2 com respeito aos contratos de TRÓPICO RA:

a) julgar acordes às normas legais então vigentes os contratos

de obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com as quatro

empresas nacionais participantes do processo de capacitação

tecnológica e fabricação das Centrais (2.2.1 - fls. 319/322);



possibilidade de ser a entidade publica condenada a indenizar as

quatro empresas fabricantes das Centrais (2.2.2 - fls. 323/328);

c) determinar a TELEBRÁS a adoção de medidas com vistas a

assegurar o recebimento dos 'royalties' devidos pela cessão da

tecnologia das Centrais, em face da aquisição dos 720.000 terminais

acordada nos Termos Aditivos (2.2.2 - fl. 328);


autorização legal, cesse de proceder a qualquer adiantamento a



do contratado (2.2.2 - fl. 328);

e) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na




aquisição dos terminais Trópico RA; em que se beneficiou a SESA com

o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado (tópico

2.2.3- fls. 329);

II - NA ÁREA FINANCEIRA

2.1 com respeito aos ADRs:

a) considerar ato de gestão ofensivo aos princípios da

moralidade e da isonomia (CF - arts. 37 e 5º) a contratação das

empresas envolvidas com o programa, MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK

e ARTHUR ANDERSEN (tópicos 3.1.1 e 3.1.2 - fls. 332/335), exigindo

a aplicação da multa prevista no Decreto-lei nº 199/67;

b) considerar ato de gestão ilegítimo a inclusão de cláusulas

prejudiciais à entidade pública no contrato celebrado com a MERRILL

LYNCH (tópico 3.1.3 - fl. 336), a possibilitar a aplicação da multa

prevista no art. 58 da Lei Orgânica, no limite previsto na

legislação então vigente (Decreto-lei nº 199/67);

2.2 com respeito aos 'Eurobonds':

2.2.1 - na 1ª Tranche

a) considerar como atos praticados com grave infração à norma

legal a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da

Corretora responsável pelo lançamento (tópico 3.2.1.1 - fl. 339) e

a apresentação de mais de uma proposta por parte do Banque

Indossuez (tópico 3.2.1.2- fl. 342), nos termos do inciso II do

art. 58 da Lei Orgânica deste Tribunal, e, em conseqüência, aplicar

a multa prevista no "caput" daquele preceptivo legal, na

conformidade do limite previsto no Decreto-lei nº 199/67;

b) julgar atos de gestão ilegítimos, nos termos do inciso III

do supracitado art. 58, e, em conseqüência, aplicar a multa fixada

no Decreto-lei nº 199/67:


lançamento diferente do aprovado pela Diretoria (tópico 3.2.1.4 -

fl. 346);

b.2) a não homogeneização da proposta da MERRILL LYNCH na

análise do custo financeiro das propostas (tópico 3.2.1.5 - fl.

348);

c) considerar ato de gestão ilegítimo e antieconômico a

celebração do contrato com a MERRILL LYNCH ('Purchase Agreement')

com o preço de venda dos títulos com valor divergente do

estabelecido no 'Prospectus' de divulgação do lançamento,

possibilitando a Corretora americana auferir um ganho de US$ 11,784

milhões, equivalentes a um elevadíssimo comissionamento de 5,892%

do valor global do lançamento (tópico 3.2.1.6 - fl. 350), exigindo

a aplicação da mesma sanção aludida nas alíneas anteriores;

d) tendo em vista a gravidade dos fatos expostos no tópico

3.2.1.6 (alinea 'c' supra), em que se verificou a assinatura de

instrumentos contratuais em condições lesivas ao patrimônio

público, a par de afrontosas ao requisito de moralidade inscrito no

art. 37 da Constituição Federal, aplicar àqueles dirigentes a

sanção cominada no art. 60 da Lei nº 8.443/92;

e) determinar ao Presidente da entidade pública a imediata

instauração de Tomada de Contas Especial, com vistas a apurar a

responsabilidade da Diretoria da TELEBRÁS, da empresa MERRILL LYNCH

e dos demais agentes públicos envolvidos no cometimento de ato

danoso ao patrimônio público, decorrente de pagamento àquela

empresa, pela coordenação do lançamento, de comissão absolutamente

discrepante dos padrões usuais do mercado, dando esse cuja

expressão econômica resulta da diferença entre o valor pago (US$

11,784 milhões) e o valor que deveria ter sido desembolsado pela

TELEBRÁS se aquele comissionamento houvesse sido fixado em nível

factível de ser reputado legítimo;

2.2.2 - nas outras Tranches:

a) julgar ato ofensivo à norma exigente de certame competitivo

para a seleção de contratantes a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª

Tranche, que não atendera sequer às condições previamente

estipuladas pela TELEBRÁS (tópico 3.2.2.1 - fl. 356), passivel de

ser sancionada com a multa prevista no Decreto-lei nº 199/67;

b) julgar ilegítimos os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª

Tranches, foram comunicadas ao BACEN como definitivas propostas

ainda não aprovadas pela Diretoria (tópico 3.2.2.3 - fl. 358),

ensejando a aplicação de multa. No caso da 6ª Tranche, tendo o ato

sido praticado já na vigência da nova Lei Orgânica do Tribunal,

impõe-se a cominação da sanção no limite previsto no seu art. 58,

"caput";

c) julgar ilegítimos os atos em que se aceitou, para análise

em procedimento de seleção, taxa apresentada verbalmente por uma

instituição financeira (tópico 3.2.2.4 - fl. 359) e se concedeu

mandato a uma outra instituição para coordenar lançamento antes de

qualquer deliberação da Diretoria (tópico 3.2.2.5 - fl. 360), a

exigir a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei Orgânica do

Tribunal;

2.3 - com respeito aos empréstimos intra-sistemas:

a) julgar ato ofensivo ao art. 245 da Lei das S/A., porquanto

favoreceu uma controlada em prejuízo da companhia, a celebração do

Contrato de Confissão da Divida com a TELEBAHIA (tópico 3.3.2 - fl.

367), ensejando a aplicação de multa até o limite previsto no

Decreto-lei nº 199/67;

b) julgar ato ofensivo ao referido art. 245 da Lei nº 6.404/76

e ilegítimo a operação de capitalização dos créditos da TELEBRÁS

junto à TELEBAHIA e, em conseqüência, aplicar a multa estipulada no

art. 58 da Lei nº 8.443, no valor ali autorizado;

c) determinar à "holding" do Sistema TELEBRÁS que adote

medidas urgentes para sanear seu relacionamento financeiro com as


administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema e

coibir a possibilidade de ocorrência de situações similares à da

TELEBAHIA;

III - RESPONSÁVEIS

3.1 Considerar os ex-dirigentes José Ignácio Ferreira, Otávio

Marques de Azevedo, Iran Siqueira Lima, Juarez Martinho Quadros do

Nascimento, Luis Felipe Denucci e Francisco Carlos Monteiro Filho

responsáveis pelas irregularidades descritas nos itens 2.1, alíneas

'a' e 'b', 2.2.1, alíneas 'a', 'b. 1, 'b. 2', 'c', 2.2.2, alíneas

'a' e 'b', 2.3, alínea 'a', aplicando-Ihes as multas indicadas em

cada caso e ainda aquela indicada no item 2.2.1, alínea 'd'.

3.2 Considerar os ex-dirigentes Adyr da Silva, Juarez Martinho

Quadros do Nascimento, Paulo Eduardo Tassano Sigaud, Carlos de

Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas Filho e Mauro Sérgio Pereira de

Brito responsáveis pela irregularidade descrita no item 2.2.2,

alínea 'c', aplicando-Ihes a multa indicada.

3.3 Considerar os ex-dirigentes Adyr da Silva, Juarez Martinho

Quadros do Nascimento, Carlos de Paiva Lopes, Acyr Pitanga Seixas

Filho e Mauro Sérgio Pereira de Brito e, nos termos do art. 158, §

1º, da Lei das S/A., Paulo Eduardo Tassano Sigaud responsáveis pelo

ato irregular de que trata o item 2.3, alínea 'b', aplicando-Ihes a

multa indicada.

III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS de


cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas.

IV - determinar a constituição de processos apartados, por

cópia do RELATÓRIO, VOTO e DECISÃO que vierem a ser proferidos

nestes autos, juntando-os às contas da TELEBRÁS relativas aos

exercícios de 1991, 1992 e 1993 para verificação dos reflexos

naquelas gestões, cessando assim o sobrestamento daquelas contas

determinado pelo despacho do RELATOR às fls. 65.

V - determinar o arquivamento destes autos ante o disposto no

art. 45, inciso V, da Resolução-TCU nº 29/95".

14. O Ministério Público junto ao Tribunal, por intermédio de

seu ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Lucas Rocha Furtado, assim se

manifestou no essencial:

"Apresentadas as razões de justificativa dos responsáveis e as

informações requisitadas à empresa estatal, consoante sumarizado às

fl. 377, procedeu a zelosa 9ª SECEX à apreciação dos elementos

carreados aos autos (fls. 317/382), propondo, ao final, uma série

de medidas enumeradas nos incisos I, II e III de fls. 372/376, que

inclui a aplicação de multa aos responsáveis por cada conjunto de

atos de gestão considerados ilegítimos e/ou antieconômicos (alínea

"b", subitem 2.1, inciso II, de fl. 373; alíneas "b" e "c", subitem

2.2.1, inciso II, de fl. 374 e alíneas "b" e "c", subitem 2.2.2,

inciso II, de fl. 375), na forma do inciso III, do art. 58, da Lei

nº 8.443/92, ou praticados com grave infração à norma legal ou

regulamentar (alínea "a", subitem 2.1, inciso II, de fl. 373;

alínea "a", subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 373; alínea "a",

subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375 e alíneas "a" e "b", subitem

2.3, inciso II, de fl. 375), consoante estatuído no inciso II, art.

58, do mesmo diploma legal.

Adicionalmente, requer seja determinado ao Presidente da

TELEBRÁS a instauração de Tomada de Contas Especial, 'com vistas a

apurar a responsabilidade da Diretoria da TELEBRÁS, da empresa

MERRIL LYNCH e dos demais agentes públicos envolvidos no

cometimento de ato danoso ao patrimônio público, decorrente de

pagamento àquela empresa de comissão absolutamente discrepante dos

padrões usuais do mercado, concernentes à coordenação do

lançamento. A expressão econômica do dano resulta da diferença

entre o valor pago (US$ 11,784 milhões) e o valor que deveria ter

sido desembolsado pela TELEBRÁS, caso aquele comissionamento

houvesse sido fixado em nível factível de ser reputado legítimo'

(alínea "e", subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 374).

Ainda com relação à irregularidade supracitada, propõe a

instrução a aplicação da sanção cominada no art. 60 da Lei nº

8.443/92 aos responsáveis enumerados na alínea "c", subitem 2.2.1,

inciso II, de fl. 374, que diz respeito à inabilitação temporária

para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no

âmbito da Administração Pública (alínea "d", subitem 2.2.1, inciso

II, fl. 374).

Por derradeiro, cumpre ressaltar o conjunto de deliberações e

determinações discriminadas nas alíneas "a" a "f", subitem 1.2,

item I, de fls. 372/373, sugeridas pela zelosa 9ª SECEX, a respeito

dos contratos de transferência de tecnologia TRÓPICO RA de Centrais

Digitais de Computação, entre as quais se destaca a fixação de

prazo de 30 (trinta) dias para que, sob pena de nulidade dos

respectivos Termos Aditivos, comprove a TELEBRÁS a observância das

condições estabelecidas no subitem 6.1.1 dos Contratos de

Obrigações celebrados com a SESA e a ELEBRA e nos subitens 3.1.3 e

3.1.5.1 do Contrato de Obrigação firmado com a SESA (subalíneas

"e.1" e "e.2", subitem 1.2, inciso I, fls. 372/373).

Posteriormente, alguns dos dirigentes envolvidos no processo

encaminharam nova documentação, a título de esclarecimentos

complementares, que, por força de autorização do Relator, foi

juntada aos autos, passando a compor o Volume XV anexo. Após detida

análise (fls. 391/435), a Unidade Técnica ratificou "in totum" suas

conclusões anteriores, a menos das alterações mencionadas na

instrução (fl. 416) e dos ajustes considerados necessários pelo Sr.

Secretário-Substituto, nos termos do Parecer de fls. 429/435.

No que se refere aos contratos celebrados com as empresas de

capital brasileiro STC Telecomunicações Ltda., PHT - Sistemas

Eletrônicos S.A. (atual PROMON Eletrônica S.A.), ELEBRA - Telecon

S.A. (atual ALCATEL Telecomunicações S.A.) e STANDARD Eletrônica

S.A. - SESA (atual SESA Rio Telecomunicações), visando ao

fornecimento, por contratada, de 180.000 terminais da tecnologia

TRÓPICO para Centrais de Comutação Digitais (CPA-T), manifesta este

MP/TCU sua aquiescência às conclusões exaradas pela instrução nas

alíneas "a" e "b", subitem 1.2, inciso I, de fl. 372, no sentido de

entender lícitos os termos contratuais e respectivos aditamentos.

Deve-se apenas salientar a discordância deste Ministério

Público com relação à tese trazida aos autos pela instrução, às

fls. 324/327, ou seja, de que a pretensão das empresas contratadas

de exigir da TELEBRÁS a aquisição de número mínimo de terminais,

consoante expressamente disposto nos contratos originais, não pode

ser tido como direito adquirido, tendo em vista o pacífico

entendimento, em sede doutrinária e jurisprudencial, que postula a

inoponibilidade de pretensão individual contra lei nova

modificadora de regime ou instituto jurídico.

Ressalta a zelosa 9ª SECEX que, "in casu", a Lei nº 8.666/93,

ao regulamentar o preceito constitucional prescrevedor de certame

licitatório para as contratações efetuadas pelo Poder Público,

inclusive pelas entidades pertencentes à Administração indireta,

abolindo reservas de mercado anteriormente existentes, teria o

condão de afastar a eficácia da mencionada cláusula contratual.

Neste ponto, cumpre buscar auxílio nas lições do renomado

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ('Aplicação da Lei no Tempo em

Direito Administrativo ', RDA nº 134, p. 12), que, enfocando tema

do direito adquirido, discrimina as situações jurídicas gerais e

impessoais das situações jurídicas individuais, "verbis":

'As situações jurídicas. Como bem o diz Laubadère, '

denomina-se situação jurídica o conjunto de direitos e obrigações

de que uma pessoa pode ser titular'. As situações jurídicas,

basicamente, comportam dois tipos:

a) situações gerais e impessoais, às vezes denominadas

estatutárias ou objetivas, cujo conteúdo, segundo o citado mestre,

é necessariamente o mesmo para todos os indivíduos que delas são

titulares, pois tal conteúdo é determinado por disposição geral.

São também chamadas de situações legais ou regulamentares. ...

(omissis) ....

b) situações individuais ou subjetivas, cujo conteúdo é

individualmente determinado e pode variar de um para outro titular

'... (omissis) ...

As situações individuais, registra o renomado autor, jamais se

encontram em estado puro. São sempre mais ou menos mistas, pois

comportam inevitavelmente alguns elementos fixados por disposições

gerais, a par dos aspectos subjetivos individuais oriundos do ato

individual que as cria. (grifou-se) '

O enunciado desses conceitos mostra-se indispensável, porque a

teoria sobre direito adquirido acolhida pelos Tribunais pátrios

diferencia as situações decorrentes de atos subjetivos e de

atos-regra, consoante nos ensina o sempre citado CELSO ANTÔNIO

BANDEIRA DE MELLO (ob. cit., p. 21), "verbis":

'Conclusões: Ao cabo de todo o exposto podem ser firmadas as

seguintes conclusões:

a) os atos e fatos já consumados em seus efeitos jurídicos,

ainda que não realizadas suas conseqüências materiais, são

inatingíveis pelas leis novas, sendo pena de retroação proibida;

b) os atos subjetivos (que geram situações jurídicas pessoais,

concretas e subjetivas) acarretam o nascimento de direitos

adquiridos e, portanto, inatingíveis pelas leis novas (grifou-se);

c) os atos-regra (que produzem situações gerais, abstratas e

impessoais) não geram, por si só, direitos adquiridos;

................. (omissis) ................................. '

Da lição supramencionada, pode-se inferir que as cláusulas

contratuais assecuratárias da aquisição de número mínimo de

centrais TRÓPICO RA são, em verdade, típicas situações individuais,

condicionadas, por certo, às normas legais existentes à época, que

instituíam reserva de mercado.

Nesse contexto, é de reconhecer que, consoante a magistral

lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, tais situações

individuais são aquelas que, por sua própria natureza, engendram o

nascimento de direitos adquiridos.

No caso concreto sob análise, observa-se que a questão não

pode ser colocada sob o enfoque de oposição entre direito adquirido

e situações gerais ou impessoais, decorrentes de institutos ou

regimes jurídicos. Pelo contrário, o que se tem é situação

claramente individual, em que cada uma das empresas contratadas,

através de atos jurídicos perfeitos, à época da assinatura dos

contratos originais, adquiriu o direito, oponível à TELEBRÁS, de

exigir a aquisição de número mínimo de terminais TRÓPICO RA.

Dessa forma, entende este Ministério Público como lícita a

aquisição dos 720.000 terminais, na forma disposta nos Termos

Aditivos firmados em 31.7.93.

Em relação à determinação contida na alínea "c", subitem 1.2,

inciso I, de fl. 372, no sentido de que se imponha à TELEBRÁS a

adoção de medidas assecuratárias do recebimento de "royalties"

devidos pela transferência de tecnologia das Centrais TRÓPICO RA,

manifesta este órgão do Ministério Público, de início, sua

estranheza com a liberalidade contida no subitem 5.1.5 dos

mencionados Termos Aditivos.

No entanto, forçoso é reconhecer a necessidade de se ouvir os

dirigentes da TELEBRÁS antes de se deliberar conclusivamente sobre

o tema. Dessa forma, cumpre promover a inafastável audiência dos

responsáveis para que apresentem razões de justificativa sobre o

ponto impugnado.

Se irretocável é a análise elaborada pela zelosa 9ª SECEX, às

fls. 329/331, a respeito da possibilidade de infringência ao

subitem 6.1.1 dos Contratos de Obrigações celebrados com a SESA e a

ELEBRA, que alude à exigibilidade da ' manutenção do efetivo

controle decisório por acionista majoritário brasileiro', e aos

subitens 3.1.3 e 3.1.5.1 do Contrato de Obrigações firmado com a

SESA, atinentes à obrigação da contratada de efetuar o aporte de

recursos necessários para manter em funcionamento as unidades de

fabricação das centrais TRÓPICO RA, manifesta este "Parquet"

especializado sua divergência quanto ao deslinde proposto pelo Sr.

Analista-Instrutor, na alínea "e", subitem 1.2, item I, de fls.

372/373.

Isso, porque os Contratos de Obrigações pactuados entre a

TELEBRÁS e as empresas contratadas prevêem, expressamente, no

subitem 6.1.1 (fl. 82, Anexo IX), as conseqüências que podem advir

do descumprimento, pela contratada, de suas obrigações relativas a

este contrato, especialmente no que diz respeito à manutenção do

efetivo controle decisório por acionista majoritário brasileiro.

Pode a TELEBRÁS, apoiada na cláusula em questão, suspender as

encomendas ajustadas.

De igual forma, o subitem 6.3 (fl. 83, Anexo IX) arrola as

medidas cabíveis, permitidas às partes, no caso de inadimplemento

contratual, contemplando as penas de advertência e de rescisão do

contrato.

Destarte, parece não ser possível, na hipótese, aventar a

possibilidade de declaração de nulidade dos mencionados Termos

Aditivos, sendo lícito, no entanto, exigir-se da TELEBRÁS uma

atitude vigilante no sentido de fazer valer suas prerrogativas

contratuais sempre que se evidenciar o descumprimento de alguma

obrigação ajustada com as empresas contratadas.

No que concerne às questões levantadas pela zelosa 9ª SECEX,

relativas à área Financeira da empresa, entende este Ministério

Público junto ao TCU que as irregularidades associadas ao

lançamento de ADR's, exaradas nas alíneas "a" e "b" do subitem 2.1

do inciso II, à fl. 373, guardam caráter meramente formal, não

tendo dado margem a prejuízo aos cofres da TELEBRÁS, uma vez que

nenhuma ação foi efetivamente empreendida no programa ADR, exceto

um lançamento de Nível 1 (fl. 338, parágrafo 112), que não envolve

lançamento de novas ações, sendo desnecessária a atuação de empresa

coordenadora e de banco depositário.

Saliente-se que, consoante registrado pela instrução, todos os

fatos tratados neste tópico ocorreram em data anterior à da Decisão

nº 093/93 - Plenário (Ata nº 10/93, Ministro-Relator HOMERO

SANTOS), que, em seu subitem 8.1, deu ciência ao Sr. Ministro da

Fazenda da necessidade de adaptação das regras estatuídas no então

vigente Decreto-lei nº 2.300/86 às contratações de instituições

financeiras encarregadas de organizar, administrar e efetuar o

lançamento de títulos de empresas estatais no mercado financeiro

externo e interno.

Ressalte-se, ainda, o caráter inédito deste tipo de operação e

a natural dificuldade de adaptar os procedimentos administrativos

às múltiplas e complexas variáveis encontradas em lançamentos de

ADR's no mercado internacional, aspectos estes que devem servir de

atenuante em relação às diversas falhas apontadas pela instrução.

Pelas mesmas razões supramencionadas, deve-se ter como

justificada a irregularidade elencada na alínea "a", subitem 2.2.1,

inciso II, de fls. 373, com redação alterada nos termos da alínea

"a" da conclusão de fl. 416.

Da mesma forma, as questões ressaltadas nas subalíneas "b.1"

(excluída pela alínea "b" da mesma conclusão retro), b.2 e b.3, do

subitem 2.2.1, inciso II, de fl. 374, e nas alíneas "a", "b" e "c",

subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375, parecem evidenciar falhas

formais nos procedimentos de escolha das entidades coordenadoras

das diversas tranches e a existência de entraves de comunicação

entre o Presidente e o Conselho de Administração da TELEBRÁS e

entre a TELEBRÁS e o Banco Central do Brasil.

No que concerne à inusitada comissão de 5,892 % auferida pela

MERRIL LYNCH no Purchase Agreement firmado com a TELEBRÁS,

manifesta o Ministério Público sua completa anuência à bem

elaborada análise efetuada pela instrução e ao deslinde proposto

nas alíneas "c" e "e", subitem 2.2.1, inciso II, de fls. 374.

Mencione-se que a cominação da sanção prevista no art.60 da

Lei Orgânica do TCU, ou seja, a inabilitação temporária para o

exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da

Administração Pública, objeto da alínea 'd' do subitem retro,

mostrar-se-ia adequada ao caso sub examine, em face da evidente

desídia dos responsáveis pela TELEBRÁS na pactuação do acordo com a

MERRIL LYNCH, que previu o pagamento de US$ 11,784 milhões à

Coordenadora referentes à comissão bruta de quase 6%, índice este

totalmente fora dos padrões de mercado, situados que estão em

níveis sempre inferiores a 2%.

No entanto, como bem salienta a instrução (fl. 416),

tratando-se de fato ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.443/92,

sua aplicabilidade fica prejudicada em face da aplicação analógica

do princípio da irretroatividade da lei penal.

No respeitante às irregularidades detectadas nos empréstimos

intra-sistemas, especialmente em relação ao evidente favorecimento

à TELEBAHIA, em prejuízo da companhia, alinha-se este MP/TCU à

proposta da instrução, exarada nas alíneas "a", "b", "c" e "d",

subitem 2.3, inciso II, de fl. 375.

"Data venia" dos argumentos trazidos aos autos pelo digno

titular da Secretaria de Controle Externo, às fls. 381/382,

postulando a liceidade da capitalização da TELEBAHIA, efetuado pela

TELEBRÁS, visando ao equacionamento de suas dívidas para com a

holding, entende este órgão do Ministério Público que a função

social da TELEBAHIA não pode servir de passaporte para a adoção de

procedimentos contrários à legislação societária, à qual

subsumem-se todos os atos de gestão dos responsáveis por sociedades

de economia mista.

Após a análise das questões de mérito relativas à captação de

recursos externos por meio de lançamentos de ADR's e Eurobônus,

cumpre tangenciar importante questão processual relativa à

inteligência que deva ser dada à sistemática de cominação da multa

prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei nº 8.443/92 (fls.

286/287). Discute-se se a referida sanção é aplicável por ato

administrativo individual, por tipo ou espécie de atos, por atos

praticados em dado exercício ou por processo, dentre outras

múltiplas combinações possíveis.

Desde já, tem-se como inapropriada a solução alvitrada pela

instrução, de aplicação de multa para cada ato administrativo

individual ou por conjunto de irregularidades de natureza similar.

Inicialmente, não se deve negar a dificuldade de se definirem

os contornos exatos de um conjunto de atos irregulares de mesma

natureza. Seria tal conjunto formado por diferentes irregularidades

associadas à consecução de determinado fim? Seria, ao revés,

formado por reiteradas infrações a determinada norma, mas cometidas

com intuito de praticar diversos atos independentes entre si?

Como se percebe, qualquer tentativa de pinçar procedimentos

isolados dos agentes públicos com o fim de aplicar-lhes, para cada

ato ou conjunto de atos, as sanções previstas nos incisos II e III

do art. 220 do Regimento Interno desta Corte, resulta inviável.

"In casu", a simples interpretação literal dos incisos é

insuficiente para aclarar as dúvidas; assim, para o correto

entendimento dos citados comandos legais e regulamentares, é

necessário que se proceda à interpretação sistemática da Lei

Orgânica e do Regimento Interno.

Nesse sentido, deve-se observar, inicialmente, que o art. 220

do Regimento Interno elenca diversas situações em que o Tribunal

pode aplicar multa, dispondo, ainda, sobre sua gradação, sendo

certo que os diversos casos passíveis de aplicação de multa podem

ser divididos em duas categorias.

Na primeira, enquadram-se os incisos IV, V e VI, do art. 220

do R. I., que estipulam sanções vocacionadas a apenar os agentes

que busquem obstruir a ação fiscalizatória deste Tribunal.

Nesses casos, o Tribunal pode aplicar-lhes tantas multas

quantas forem as ações tendentes a impedir sua missão de controle.

Os incisos II e III do art. 220, que são o objeto central da

questão suscitada, referem-se a sanções decorrentes da gestão dos

responsáveis, enquadrando-se, portanto, na segunda categoria de

situações passíveis de multa, juntamente com os incisos I e VII.

Então, se essas quatro situações, previstas nos incisos

suprareferidos, referem-se a atos de gestão, é razoável supor a

existência de sistemática única, aplicável a todos os casos.

Adotando-se como referencial o inciso I, verifica-se a

previsão, como condição para a imposição de multa, de julgamento

pela irregularidade das contas, sem ocorrência de débito.

Para que se opere tal julgamento, deve ser observada uma das

hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b", inciso III, art. 16, da

Lei nº 8.443/92. Considerando-se que as contas tenham sido

apresentadas, força é convir que terão de ser avaliados todos os

atos praticados no período e comprovados os que se enquadrem nas

ocorrências capituladas na alínea "b", para que se viabilize uma

conclusão pela irregularidade.

Portanto, é o conjunto dos atos praticados durante a gestão

que condiciona o julgamento a ser proferido por esta Corte.

Ora, se nas contas principais podem ser detectados inúmeros

atos ilegítimos, e, mesmo assim, a multa deve ser única, como

conceber que em processos de fiscalização seja possível adoção de

critério diferenciado.

Inobstante essa constatação, necessário se faz perquirir a

natureza dos processos de fiscalização, para verificar se existem

peculiaridades que justifiquem uma sistemática diferenciada na

forma de aplicação da multa.

Apesar de os processos de fiscalização estarem consignados na

Lei Orgânica em capítulo distinto do que disciplina o julgamento de

contas, impõe-se concluir que sua existência obedece a dois

objetivos, quais sejam, assegurar a eficácia do controle e fornecer

elementos que auxiliem o julgamento das contas, conforme se

depreende do art. 41 da Lei nº 8.443/92.

Assim, tem-se que os processos oriundos de fiscalização

possuem caráter subsidiário em relação às contas principais.

Essa condição acessória pode ser comprovada pelo fato de que

após a apreciação de processo de fiscalização, o Relator ou o

Tribunal, seja qual for o desfecho proposto, deve determinar a

juntada do processo às contas respectivas, para exame em conjunto e

em confronto, conforme dispõe o art. 194, §§ 1º e 2º, do Regimento

Interno.

Além disso, cabe destacar que a revelação, em processo de

fiscalização, de fato capaz de alterar o mérito de contas já

julgadas regulares, enseja a necessidade da interposição de recurso

de revisão ao Plenário, pelo Ministério Público, pois o julgamento

já realizado confere uma presunção "juris tantum" de que todos os

atos praticados pelo responsável, durante o período de gestão

analisado, se conformaram ás normas legais.

Portanto, vê-se que os processos de fiscalização em órgãos ou

entidades submetidos à tomada ou prestação de contas possuem

dependência inafastável das contas principais.

Com isso, ao realizar inspeções e auditorias, excluída a que

objetiva suprir omissões e dúvidas surgidas na instrução dos

próprios processos de contas (art. 204, II, do R.I.), o TCU

antecipa sua avaliação sobre parcela do conjunto de atos de gestão

dos responsáveis.

Nessa avaliação parcial da gestão, caso se verifique

irregularidade e, procedida a audiência, o responsável não consiga

elidir sua responsabilidade, o Tribunal deve aplicar a multa

prevista no art. 58, inciso III, da Lei nº 8.443/92, procedendo,

posteriormente, à juntada do processo às contas principais.

Esse procedimento, instituído pela Lei Orgânica, tem o claro

intuito de proporcionar uma atuação célere e imediata desta Corte,

de modo a assegurar a eficácia do controle.

Entretanto, como os processos de fiscalização destinam-se,

também, a subsidiar o exame das contas principais, a aplicação de

multa no âmbito desses feitos deve ser de tal molde que não

comprometa o caráter isonômico da apenação dos responsáveis.

Isto é, deve ser afastada a possibilidade de o agente ser

apenado diferentemente em virtude da constatação aleatória de

irregularidades durante os procedimentos de caráter fiscalizatório.

Destarte, não restando dívidas quanto ao caráter subsidiário

dos processos de fiscalização e, portanto, de sua natureza análoga

aos processos de contas, conclui-se que a multa a ser aplicada no

âmbito dos processos de fiscalização deve ser conseqüência do

conjunto de atos detectados na inspeção, associados aos respectivos

períodos de gestão.

Como exceção a essa regra, mencionem-se as inspeções que

busquem verificar atos irregulares de agentes que não tenham

obrigações de prestar contas anualmente.

Nesses específicos casos, não cabe falar-se em caráter

subsidiário às contas, mas, sim, de inspeções que se destinam,

exclusivamente, a assegurar a eficácia do controle.

Nesse sentido, na hipótese, a multa a ser aplicada deverá

considerar todos os atos irregulares praticados, sem distinção do

exercício em que foram verificados, ou seja, a avaliação dos atos

não estará condicionada à delimitação temporal definida para os

agentes que devam prestar contas anuais.

Por fim, cabe observar que a gradação da multa deverá ser

decidida discricionariamente pelo Tribunal, tendo em vista a

magnitude das irregularidades, respeitando-se os limites impostos

pelo inciso III do art. 220 do Regimento Interno e, por analogia, o

princípio da irretroatividade das leis penais.

Pelo exposto, posiciona-se este MP/TCU pela promoção, com

fulcro no inciso II do art. 43 da Lei nº 8.443/92, de audiência dos

responsáveis pela TELEBRÁS que viabilizaram a inclusão do subitem

5.1.5 nos Termos Aditivos aos Contratos de Obrigações para o

fornecimento de Centrais TRÓPICO RA, referente a não exigibilidade

de "royalties" pela transferência de tecnologia da TELEBRÁS às

empresas contratadas.

Se, no entanto, entender esta Corte despicienda tal medida,

corrobora este "Parquet" especializado a conclusão da instrução

exarada no subitem 1.1, do inciso I, de fls. 372 e nas alíneas "a",

"b", "c", "d" e "f", do subitem 1.2, inciso I, de fls. 372/373.

No que se refere aos deveres contratuais descritos nas

subalíneas "e.1" e "e.2", do subitem 1.2, do inciso I, de fls.

372/373, deve este Tribunal exigir da TELEBRÁS uma atitude

vigilante no sentido de fazer valer suas prerrogativas contratuais

na hipótese de descumprimento, pelas empresas contratadas, das

obrigações pactuadas.

Em relação às irregularidades referentes aos lançamentos de

títulos da TELEBRÁS no exterior, concorda o MP/TCU com a análise de

mérito efetuada pela instrução nas alíneas "c" e "e" do subitem

2.2.1 do inciso II, de fl. 374, discordando, no entanto, da

avaliação efetuada nas alíneas "a" e "b", subitem 2.1, inciso II,

de fl. 373; nas alíneas "a" e "b" (subalíneas "b.2" e "b.3"),

subitem 2.2.1, inciso II, de fls. 373/374 e nas alíneas "a", "b" e

"c", subitem 2.2.2, inciso II, de fl. 375, que dizem respeito a

falhas de caráter formal,

Com respeito aos empréstimos intra-sistemas, anui este Órgão

do Ministério Público às conclusões constantes das alíneas "a",

"b", "c" e "d", subitem 2.3, inciso II, de fls. 375/376.

Quanto à viabilidade jurídica de adoção, pela TELEBRÁS, dos

procedimentos simplificados por ela estabelecidos para a seleção de

instituições financeiras participantes de programas de captação de

recursos no exterior (fl. 376, parágrafo 286), entende este MP/TCU

deva ser reiterado ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do subitem

8.1 da Decisão nº 1 093/93 - Plenário (Ata nº 10/93,

Ministro-Relator HOMERO SANTOS), exigindo-se, adicionalmente,

posicionamento conclusivo sobre o tema.

Concordando com as propostas da instrução, descritas no inciso

III e no parágrafo 287 de fl. 376, ressalta este MP/TCU a adequação

da aplicação de multa aos dirigentes da TELEBRÁS, na forma

prescrita nos incisos II e III do art. 58 da Lei nº 8.443/92, em

relação às irregularidades relacionadas na alínea "c", subitem

2.2.1, inciso II, de fl. 374 e nas alíneas "a" e "b", subitem 2.3,

inciso II, de fl. 375, na forma proposta por este Parecer, ou seja,

cominando-se apenas uma única multa para cada responsável,

associada à totalidade dos atos irregulares de sua

responsabilidade, para cada exercício considerado". É o Relatório.

Voto do Ministro Relator:

15. Inicialmente, desejo formular um voto de louvor ao percuciente

trabalho desenvolvido pelo AFCE José Jardim Rocha Júnior, que

abordou todos os aspectos relevantes envolvidos neste processo.

16. Nessa fase preliminar, julgo oportuno ainda tecer

considerações sobre algumas questões conceituais específicas

tratadas nestes autos.

17. A TELEBRÁS, dentre as alternativas possíveis, escolheu os

American Depositary Receipts - ADR, para operar no mercado

internacional de ações. Na prática os ADR's são "uma forma de

viabilizar o acesso do investidor americano ao mercado de capitais

de outros países que se apresentam com melhores perspectivas de

lucratividade, contornando, assim, a proibição legal de se negociar

ação de uma empresa estrangeira nos Estados Unidos".

18. Caracterizam-se, portanto, como instrumentos mobiliários

lastreados nas ações da companhia não americana, ou, eventualmente,

em um título de dívida dessas companhias (debêntures, bônus, etc),

comprovando a titularidade das ações pelos investidores e, como

autênticos títulos americanos, sendo negociáveis nas bolsas de

valores e mercado de balcões dos Estados Unidos.

19. Vale destacar também que a captação de recursos no mercado

internacional de títulos da dívida por empresas brasileiras foi

retomada, após a crise de liquidez dos países do Terceiro Mundo no

início da década de 80, com a emissão de US$ 250 milhões em bônus

da PETROBRÁS em 02.08.91, sob a coordenação do CHASE MANHATATAN

BANK. Foi a operação que deu o marco da abertura do euromercado às

empresas tomadoras brasileiras.

20. A rigor, esse e outros títulos lançados pelas empresas

nacionais sob a denominação de eurobonds não são bônus. Essa

denominação, na prática do mercado internacional, só se aplica a

títulos com prazo acima de 8 ou 10 anos, diferentemente daqueles

lançados pelas empresas brasileiras em que os prazos oscilaram

entre 1 ano, por exemplo, duas emissões da PETROBRÁS, e 5 anos.

Títulos com esse prazo são negociados no mercado como "euronotas".

21. Adotou, contudo, o mercado brasileiro, para essas notas, o

nome de eurobônus, conferindo-lhes a acepção genérica de títulos de

dívida negociáveis, razão pela qual, para padronizar a linguagem,

doravante, nos valeremos de igual denominação para nos referirmos

às euronotas.

22. Os "eurobonds" são, portanto, títulos de dívida

normalmente expressos em dólares americanos, emitidos pela empresa

que pretende captar recursos, para venda no mercado internacional.

O designativo euro decorre do fato de terem sido realizadas na

Europa as primeiras captações na moeda americana e de se utilizar a

Bolsa de Luxemburgo para o registro dos títulos.

23. Os títulos asseguram aos seus adquirentes o pagamento do

valor investido em única parcela no seu vencimento ("bullet

payment") ou em parcelas intermediárias ao longo do prazo de

maturação ("installments"), além de juros periódicos estabelecidos

a taxas fixas ou variáveis ( cupom). A taxa de ganho do investidor

- denominado no mercado de "yield"- é decorrente dos juros que

recebe e do desconto que obtém na aquisição dos títulos, uma vez

que esses têm o seu preço de emissão expressos como percentual de

seu valor de face. Assim, à guisa de exemplo, um preço de emissão

de 95% significa que para cada US$ 100 de dívida reconhecida pelo

emissor, e que serão pagos no vencimento ao investidor, ingressam

na empresa apenas US$ 95.

24. Do ponto de vista de sua operacionalidade, existem duas

alternativas para o lançamento de um título no mercado de capitais:

uma em que a instituição financeira coordenadora da emissão garante

a colocação dos títulos no mercado (garantia firme e outra em que

ela não se compromete a assegurar a colocação ("best efforts").

Obviamente que da existência ou não da garantia dependerão o

comissionamento da coordenadora e a taxa de rendimento dos títulos

para o investidor.

25. Na prática, a instituição financeira estabelece em sua

proposta os juros do cupom, o prazo e a forma de amortização dos

títulos e o ganho do investidor - fixados como um "spread" acima da

taxa do Tesouro Americano (US TREASURY) -, o que permite aumentar o

fluxo de caixa da operação. Descontando-se o fluxo, calcula-se o

seu valor presente, que é o preço de emissão do título.

26 Outro conceito relevante é o de Tranche, que no jargão

financeiro abordado neste processo refere-se ao lançamento de

eurobonds.

27. Feitas essas considerações preliminares, passo a examinar

e a formular juízo de mérito sobre as propostas oferecidas pela 9ª

SECEX e pela douta Procuradoria.

28. Manifesto-me de acordo com todas as determinações

formuladas pela Unidade Técnica e endossadas pelo ilustre

representante do Ministério Público, ante as consistentes razões

aduzidas.

29. Quanto às "irregularidades" elencadas no tópico 13 do

Relatório e a seguir descritas, considerar justificadas pois

guardam caráter meramente formal, não tendo dado margem a prejuízo

aos cofres da TELEBRÁS, como bem demonstrou o ilustre

Subprocurador-Geral:

I - associadas ao lançamento de ADR's:

a) a contratação das empresas envolvidas com o programa,

MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN;

b) a questão das cláusulas constantes no contrato celebrado


II - referentes aos Eurobonds:

a) a ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da


uma proposta por parte do Banque Indossuez;

b ) as seguintes questões:





c) a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª Tranche

d) os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª Tranches, foram

comunicadas ao BACEN como definitivas propostas ainda não aprovadas

pela Diretoria;

e) os atos em que se aceitou, para análise em procedimento de

seleção, taxa apresentada verbalmente por uma instituição

financeira e se concedeu mandato a uma outra instituição para

coordenar lançamento antes de qualquer de1iberação da Diretoria.

30. No que tange à viabilidade jurídica de adoção pela

TELEBRÁS dos procedimentos por ela estabelecidos para a seleção de

instituições financeiras de programas de captação de recursos no

exterior, acolho a conclusão da douta Procuradoria, no sentido de

"ser reiterado ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do subitem 8.1

da Decisão nº 1.093/93 - Plenário (Ata nº 10/93, Ministro-Relator

HOMERO SANTOS), solicitando também posicionamento conclusivo sobre

o tema".

31. Com relação aos empréstimos intra-sistemas, em específico

ao da TELEBAHIA, cabem as seguintes considerações, com base no que

consta nos autos e na legislação específica:

A TELEBAHIA enfrentava dificuldades financeiras e não

alcançava índices econômicos que lhe permitissem sustentar pedidos

de empréstimos ao setor privado, por falta de capacidade de

pagamento.

Segundo a justificativa apresentada pelos responsáveis, "não

se capitalizou a dívida da TELEBAHIA, mas buscou-se uma solução que

não prejudicasse as demais empresas do Sistema TELEBRÁS", cumprindo

o disposto no art. 245 da Lei nº 6.404/76 - Lei das S.A.

A solução encontrada foi o alongamento do prazo de pagamento

da dívida, que conforme demonstrou encontra respaldo na Lei nº

5.792, de 11 de julho de 1972, art. 3º, IV, c/c o § 1º do art 10,

que dispõe:

"Art. 3º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma

sociedade de economia mista denominada Telecomunicações Brasileiras

S.A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a

finalidade de:

...............................................................

IV - promover a captação em fontes internas e externas, de

recursos a serem aplicadas pela sociedade ou pelas empresas de

serviços públicos de telecomunicações, na execução de planos e

projetos aprovados pelo Ministério das Comunicações;

Art. 10........................................................

§ 1º O programa de aplicações a que se refere este artigo

poderá incluir também operações de financiamento ou empréstimos".

A atitude da Diretoria da TELEBRÁS, de igual modo também

encontra amparo no art. 245 da Lei nº 6.404/76, que estatui:

"Art. 245 Os Administradores não podem, em prejuízo da

companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou

controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre

sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas,

ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a

companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com

infração ao disposto neste artigo".

Como se verifica do acima exposto, e das justificativas

apresentadas, a TELEBRÁS, não tendo capitalizado a dívida, não se

favoreceu aumentando a sua participação, nem tampouco favoreceu a

controlada. Ao alongar o prazo de pagamento da dívida viabilizou a

empresa, pois permitiu um saneamento financeiro da TELEBAHIA e

consignou no Acordo que anualmente seriam fixados montantes a serem

pagos por aquela empresa para amortizar a dívida para com a

TELEBRÁS, sem privilegiá-la, e com isso permitiu que a controlada

efetuasse os investimentos programados com a utilização dos

recursos provenientes de sua atividade operacional.

32. Em razão disso, entendo justificada a questão dos

empréstimos intra-sistemas para a TELEBAHIA. Todavia, sou de

opinião que se deva adotar medidas para que a situação não se

repita.

33. Finalmente, com relação à Corretora MERRILL LYNCH, cabe

esclarecer o seguinte:

Como se observa dos autos, à época, a TELEBRÁS estava em

situação financeira precária, com grande volume de dívidas a

fornecedores e a tomadores de debêntures, que ameaçava a perda do

controle acionário da União. Em face dessa situação financeira de

grande dificuldade, as alternativas para buscar recursos com o

menor risco possível de fracasso, ou sem riscos eram quase que

inexistentes.

Outra questão relevante é que o Tribunal somente em março de

1993 entendeu que o Decreto-lei nº 2.300/86 deveria ser aplicado

nesses casos, e a operação da TELEBRÁS ocorreu em 1991.

Quanto ao significativo ganho da MERRILL LYNCH nessa operação

de risco, que foi o lançamento dos Eurobonds da TELEBRÁS,

verifica-se dos autos, sem ilações, que o fato decorreu da

estratégia adotada pela corretora para a colocação desses papéis

junto ao investidor, tendo, inclusive, obtido êxito com essa

colocação a taxas menos favoráveis para o investidor.

No caso, a meu ver, a questão a ser examinada é aquela em que,

se as condições de mercado fossem adversas, ou seja a MERRILL LYNCH

não conseguisse colocar os papéis à taxa inferior a 14,25% a.a.,

poderia a TELEBRÁS pagar, por exemplo, uma comissão, tipo melhor

esforço, da ordem de 2%, em detrimento de exigir o cumprimento do

contrato por parte da MERRILL LYNCH, pagamento do valor acordado,

quaisquer que fossem as condições de mercado, com base no conceito

de garantia firme?

Portanto, do acima exposto, pode-se concluir que o ganho da

MERRIL LYNCH foi proveniente da estratégia adotada pela empresa de

colocar grande parte dos papéis em seus agentes de distribuição e

fundos ou carteiras por ela administrados, a uma taxa bem abaixo

(11,48% a.a.) daquela praticada pelo mercado, como por exemplo a

que foi utilizada para a colocação dos papéis da PETROBRÁS, DE

13,51% a.a. No caso, convém ressaltar que se a MERRILL LYNCH

tivesse colocado a mesma taxa da PETROBRÁS, o seu ganho de capital

teria se reduzido de 5,892% para 0,687%.

34. Ante as razões acima expendidas, entendo que a colocação

dos títulos da TELEBRÁS caracterizou-se como um empreendimento de

risco assumido pela MERRILL LYNCH, que auferiu um ganho não com

base em dano causado à TELEBRÁS, mas sim, em face da estratégia

adotada para colocação desses títulos. Portanto, a meu ver, carecem

de fundamento e ficam prejudicadas as propostas de sanção aos

responsáveis, bem como de formalização de processo de Tomada de

Contas Especial.

35. Por oportuno, convém registrar que constam nos autos

solicitações de cópia da Decisão a ser adotada, formuladas pelo

Exmo. Sr. Presidente da Comissão de Finanças e Tributação da Câmara

dos Deputados, e do Sr. Célio Fernandes Pires, as quais sou de

opinião que devem ser atendidas.

36. Quanto à proposta de arquivamento, a mesma deve ser

fundamentada, ante a legislação vigente, no art. 54, inciso V da

Resolução TCU nº 77/96.

Assim, por todo o exposto e considerado, acolho em parte os

pareceres da 9ª SECEX e da douta Procuradoria e Voto por que o

Tribunal adote a Decisão que ora submeto ao Plenário.

Decisão:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1 - Na Área Administrativa:

- determinar à TELEBRÁS a adoção de medidas tendentes a obstar

a prática de parcelamento de aquisições para reduzir o valor da

contratação ao limite de dispensa;

Contratos de TRÓPICO RA:

a) considerar acordes às normas legais então vigentes os

contratos de obrigações celebrados, no período de 1986 a 1988, com

as quatro empresas nacionais participantes do processo de

capacitação tecnológica e fabricação das Centrais;



possibilidade de ser a entidade publica condenada a indenizar as

quatro empresas fabricantes das Centrais;

c) determinar a TELEBRÁS a adoção de medidas com vistas a

assegurar o recebimento dos "royalties" devidos pela cessão da

tecnologia das Centrais, em face da aquisição dos 720.000 terminais

acordada nos Termos Aditivos;


autorização legal, cesse de proceder a qualquer adiantamento a



do contratado;

e) determinar à estatal a manutenção de rigoroso controle na




aquisição dos terminais Trópico RA; em que se beneficiou a SESA com

o fornecimento de 16.280 terminais a mais do que o avençado;

2 - Na Área Financeira:

2.1 - acolher as justificativas apresentadas para:

ADRs:

a) a contratação das empresas envolvidas com o programa,

MERRILL LYNCH, BANK OF NEW YORK e ARTHUR ANDERSEN;

b) a questão das cláusulas constantes no contrato celebrado


"Eurobonds":

Na 1ª Tranche:

a) ausência de prévia fixação dos critérios de escolha da


uma proposta por parte do Banque Indossuez;

b) as seguintes questões:





c) a celebração do contrato com a MERRILL LYNCH;

Nas outras Tranches:

a) a escolha da SALOMON BROTHERS na 2ª Tranche;

b) os atos pelos quais, nas 3ª a 6ª Tranches, foram

comunicadas ao BACEN como definitivas propostas ainda não aprovadas

pela Diretoria;

c) os atos em que se aceitou, para análise em procedimento de

seleção, taxa apresentada verbalmente por uma instituição

financeira e se concedeu mandato a uma outra instituição para

coordenar lançamento antes de qualquer deliberação da Diretoria;

Empréstimos intra-sistemas:

- a transação financeira, no caso específico da TELEBAHIA;

2.2 - determinar à "holding" do Sistema TELEBRÁS que adote

medidas urgentes para sanear seu relacionamento financeiro com as


administração dos recursos financeiros no âmbito daquele Sistema;

3 - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a TELEBRÁS de


cumprimento das determinações que lhe forem dirigidas;

4 - determinar a constituição de processos apartados, por

cópia do RELATÓRIO, VOTO e DECISÃO que vierem a ser proferidos

nestes autos, juntando-os às contas da TELEBRÁS relativas aos

exercícios de 1991 (TC 017.022/92-4), 1992 (TC 012.145/93-0) e 1993

(014.488/94-9) para verificação dos reflexos naquelas gestões,

cessando assim o sobrestamento daquelas contas;

5 -reiterar, no que tange à viabilidade jurídica de adoção

pela TELEBRÁS dos procedimentos por ela estabelecidos para a

seleção de instituições financeiras de programas de captação de

recursos no exterior, ao Sr. Ministro da Fazenda os termos do

subitem 8.1 da Decisão nº 93/93 - Plenário (Ata nº 10/93,

Ministro-Relator HOMERO SANTOS), solicitando também posicionamento

conclusivo sobre o tema;

6 - dar ciência da presente Decisão, bem como do Relatório e

Voto que a fundamentam:

a) ao Exmo. Sr. Presidente da Comissão de Finanças e

Tributação da Câmara dos Deputados; e

b) ao Sr. Célio Fernandes Pires - perito judicial;

7 - determinar o arquivamento destes autos ante o disposto no

art. 54, inciso V, da Resolução-TCU nº 77/96.

Indexação:

Inspeção Extraordinária; TELEBRÁS; Licitação; Contrato; Recursos

Financeiros; Títulos de Crédito; Mercado de Capitais; Financiamento

Externo; Empréstimo Externo; Royalties; Autorização; Proposta

(Licitação); Instituição Financeira; Pagamento Antecipado a

Fornecedores; Execução de Contrato; Aquisição; Equipamentos e

Material Permanente; Indenização;

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Tribunal de Contas da União Dados Materiais: Sigaud ... · empréstimos concedidos pela TELEBRÁS às demais empresas participantes do processo de captação de recursos no mercado