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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
AUTORA
VALERIA CHRISTINA IVO XAVIER
ORIENTADOR
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Valéria Christina Ivo Xavier
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RESUMO
O presente trabalho refere-se ao cabimento do direito dos advogados receberem honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho e, por consequência a revogação das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) . Há um conflito existente entre a indispensabilidade do advogado previsto no artigo 133 da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8.906/94 e o jus postulandi disposto no artigo 791 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Pretende-se demonstrar a importância do advogado na defesa dos interesses individuais na Justiça do Trabalho. O processo trabalhista é complexo e apresenta dificuldades até mesmo para os profissionais que militam nessa área. Como a parte desacompanhada de um advogado ficaria diante de um tecnicismo necessário? Saberia um trabalhador o que seria Tutela Antecipada? A presença do advogado é imprescindível para desempenhar as suas funções e apontar de maneira clara e justa a melhor e eficaz forma de proteção ao cidadão na solução dos litígios. O fato é que, mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, o direito ao jus postulandi continua na Justiça do Trabalho, mesmo sendo entendimento majoritário a indispensabilidade do advogado para administração da justiça. Entende-se não aplicar o princípio da sucumbência no processo do trabalho pelo fato da legislação trabalhista cuidar expressamente da matéria e essa normatização estaria contemplada na Lei 5.584/70, expressamente nos artigos 14 a 19. Mas deve-se ter em mente que a citada Lei foi editada em momento histórico outro em que não havia sido promulgada a CRFB de 1988. Hoje ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria em questões judiciais e administrativas, ou seja, o Sindicato tem legitimidade para na condição de substituto processual, defender os interesses da categoria, não lhe impondo a prestação de um serviço obrigatório de assistência jurídica. Nesse contexto não há norma legal que cuide integralmente da matéria na CLT, a única disposição legal que fala dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, vincula-se à assistência jurídica pelo Sindicato, desta forma nos remete a aplicação do disposto no artigo 769 da CLT à hipótese, ensejando que o princípio da sucumbência previsto no Código de Processo Civil seja aplicado aos processos do trabalho.
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METODOLOGIA
O método de investigação utilizado foi do tipo bibliográfico, utilizando-
se de doutrinas. Teve-se como base a análise e o estudo acerca das recentes
publicações, projetos de lei e dos recentes julgados sobre o assunto, através de
uma abordagem crítica da jurisprudência dominante. Buscando dirimir as
controvérsias surgidas através da análise do tema. Tendo como ponto de partida
os princípios aplicáveis ao processo do trabalho, assim como o conflito entre os
institutos do jus postulandi, acesso a justiça, a essenciabilidade do advogado na
justiça do trabalho e o princípio da sucumbência.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................7
CAPÍTULO I
O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A ESSENCIABILIDADE
DO ADVOGADO...................................................................................................10
CAPÍTULO II
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS..........................................................................16
2.1 – HISTÓRIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS......................................16
2.2 – CONCEITO...................................................................................................16
2.3 - ESPÉCIES DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.........................................16
2.3.1 - CONVENCIONADOS OU CONTRATADOS..............................................17
2.3.2 – FIXADOS OU ARBITRADOS....................................................................18
2.3.3 – DE SUCUMBÊNCIA..................................................................................19
CAPÍTULO III
A POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
NO PROCESSO DO TRABALHO.........................................................................22
CAPÍTULO IV
O JUS POSTULANDI NOS TRIBUNAIS DO TRABALHO...................................27
CONCLUSÃO........................................................................................................30
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BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................33
ANEXOS................................................................................................................37
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INTRODUÇÃO
A Justiça do Trabalho, desde os seus primórdios, é consagrada como a
justiça dos necessitados e, como tal, deve sua tutela jurisdicional ser prestada
gratuitamente aos mesmos. A normatividade regente desse campo do Direito,
surgida em 1943 – a Consolidação das Leis do trabalho – diante da realidade da
época e da necessidade de normas especiais, trouxe regras condizentes com o
princípio protetivo e mais adequadas à celeridade processual, tendo em vista que
sempre objetivou tutelar um crédito de natureza alimentar.
Trazendo em seu texto o princípio do jus postulandi, o qual consiste na
capacidade postulatória de empregados e empregadores, conforme dispõe o
artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as partes podem
ajuizar pessoalmente suas reclamações e acompanhá-las até o final, sem a
necessidade da presença do advogado. Entretanto, sendo o empregado como a
parte mais fraca da relação processual e geralmente por não possuir
conhecimento jurídico suficiente para praticar os atos processuais e defender
seus direitos, acaba prejudicado em sua demanda.
A Constituição da República, em seu artigo 133, determina que o
advogado é indispensável à administração da justiça em oposição ao que
disciplina o citado artigo da CLT.
Há quem defende que com a promulgação da Carta Cidadã de 1988 o
artigo 791 da CLT tornou-se inconstitucional por não ter sido acolhido pelo novo
texto constitucional.
Apesar do contido no texto constitucional, afirma-se que o artigo 791 da
consolidação trabalhista continua vigente uma vez que o advogado é
indispensável à administração da justiça, mas conforme disciplina o artigo 133 da
Constituição depende de regulamentação, já que o texto da Carta Magna traz
uma vírgula seguida da expressão “nos limites da lei”.
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Com relação aos honorários advocatícios, a Lei 8.906/94 os assegura
em todo processo e o artigo 133 da Constituição Federal reza a essencialidade do
advogado para a administração da justiça, mas o fato é que as citadas normas
jurídicas confrontam com o jus postulandi, assegurado pelo artigo 791 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Quanto ao tema, se de um lado o jus postulandi veio para favorecer o
reclamante pois sem a presença do causídico poderia apresentar óbice a
conciliação e gerar custos, por outro, a falta deste causaria prejuízos a ampla
defesa, resultando em ações mal redigidas, partes despreparadas, perda de
prazos, etc.
Há muito a Ordem dos Advogados do Brasil defende a bandeira do fim
o jus postulandi na Justiça do Trabalho e a instituição da sucumbência no
processo.
Dentro do papel de uniformizador da jurisprudência, o Tribunal Superior
do Trabalho (TST) vem negando ambas as postulações consoante o que reza as
súmulas 219 e 329.
O enunciado 219 do TST consubstancia que os honorários de
advogado, na Justiça do Trabalho, não são devidos de mera sucumbência, mas
sim pela conjugação de dois requisitos: estar a parte assistida por sindicato
representante profissional e perceber salário inferior ao dobro do salário mínimo.
Mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o
entendimento consubstanciado na súmula 219, uma vez que o enunciado 329
reforça a validade deste entendimento pelo TST.
Com efeito, a premissa que rege o princípio da sucumbência é da parte
contratar advogado de sua confiança para defender seus interesses no Judiciário
e saindo vencedor na ação este advogado será remunerado, pelo vencido, em
razão do trabalho que executou.
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O empregado, a despeito do princípio protetivo, é protegido pela
Constituição Federal, podendo para tanto contratar um advogado de sua
confiança para postular em juízo, e assim sendo, não pode ser obrigado a optar
pela assistência sindical, a qual nem sempre é eficaz.
Diante desse quadro foi apresentado anteprojeto de lei pela Seccional
da OAB do Rio de Janeiro, ao presidente da Câmara dos Deputados, elaborado
por uma comissão integrada pelo ex-ministro e autor da Consolidação das Leis do
Trabalho, Arnaldo Sussekind, que repara as duas situações principais que nós
temos hoje, o descrédito do advogado trabalhista, ou seja, torna-o indispensável à
justiça e ao mesmo tempo, não o concede honorário de sucumbência ao
advogado.
Dessa forma o objetivo desse trabalho foi destacar a necessidade de
honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho, sobretudo a luz
das recentes alterações na lei civil, na CLT, tanto nas lides empregatícias, como
também para aquelas decorrentes da relação de trabalho lato sensu, tendo em
vista a compatibilidade desses ordenamentos com os Princípios Gerais do
Trabalho.
Contudo, foi necessária a análise pormenorizada acerca do assunto,
observando detalhadamente cada corrente doutrinária, posição jurisprudencial e
interpretação de acordo com as normas e princípios constitucionais vigentes, para
melhor aplicação do direito, de modo a falar-se em verdadeira justiça.
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CAPÍTULO I
O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO
O jus postulandi consiste no direito de falar em nome próprio,
prerrogativa que possuem empregado e empregador, para ajuizarem
pessoalmente suas reclamações em causa própria.
Sergio Pinto Martins conceitua o jus postulandi como O direito que a
pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados
para o exercício do direito de ação, independente do patrocínio de advogado
(MARTINS, SERGIO PINTO, 2002, p. 725).
O instituto do jus postulandi, das partes na reclamação trabalhista está
consubstanciado no artigo 791 da CLT, o qual estabelece que os empregados e
os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho
e acompanhar suas reclamações até o final.
Ainda, o artigo 839, alínea “a”, do mesmo diploma consolidado salienta
a existência do jus postulandi como prerrogativa da justiça laboral, quando
estabelece a reclamação trabalhista poderá ser apresentada pelos empregados e
empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de
classe (BRASIL. Decreto Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprovada a
Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://
www4.planalto.gov.br/legislação. Acessado em: 20 de Dez. de 2010).
Diz-se, então, que o jus postulandi, no processo do trabalho, é a
capacidade conferida às partes, como sujeitos da relação de emprego, para
postular diretamente em juízo, sem a necessidade de serem representados por
advogados.
Com a promulgação da Constituição de 1988, cujo artigo 133 considera
o advogado essencial à administração da justiça e com advento da Lei 8.906, o
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Estatuto da Advocacia e da OAB, que, em seu artigo 1º, inciso I, disciplina que
são atividades privativas da advocacia a postulação a qualquer órgão do Poder
Judiciário e aos juízes especiais, muitos ecoaram no sentido de que o artigo 791
da CLT, não teria sido recepcionado em face da incompatibilidade com o texto
constitucional e a desavença sobre a revogação do citado artigo retornou a cena.
Tendo o Superior Tribunal de Justiça (STF) se manifestado nos autos
da ADI n. 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), no
sentido de que a capacidade postulatória do advogado não é obrigatória nos
Juizados Especiais, na Justiça do Trabalho e na chamada Justiça de Paz. Nestes,
as partes podem exercer diretamente o jus postulandi.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), por sua vez, também firmou
jurisprudência nesse sentido, conforme se infere da Súmula n. 329, in verbis:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho” (RA 21/93 – DJU 21.12.1993).
A Súmula n. 219 do TST por sua vez, prevê:
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n.27 da SDI-II – Res. 137/2005 – DJ 22.08.2005) I – Na Justiça do Trabalho, a condenação a condenação de honorários advocatícios, nunca superior a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (ex-Súmula n.219 – Res.14/1985, DJ 19.09.1985). II – É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo do trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (ex-OJ n. 27 – inserida em 20.09.2000)”
Conforme posicionamento acima mencionado, embora os verbetes
tratem apenas dos honorários advocatícios, não se pode negar que eles deixam
implícitos que, no processo do trabalho as partes, continuam tendo a faculdade do
jus postulandi.
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Contudo, em caso de eventual recurso extraordinário para o Supremo
Tribunal Federal (STF), ou mesmo para o Superior Tribunal de Justiça (STJ),
deve este ser subscrito por advogado sob pena de não ser conhecido.
Nesse sentido Sergio Pinto Martins leciona: Acompanhar a reclamação
até o final, quer dizer que o Jus Postulandi das partes pode ser exercido até o
Tribunal Superior do Trabalho (TST), em todos os recursos. Apenas se a parte
tiver de apresentar recurso extraordinário é que precisará de advogado
(MARTINS, SERGIO PINTO, 2002, p. 725).
Porém, a 4ª Turma do TST em recente julgado (AIRR 886/2000, jul.
2005), firmou entendimento de que o jus postulandi não prevalece em caso de
interposição de recurso de revista para o Superior Tribunal do Trabalho (TST).
Para a 4ª Turma, a natureza extraordinária do recurso de revista exige que este
seja interposto por advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados
(OAB). Contudo, essa posição ainda não é dominante no referido Tribunal, senão,
vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – JUS POSTULANDI. Trata-se de agravo de instrumento que denegou seguimento ao recurso de revista, que, também veio subscrito pelo reclamante. O jus postulandi está agasalhado no art. 791 da CLT, que preceitua: “Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”. A expressão “até o final”, portanto, deve ser interpretada levando-se em consideração a instância ordinária, já que esta é soberana para rever os fatos e provas dos autos. O recurso de revista, por sua natureza de recurso extraordinário, exige seja interposto por advogado devidamente inscrito na OAB, a quem é reservado a atividade privativa da postulação em juízo, incluindo-se o ato de recorrer – art. 1º da Lei 8.906/1994. Agravo de instrumento não conhecido” (TST – 4ª T. – AIRR. 886/2000 – 401-05-00 – DJ 12.08.2005).
Desta forma, a possibilidade de um trabalhador interpor recursos ou até
mesmo dar impulso ao processo é questão de difícil visualização.
Para Raimundo Faoro, a vantagem de se livrar do advogado é
aparente, porquanto na verdade ela fica ao desamparo da assistência do
profissional habilitado, muitas vezes enfrentando a outra parte assistida por
profissional de grande competência e habilidade. (LÔBO,2009, P. 17).
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Aquele que postula em causa própria, muitas vezes age de forma
errada, é lesado e deixa de obter um resultado satisfatório, acabando por suprimir
o seu direito.
É preciso destacar que, após a Emenda Constitucional 45/2004, que
ampliou a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar
qualquer lide envolvendo relação de trabalho (artigo 114 da CRFB), entende
Renato Saraiva, procurador do trabalho da 6ª Região, que o jus postulandi da
parte é restrito às ações que envolvam relação de emprego, não se aplicando às
demandas referentes às relações de trabalho distintas da relação empregatícia.
Logo, em caso de ação trabalhista ligada a relação de trabalho não
subordinado, as partes deverão estar representadas por advogados, a elas não
se aplicando o artigo 791 da CLT, restrito a empregados e empregadores
(SARAIVA, RENATO, 2009, p. 245).
Contrário ao seu entendimento, Saraiva transcreve a seguinte
jurisprudência:
“APLICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – NOVAS AÇÕES – EXTENSÃO DO JUS POSTULANDI. Embora o TST tenha editado instrução normativa que prevê a aplicação do princípio da sucumbência nos feitos da nova competência, remanesce a aplicabilidade da regra do jus postulandi. Se é verdade que o rito procedimental deve corresponder às peculiaridades das relações de direito material apreciadas, também é certo a aplicação estrita do CPC pode prejudicar partes a que a hipossuficiência atinge de forma mais aguda, exatamente por não contarem com as garantias do contrato de emprego. Por fim, há que se atentar para a circunstância de que o jus postulandi sempre foi assegurado, nos feitos de competência da Justiça do Trabalho, a empregado, empregador, assim como, também, a trabalhador eventual e àquele que buscava o reconhecimento de vínculo, ainda que sem sucesso. A conclusão portanto, é de que não existe irregularidade na atuação da parte sem a presença de advogado, nos feitos da nova competência. Recurso a que se nega provimento para manter a decisão que reconheceu que o réu tem capacidade postulatória”.
Marco Antonio Lobato explica muito bem os reflexos da utilização do
jus postulandi:
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Cremos que, o jus postulandi não deve ser tido como uma mágica chave de acesso ao Poder Judiciário e, quanto menos, à Justiça. A capacidade postulatória não pode e não deve ser conferida indistintamente a todos os cidadãos, sob pena de lhes negar a própria cidadania. Antes, deve ser esta garantida, ao se reservar o jus postulandi a um profissional especialmente preparado para a defesa de direitos, o advogado. Este sim, com anos de estudo, e aprimoramento se sua vocação, isenção emocional e preparo técnico, tem a voz que consegue, no mais das vezes, ser ouvida. Promessas de maior acesso à Justiça através do jus postulandi certamente iludem o leigo, que ao defender sua aplicação, ajuda a armar arapuca para si mesmo. Arapuca esta que leva ao fim do recurso que é sua real garantia de acesso, pois que, sem ele, suas dificuldades e quiçá impossibilidades só fazem aumentar e, sendo escutado, mas não ouvido como necessitaria, muitas vezes deixa de ver reconhecidos direitos e interesses seus, fato que o auxílio de um profissional treinado nas manhas da lei e do processo certamente evitaria. PAIVA, Mário Antonio Lobato. A Supremacia do Advogado em face do Jus Postulandi.(Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto_asp?id=72. Acesso em: 20 de setembro. 2010).
E conclui:
Não é possível aceitar o argumento de que, por exemplo, a Justiça do Trabalho é de fácil acesso ao povo, ao trabalhador, pois ele poderá reclamar e pleitear seus direitos diretamente, independentemente da constituição de um advogado, e o mesmo podendo acontecer com o empregador. Isso, a meu ver, é um engano. Não é necessário muito esforço, e nem mesmo concentração, para se perceber que diante da complexidade das leis, dos procedimentos e da burocracia administrativa do Poder Judiciário, querer dar suposta liberdade para que pessoas do povo possam bater às portas do Judiciário e dizer que terão seus direitos resgatados, sem a presença de um profissional da advocacia é a mesma coisa, guardadas as devidas proporções, que soltar alguém desprotegido numa jaula com leão faminto. [...] Concluo, assim, que a postulação é um direito irrenunciável que se estampa como exigência indeclinável da própria Justiça, fantasia legal, colocada em ângulo sombrio e a título de mera espectadora. Não pretendendo dizer que esta postulação deva ser brilhante e erudita, mas que, porém não deva ser restringida a argumentos esdrúxulos e muitas vezes vazios de consistência por parte do postulante leigo que notoriamente não possui qualificação profissional adequada para garantir a efetividade da prestação jurisdicional e, conseqüentemente, a Justiça por todos almejada.(PAIVA, Mário Antonio Lobato. A Supremacia do Advogado em face do Jus Postulandi. Disponível em: http://www.bdjur.stj.gov.br. Acesso em: 20 de setembro. 2010).
Percebe-se que o princípio do Jus Postulandi é ilusão e um afronto aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Além de contrapor
diretamente a indispensabilidade do advogado, previsto na Carta Magna, criando
conflito com os princípios já citados.
15
Portanto sem advogado não há justiça, visto que para alcançá-la faz-se
necessário um conhecimento técnico, e com a presença deste profissional no
andamento do processo é que os direitos dos cidadãos serão respeitados e
adquiridos.
O princípio da indispensabilidade do advogado não foi posto na
Constituição como favor de corporativo aos advogados ou para reserva de
mercado profissional, sua ratio é de evidente ordem pública e de relevante
interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. É
garantia da parte e não do profissional (LOBÔ, 2009, p. 26).
Diz Lôbo: Como adverte José Afonso da Silva, comentando o artigo
133 da Constituição, o princípio [da indispensabilidade] agora é mais rígido,
parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em
causa própria, salvo falta de advogado que o faça (LÔBO, 2009, p. 27)
Nesse contexto diz-se que a dispensabilidade do advogado pode
atrapalhar o acesso a justiça, uma vez que o direito ao advogado e a assistência
jurídica integral é garantia de todo cidadão, caso contrário a cidadania seria
maculada e não há igualdade de meios técnicos quando uma parte é defendida
por profissional e a outra não, fazendo com que os mais fracos sejam entregue a
própria sorte, a sua experiência, a sua inexperiência e ao desconhecimento dos
procedimentos, bem como do aparelho judiciário (LÔBO, 2009, p. 17).
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CAPÍTULO II
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
2.1 – HISTÓRIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A história dos honorários tem origem no Direito Romano.
Tudo começou quando, no governo do Imperador romano Cláudio (41
d.C a 54 d.C) foi estabelecido que os advogados tivessem direito a honorários
dentro de certos limites (no máximo 10.000 sestércios) por ação onde o mesmo
atuasse.
Também ficou estabelecida a obrigatoriedade do advogado se
inscrever (matrícula) na corporação (por sinal, também criada no governo do
referido imperador), cujo nome era Colégio ou Corporação Advocatícia
(Fernandes, Robério, 2009. Disponível em http: / historiasecuriosidades.blogspot.
com. Acesso em 20 de setembro de 2010).
O valor máximo não era calculado em valores percentuais, como é o
no Brasil, e sim havia um teto máximo.
Daí, se tem como surgiram os limites dos honorários, as matrículas dos
advogados e a corporação que regeria a classe.
2.2 – CONCEITO
A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na Ordem o
direito a honorários contratados ou, na falta de contrato, os que forem fixados na
forma da lei, assim, Plácido E. Silva, define os honorários de advogado (Plácido
de E. Silva, 2006, p. 687).
2.3 – ESPÉCIES DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
17
Dispõe o artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB, in vebis:
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na
OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por
arbitramento e aos de sucumbência.
Notadamente, há que se destacar que a contratação prévia de
honorários não exclui os que porventura se originem de sucumbência.
2.3.1- CONVENCIONADOS OU CONTRATADOS
Os honorários convencionais são os devidos ao advogado por força de
contrato de prestação dos serviços que tenha sido celebrado. Esse honorário é
devido ao advogado pelo cliente, independentemente do resultado da demanda.
O advogado tem o direito de receber o valor conforme foi estabelecido com seu
cliente. Em caso de recusa de pagamento pelo cliente, o instrumento de contrato
é título executivo extrajudicial, podendo ser executado, conforme disciplina o
artigo 24 do Estatuto da Advocacia, abaixo descrito.
Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato
escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito
privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência
civil e liquidação extrajudicial.
O contrato de prestação de serviço advocatício é regulado pelo Código
Civil e pelo Estatuto da Advocacia, é um contrato bilateral e consensual, pois gera
deveres e obrigações para ambos e é aperfeiçoado pelo simples acordo entre as
partes. Deixando-se claro que o advogado exime-se da responsabilidade em caso
da não obtenção de êxito na demanda.
No ensinamento de Caio Mário:
A matéria é amplamente tratada, considerando-se mandato judicial o
contrato que tem por objeto a representação para a defesa dos
interesses e direitos perante qualquer juízo. É preciso não confundir esse
contrato, em que é essencial em nosso sistema a concessão de poderes
para falar e agir, em nome do mandante, com a prestação do serviço do
18
advogado como consultor, orientador, assistente, a qual se cumpre a
representação (Pereira, Caio Mario da Silva, 1984, p. 289).
Carlos Roberto Diniz fala que:
“a obrigação é de meio quando o devedor deve entregar seus
conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado
resultado, sem, no entanto, responsabilizar-se por ele” (DINIZ, Carlos
Roberto Faleiros. A subsecção da OAB e a advocacia. 2. ed. rev. amp.
e atual. Ribeirão Preto, Nacional de Direito, 2006).
Paulo Lôbo explica que convencionar os honorários por escrito é forma
de reduzir os desgastes que a sua falta possa repercutir:
É dever ético do advogado, para produzir o potencial de risco e desgaste
com o cliente que repercute mal na profissão, contratar seus honorários
por escrito. Dessa forma, os honorários convencionados tornam-se
inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial.
Devem ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixado na
moeda de curso forçado; atualização mediante indexador determinado,
quando for o caso; percentual sobre o valor da causa, desde já
determinado (Paulo Lôbo, 2009, p. 143 e 144).
2.3.2 – FIXADOS OU ARBITRADOS
São os honorários que, ante a ausência de contratação por escrito pelo
cliente, são arbitrados judicialmente através da mensuração do magistrado, é o
que se abstrai do § 2º, do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis:
Art. 22 (...)
§2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por
arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o
valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos
estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
Paulo Lôbo ensina em sua obra que:
19
(...) Os honorários serão fixados por arbitramento judicial, quando não
forem convencionados previamente. O arbitramento não se confunde
com arbitrariedade do juiz, que deverá observar parâmetros que a
própria lei fixou. Há o limite mínimo que é a tabela organizada pelo
Conselho Seccional da OAB. Há dois outros parâmetros, que não são
únicos, a serem levados em conta pelo juiz:
I – A compatibilidade com o trabalho realizado, dentro ou fora do
processo judicial, incluindo: o tempo, a proficiência, a quantidade e
qualidade das peças produzidas, a média da remuneração praticada
pelos profissionais em caso semelhantes, a participação de mais de um
profissional, as despesas e deslocamentos realizados pelo advogado.
II – O valor econômico da questão, relativo ao qual se estipule uma
percentagem, segundo a média praticada no meio profissional. (LÔBO,
2009, P. 144)
Nesta visão, o provimento judicial não deverá afastar-se dos
parâmetros mínimos, devendo o magistrado considerar, o valor e o cuidado
despendido pelo profissional no exercício de sua função, sem deixar de levar em
conta a natureza alimentar dos honorários.
3.2.3 – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
São aqueles que decorrem diretamente do sucesso obtido na demanda
pelo advogado, tendo suas regras estabelecidas no artigo 20 do Código de
Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba
honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar
em causa própria.
Vale dizer, independentemente de qualquer perquirição a respeito de
eventual dolo ou culpa: quem perde paga. Como a lei diz “a sentença condenará”,
é dispensável pedido expresso neste sentido (COSTA MACHADO, 2007, p. 31)
20
Gisela Gondin conceitua como sendo: São os que decorrem do êxito
que o trabalho do profissional da advocacia proporcionou ao cliente na demanda
judicial e são fixados nos termos do artigo 20, do Código de Processo Civil, no
mínimo de 10% (dez por cento) e máximo de 20% (vinte por cento), ou consoante
apreciação equitativa do juiz, nas causas de pequeno valor ou de valo inestimável
(§4º) (Ramos, Gisela Gondin, 2003, p. 427).
Percebe-se então, então, que, no momento em que o juiz prolata a
sentença, seja definitiva ou extintiva, se apreciou ou não o mérito, resta
configurada a sucumbência, declarando quem deve responder pelas despesas do
processo, estabelecendo um vencedor e um vencido, no todo ou em parte.
Assim dispondo o parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo
Civil, nos casos de sucumbência recíproca, e mesmo de sucumbência parcial,
aplicando-se a proporcionalidade na repartição do ônus (sucumbência parcial),in
verbis:
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão
recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os
honorários e as despesas.
O princípio da sucumbência deve manter um nexo de causalidade
entre o processo e a sua causa.
Vejamos o que diz Cahali:
A lei, no ápice de uma longa evolução histórica, acolhe e regra da
sucumbência, entendendo, com isso, que o direito deve ser reintegrado
inteiramente, como se a decisão fosse proferida no mesmo dia da
demanda. Se as despesas tivessem que ser pagas pelo vencedor, a
recomposição do direito reconhecido pela sentença seria, sem qualquer
justificação parcial. A idéia de culpa se substitui, assim, a idéia do risco;
quem litiga, o faz a seu risco, expondo-se, pelo só fato de sucumbir, ao
pagamento das despesas. Reconheça-se, porém, que a regra da
sucumbência não exaure a problemática pela responsabilidade pelos
encargos do processo; como; também, não desfruta de autonomia
bastante para ser considerada princípio informador absoluto do nosso
21
sistema processual. Com efeito, aqui (tal qual como acontece com o
processo italiano, seu modelo mais próximo), é lícito afirmar que o
princípio legislativo da causalidade é latente. Assim, não deve o
intérprete ater-se a literal análise do art. 20, onde o princípio da
causalidade, sobre o qual se apóia a regra da responsabilidade do
sucumbente, é acolhido na lei nos limites da sucumbência; insere-se no
sistema, como fundamental, o princípio da causalidade, do qual a
sucumbência apresenta-se apenas como um elemento revelador, talvez
o seu mais expressivo indício. Na lição de Carnelutti, válida para nosso
Direito, a raiz da responsabilidade está na relação causal entre o dano e
a atividade de uma pessoa. Esta relação causal é denunciada segundo
alguns indícios, o primeiro dos quais é a sucumbência; não há, aqui,
nenhuma antítese entre o princípio da causalidade e a regra da
sucumbência como fundamento da responsabilidade pelas despesas do
processo: se o sucumbente as deve suportar, isto acontece porque a
sucumbência demonstra que o processo teve nele a sua causa. Mas o
princípio da causalidade é mais largo do que da sucumbência, no sentido
de que esta é apenas um dos indícios da causalidade” ( CAHALI,
YUSSEF SAID, 1997, p. 50 e 51).
22
CAPÍTULO III
A POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
A Carta Magna ressaltou a importância e a imprescindibilidade do
advogado, dispondo em seu artigo 133: o advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei.
Com o advento da Constituição de 1988, em decorrência da redação
de seu artigo 133, acendeu-se forte discussão quanto a sobrevivência ou não do
jus postulandi no âmbito da justiça do trabalho, que consiste na capacidade
postulatória de empregados e empregadores ajuizarem pessoalmente suas
reclamações e acompanhá-las até o final, tal como disciplina o artigo 791 da
CLT.(FALCÃO, Ismael Marinho, 1999).
No sentir de Ruberval José Ribeiro, também destaca que:
(...) a Lei Maior recepcionou o artigo 68, da Lei 4.215/63, que por sua vez
havia banido do mundo jurídico o artigo 791 da CLT. Dessa forma, não
foi o constituinte de 1988 que fulminou o denominado jus postulandi, mas
o próprio legislador ordinário. Reforçando, ainda, o argumento de que
não se pode fazer regra geral o que é exceção. Toda vez que o
constituinte pretendeu afastar determinadas situações de suas normas
utilizou-se de expressões como “salvo”. Afirmando que ao inserir na Lex
Legum o artigo 133, o legislador não ressaltou que o advogado seria
indispensável apenas a determinada justiça, daí por que não se pode
afastá-la da Justiça do Trabalho, sob argumento da existência do direito
à parte de postular.(RUBERVAL, 1999)
Neste sentido, ressalta João Alves de Almeida Neto:
23
(...) que o jus postulandi e a capacidade postulatória possuem noções
diferentes. A capacidade postulatória é atributo do sujeito, já o jus
postulandi é o exercício de direito que este atributo possibilita.
Afirmando, ainda que:
(...) os institutos trabalhistas que protegem de forma demasiada o
empregado, assim como o jus postulandi pessoal das partes, necessitam
ser revistos. Os mesmos, atualmente, não estão alcançando os seus
escopos, ou seja, beneficiar o hipossuficiente. Eles estão, de certa
forma, prejudicando os destinatários destas normas protetivas.
E, continua,
(...) outrora era necessário para igualar as partes em conflito, atualmente
é uma armadilha processual, pois o processo é uma unicidade complexa
de caráter técnico e de difícil domínio, daí porque seu trato é reservado,
via de regra, aos profissionais que tenham conhecimento e tenham
condições de praticar atos múltiplos que ocorrem durante seu
desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a
elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocação dos
problemas, exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as
dificuldades a advir, perturbando o andamento do processo. (ALMEIDA
NETO, 2003)
É o que nos ensina Ruberval, quando esclarece:
(...) o processo do trabalho é complexo e apresenta dificuldades até
mesmo para os profissionais que militam na área trabalhista, sejam eles
juízes, procuradores do trabalho, advogados. Como a parte
desacompanhada de advogado ficaria diante de um tecnicismo
necessário? Como resolveria questão presente frente ao ônus da prova?
Estaria o juiz apto a conduzir-lhe pelo caminho do sucesso, sem
seqüelas materiais e processuais? Como ficaria diante dos prazos
processuais? Saberia a parte carrear para os autos o que efetivamente
necessita, o que viria, efetivamente, incutir o convencimento do juiz? (Ruberval,1999)
No tocante ao insucesso na postulação, assevera Falcão que:
24
(...) na postulação, ou até mesmo em face de uma sentença defeituosa e
passível de reforma ou anulabilidade, a parte que atuou sem advogado,
provavelmente não terá como buscar a revisão do decisum, por lhe faltar
capacidade técnica para demonstrar os defeitos da sentença, urgindo,
assim, que se socorra de um advogado, através de quem irá buscar a
correta prestação jurisdicional junto à segunda instância. (FALCÃO,
1999)
Nesse sentir, observa João Alves de Almeida Neto:
(...) que como um leigo poderá redigir uma petição obedecendo os
requisitos do artigo 282 do CPC, como poderá contra-arrazoar um
recurso, obedecendo os prazos processuais rigorosamente impostos
pela lei e ainda enfrentar todo o ritual da instrução probatória sem estar
amparado por um profissional competente e atento a todas as
armadilhas processuais?, uma vez que qualquer pessoa que atue na
área jurídica sabe que um leigo sem advogado torna-se um personagem
sem voz no processo, visto que a construção da verdade processual
exige muito mais do que a posse da verdade real: exige habilidade para
prová-la e construí-la aos olhos do juiz, usando como únicas armas um
bem articulado discurso jurídico, uma retórica bem elaborada e a
competente compreensão das leis.( ALMEIDA NETO, 2003)
Neste contexto, conclui Manzi:
(...) não se justifica mais a manutenção de processos em que se permita
o exercício do jus postulandi pelas partes. O jus postulandi justificava-se
em um momento em que o número de advogados era insuficiente para
atender a demanda, constituindo-se um óbice para o acesso a justiça. O
direito evoluiu na mesma velocidade com que o acesso às informações
se ampliou. As doutrinas e jurisprudências são acessadas
instantaneamente e o aumento geométrico das relações intersubjetivas
tornou o direito complexo e técnico e o processo uma peça para
especialistas. (José Ernesto Manzi, 2004).
Teixeira Filho, também defende esse posicionamento quando diz que:
(...) seja qual for o ângulo que se aprecie a matéria, o jus
postulandi não sobrevive ao novo Estatuto da Advocacia.
Revogados pois, e agora inquestionavelmente, os artigos 791 e
25
839 da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua inteireza e
parcialmente o artigo 4º da Lei 5.584/70. Admitir a prática de
qualquer procedimento na Justiça do Trabalho sem patrocínio de
advogado equivale a retardar a entrega da prestação jurisdicional,
na medida em que se dá sequência a um processo acoimado de
nulidade absoluta pelo artigo 4º da Lei nº 8. 906/94. Asseverando
o fato de que cabe às esferas do Governo dar efetividade à
Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80 de 12/01/94)
dotando-s de profissionais que viabilizem sua missão
constitucional, é outro sinal eloqüente que a Carta Magna emite
sobre a obrigatoriedade do advogado, bem como a obrigação de o
sindicato manter serviço jurídico para assistir a categoria, em juízo
ou fora dele, é supletiva a do Estado e residual, pelo menos
enquanto sobreviver a nefasta contribuição sindical compulsória. É
o que a Consolidação das Leis do Trabalho determina a aplicação
de parte destes vultosos recursos em assistência jurídica. (FILHO,
João de Lima Teixeira, Instituições do Direito do Trabalho, 17ª
edição, editora LTr , 1997, São Paulo, pág. 1358/1359) .
O magistrado, ao fixar os honorários de sucumbência fará com que a
empresa que está habituada a não quitar os rescisórios no ato da rescisão mude
esta conduta, proporcionando assim, o desaforamento nas Varas do Trabalho.
Neste sentido Molina sintetiza a questão:
o que estou a defender não é o fim do jus postulandi, este
declarado constitucional pelo E. STF, mas sim a sua aplicação
excepcional, somente nas lides genuinamente entre empregados
e empregadores e, mesmo nestas hipóteses, se os litigantes
quiserem valer-se do patrocínio profissional do advogado, poderão
fazê-lo com a condenação na verba honorária da parte
sucumbente. Se, por outro lado, empregado ou empregador litigar
sem patrocínio técnico, não haverá condenação honorária, salvo
se aqueles forem advogados e estiverem litigando em causa
própria ( artigo 20, caput, CPC).( MOLINA,2005)
26
Destacando que, diante de todo o exposto, com fim do jus postulandi
haverá uma redução considerável das demandas temerárias tanto do empregado
quanto do empregador, pois se corre o risco de arcar com os honorários do
advogado da parte contrária.
27
CAPÍTULO IV
O JUS POSTULANDI NOS TRIBUNAIS DO TRABALHO
Em várias oportunidades, está se encaminhando para a mudança de
posição em relação à aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST, conforme
algumas das decisões de alguns Tribunais Regionais do Trabalho abaixo:
TRABALHISTA. PROCESSUAL. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Atendidos os requisitos do art.
461 da CLT, ou seja, idêntica função, trabalho de igual valor,
prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, impõe-se
o reconhecimento do direito do obreiro à equiparação salarial.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO A
indispensabilidade da intervenção do advogado no processo
traduz princípio de índole constitucional. Inconcebível exercício de
ampla defesa, constitucionalmente assegurada, sem a presença
do causídico.Honorários advocatícios devidos em homenagem ao
princípio da sucumbência e em respeito à norma legal. (CF, art.
133; CPC, art. 20, § 3º; Lei nº 8.906/94, art. 23 e Lei nº
5.584/70).Recurso ordinário conhecido e improvido.(BRASIL.
Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. Recurso Ordinário
nº 00455-2004-001-22-00-3 .Relator: Wellington Jim Boavista.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (SEMPRE DEVIDOS,
HAVENDO SUCUMBÊNCIA) – Independentemente da condição
econômico-financeira do Reclamante empregado, os honorários
advocatícios, havendo sucumbência do empregador, sempre são
devidos, por imposição do art. 20, § 3º e alíneas, do CPC,
subsidiariamente aplicáveis ao processo trabalhista (R. O.
parcialmente provido).( BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da
7ª Região. Recurso Ordinário nº 510/2001. Relator: Francisco
Tarcísio Guedes Lima Verde.)
28
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – No processo do trabalho
são devidos apenas com base, atualmente, na Lei nº 1.060-
50, na medida em que a Lei nº 10.537-02 revogou o artigo
14 da Lei nº 5.584-70. Assim, quando o trabalhador ou quem
o representa, mesmo de forma sintética, declara sua
dificuldade econômica para demandar, e tal assertiva não é
desconstituída, conforme autoriza a Lei nº 7.510-86, que
alterou a de nº 1.060-50, são devidos honorários
advocatícios, na base de 15% sobre o montante da
condenação. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª
Região. Recurso Ordinário nº 00404-2003-069-09-00-6.
Relator: Luiz Eduardo Gunther.)
Considerando-se que o reclamante deve ser reparado pelo
gasto que teve com a contratação de advogado para receber
seus direitos trabalhistas, inadimplidos pela reclamada, com
base nos arts. 389 e 404, do NCC, entendem cabíveis os
honorários advocatícios. TRT 15ª R - autos RO 1189-2005-
136-15-00-7, rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo. (in Revista
Magister Trabalhista e Previdenciário, vol. 16, página 154,
ementa 54). (disponível
Outra decisão recente que vem ao encontro do defendido no
presente trabalho é a exposta nos autos 2429-2005-004-15-
00-8, em sede de RO a Douta Desembargadora Maria da
Graça Bonança, entendeu compatível os honorários
advocatícios dos artigos 389 e 404 do CC com a Lei
5584/70, no sentido de que são cabíveis honorários ao
patrono do reclamante no importe de 20% sobre a
condenação (in Revista Magister Trabalhista e
Previdenciário, vol. 19, ementa 53, p. 152).
Neste mesmo sentido foi a decisão do Douto magistrado nos
autos 0085-2006-101-15-00-2 entendendo que com o
advento do Código Civil de 2002, por meio do artigo 389,
estabeleceu-se que os honorários advocatícios não mais
decorrem somente da sucumbência, mas, agora, do
inadimplemento da obrigação. Pensar diferente seria violar
os princípios elementares do direito, vez que se concluiria
29
que para as dívidas civis o devedor deve pagar honorários,
ao passo que para as verbas trabalhistas não, ainda que
seja inegável sua natureza alimentar. Deve o empregado ser
reparado pelo gasto que teve com a demanda decorrente do
inadimplemento do empregador (in Revista Magister
Trabalhista e Previdenciário, vol. 14, página 147).
Quanto à aplicabilidade da sucumbência no processo do trabalho,
como se vê a jurisprudência, mesmo que timidamente, já está começando a
caminhar no sentido do seu reconhecimento.
30
CONCLUSÃO
Admitir o jus postulandi, na Justiça do Trabalho é o mesmo que não dar
ao jurisdicionado condições técnica de igualdade de litigar com a parte adversa
patrocinada por advogado. Seria como fechar os olhos para as mudanças das
realidades fáticas e jurídicas do Direito Material e Processual na Justiça Laboral.
Nada adianta possibilitar o jus postulandi sem fornecer a parte todos os meios
para a defesa de seus direitos em juízo.
Ocorre que o Direito do Trabalho está cada vez mais complexo. Não há
como se imaginar, nos dias atuais, um trabalhador defender-se pessoalmente.
Não tem como um leigo demandar em juízo junto aos órgãos do judiciário,
especialmente quando se fala, por exemplo, de uma tutela antecipada, de uma
execução provisória, dentre outros institutos jurídicos.
O tecnicismo das leis adquiriu especial importância no que diz respeito,
principalmente, ao cumprimento dos atos processuais, os quais devem ser
praticados segundo formas rigorosamente prescritas em lei.
Desta forma, o jus postulandi tornou-se inviável, diante das mudanças
ocorridas na Justiça Laboral.
O tema teve como objetivo não afastar o jus postulandi, mas garantir
ao advogado os honorários que lhes são devidos em razão do seu trabalho
desenvolvido na defesa dos interesses da parte e garantir o amplo acesso a
defesa de interesses através de um técnico habilitado.
A condenação em honorários advocatícios é a constatação de que a
atividade foi efetivamente prestada no processo pelo advogado, o que não tem a
ver com o dissenso sobre a sua obrigatoriedade ou não patrocínio da causa.
A legislação e a jurisprudência vêm dificultando a representação por
advogados limitando apenas o recebimento de honorários aos sindicatos.
31
A presença do advogado é um ponto de equilíbrio entre as partes. A
própria Constituição ressalta a importância do advogado quando afirma ser este
essencial a justiça.
Salienta-se que a Consolidação das Leis do Trabalho não contém
dispositivo que vede os honorários de sucumbência, e o jus postulandi é uma
faculdade, sem deixar de mencionar que o parágrafo único do artigo 8º, deste
mesmo diploma, dispõe que o direito comum é fonte subsidiária da legislação
trabalhista naquilo em que não lhe é incompatível. Podendo-se, então, aplicar o
artigo 20 do Código de Processo Civil.
Como já se posicionou o STF, os honorários têm caráter alimentar
tornando-os inafastáveis das condenações.
Não há incompatibilidade da sucumbência na Justiça do Trabalho, pois
os honorários de sucumbência representam a restituição daquilo que é devido à
parte. Sem a sucumbência, a parte só receberá o que lhe é devido e terá que
custear os honorários do advogado que contratou, ou seja, o trabalhador vai
retirar de seu crédito alimentar uma parte para pagar os honorários de seu
advogado.
Deve-se buscar na Justiça do Trabalho resguardar a parte prejudicada,
condenando a parte que provocou o litígio injustamente ao pagamento dos
honorários de sucumbência, desta forma estaria se evitando ações temerárias.
Além do que a sucumbência faz com que desestimule o
inadimplemento, fazendo com que o empregador de preferência a quitação de
suas dívidas.
Nesse sentido é que a Ordem dos Advogados do Brasil apresentou
anteprojeto de lei para que se torne indispensável à presença do advogado e a
instituição dos honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, o qual foi
levado ao Congresso Nacional visando a transformação da norma legal.
32
A partir do momento que existe uma pessoa técnica, qual seja, o
advogado, capaz de aplicar todas as técnicas admitidas no processo, seria
plenamente possível o cabimento de honorários, sejam em que modalidade for.
Os honorários seriam devidos em razão do trabalho intelectual do
advogado. Não seria o fim do jus postulandi, mas sim a sua aplicação
excepcional. Quando a parte tem seus direitos defendidos por advogado deve sim
haver o cabimento de honorários, sejam eles contratuais, arbitrados ou
sucumbênciais, em consonância com os princípios constitucionais vigentes como
um verdadeiro acesso a justiça.
Por todo o exposto, a presente monografia tem o intuito de reforçar o
posicionamento de que na atualidade é cabível o instituto da sucumbência na
Justiça do Trabalho, sem afastar o jus postulandi, mas garantindo ao advogado o
que lhe é devido em razão do seu trabalho técnico e intelectual desenvolvido.
33
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36
TST. http://www.tst.jus.br. Link: jurisprudências/ livro de súmulas. Acesso em 20
de setembro de 2010.
37
ANEXOS
ÍNTEGRA DA MINUTA DO ANTEPROJETO DE LEI
Lei nº..............................de......................
Dá nova redação a disposição da CLT
Art. 1º- Os artigos 839 e 876 da Consolidação das Leis do Trabalho
passam a viger com a seguinte redação:
Art. 839- A reclamação será apresentada:
a) Por advogado legalmente habilitado, que poderá
também atuar em causa própria;
b) Pelo Ministério público do Trabalho;
Art. 876-........................
§ 1º Serão devidos honorários de sucumbência ao advogado
que patrocinou a demanda judicial, fixados entre 10% (dez por cento) a
20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, e ao arbítrio do
juiz, será estipulado o valor monetário indenizatório sob igual título, nas
causas de valor inestimável.
§ 2º Fica vedado a condenação recíproca proporcional da
sucumbência.
§ 3º Os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido,
exceto se este for beneficiário da gratuidade de justiça.
§ 4º No caso de assistência processual por advogado de
entidade sindical, os honorários de sucumbência, pagos pelo vencido,
serão revertidos ao profissional que patrocinou e atuou na causa.
38
§ 5º Serão executados ex-officio os créditos previdenciários
resultantes da condenação ou homologação de acordo.
§ 6º Ficam revogados o 791 da CLT e os arts. 16 e 18 da Lei
5.584 de 26 de junho de 1970 e demais dispositivos incompatíveis com
a presente Lei.
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data da publicação.
Justificação
Quando da instalação da Justiça do Trabalho em 1941, ainda sob a
esfera administrativa, deferiu-se às partes o direito de, pessoalmente, reclamar,
defender-se e acompanhar a causa até o seu fim. Essa prerrogativa justificava-se
por se tratar então de uma justiça administrativa, gratuita, regida por um processo
oral, concentrado, e a ela serem submetidos, quase exclusivamente, casos
triviais, tais como horas extras, anotação de carteira, salário, férias, indenização
por despedida injusta.
Ocorre que a Justiça do Trabalho, incorporada ao Judiciário em 1946,
sob o influxo da industrialização, do desenvolvimento econômico, social e cultural
do país, hipertrofiou-se, formalizou-se, solenizou-se, tornou-se técnica e
complexa.
Por não possuir Código de Direito material nem processual, a Justiça
trabalhista assimilou e passou aplicar, supletivamente, a legislação processual e
material civil, administrativa, tributária, comercial naquilo em que a CLT fosse
omissa. Adotou institutos como a ação rescisória, tutela antecipada, pré-
executividade, ação de atentado, consignatória, reconvenção, assédio sexual,
dano moral, intervenção de terceiro, litispendência, ação monitória,
desconsideração da pessoa jurídica, recurso adesivo, habeas corpus, entre outras
ações.
A própria CLT, ao longo de sua vigência, já sofreu cerca de mil
alterações, no caput de seus artigos, parágrafos, incisos, alíneas. Paralelamente
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a esse diploma formou-se uma legislação complementar extravagante, numerosa,
diversificada, mais extensa que a própria CLT. Tornou-se difícil aos próprios
advogados acompanhar as incessantes mudanças, acrescidas de súmulas,
orientações jurisprudenciais, e precedentes normativos editados pelo TST.
Compõe hoje o Judiciário trabalhista de mais de 1.000 Varas e por ele tramitam
anualmente dois milhões de processos. A Justiça do Trabalho, em síntese, não
apenas assimilou os procedimentos do direito processual civil, como também os
vícios da Justiça comum.
Mesmo depois da Constituição/88 (art.133), do CPC/73 (art. 20), do
Código Civil/02 e Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), continuam a vigir o art.
791 da CLT e a Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, com base nos
quais se consideram indevidos honorários de sucumbência no judiciário
trabalhista.
Esse entendimento cristalizou-se sem que haja na CLT qualquer
vedação expressa à concessão de honorários sucumbenciais. Essa verba veio a
ser reconhecida- de maneira restritiva e desvirtuada- pela Lei 5.584/70, a todo
aquele que, assistido pelo sindicato, perceber salário inferior ao dobro do mínimo
legal, revertidos os honorários advocatícios, porém, em favor do Sindicato. Vale
dizer: as entidades sindicais fazem assistência jurídica, que é uma de suas
finalidades estatutárias, uma fonte de lucro.
A persistência dos Tribunais Superiores na manutenção do jus
postulandi, pode não ter viés ou inspiração patronal, mas que favorece o
empresário, incentiva a litigiosidade em detrimento do trabalhador e retarda a
tramitação processual, disto resta a menor dúvida. E isso na contramão da
moderna tendência de todo o direito, que é de assegurar amplo acesso a Justiça
e lhe emprestar celeridade, efetividade e a mais completa garantia de defesa aos
jurisdicionados. Tal entendimento reforça a inefetividade dos direitos
constitucionais assegurados formalmente aos trabalhadores. É que estes, pelo
real temor de serem despedidos, só recorrem a Justiça do trabalho para reclamar
a reparação dos direitos sonegados depois de extintos seus contratos de trabalho,
quando não raro alguns já se encontram prescritos.
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A negação da verba honorária tem efeito impactante na Justiça do
Trabalho, em cujas pendências uma das partes -o trabalhador- é hipossuficiente e
os litígios, por envolverem verbas de natureza salarial, relacionam-se com sua
sobrevivência e de sua família, embora os litígios tenham por objeto interesses de
direito patrimoniais, tais honorários são devidos.
Há quem pense e diga, por isso, que a Justiça do Trabalho é uma
Justiça de segunda categoria, por não admitir a obrigatoriedade do advogado nem
honorários sucumbenciais.
Hipertrofia e formalização da Justiça do Trabalho
Diante da pletora de inovações acima exposta, a desafiarem até
profissionais experientes, sustentar que o trabalhador possui capacidade técnica
para postular e se defender pessoalmente, beira a falta de bom senso, a
irracionalidade, o absurdo. Nesse contexto, o jus postulandi tornou-se, já de
algum tempo, inviável, desfavorável ao trabalhador, ao qual, particularmente,
visava a favorecer. O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, útil e
necessário para a época, mas já cumpriu, e talvez bem, seu papel histórico, não
mais se justificando sua manutenção.
Depois que a CF/88 estabeleceu ser "o Advogado indispensável à
administração da Justiça", sem excluir dessa regra a Justiça do Trabalho, não há
mais como admitir possa a parte postular e defender-se pessoalmente. Se a
Carta Magna não excetuou a Justiça do Trabalho da regra geral que estatuiu ser
o advogado imprescindível à atuação da Justiça, não é mais possível restringir
nem, muito menos, criar exceção a esse princípio. Não se pode ler "o advogado é
indispensável à administração da Justiça, exceto na Justiça do Trabalho", onde
está escrito na Constituição, simplesmente, genericamente: "O advogado é
indispensável à administração da Justiça.
Incompatibilidade do art. 791/CLT com o art. 133/CF
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O que é inadmissível é, em sã consciência, negar a evidência de
contradição entre os artigos 791 da CLT, que considera facultativa, opcional, a
assistência de advogado, e o art. 133 da CF, que prescreve ser o "Advogado
indispensável à administração da Justiça". O preceito da Lei Maior, como se vê,
não excetuou dessa regra geral, abrangente, obrigatória a Justiça do Trabalho.
Sem essa expressa exclusão, não pode a CLT dispor em contrário, ou seja, que
nesse ramo especializado do Judiciário a intervenção do advogado é prescindível.
A emenda constitucional 45 e a Instrução Normativa 27 do TST
Igualmente importante destacar nesta justificativa, que, com o advento
da Emenda Constitucional 45 de 8 de dezembro de 2004, foi ampliada a
competência da Justiça do Trabalho, e com isto nas relações de trabalho, como
por exemplo, em ações indenizatórias ou monitórias, aplica-se a regra dos
honorários advocatícios de sucumbência do processo civil, tendo inclusive o
Tribunal Superior do Trabalho regulamentado tal previsão, através da Instrução
Normativa 27, de 16 de fevereiro de 2005, o que consolida ainda mais a
discriminação para com os advogados trabalhistas que patrocinam demandas
oriundas das relações de emprego, ou seja, numa mesma esfera do Judiciário se
aplicam duas regras para o advogado da parte processual vencedora da
demanda, quando da prolação da sentença.
A negativa de honorários e o Código Civil
Ademais, obrigado a desembolsar dinheiro para honorários de seu
advogado particular, retirado do montante reconhecido por sentença judicial, a
reparação obtida pelo trabalhador, conquanto considerada de natureza alimentar,
é parcial, incompleta. Esse desfalque dos direitos do pleiteante contraria o art.
389 do atual Código Civil (de aplicação subsidiária à Justiça do Trabalho), o qual
dispõe que, não sendo cumprida a obrigação, o devedor responde "por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado". Por sua vez, o art. 404 do mesmo
Código estabelece que as perdas e danos nas obrigações de pagamento em
dinheiro compreendem "juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da
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pena convencional". Se, para obter a recomposição do prejuízo sofrido o
reclamante teve de contratar profissional, é irrecusável o direito de ser
integralmente ressarcido por quem o levou a essa contratação.
Sabendo-se desonerado de honorários de sucumbência, o empregador
pouco escrupuloso sente-se estimulado a sonegar direitos trabalhistas, a litigar,
protelar o processo, com o que aumenta a quantidade de reclamações, tornando,
mais congestionado e mais lento o Judiciário trabalhista. Com o assim proceder,
contraria a garantia constitucional da "duração razoável do processo", o que
também implica dificultar o acesso à Justiça. Pois a morosidade, não apenas
traz prejuízo ao Judiciário e ao trabalhador, mas, muitas vezes, induz este a
desistir de ingressar na Justiça, quando não a firmar acordo lesivo a seus
interesses.
Reconhecer honorários sucumbenciais ao trabalhador quando pleiteia
e vence na Justiça comum, e não fazê-lo na Justiça do Trabalho, na qual o objeto
do pedido é de natureza alimentar, além de gritante incongruência e injustiça,
contravém o princípio constitucional da isonomia. O direito do trabalhador, na
Justiça do Trabalho, contratar advogado de sua confiança é direito fundamental
de acesso à Justiça, como assegurado no inciso XXXV do art. 5º da CF.
Inexiste vedação legal à concessão de honorários
A recusa à concessão da verba honorária neutraliza o princípio basilar
de toda a legislação do trabalho, a qual, para contrabalançar a superioridade
econômica do empregador, outorga superioridade jurídica ao assalariado. Com o
transferir tal ônus a este , retira-se o caráter tutelar e protecionista do trabalhador
que informa o Direito do Trabalho.
O mestre Victor Russomano, ao defender a revogação do art. 791 da
CLT, assim conclui: "Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas
mestras de nossa formação jurídica. Devemos tornar obrigatória a presença do
procurador legalmente constituído, em todas as ações de competência da Justiça
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do Trabalho, quer para o empregado, quer para o empregador". "Comentários à
CLT, Vol. IV, 5ª d., pág. 1350, Ed. José Konfino.
Comungando com esse entendimento, escreve José Afonso da Silva:,
a propósito do art. 133 da CF: " o princípio da essencialidade do advogado na
administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se
admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de
advogado que o faça". ("Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros
Editores, 9ª ed., pág. 510.
Também não comporta dúvida, no caso da adoção integral dos
honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, ser perfeitamente aplicável a
regra já existente da gratuidade de justiça no processo trabalhista, acaso vencido
o trabalhador sem recursos econômicos.
Alguns juízes e Tribunais Regionais, ultimamente, vêm reconhecendo a
indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. É pois
chegado o momento de eliminar a anacrônica, figura do jus postulandi, hoje
prejudicial ao trabalhador quando por ele exercitado, pois também fere
frontalmente o devido processo legal, outro consagrado princípio constitucional da
Carta Política da República.
Entre as iniciativas nesse sentido, inclui-se a da OAB/RJ, que criou
uma Comissão Especial de Estudos sobre Honorários de Sucumbência na Justiça
do Trabalho, presidida pelo Conselheiro Nicola Manna Piraino e integrada, entre
outros ilustres advogados trabalhistas de várias gerações do Estado do Rio de
Janeiro, pelo Ministro Arnaldo Sussekind e pelo advogado Benedito Calheiros
Bomfim, que muito trabalharam sobre relevante matéria jurídica, destacando,
ainda, a enorme participação da classe advocatícia, com o oferecimento de várias
sugestões de advogados militantes não só do Rio de Janeiro, mas também de
outros Estados, além do excelente resultado colhido sobre o tema num grande
seminário realizado no ano de 2008 na Seccional da Ordem, e que contou com a
presença de vários juristas brasileiros, além de magistrados, resultando na
aprovação do presente anteprojeto instituindo a indispensabilidade do advogado
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e honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, e que será levado ao
Congresso Nacional visando a sua transformação em norma legal.
Assinam a presente:
1) Arnaldo Lopes Sussekind
2) Benedito Calheiros Bomfim
3) Nicola Manna Piraino
4) Wadih Nemer Damous Filho
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ÍNDICE
RESUMO.................................................................................................................3
METODOLOGIA......................................................................................................4
SUMÁRIO................................................................................................................5
INTRODUÇÃO.........................................................................................................7
CAPÍTULO I
O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A ESSENCIABILIDADE
DO ADVOGADO....................................................................................................10
CAPÍTULO II
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS..........................................................................16
2.1 – HISTÓRIA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS......................................16
2.2 – CONCEITO...................................................................................................16
2.3 – ESPÉCIES DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS........................................16
2.3.1 – CONVENCIONADOS OU CONTRATADOS.............................................17
2.3.2 – FIXADOS OU ARBITRADOS....................................................................18
2.3.3 – DE SUCUMBÊNCIA..................................................................................19
CAPÍTULO III
A POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
NO PROCESSO DO TRABALHO ..................................................................... 22
CAPÍTULO IV
O JUS POSTULANDI NOS TRIBUNAIS DO TRABALHO...................................27
CONCLUSÃO...................................................................................................... 30
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 33
ANEXOS.............................................................................................................. 37
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