Regime Diferenciado de Contratações Públicas

Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 14.462/2011)

Prof. Vinicius Marins

Aspectos gerais

Lei 12.462/11: processo legislativoDiscussões sobre a constitucionalidade da LeiADIn nº 4.645 (DEM, PSDB e PPS) e ADIn nº 4.655 (Procuradoria Geral da República)Paralelo entre o RDC e a Lei nº 8.666/93: necessidade de observância, pelo legislador, das normas gerais de licitações e contratos.Afastamento da Lei Geral (art. 1º, §2º): análise.

Âmbito objetivo de aplicação

Contratos necessários à realização da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo – GECOPA 2014 (art. 1º).Críticas: abertura da cláusula.Críticas: elasticidade do poder de decisão atribuído ao Poder Executivo para o uso do regime diferenciado. Arbitrariedades na delimitação da competência (ADIn nº 4.655).

Objetivos do Regime

Função regulatória da licitação (STF, ADIn nº 1.923, voto Min. Luiz Fux).Objetivos:

I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;

III - incentivar a inovação tecnológica; eIV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a

seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Regras aplicáveis às licitações

Indicação de marca ou modelo (art. 7º), quando: a) for necessária a padronização do objeto; b) a marca ou modelo forem os únicos capazes de atender às necessidades da entidade contratante, sendo comercializados por mais de um fornecedor; c) a descrição da marca ou modelo se destinar simplesmente à melhor identificação do objeto, permitida a oferta de produto similar ou de melhor qualidade. Reflexos do entendimento jurisprudencial predominante do TCU.

Regras aplicáveis às licitações

Possibilidade de exigir dos licitantes: amostra do bem, certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação e carta de solidariedade do fabricante (art. 7º). Jurisprudência do TCU: Exigência de amostra limitada ao autor da melhor proposta (pois imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes) – Acórdão nº 808/2003 – Plenário

Regras aplicáveis às licitações

O RDC não estabelece condicionamentos, permitindo o uso de amostas inclusive nos procedimentos de pré-qualificação.A Lei do RDC faculta à Administração solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação (ex. ISO, , inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada. Jurisprudência do TCU sobre exigência de certificados. Apenas na pontuação de propostas.

Regras aplicáveis às licitações

Carta de solidariedade emitida pelo fabricante: (art. 7º, IV: No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor).

Jurisprudência do TCU: Inadmissibilidade como condição de habilitação (Acórdão nº 423/2007 – Plenário). Abertura do RDC quanto ao uso da exigência. Cabe falar em contrariedade ao art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666?

Novo regime para a contratação de obras e serviços de engenharia.Compreende “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 9º, § 1º).Obrigatoriedade de julgamento na modalidade técnica e preço.

Contratação integrada

Encontra fundamento no Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que estabelece: 1.9. Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRAS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.

Contratação integrada

Contratação integrada

Anteprojeto de engenharia: em que consiste? (art. 9º, § 2º).Viola a Constituição a abertura de processos licitatórios sem projeto básico? Argumentação fartamente utilizada nas ADIs nº 4.645 e 4.655: violação ao art. 37, XXI da Constituição e aos princípios da moralidade, eficiência e razoabilidade.Há comprometimento da capacidade de avaliação da melhor proposta pelo Poder Público?

Remuneração variável

A lei faculta à Administração (art. 10) o estabelecimento de remuneração vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.Questões: a) contratos administrativos com valor indeterminado?; b) “banalização” da inexecução contratual.

A lei prevê a possibilidade de contratação de mais de uma empresa para a prestação do mesmo serviço, nos casos em que o objeto seja passível de execução de forma concorrente e simultânea, havendo conveniência (art.11).Objetiva-se a continuidade de serviços essenciais.Não se confunde com o parcelamento, previsto nos arts. 23, §§ 1º e 2º, e 50, da Lei Geral de Licitações, ou com o credenciamento.Questão: forma de escolha dos contratados, especialmente no que tange à parcela do objeto cabível a cada um.

Contratação integrada

Pontos centrais do procedimento licitatório

Arts. 12 a 28 da Lei 12.462.“Inversão de fases” como regra (arts. 12 a 14).Pregão como procedimento geral?Prazos diferenciados de publicidade do ato convocatório (art. 15), definidos em função dos critérios de julgamento.Sigilo para contratações de pequeno valor? (art. 15, §2º). Discussões sobre a constitucionalidade (v. ADIn nº 4.645).

Critérios de julgamento: matéria dos arts. 18 a 23 da Lei.Inovações: a) criação dos critérios de maior desconto, de conteúdo artístico e de maior retorno econômico; b) ampliação das hipóteses de cabimento dos critérios de técnica e preço e de melhor técnica, sofrendo este último modificações substanciais em relação à figura prevista na Lei Geral.Constitucionalidade no uso ampliado da técnica e preço.

Pontos centrais do procedimento licitatório

Julgamento pelo maior retorno econômico.Cabimento nas licitações para a celebração de contrato de eficiência, cujo objeto constitui a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual de economia gerada (art. 23, § 1º).Questionamento na ADIn nº 4.655: ofensa ao princípio da impessoalidade.

Pontos centrais do procedimento licitatório

Arts. 12 a 28 da Lei 12.462.“Inversão de fases” como regra (arts. 12 a 14).Pregão como procedimento geral?Prazos diferenciados de publicidade do ato convocatório (art. 15), definidos em função dos critérios de julgamento.Sigilo para contratações de pequeno valor? (art. 15, §2º). Discussões sobre a constitucionalidade (v. ADIn nº 4.645).

Pontos centrais do procedimento licitatório

Desempate de propostas

Os critérios de desempate das propostas constituem matéria do art. 25 da Lei do RDC: a) uma disputa final entre os licitantes empatados, que poderiam apresentar nova proposta fechada; b) a avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes. Dúvidas em relação ao segundo critério. “É imperioso que os elementos a serem considerados na avaliação da proposta não sejam previamente conhecidos; caso contrário, por força de sua utilização automática, não ponderada, alguns licitantes, já entrariam no certame em melhor situação do que os demais, o que não se coaduna com a rigorosa igualdade que deve existir entre os proponentes” (DALLARI, Adilson. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 143).

Procedimento auxiliares

Pré-qualificação;Cadastramento;sistema de registro de preços;Catálogo eletrônico de padronização

Há diferenças sensíveis entre a pré-qualificação do RDC e o procedimento previsto no art. 114 da Lei nº 8.666.Discussões sobre a constitucionalidade da denominada pré-qualificação permanente.

Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.(...)§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Orçamento sigiloso

Orçamento sigiloso

Objetivos colimados pela norma.Conveniência e eficácia do orçamento sigiloso.Perseguição à formação de cartéis em licitações.Violação ao princípio da publicidade?Aplicação do art. 48 da Lei nº 8.666.

Obrigado!vmarins@ufmg.br