· Capítulo 1 - Generalidades da Delação Premiada ... A presente monografia quanto à natureza -se de um trabalho científico de trata resumo,

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FACULDADE PROJEÇÃO

WILLIAM RODRIGUES GONÇALVES ESTRÊLA

DELAÇÃO PREMIADA: ANÁLISE DE SUA CONSTITUCIONALIDADE

Taguatinga – DF 2010


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Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade Projeção como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação da professora Patrícia Catarina Luzio.

Taguatinga – DF 2010


Estrêla, William Rodrigues Gonçalves. Delação premiada: análise de sua constitucionalidade / William Rodrigues Gonçalves Estrêla. Taguatinga – DF: [S.n.], 2010. 57f. Monografia – trabalho de conclusão do Curso de Bacharelado em Direito. FAPRO – Faculdade Projeção. 1. Delação Premiada. 2. Direito Constitucional. I. Título. CDU – 343


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Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade Projeção como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação da professora Patrícia Catarina Luzio.

Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção _____ (__________________________________________).

BANCA EXAMINADORA:

_________________________________ Presidente Prof.ª Patrícia Catarina Luzio

Faculdade Projeção

______________________________ ______________________________ Prof.ª Jaqueline Teresinha Davoglio Prof. Eraldo Alves Barboza Faculdade Projeção Faculdade Projeção


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Dedico o presente trabalho à memória da minha querida irmã Maria Simony que em tão tenra idade nos ensinou valores como o amor ao próximo, a fraternidade e a compaixão. E hoje sei que essas qualidades só advêm de uma pessoa com coração puro e sincero. Sinto saudades.


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Agradeço ao Wesley Ferreira, hoje morando no Estado da Paraíba, pois, por sua ideia genial, estamos nos graduando em Direito. Agradeço também à Rosa Varella por sempre ter me apoiado nesse longo caminho. Meus agradecimentos são igualmente devidos ao Israel Farias. Não posso me esquecer dos professores João Pavanelli Neto e Patrícia Catarina Luzio que são, antes de tudo, verdadeiros educadores.


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Quando as provas de um fato se apóiam todas entre si, isto é, quando os indícios do delito não se sustentam senão uns pelos outros, quando a força de várias provas depende da verdade de uma só, o número dessas provas nada acrescenta nem subtrai à probabilidade do fato: merecem pouca consideração, porque, destruindo a única prova que parece certa, derrubais todas as outras. Mas, quando as provas são independentes, isto é quando cada indício se prova à parte, quanto mais numerosos forem esses indícios, tanto mais provável será o delito, porque a falsidade de uma prova em nada influi sobre a certeza das restantes.

Cesare Beccaria


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RESUMO

ESTRÊLA, William Rodrigues Gonçalves. Delação premiada: análise de sua constitucionalidade. Taguatinga-DF: [S.n.], 2010. 57f. Monografia – trabalho de conclusão do Curso de Bacharelado em Direito. FAPRO – Faculdade Projeção. A delação premiada deve ser estudada pela sua importância, quer por ser historicamente aceita pela humanidade, quer por se encontrar positivada nos ordenamentos jurídicos de diversos países; e no caso do Brasil, por estar dispersa em diversos diplomas legais, necessitando de um exame se as leis que tratam da delação premiada podem ser aplicadas ao contexto brasileiro. Objetiva esta pesquisa apresentar de forma geral os aspectos constitucionais do instituto da delação premiada. E mais especificamente mostrar a legislação aplicada e analisar se esse instituto é aceito no ordenamento jurídico brasileiro. A presente monografia quanto à natureza trata-se de um trabalho científico de resumo, classificada quanto ao objetivo como sendo exploratória. A pesquisa utilizada é a explicativa onde os elementos são organizados segundo uma lógica objetiva por intermédio da pesquisa monográfica e bibliográfica. A abordagem usada foi a de método estrutural. O método de procedimento utilizado foi observacional, sem nenhum tipo de experimentação. Já a metodologia jurídica utilizada foi a sociológica, pois considera a história, tradição e usos da estrutura social. Serão abordados o conceito e o histórico do instituto da delação premiada. Serão listadas as leis que tratam da delação premiada no ordenamento jurídico brasileiro. E principalmente analisar a constitucionalidade desse instituto. Palavras-chave: Delação premiada. Análise da constitucionalidade. Generalidades. Conceito. Histórico. Legislação Brasileira. Crimes hediondos. Crime de extorsão mediante sequestro. Crimes de colarinho branco. Crimes contra a ordem tributária. Lei contra o crime organizado. Lei contra a lavagem de dinheiro. Lei de proteção às vítimas, às testemunhas e aos delatores de crimes. Lei de drogas. Moral. Moralidade Administrativa. Respeito à Dignidade da Pessoa Humana. Devido Processo Legal. Ampla defesa. Contraditório. Sigilo. Princípio da Publicidade. Direito ao silêncio.


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ABSTRACT

ESTRÊLA, William Rodrigues Gonçalves. Delação Premiada: analysis of its constitutionality. Taguatinga-DF: [S.n.], 2010. 57p. Monograph - Course work completed Bachelor of Law. FAPRO - College Projeção. The rewarded treachery, known in Brazil a delação premiada, should be studied for its importance, either because it is historically accepted by mankind or because it is substantiated in legal systems of different countries, and in the case of Brazil, being scattered in several laws, requiring an examination if the laws that deal with tipoff awarded may be applied to the Brazilian context. This research aims to give general constitutional aspects of the Institute rewarded treachery. And more specifically show the legislation and consider whether this institution is accepted into the Brazilian legal system. This monograph on the nature it is a scientific summary, classified according to its purpose as being exploratory. The survey is used to explaining where the elements are organized according to an objective logic through research and monographic literature. The approach used was that of the structural method. The method of procedure used was observational, without any trial. Already the legal methodology used was sociological, considering history, tradition and practices of social structure. Will be discussed the concept and history of the institute rewarded treachery. Will list the laws that deal with tipoff winning the Brazilian legal system. And especially to analyze the constitutionality of the institute. Keywords: Rewarded treachery. Review of Constitutionality. General. Concept. History. Brazilian law. Heinous crimes. Crime of extortion through kidnapping. White collar crimes. Crimes against the tax. Law against organized crime. Law against money laundering. Law to protect victims, witnesses and informers of crimes. Drug law. Moral. Administrative morality. Respect for Human Dignity. Due Process of Law. Legal defense. Contradictory. Confidentiality. Principle of Advertising. Right to silence.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 9

Capítulo 1 - Generalidades da Delação Premiada ................................................................. 11

1.1 Conceito de Delação Premiada .................................................................................................11

1.2 Histórico da Delação Premiada ................................................................................................13

1.3 No Direito Comparado Italiano ................................................................................................15

1.4 No Direito Comparado Americano ..........................................................................................16

1.5 No Direito Comparado Espanhol .............................................................................................17

1.6 No Direito Comparado Alemão ................................................................................................17

1.7 No Direito Comparado Colombiano ........................................................................................18

Capítulo 2 - Delação Premiada na Legislação Brasileira ...................................................... 19

2.1 Leis dos Crimes Hediondos e do Crime de Extorsão Mediante Sequestro ...........................20

2.2 Leis dos Crimes de Colarinho Branco e dos Crimes Contra a Ordem Tributária ..............22

2.3 Lei Contra o Crime Organizado ...............................................................................................24

2.4 Lei Contra a Lavagem de Dinheiro ..........................................................................................26

2.5 Lei de Proteção às Vítimas, às Testemunhas e aos Delatores de Crimes ..............................27

2.6 Lei de Drogas ..............................................................................................................................29

Capítulo 3 - Constitucionalidade da Delação Premiada ........................................................ 32

3.1 A Moral e a Moralidade Administrativa na Delação Premiada ............................................33

3.2 Respeito à Dignidade da Pessoa Humana na Delação Premiada ...........................................39

3.3 Devido Processo Legal na Delação Premiada ..........................................................................41 3.3.1 Ampla defesa e contraditório na delação premiada ............................................................................ 42 3.3.2 Sigilo na delação premiada versus o princípio da publicidade............................................................ 45 3.3.3 Direito ao silêncio na delação premiada ............................................................................................. 48

CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 51

REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 53

GLOSSÁRIO ............................................................................................................................ 58


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INTRODUÇÃO

A crescente onda de criminalidade não é fato novo, pois, vem enraizada na própria

essência do ser humano. E, modernamente, o Estado busca diversas formas de minimizar o

impacto negativo que essa criminalidade causa em seus concidadãos de forma a conseguir

chegar à verdadeira paz social.

Ocorre que o Estado, quer por falência de suas instituições, quer pela efetividade

evolutiva das organizações criminosas, não consegue descobrir e incriminar de forma

satisfatória os delinquentes que se associam para subverter a ordem social. Mas, mesmo com

todas as limitações, o Estado sempre está na busca de soluções para promover o bem de todos.

E um dos meios que o Estado encontrou para tentar conter a expansão da

criminalidade organizada é o instituto da delação premiada, que será estudado nesta pesquisa

monográfica, onde se pretende analisar a sua adequação frente à integração ao ordenamento

jurídico brasileiro, sob a ótica de sua constitucionalidade, especificamente, quanto aos

princípios ligados ao devido processo legal.

Justifica-se o estudo do instituto da delação premiada, ao menos, pela vertente da

moralidade, porque, por um lado, o Estado se utiliza da traição para abreviar todo um

caminho necessário para uma eficiente investigação criminal, economizando tempo e

dinheiro; e, por outro lado, o criminoso é o principal interessado em receber os benefícios

oferecidos pela delação. Isso porque, a partir do momento em que ele sabe que não há mais

como se furtar da ação penal, agarra-se a qualquer forma de ajuda que possa minorar ou até

excluir a eventual pena que irá ser aplicada, podendo com essa atitude, inclusive, prejudicar

pessoas inocentes.

Já a delação premiada deve ser estudada pela sua importância, quer por ser

historicamente aceita pela humanidade, quer por se encontrar positivada nos ordenamentos

jurídicos de diversos países; e no caso do Brasil, por estar dispersa em diversos diplomas

legais, necessitando que se examine se as leis que tratam da delação premiada podem ser

aplicadas ao contexto brasileiro.


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Objetiva esta pesquisa apresentar de forma geral os aspectos constitucionais do

instituto da delação premiada. E mais especificamente mostrar a legislação aplicada e analisar

se esse instituto é aceito no ordenamento jurídico brasileiro.

A presente monografia quanto à natureza trata-se de um trabalho científico de

resumo, classificada quanto ao objetivo como sendo exploratória. A pesquisa utilizada é a

explicativa onde os elementos são organizados segundo uma lógica objetiva por intermédio da

pesquisa monográfica e bibliográfica. A abordagem usada foi a de método estrutural. O

método de procedimento utilizado foi observacional, sem nenhum tipo de experimentação. Já

a metodologia jurídica utilizada foi a sociológica, pois leva “[...] em conta a época, os

costumes e usos da sociedade.”1

São três os capítulos deste trabalho. No primeiro serão abordados o conceito, o

histórico e uma descrição no direito comparado do instituto da delação premiada. Já no

segundo serão listadas as leis que tratam da delação premiada no ordenamento jurídico

brasileiro. E o último tratará do objeto principal do estudo que é análise da

constitucionalidade desse instituto.

Foi adotado o sistema de referência numérico-completo onde cada obra utilizada é

citada no rodapé da respectiva página e ao final se encontra listada, em ordem alfabética, a

bibliografia completa.

_____________ 1 VIEIRA, Liliane dos Santos. Pesquisa e monografia jurídica na era da informática. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 103-105.


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Capítulo 1

GENERALIDADES DA DELAÇÃO PREMIADA

Neste capítulo serão apresentados os conceitos de delação e de delação premiada.

Também será mostrada a evolução histórica que antecede este instituto na

contemporaneidade. E a título de conhecimento, será abordada de forma bem sintética o

instituto da delação premiada na atualidade, conforme é aplicado na Itália, nos Estados

Unidos da América, na Espanha, na Alemanha e na Colômbia.

Tal abordagem torna-se importante, pois as organizações criminosas atuam

mundialmente, em virtude da globalização, onde encontram acessibilidade a todas as

facilidades do mundo moderno, na economia, na universalização financeira, no comércio livre

e nas telecomunicações.2

E os problemas que as nações mundiais precisam enfrentar em face do crime

organizado são bastante similares. “Das assombrações contemporâneas, mostram-se

particularmente evidentes o narcotráfico, em geral vinculado à atuação de organizações

criminosas, e o terrorismo.”3

1.1 Conceito de Delação Premiada

Conforme Damásio de Jesus, “delação é a incriminação de terceiro, realizada por um

suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato).”4

Segundo De Plácido e Silva, delação significa:

Originado de delatio, de deferre (na sua acepção de denunciar, delatar, acusar, deferir), é aplicado na linguagem forense mais propriamente para designar a denúncia de um delito, praticado por uma pessoa, sem que o denunciante (delator) se mostre parte interessada diretamente na sua repressão, feita perante autoridade

_____________ 2 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 36. 3 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 69. 4 JESUS, Damásio Evangelista de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal brasileiro. Disponível em: <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551>. Acesso em: 1º jun. 2010.


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judiciária ou policial, a quem compete a iniciativa de promover a verificação da denúncia e a punição do criminoso. [...] Desse modo, mais propriamente, emprega-se o vocábulo delação para indicar a denúncia ou acusação que é feita por uma das próprias pessoas que participam da conspiração, revelando uma traição aos próprios companheiros.5

Mas a delação pura e simples é a situação em que uma pessoa chega perante a

autoridade judiciária ou policial e narra um fato criminoso nos exatos termos em que o delito

ocorreu sem ter interesse algum processual, ou melhor, sem esperar um benefício imediato

por sua conduta.

A delação nada tem a ver com a desistência voluntária, onde o agente desiste de

prosseguir na execução do crime, nem com o arrependimento eficaz, onde ele impede que o

resultado se produza, e, muito menos com o arrependimento posterior, onde, sem violência ou

grave ameaça, após a execução, o agente repara o dano ou restitui a coisa; pois, em todas

essas hipóteses o agente não tem o auxílio de terceiros na empreitada criminosa.6 Também

não deve ser confundida a delação premiada com o instituto da confissão espontânea,7 pois

nessa o agente confessa a sua participação no ato delituoso, sem a incriminação de outra

pessoa.8

Invocando novamente Damásio de Jesus, que define delação premiada como “[...]

aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução

de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.).”9

A delação premiada consiste no fato de o criminoso voluntariamente assumir a sua

culpa, entregando os demais comparsas da conduta delituosa à autoridade judiciária ou

_____________ 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001, p. 247. 6 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 542. 7 Ibidem, p. 548. 8 BANDEIRA, Adriana Alves Lima. Delação premiada no direito positivo brasileiro. Trabalho de conclusão do curso de direito, Faculdade Farias Brito. Fortaleza-CE: 2007, p. 24. Apud COSTA, Marcos Dangelo da. Delação Premiada. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.22109>. Acesso em 30 abr. 2010. 9 JESUS, Damásio Evangelista de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal brasileiro. Disponível em: <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551>. Acesso em: 1º jun. 2010.


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policial, obtendo assim o delator os benefícios previstos pelo instituto. E nesse sentido se

posiciona Nucci:

Quando se realiza o interrogatório de um co-réu [sic] e este, além de admitir a prática do fato criminoso de qual está sendo acusado, vai além e envolve outra pessoa, atribuindo-lhe algum tipo de conduta criminosa, referente à mesma imputação, ocorre a delação.10

A exigência para que o delator também tenha participado da mesma conduta

delituosa atribuída aos seus comparsas delatados é necessária na delação premiada, pois, caso

aquele não tenha participado não passará de mera testemunha ou informante que presenciou

fatos criminosos,11 onde, em tese, por não tomar parte, o delator já não teria imputação penal

por atos praticados por terceiros.

A colaboração do delator deve ser efetiva, onde as informações prestadas sejam

eficientes para o desmantelamento e elucidação da trama criminosa. Como colaboração

efetiva deve ser incluída a declaração de culpa do delator para a obtenção dos benefícios da

delação, já que ele, ao negar os fatos que o são imputados, não estará auxiliando efetivamente

com a investigação e o esclarecimento da infração penal.

O delator ser coautor ou coparticipador permite que a delação premiada seja utilizada

como exceção, sendo aplicada somente nos crimes em que ele tenha interesse processual

direto. E esse entendimento é bom, pois ampliar demasiadamente a abrangência desse

instituto para outros crimes, em que o delator agiria somente como informante, traria uma

situação muito cômoda ao Estado, pois tiraria deste todo o interesse de investigar, bastando

para isso somente prender um delator e exigir dele a denúncia dos comparsas de todos os atos

por ele presenciados.

1.2 Histórico da Delação Premiada

A delação atrelada a um prêmio não é assunto novo, pois, há mais de dois mil anos, o

guerreiro filosófico Sun-tzu trouxe para a humanidade a ideia de que é moral a utilização de

_____________ 10 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 213. 11 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 98.


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espiões para se conhecer o inimigo através da delação, inclusive com o pagamento de

recompensas. Ele também trata como inteligentes e humanos os que se empregam desse

artifício para abreviar uma operação militar chamando esta postura de talento organizacional

valioso para a liderança.12

Também se tem historicamente retratada a delação com paga quando o discípulo

Judas Iscariotes, em troca de trinta moedas de prata, traiu Jesus Cristo para os príncipes dos

sacerdotes, entregando-o assim ao poder dominante da época.13

Na Idade Média, ainda no sistema inquisitório, utilizavam-se da delação do corréu,

mas separavam a delação obtida sob tortura da obtida de forma espontânea. Quem delatasse

espontaneamente estava predisposto a mentir somente para prejudicar outra pessoa, por isso,

nesse período, a delação era valorada como um indício, pois, havia a presunção de “[...] que

era mais fácil vir da boca do co-réu [sic] a mentira do que a verdade.”14

No século XVIII, Cesare Beccaria tratou da delação premial, in verbis:

[...] De uma parte, as leis castigam a traição; de outro, autorizam-na. O legislador, com uma das mãos, aperta os laços de sangue e de amizade e, com a outra, dá o prêmio àquele que os rompe. Sempre em contradição com ele mesmo, ora tenta disseminar a confiança e encorajar os que duvidam, ora espalha a desconfiança em todos os corações. Para prevenir um crime, faz com que nasçam cem.15

Tempos atrás, afixavam-se cartazes em locais públicos com o objetivo de se obter

informações que levassem à prisão de indivíduos procurados, quem delatasse era

recompensado em dinheiro. Atualmente, essa forma de delação, com paga em dinheiro, ainda

é utilizada, tendo como diferença daquela, o fato de que os cartazes são virtuais e que estão

disponíveis em páginas eletrônicas publicadas na rede internacional de computadores. Os

_____________ 12 SUN-TZU. A arte da guerra. 9. reimpr. da 1. ed. de 1994. São Paulo: Pensamento, 2007, p. 191 e 193. Traduzido do chinês por Thomas Cleary. Tradução Euclides Luiz Calloni, Cleusa M. Wosgrau. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=u_JBHNI85WUC&printsec=frontcover>. Acesso em: 18 maio 2010. 13 BÍBLIA. N. T. Mateus. Português. Bíblia Sagrada. Trad. de João Ferreira de Almeida. Brasília: Sociedade Bíblica do Brasil, 1969, i1997, cap. 26, vers. 14-16. 14 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 101. 15 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 67-68.


15

Estados Unidos da América, através de seu Serviço Federal de Investigação (FBI, sigla

original em inglês), utilizam-se desse método para localização de criminosos importantes.16

No Brasil, Tiradentes, o mártir da inconfidência mineira, foi traído por Joaquim

Silvério dos Reis que recebeu em troca da delação o perdão da sua dívida existente perante a

Fazenda Real.17

1.3 No Direito Comparado Italiano

Na Itália, a colaboração processual é conhecida como “pattegiamento [...] em prol do

desmantelamento da máfia”18 ou pentitismo, sendo que esse último surgiu com os pentiti

(arrependidos, tradução do italiano) que são pessoas que deixam de participar da organização

criminosa ao qual pertenciam e passam a colaborar com a justiça.

O pentitismo é utilizado para desarticular a máfia, para libertação de pessoas vítimas

de sequestro com finalidades terroristas ou de desestruturação da ordem democrática estatal.

Os benefícios obtidos com a delação vão desde a redução da pena condenatória, como a

substituição da pena de prisão perpétua por uma pena mais branda.

O auxílio dado pelo pentiti deve ocorrer nos crimes em que ele atuou em concurso

com a organização, e a delação tem como objetivos: a diminuição dos efeitos do crime, a

confissão de sua participação nas condutas delituosas ou o impedimento de que sejam

cometidos crimes conexos ao que foi delatado.19

_____________ 16 COSTA, Marcos Dangelo da. Delação Premiada. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/? artigos&ver=1055.22109>. Acesso em 30 abr. 2010. 17 FREITAS, Newton. Delação Premiada. Disponível em: <http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp? cod=240>. Acesso em: 30 abr. 2010. 18 BRASILEIRO, Renato. Lavagem ou Ocultação de Bens : Lei 9.613, 03.03.1998. In: GOMES, Luiz Flávio (Coord.); CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 6, p. 562. 19 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 101-105.


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1.4 No Direito Comparado Americano

Nos Estados Unidos da América, como forma de colaboração processual existe a

figura do plea bargaining, onde a acusação negocia a pena com o acusado colaborador. Lá o

Ministério Público é titular para a propositura da ação e o poder de atuação desse órgão é bem

amplo, podendo conduzir investigações policiais, não propor ação penal (independente de

manifestação do magistrado), realizando acordos com a defesa ou levando o processo para

solução do Poder Judiciário.20

O plea bargaining pode ser utilizado em todos os processos, mesmo nas hipóteses

onde o indivíduo cometeu o crime sozinho, sem coparticipação ou coautoria. Mas não existe

impedimento para que esse instituto seja empregado na delação de outros membros de uma

organização criminosa. “Assim, é comum nos Estados Unidos existir prêmio àqueles que

colaboram para a elucidação de delitos, principalmente em se tratando de crimes complexos

cometidos por evoluídas organizações.”21

Dessa forma, o indivíduo confessa a sua participação no crime e presta informações

que levem à prisão e a condenação dos demais membros participantes da organização

criminosa. E com essa atitude, é encontrada para o delator “[...] uma saída amena para [a]

situação, em que está excluída a absolvição, trata-se da construção de um sistema de

culpados.”22 Mas obterá benefícios como uma pena mais abrandada, a possibilidade de que

não seja proposto outro processo contra ele ou a exclusão de eventuais processos existentes.23

_____________ 20 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 105. 21 KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e críticas à delação premiada no direito brasileiro. Teresina: Jus Navigandi, ano 10, n. 987, 15 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ imprimir.asp?id=8105>. Acesso em: 20 maio 2010. 22 GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Plea bargaining no Processo Penal: perda das garantias. Disponível em <www.jus.com.br>. Acesso em 19 jul. 2007. Apud GUIDI, op. cit., p. 105-106. 23 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 136. Apud BRASILEIRO, Renato. Lavagem ou Ocultação de Bens : Lei 9.613, 03.03.1998. In: GOMES, Luiz Flávio (Coord.); CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação criminal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v. 6, p. 562.


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1.5 No Direito Comparado Espanhol

Na Espanha, a colaboração processual, é tratada pelas normas penais e processuais

penais para combater as associações ou organizações dedicadas aos crimes de terrorismo, de

tráfico ilícito de entorpecentes e contra a saúde pública; sendo chamada no cotidiano como

delincuente arrepentido (delinquente arrependido, tradução do espanhol).24

Nesse sistema é exigido do arrependido que abandone voluntariamente as atividades

ilícitas, confesse seus atos, identifique ou leve diretamente até a justiça os demais membros da

organização criminosa ou evite que o resultado criminoso se consuma.25 “Na verdade, o

legislador espanhol consagra a colaboração tanto preventiva quanto repressiva, exigindo que a

colaboração seja eficaz para a concessão da benesse.”26 E, agindo dessa forma, o arrependido

poderá ter como benesse a pena excluída, atenuada ou remida.

1.6 No Direito Comparado Alemão

Na Alemanha, o instituto de colaboração processual é chamado de

“Kronzeugenregelung ou a regulação dos testemunhos [...]”27 e ocorre quando o indivíduo

voluntariamente impede que a associação criminosa tenha continuidade ou denuncia a

associação à autoridade, impedindo assim o cometimento de um crime de que se tenha

ciência. “O agente não será punido mesmo que o resultado não seja obtido por circunstâncias

alheias à sua vontade.”28

Como benefício pela colaboração processual é previsto para o agente que a pena seja

diminuída ou não aplicada, que a ação penal seja dispensada ou que seja arquivado o

_____________ 24 GUIDI, op. cit, p. 107-108. 25 VILLAREJO, Julio Diaz-Maroto. Algunos aspectos jurídicos-penales y procesales de la figura del “arrepentido”. Revista Ibero-Americana de Ciências Criminais, ano 1, n. 0, maio/ago. 2000. Apud GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 107. 26 KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e críticas à delação premiada no direito brasileiro. Teresina: Jus Navigandi, ano 10, n. 987, 15 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ imprimir.asp?id=8105>. Acesso em: 20 maio 2010. 27 GUIDI, op. cit., p. 108-109. 28 Ibidem, loc. cit.


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procedimento já iniciado. Tudo isso para se evitar que novos crimes sejam praticados,

permitindo a apuração ou a captura dos demais envolvidos.29

1.7 No Direito Comparado Colombiano

Na Colômbia, o direito premial foi criado como forma processual para combater

especialmente o narcotráfico. Para se utilizar desse direito o agente deve voluntariamente

delatar os copartícipes da conduta delituosa, com provas eficazes de suas imputações e que

essas provas estejam de acordo com os termos da delação. O agente recebe os benefícios da

delação independentemente da confissão de seus crimes.30

Aquele que auxiliar a justiça delatando os demais membros pode receber como

benefícios a diminuição da pena, liberdade provisória, substituição da pena privativa de

liberdade e inclusão no programa de proteção a vítimas e testemunhas. E caso o agente

confesse sua participação nos crimes é admitida uma redução da pena em um terço.31

_____________ 29 VILLAREJO, op. cit. Apud GUIDI, op. cit., p. 109. 30 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 109-110. 31 Ibidem, loc. cit.


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Capítulo 2

DELAÇÃO PREMIADA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No Brasil a delação premiada, apesar de possuir previsão legislativa desde o século

XVII nas Ordenações Filipinas, deixou de existir em 1830, revogada pelo Código Criminal do

Império, só retornando ao ordenamento jurídico pátrio 160 anos depois, a partir do ano de

1990, com a instituição da lei nº 8.072/90 (Lei de crimes hediondos) que prevê a concessão de

prêmio ao réu-delator.32

Além da citada lei, o ordenamento comporta o instituto da delação premiada em

normas dispersas, notadamente as seguintes: Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal

Brasileiro), Lei nº 7.492/86 (Lei de crimes do colarinho branco), Lei nº 8.137/90 (Lei de

crimes contra ordem tributária), Lei nº 9.034/95 (Lei de prevenção ao crime organizado), Lei

nº 9.613/98 (Lei contra a lavagem de dinheiro), Lei nº 9.807/99 (Lei de proteção à testemunha

e à vítima de crime) e Lei nº 11.343/06 (Lei antitóxico), que revogou a Lei nº 10.409/02 (que

será igualmente analisada por advir do mesmo instituto jurídico da norma que a revogou e

pelo cuidado de se verificar como versava antes e como ficou o texto revogador).

Consta afirmar que as referidas normas comportam mecanismos distintos para que o

delator se beneficie do prêmio, portanto não há um padrão no tratamento do instituto da

delação premiada. De sorte que a intenção do legislador pátrio de reprimir a criminalidade

surgiu eivada de imperfeições nas regras que asseguram a delação premiada, em princípio

pela falta de harmonia entre os regramentos acima citados.

Não contrário a isso, do ponto de vista teleológico, observa-se que tal mecanismo é

de grande importância no combate à criminalidade e guarda consenso com a finalidade

perseguida pelo legislador. Assim, passa-se a demonstrar as diferentes formas do instituto da

delação premiada previstas na legislação brasileira. Antes, porém, é importante informar que

alguns mecanismos não serão trazidos ao estudo de forma cronológica, mas de forma

conjugada para facilitar o enfrentamento do tema.

_____________ 32 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 150-152.


20

2.1 Leis dos Crimes Hediondos e do Crime de Extorsão Mediante Sequestro

A Constituição Federal de 1988 trouxe a previsão dos crimes hediondos no inciso

XLIII, do artigo 5º, deixando a cargo de lei infraconstitucional a definição dos tipos penais

que se enquadrariam nesse instituto e os parâmetros para sua configuração.33 Diante disso, o

legislador pátrio editou a Lei nº 8.072/90.34 Como se sabe, a tramitação desta norma ocorreu

em momento de grande instabilidade da segurança pública nacional, tendo em vista a onda de

crimes que ocorriam em determinados setores da sociedade. Sobre esse aspecto, Antônio

Lopes Monteiro afirma o que se segue:

Para tentar explicar essa pressa, o que não justifica de forma alguma as imprecisões contidas e os conflitos gerados, devemos entender o momento de pânico que atingia alguns setores da sociedade brasileira, sobretudo por causa da onda de seqüestros [sic] no Rio de Janeiro, culminando com o do empresário Roberto Medina, irmão do Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro, Rubens Medina, considerado a gota d’água para a edição da lei. [...] A sociedade exigia uma providência drástica para por fim ao ambiente de insegurança vivido no País. O governo precisava dar ao povo a sensação de segurança.35

Pois bem, o artigo 1º da Lei nº 8.072/90,36 relaciona de forma taxativa os crimes,

tanto consumados quanto tentados, considerados hediondos: homicídio, quando praticado em

atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente; homicídio

qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante sequestro e na

forma qualificada; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação,

corrupção e adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e genocídio.

Observa-se que o rol citado comporta forma mais severa, com penas mais rigorosas,

sendo insuscetíveis de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, com início da

pena, necessariamente, em regime fechado, conforme previsto em seu artigo 2º e incisos. O

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.886, corroborou a constitucionalidade

desse artigo afirmando o seguinte:

_____________ 33 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 9. 34 Idem. Lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990. Ibidem, p. 1430 et seq. 35 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: textos, comentários e aspectos polêmicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 4. 36 BRASIL. Lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990. PINTO, op. cit., loc. cit.


21

A Lei 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, atendeu ao comando constitucional. Considerou o tráfico ilícito de entorpecentes como insuscetível dos benefícios da anistia, graça e indulto (art. 2º, II). E, ainda, não possibilitou a concessão de fiança ou liberdade provisória (art. 2º, II). A jurisprudência do Tribunal reconhece a constitucionalidade desse artigo.37

O teor da decisão elencada acima demonstra a gravidade que o legislador pátrio

atribuiu àqueles crimes. Atentando-se a isso, o parágrafo único do artigo 8º, da Lei de Crimes

Hediondos, “[...] introduziu instituto que vinha sendo adotado no exterior para o combate

aberto ao terrorismo: a delação premiada [...]”38 que prevê a redução da pena de um a dois

terços para o participante ou associado que possibilite o desmantelamento do bando ou da

quadrilha,39 por intermédio de denúncia às autoridades. Por isso o instituto da delação

premiada constitui-se um grande atrativo para o transgressor delatar seus comparsas,

contribuindo para a solução do crime e auxiliando com a justiça.

Damásio de Jesus comenta que o conceito do desmantelamento é um problema que

deve ser abalizado pela jurisprudência avaliando-se o caso concreto para determinar se

ocorreu ou não o desfazimento da quadrilha ou bando.40 Entende-se, porém, que o

enfrentamento do citado conceito nem sempre carece de pronunciamento jurisdicional, em se

tratando de quadrilha ou de bando com componentes diversos, se a delação alcançar

efetivamente a separação do grupo, afetando-o de modo que seus objetivos criminosos sejam

frustrados, onde haverá o desmantelamento.

Por outro caminho, a redação primitiva do artigo 7º da Lei nº 8.072/90 sobrepôs um

parágrafo ao artigo 159 do Código Penal, posteriormente modificado pela Lei nº 9.269/96,

aduzindo que o delito deveria ser cometido por um bando ou quadrilha para ensejar o direito

ao prêmio da delação. Não obstante, a modificação feita inovou e substituiu os termos bando

ou quadrilha por em concurso e coautor por concorrente, bastando que o réu-delator tenha se

reunido com, no mínimo, outra pessoa para a prática do delito.

_____________ 37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Penal. Processual Penal. Habeas Corpus n. HC 80.886, Relator: Ministro Nelson Jobim, Brasília, DF, 22 de maio de 2001. DJ de 14-6-02. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000100041&base=baseAcordaos>. Acesso em 30 maio 2010. 38 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 335. 39 BRASIL. Lei n. 8.072 de 25 de julho de 1990. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1430 et seq. 40 JESUS, Damásio Evangelista de. Anotações à Lei 8.072/90: Fascículos de Ciências Penais. n. 4, Porto Alegre: Forense, 1990, p. 4.


22

No que concerne o Decreto-Lei nº 2.848/40, Código Penal, mais especificamente o §

4º do artigo 159 (extorsão mediante sequestro), contempla: “Se o crime é cometido em

concurso, o concorrente que denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado,

terá sua pena reduzida de um a dois terços”41. Depreende-se desse dispositivo que a delação

premiada é uma causa de diminuição de pena ao delator que tenha atuado em quaisquer das

posições subjetivas do crime extorsão mediante sequestro consumado e que proceda a delação

voluntariamente. Quanto à eficácia da delação, deve-se entender que o prêmio está adstrito a

libertação eficaz do sequestrado, bem como que a integridade física dele esteja preservada.

Assim observa-se que o instituto da delação prevista no Código Penal, visa favorecer a

libertação do sequestrado e imputar a devida punição aos demais concorrentes que

continuaram na transgressão penal.

Por uma análise conjugada entre os dispositivos elencados acima, no que concerne ao

prêmio da delação, entende-se que ambos podem figurar num mesmo caso concreto, ou seja, o

§ 4º do artigo 159 do Código Penal pode ser cumulado com o parágrafo único do artigo 8º da

Lei 8.072/90, porquanto as citadas previsões comportam objetivos diversos; a libertação do

sequestrado e o desmantelamento da quadrilha ou bando. De sorte que, se as informações

prestadas pelo delator às autoridades possibilitarem a libertação do sequestrado, bem como o

desfazimento da quadrilha ou bando, sua pena privativa de liberdade final, sendo reconhecido

o concurso material entre os dois delitos, deverá ser mensurada considerando ambos os

prêmios.

2.2 Leis dos Crimes de Colarinho Branco e dos Crimes Contra a Ordem Tributária

Inicialmente, cumpre sobressaltar que, embora se tratem de crimes diversos, a lei que

versa sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional, mais conhecida como lei do

colarinho branco, e a lei de crimes de ordem tributária, serão expostas nesse tópico do

trabalho monográfico em conjunto, tendo em vista que ambas tiveram o instituto da delação

_____________ 41 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 559.


23

premiada alterados pela Lei nº 9.080/95 e por conterem em seu bojo, basicamente, o mesmo

texto normativo. Superada essa explicação, passa-se a discorrer sobre as referidas leis.

Percebe-se que a Lei nº 7.492/86, que versa sobre os crimes contra o sistema

financeiro nacional, busca alcançar um tipo de criminoso distinto, ou seja, aquele que detém

poderes diretivos e econômicos. Por esse motivo, foi intitulada pela doutrina de crimes do

colarinho branco. Como se sabe, alcançar criminosos dessa monta não é tarefa das mais

fáceis. Com essa consciência, a Lei nº 9.080/95 introduziu na norma o instituto da delação

premiada, com vistas a facilitar a elucidação de crimes envolvendo controladores e

administradores de instituições financeiras e assimiladas, na forma disposta abaixo:

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (vetado). [...] § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)42

No que concerne à lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as

relações de consumo o legislador pátrio editou a Lei nº 8.137/90, visando em síntese:

controlar a supressão ou redução de tributos, informações falsas ou omissas no que concerne

ao fato gerador desses encargos; manter incólume a saúde econômica nacional; e, evitar os

abusos inerentes às relações de consumo. Desse modo, os artigos 1º ao 7º, e seus incisos

correspondentes, enumeram o rol de condutas tipificadas como crimes na citada norma. O

parágrafo único dessa lei, a exemplo de outras normas aqui estudadas, faz referência ao

instituto da delação premiada, visando livrar a ordem tributária das condutas tipificadas e

punir exemplarmente os envolvidos. Nesse sentido, dispõe o artigo 16 e seu parágrafo único:

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à

_____________ 42 BRASIL. Lei n. 7.492 de 16 de junho de 1986. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1407.


24

autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)43

Em ponderação ao disposto na norma, José Carlos Gobbis Pagliuca faz o seguinte

comentário acerca da delação premiada na Lei nº 8.137/90:

Como narra o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137/1990, o agente ativo que prestar informações relevantes à polícia ou à Justiça, a respeito da delinqüência, terá redução de pena de 1/3 a 2/3, não se exigindo que sua colaboração impeça ou evite o prejuízo fiscal. Basta a vontade em prestar informações idôneas a desbaratar os crimes.44

Como elucidado no início do tópico, tanto a Lei 7.492/86 (art. 25, § 2º) que versa

sobre os crimes do colarinho branco, como da Lei 8.137/90 (art. 16, parágrafo único) que

dispõe sobre os crimes contra ordem tributária, em ambas o instituto da delação premiada é

tratado de forma idêntica. Depreende-se ainda que na alteração dos respectivos parágrafos,

imprimidas pela Lei nº 9.080/95, o legislador se valeu do termo “confissão espontânea”.

Dito isso, deduz-se dos dispositivos legais e da elucidação trazida pelo autor

supramencionado, que os crimes cometidos em quadrilha ou com mais de dois agentes, sendo

um deles coautor ou partícipe que traga elucidação de toda a rede de delitos, ainda que não

obstaculize a consecução dos crimes, enseja o prêmio da delação premiada. Depreende-se

ainda que a norma exija a confissão espontânea do agente para que o prêmio seja efetivado,

nesse ponto específico, as leis que versam sobre o instituto da delação premiada não guardam

sintonia, ora se exige espontaneidade, ora voluntariedade. No caso das leis em comento, a

exigência é ainda mais ímpar, pois além da espontaneidade há a figura da confissão, enquanto

que em outras a simples cooperação garante o prêmio.

2.3 Lei Contra o Crime Organizado

Constitui-se de senso comum o fato de que as organizações criminosas possuem uma

estrutura cada dia mais complexa. Nesse ínterim, o legislador brasileiro editou a Lei nº

9.034/95 com o intento de criar mecanismos de repressão ao crime organizado. Outra vez,

_____________ 43 Idem. Lei n. 8.137 de 27 de dezembro de 1990. Ibidem, p. 1457-1458. 44 PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Direito penal: legislação especial e execução penal. São Paulo: Rideel, 2008, p. 61.


25

incluiu no texto da mencionada norma o instituto da delação premiada, visando se valer desse

mecanismo para facilitar a aplicação da lei penal contra os envolvidos. Não há que se

esquecer que as instituições criminosas são dotadas de grande força e que a delação é bastante

eficaz para combatê-las. Nesse caminho, dispõe o artigo 6º: “Nos crimes praticados em

organização criminosa, a pena será reduzida de um a 2/3 (dois terços), quando a colaboração

espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.”45

Pela leitura atenta deste dispositivo legal, depreende-se que a delação premiada só

alcança o agente que tiver tomado parte da organização criminosa e que de forma espontânea

delate seus comparsas. Deve ser atentado que a espontaneidade distingue-se de colaboração

voluntária, como afirma Damásio de Jesus procedendo à diferenciação dos institutos:

Voluntário é o ato produzido por vontade livre e consciente do sujeito, ainda que sugerido por terceiros, mas sem qualquer espécie de coação física ou psicológica. Ato espontâneo, por sua vez, constitui aquele resultante da mesma vontade livre e consciente, cuja iniciativa foi pessoal, isto é, sem qualquer tipo de sugestão por parte de outras pessoas.46

Tornou-se necessária essa diferenciação, pois outros dispositivos legais que dispõem

sobre a delação premiada não exigem a espontaneidade. De sorte que, especificamente nessa

lei, para a concessão do prêmio delatório não importa a causa que levou o agente a denunciar

seus comparsas, mas é imprescindível que o ato tenha sido espontâneo.

Ademais, o prêmio delatório não se restringe a delação dos crimes praticados pela

organização, mas também pela revelação da própria instituição criminosa, obviamente porque

constitui delito organizar-se com o fito de cometer crimes. Assim, na elucidação da própria

organização criminosa, uma transgressão penal já está presente. Observa-se, portanto, que,

diversamente do que ocorre com parágrafo único do artigo 8º da Lei 8.072/90, a lei contra o

crime organizado, não exige o desmantelamento da organização, bastando que o delator

aponte ou exponha a existência de violações penais no tempo e no espaço, bem como que

indique os comparsas que tomaram parte dela.

_____________ 45 BRASIL. Lei nº 9.034 de 3 de maio de 1995. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.566. 46 JESUS, Damásio Evangelista de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal brasileiro. Disponível em: <http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551>. Acesso em: 1º jun. 2010.


26

Entende-se ainda que a lei não pontuou limite temporal para a cooperação do agente,

por isso a delação poderá ocorrer em qualquer fase, desde o inquérito até após o trânsito em

julgado da condenação, hipótese última em que o prêmio será perquirido incidentalmente na

Vara das Execuções.

2.4 Lei Contra a Lavagem de Dinheiro

Como se viu no tópico anterior, as organizações criminosas são dotadas de

complexidade e visam, evidentemente, auferir lucros gigantescos com suas atividades ilegais.

Não há dúvidas que a Lei contra lavagem de dinheiro está intimamente ligada ao combate do

crime organizado. Atento a esse fato, André Luís Callegari aduz o seguinte:

O crime organizado, mercê de suas atividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsão, prostituição, etc.), dispõe de fundos colossais, mas, inutilizáveis enquanto possam deixar pistas de sua origem. Da necessidade de ocultar e reinvestir as ingentes fortunas obtidas, ora para financiar novas atividades criminosas, ora para a aquisição de bens diversos, surge a lavagem de dinheiro com o fim último de evitar o descobrimento da cadeia criminal e a identificação de seus autores.47

Segundo Marcelo Batlouni Mendroni, a “lavagem de dinheiro poderia ser definida

como método pelo qual um indivíduo ou uma Organização Criminosa processa os ganhos

financeiros obtidos com atividades ilegais, buscando trazer a sua aparência de obtidos

licitamente”.48 Diante do externado, deduz-se que a lavagem de dinheiro é um mecanismo

usado pelos criminosos, organizados ou não, para transformar os recursos advindos da

criminalidade em posses supostamente legítimas. Percebe-se, porém, que a eficácia da

lavagem de dinheiro depreende da colaboração de outros indivíduos, por exemplo, os ligados

ao governo ou às instituições financeiras, bem como pode ocorrer por meio de negócios de

fachadas.

Como se observa, o problema da lavagem de dinheiro envolve pessoas que

dificilmente seriam descobertas através de investigações criminais. Desse modo, o legislador

_____________ 47 CALLEGARI, André Luís. Imputações objetivas: lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. 2. ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004, p. 55. 48 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem de dinheiro. Revista dos Tribunais, ano 90. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 787, maio 2001, p. 481.


27

pátrio, com a finalidade de identificar os principais agenciadores dessa conduta criminosa,

estabeleceu no § 5º, artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, a delação premiada nos seguintes termos:

§ 5º. A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos se o autor, co-autor [sic] ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.49

Oportuno falar que a norma supramencionada trouxe inovação, tendo em vista que

não restringiu o prêmio à redução da pena, mas sugere prêmios bem mais atrativos: a

aplicação da pena em regime aberto, a conversão de pena privativa de liberdade em pena

restritiva de direitos e a não aplicação de pena. Para a concessão do prêmio delatório na forma

estabelecida será necessário, além da prática do crime, que o delator tenha participação ativa

no crime como autor, coautor ou partícipe e que haja uma relação de causa-efeito entre a

colaboração do agente e o esclarecimento da infração e de sua autoria ou o resgate dos objetos

do crime.

Nota-se que o legislador estabeleceu novamente a espontaneidade da cooperação, ou

seja, que o agente delate de forma eficaz seus comparsas por vontade livre, consciente e por

iniciativa própria, sem a ingerência de outras pessoas. Em decorrência da espontaneidade, o

prêmio não pode ser concedido de ofício pelo juiz, por isso é necessário a provocação do

Poder Judiciário para a eficácia da delação.

2.5 Lei de Proteção às Vítimas, às Testemunhas e aos Delatores de Crimes

Como se observa no bojo desse capítulo, a delação premiada foi introduzida no

ordenamento jurídico com a finalidade de elucidar crimes de difícil solução, praticados em

concurso de agentes, com a colaboração do delator que é agraciado com um prêmio, que pode

ser a redução da pena, e até mesmo a não aplicação da pena, dentre outros.

_____________ 49 BRASIL. Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.653.


28

Não obstante, a delação premiada compromete a segurança do delator quem sabe de

sua família, diante das ameaças e ações vingativas havidas pelos comparsas delatados. Além

disso, prevalece no senso comum a máxima da lei do silêncio, também ligada à insegurança,

em que são submetidas às vítimas e testemunhas de crimes temendo represália de criminosos.

Nessa conjuntura foi editada a Lei nº 9.807/99, denominada Lei de Proteção a

Vítimas e Testemunhas, com a intenção de resguardar vítimas, testemunhas e réus delatores;

sujeitos submetidos a riscos por colaborarem na elucidação de fatos criminosos. Antes de

versar sobre o núcleo desse tópico, vale informar que não há possibilidade de a delação

ocorrer de forma anônima, como ocorre com as vítimas e testemunhas, deixando os réus

colaboradores mais expostos aos riscos de represália pelos seus comparsas.

Diante disso, a referida norma além de disciplinar o instituto da delação, estabeleceu

no artigo 15 em seus parágrafos 1º e 3º, importantes medidas de segurança e de proteção à

integridade física dos réus colaboradores, assim dispostas:

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. § 1º Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos. § 3º No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.50

A delação premiada vem estampada no artigo 14 da lei referenciada na seguinte

hipótese:

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores [sic] ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.51

Do artigo supracitado, colhem-se pontos relevantes para o presente estudo.

Inicialmente, o legislador determinou que a colaboração derivasse da voluntariedade, já

distinguida da espontaneidade nesta monografia, vez que o ato praticado deve surgir da

_____________ 50 BRASIL. Lei nº 9.807 de 13 de julho de 1999. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.674. 51 Ibidem, loc. cit.


29

vontade consciente e livre do delator, ainda que por sugestão de terceiros, mas sem coação

psicológica ou física, desde que efetiva. Outro ponto importante é que o legislador pontuou os

marcos para a colaboração do réu, na fase de investigação policial e/ou na fase processual, por

isso, o trânsito em julgado de sentença condenatória obsta o prêmio da delação,

diferentemente de outras previsões. Ainda, o artigo estudado deixa perceber que a delação é

genérica, ou seja, diferentemente de outras leis verificadas, não restringe os crimes em que o

instituto possa ser utilizado, de forma que o delator pode contribuir para o esclarecimento de

qualquer um deles.

Importante salientar que tal dispositivo não exige que o colaborador seja primário,

logo, subentende-se que o indiciado ou o acusado possa ser reincidente. Faz-se necessário

esclarecer esse ponto, tendo em vista que o artigo 13 da mesma lei prevê o perdão judicial

como prêmio delatório para o réu primário que preencha os demais requisitos listados, quais

sejam: identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, localização da vítima com

vida e recuperação total ou parcial do produto do crime

Por último, cumpre ressaltar que a aplicação da Lei nº 9.807/99, apesar de constituir-

se de um grande avanço no sistema jurídico penal, não alcança a efetividade proposta, seja

pela falta de verbas e programas garantidores da proteção, seja pelo descaso político pelo

instituto. Por isso, prevalece o temor das vítimas, testemunhas e delatores do delito que se

vêem recalcados no sentido de contribuírem com a elucidação de crimes, prevalecendo a lei

do silêncio em virtude do medo de represália dos criminosos.

2.6 Lei de Drogas

O legislador brasileiro, com o objetivo de combater o tráfico ilícito de entorpecentes,

introduziu no ordenamento jurídico, em princípio, a Lei nº 10.409/02, expressamente

revogada pela Lei nº 11.343/06. Embora tenha sido revogada, para efeitos didáticos dessa

monografia, necessário se faz analisar o instituto da delação premiada tal como previa a citada

lei.

A antiga Lei de Tóxicos dispunha sobre a prevenção, o tratamento dos dependentes,

a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos,


30

substâncias ou drogas ilícitas causadoras de dependência física ou psíquica, conforme lista

editada pelo Ministério da Saúde. A citada norma previa a figura da delação premiada em dois

parágrafos do artigo 32. Ocorre que, o caput desse artigo sofreu veto presidencial, deixando

seus parágrafos comprometidos. Diante do veto, ocorreu verdadeira imperfeição legislativa,

acerca disso, Rômulo Andrade Moreira fez a seguinte observação:

Há quem entenda inaplicáveis estes dois parágrafos, exatamente pela falta do caput do art. 32, tornando-os “dispositivos legais juridicamente inócuos ou ineficazes”, devendo aplicar-se a respeito os arts. 13 e 14 da Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção às Testemunhas). Preferimos a corrente que sustenta a aplicabilidade dos dois parágrafos, apesar da evidente balbúrdia legislativa ocasionada pelo veto parcial do art. 32, mesmo porque as disposições da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas são menos amplas do que estes dois parágrafos. O perdão judicial, por exemplo, só é cabível para o colaborador primário e não há previsão de sobrestamento do inquérito policial.52

De fato, não era admissível que não se aplicasse os dois parágrafos em virtude do

veto do caput, tendo em vista o valor teleológico atribuído a eles. De todo modo, faz-se

necessário reproduzir os parágrafos 2º e 3º da citada lei:

§ 2º O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça. § 3º Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.53

Colhe-se do parágrafo 2º que o Ministério Público possuía a prerrogativa de abster-se

de continuar com o processo, bem como imputar redução de pena, por meio de acordo

firmado com o próprio indiciado que, espontaneamente, contribuísse com os interesses da

justiça, resguardadas as hipóteses elencadas no bojo do citado parágrafo. Ademais, deduz-se

que se o oferecimento da denúncia antecedesse à revelação eficaz dos demais integrantes da

_____________ 52 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A nova Lei de Tóxicos: aspectos processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 93, v. 825, jul. 2004, p. 458-459. 53 BRASIL. Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim elencados pelo Ministério da Saúde, e dá outras providências. L10409. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10409.htm >. Acesso em: 30 maio 2010.


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quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga

ilícita, aplicava-se o parágrafo 3º. Nessa hipótese, o juiz, em decorrência de proposta

formulada pelo Ministério Público, na ocasião da sentença, poderia conceder o perdão judicial

ou a reduzir a pena de um sexto a dois terços. Depreende-se ainda, que tais prêmios deveriam

ser contemplados na sentença de forma justificada.

Já Lei nº 11.343/06 que igualmente trouxe em seu texto a possibilidade da delação

premiada em dois artigos, 41 e 49, mas de forma distinta da verificada na lei anterior. Assim

dispõem os dispositivos legais:

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. [...] Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999.54

É patente a distinção entre a antiga norma e texto revogador no que diz respeito à

forma de colaboração, que outrora deveria ser espontânea e atualmente exige-se apenas que a

colaboração seja voluntária.

Depreende-se ainda, que o objetivo da delação é a identificação dos demais coautores

ou partícipes do crime e a recuperação total ou parcial do produto do crime. O benefício

delatório previsto se restringe a redução de um a dois terços da pena, não há mais previsão de

sobrestamento da pena como antevisto antes, tampouco a possibilidade de acordo entre o

representante do Ministério Público e o indiciado. No que tange o artigo 49, a lei revogadora

remete as hipóteses previstas nos artigos 33, caput e § 1º e 34 a 37 da lei, passíveis do prêmio

da delação, à proteção prevista na lei de proteção às testemunhas.

_____________ 54 BRASIL. Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.738-1739.


32

Capítulo 3

CONSTITUCIONALIDADE DA DELAÇÃO PREMIADA

O objeto principal deste estudo é a análise do instituto da delação premiada quanto a

sua constitucionalidade.

Essa verificação é indispensável para que se saiba se esse instituto encontra guarita

no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no âmbito do direito processual

constitucional na vertente da tutela constitucional do processo que “[...] é matéria atinente à

teoria geral do processo [...] em sua dúplice configuração: a) direito de acesso à justiça (ou

direito de ação e de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal).”55

Mas a delação premiada está baseada na ideia de que o estado foi ineficiente e a

investigação pode ser abreviada, bastando, para isso, o Estado obter auxílio, com a oferta de

um prêmio ao delator, que é diretamente interessado no desfecho do processo, por um sistema

de trocas.56

E a discussão sobre a constitucionalidade processual criminal da delação premiada

ganha principal interesse, porque:

[...] se de um lado há a idéia [sic] de trazer um indivíduo acusado de um crime a atuar como auxiliar da justiça na punição de seus co-autores [sic], por outro lado há um ataque aos princípios fundamentais sobre os quais se estrutura o Estado Democrático de Direito.57

Portanto, são esses os motivos para que a delação premiada tenha sua

constitucionalidade verificada.

_____________ 55 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 86. 56 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Acordos de delação premiada e o conteúdo ético mínimo do estado. In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal. [S.l.]: Editora Coimbra, ano. 17, n. 1, p. 95-106, jan./mar. 2007, p. 97. 57 TASSE, Adel El. Delação Premiada: Novo passo para um procedimento medieval. In: Ciências Penais - Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano. 3, p. 269-283, jul./dez. 2006, p. 270.


33

3.1 A Moral e a Moralidade Administrativa na Delação Premiada

A moral pode ser conceituada como “um conjunto de normas e regras destinadas a

regular as relações dos indivíduos de uma comunidade social dada”58, ou “[...] que a moral

baseia-se no comportamento da sociedade e que a ética, com a reflexão desse comportamento,

criará normas universais com a finalidade de estabelecer as melhores ações”59, trazendo a

noção de que o comportamento humano deve se basear em atitudes moralmente aceitas para

que o indivíduo tenha a sensação de aceitação por seus demais pares. Sendo que essa

aceitação já foi descrita por Ernest Hemingway: “Eu sei o que é moral apenas quando você se

sente bem após fazê-lo e o que é imoral quando se sente mal após fazê-lo”60.

Já Beccaria, reportando-se à traição como algo imoral onde inclusive deveria ser

afastada da sociedade, assim se manifestou:

As nações somente serão felizes quando a moral sã estiver intimamente ligada à política. Contudo, leis que dão prêmio à traição, que ateiam entre os cidadãos uma guerra clandestina, que fazem nascer suspeitas recíprocas, sempre se oporão a essa união tão necessária da política e da moral; união que propiciaria aos homens segurança e paz, que lhes diminuiria a miséria e que traria aos países mais prolongados intervalos de tranqüilidade [sic] e concórdia do que aqueles que até o presente desfrutaram.61

A delação, que possui um cunho de traição, por quebrar o vínculo de confiança entre

o denunciante e o denunciado, é vista na sociedade como algo imoral. “Toma-se, assim, a

delação num sentido pejorativo, visto que, em regra, a consideram o produto de vingança ou

ódio ou qualquer outra paixão, quando, além do desejo de fazer mal.”62

_____________ 58 VASQUÉS, Adolfo Sánchez. Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1969, p. 25. 59 ALMEIDA, Guilherme Assis; CHRISTMANN, Martha Ochsenhofer. Ética e Direito: uma perspectiva integrada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 15. 60 HEMINGWAY, Ernest. Death in the afternoon. New York: Charles Scribner's Sons, 1932, p. 22. Apud CARVALHO, Luciano Limírio de. A moral, o direito, a ética e a moralidade administrativa. Disponível em: <http:// www.fucamp.com.br/nova/revista/revista0309.pdf>. Acesso em: 18 maio 2010. 61 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 67-68. 62 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 2001, p. 247.


34

Sobre a traição pela delação premiada Damásio de Jesus assim já se pronunciou:

“não nos parece correto premiar traidor com novos empregos, nova identidade e mudança

para o exterior.”63

Novamente sobre a delação premiada, onde o cúmplice de um crime, com a certeza

da obtenção de algum benefício para si, trai a confiança de seus comparsas, Beccaria assim se

manifestou:

Certos tribunais oferecem a impunidade ao cúmplice de um grande delito que trair os seus colegas. Esse modo de proceder apresenta algumas vantagens; porém não está livre de perigos, pois a sociedade autoriza desse modo a traição, que repugna os próprios celerados. Introduz os delitos de covardia, muito mais funestos do que os delitos de energia e coragem, pois a coragem é pouco comum e aguarda somente uma força benéfica que a encaminhe para o bem público, enquanto que a covardia, muito mais geral, é um contágio que infecta muito depressa todas as almas. O tribunal que utiliza a impunidade para desvendar um crime demonstra que é possível ocultar tal crime, pois que ele o desconhece; e as leis atestam sua fraqueza, implorando a ajuda do próprio criminoso que as violou.64

Mas o direito é valorativo podendo comportar diversos entendimentos e a

racionalidade, apesar de balizar vários valores humanos, não é por si só um elemento que

justifica uma imposição limitativa ao direito, nesse sentido:

[...] o direito continua axiológico como inevitavelmente o é, mas seu valor não está prefixado por qualquer instância a ele anterior ou superior. Ele não é imposto pela infalibilidade do Papa ou da Santa Madre Igreja, pela natureza ou por qualquer escatologia, nem é fixado a partir desta ou daquela concepção que alguém tenha de “justiça” ou de “razão”. A “racionalidade”, tenha dimensão ética ou meramente instrumental e tecnológica, não se impõe por si mesma ao direito, e há profundas e inconciliáveis divergências quanto ao seu significado.65

E nesse mesmo sentido há o entendimento de que existe um mínimo ético necessário

à vida em sociedade onde é exigido que as relações humanas sejam adaptadas às normas

jurídicas e às normas morais:

Sendo o direito o mínimo ético indispensável à convivência humana, a obediência ao princípio da moralidade, em relação a determinados atos, significa que eles só serão

_____________ 63 JESUS, Damásio Evangelista de. O fracasso da delação premiada. In: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: JUS, XXVI, v. 18, 1995, p. 71. 64 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 47-48. 65 BREUER, Ingeborg; LEUSCH, Peter; e MERSCH, Dieter. Welten im Kopf – Profile der Gegenwartsphilosophie. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1996, p. 9-31 e 121. Apud ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica : para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 180.


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considerados válidos se forem duplamente conformes à eticidade, ou seja, se forem adequados não apenas às exigências jurídicas, mas também às de natureza moral.66

Continuando nessa linha de raciocínio, o moralismo jurídico de Vicktor Cathrein, na

obra de Miguel Reale, permite certa flexibilização na aplicação da moral ao fato concreto,

admitindo inclusive o julgamento baseado na dúvida surgida na justiça da lei, senão vejamos:

[...] Se a justiça da lei é apenas duvidosa, o juiz pode, em regra, decidir segundo a lei; se, ao contrário, a injustiça da lei é manifesta, não pode cooperar em sua execução. A ordem jurídica natural constitui o limite intransponível da ordem positiva. Pode acontecer que, para se oprimirem minorias inconformadas, se promulguem determinadas leis evidentemente injustas, em cuja execução ninguém pode cooperar sem se tornar cúmplice. Em tais casos, o juiz contencioso tem o dever de renunciar à função de magistério.67

Conforme citado, pela visão de Cathrein, se uma lei não é manifestadamente injusta,

o magistrado pode sim utilizar-se dela, devendo-se afastar completamente de leis

evidentemente injustas. Onde inclusive Reale se manifestou nesse mesmo sentido:

Entre o mínimo da imoralidade apenas duvidosa e o máximo que converteria a regra jurídica em regra moral propriamente dita, abre-se um campo vastíssimo deixado às determinações do Poder, o que dá à concepção tomista do Direito uma reconhecida plasticidade: a virtude de corresponder, até certo ponto, ao mundo dos fatos concretos e contingentes.68

E a delação premiada, que apresenta um conteúdo moral suspeito, pode ser aceita em

um determinado ordenamento jurídico, bastando para isso, entender que a moral, aplicada ao

mundo real, deve ser adequada às necessidades humanas, dessa forma:

Não se confunda o moralismo jurídico com a velha Escola de Direito Natural, racionalista e abstrata, que idealizava uma ordem jurídica plena e perfeita, à luz de cujos dispositivos deveriam os legisladores e os juízes plasmar suas criações ou decisões jurídicas.69

_____________ 66 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 968. 67 CATHREIN, Viktor. Filosofia Morale. 2. ed. Florença, 1913, p. 615. Trad. de Eurico Tommasi. Apud REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 484-485. 68 Ibidem, p. 485-486. 69 Ibidem, p. 282.


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A delação premiada está baseada “[...] na mais pura ética e moral e ainda, é de

essência puramente pedagógica, pois ensina que não há nada de mal em se arrepender de erros

passados, bem como em tentar reparar ofensas feitas à sociedade [...]”70.

Em virtude do instituto da delação premiada beneficiar diretamente à estrutura estatal

brasileira, deve-se obrigatoriamente ser abordado o princípio da moralidade administrativa,

previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37, caput, que assim é enunciado: “A

administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência [...]”,71 pois a administração pública deve se pautar na

moralidade administrativa para a tomada de suas decisões.

E além da previsão constitucional, a Lei n. 9.784/9972 em seu artigo 2º, prevê a

moralidade como um princípio a ser seguido pela Administração Pública; e, no parágrafo

único, inciso IV, exige “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”73.

Como ponto de partida, o princípio da moralidade administrativa deve ser observado

“[...] também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública”74, e que o agente

administrativo “deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E,

ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta”75. E o ato administrativo

“não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição,

porque nem tudo que é legal é honesto [...]”76.

Como a delação premiada abre o debate sobre sua utilização ser moral, deve ser

analisado se a administração pública pode se utilizar desse instituto, pois:

Foram muitas críticas feitas à delação premiada, mas acabou estabelecendo-se um consenso em torno da necessidade de medidas extremas, que representavam a

_____________ 70 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 22-23. 71 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 22. 72 Idem. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Ibidem, p. 1.667. 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 93. 74 Ibidem, loc. cit. 75 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 90. 76 Ibidem, loc. cit.


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resposta a um estado de verdadeira guerra contra as instituições democráticas e a segurança dos cidadãos.77

Pois bem, os que defendem que a delação premiada é revestida de imoralidade, pela

quebra da confiança, desagregando o corpo social por estar em desacordo com a “ordem

constitucional legitimamente instituída”,78 não levaram em conta que a própria investigação

criminal, por muitas vezes, é iniciada por uma delação advinda de qualquer pessoa do povo,

conforme autorização disposta no Código de Processo Penal em seu artigo 5º, § 3º, in verbis:

Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.79

Tal comunicação da infração penal nada mais é do que a figura do “delatio criminis,

na qual qualquer do povo, na condição de membro da sociedade – ameaçada ou lesada pelo

crime –, colabora com as autoridades públicas, fornecendo informações sobre um delito

[...]”,80 onde pode ser visto que o Estado se utiliza da delação como meio para se iniciar a

persecução criminal.

As distinções existentes entre a delação premiada e a delatio criminis residem no fato

de aquela exigir que o agente assuma sua culpa pela infração penal e de que será concedido

um benefício penal pela efetiva colaboração. Mas “[...] não se pode aceitar que o Estado

incentive a prática de atos anéticos ou imorais, dentre os quais se insere a delação, como

forma de atenuar ou excluir a pena de envolvidos na prática de certas infrações penais”.81

Qualquer delação, seja a feita por uma pessoa do povo ou a feita por um criminoso, é

imoral não sendo bem vista pela sociedade e muito menos pelo delatado, pois, “Aquele que

_____________ 77 GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, J. de C. (Coord.), Justiça Penal, v. 3: críticas e sugestões, o crime organizado (Itália e Brasil): a modernização da lei penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995b. Apud GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 145-146. 78 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 139. 79 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 621. 80 NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal – e, a partir dele, aos dispositivos correlatos de toda a legislação especial, inclusive do Código de Processo Penal Militar : atualizado até a Lei n. 10.259, de 12.7.2001 e a Emenda Constitucional n. 35, de 20.12.2001. Bauru, SP: Edipro, 2002, v. 1, p. 209. 81 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 130-138.


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suspeita que um seu concidadão é um delator vê logo nele um inimigo.”82 E a delação na

Administração Pública, entre colegas de trabalho, ainda é mais difícil de ocorrer, pois:

[...] A amizade existente nos locais de trabalho faz com que muitas coisas sejam encobertas. Existe um sentimento de cumplicidade no qual as pessoas, na maioria das vezes, não querem receber a pecha de delatoras quando alguém faz alguma coisa errada.83

Nesse sentido, Damásio de Jesus assim já afirmou: “ninguém vai denunciar autores

de crime contra a Administração Pública, ou colaborar com a justiça [...] Simplesmente

porque [...] não confiam que o Estado cumpra a sua parte”.84

Mas não é só na delatio criminis que o Estado se utiliza da delação:

No serviço público, a lei obriga a delação. Mais do que isso, exige que aquele que pratica alguma infração seja devidamente punido, pois que está em jogo a estabilidade da Administração Pública.85

E a obrigação da delação está prevista no artigo 116 da Lei nº 8.112, de 11 dezembro

de 1990, onde foi instituído como dever do servidor público, dentre outros, “levar ao

conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do

cargo”,86 sendo que, em caso de descumprimento, estará o servidor público sujeito à

penalidade administrativa de advertência respondendo também pelo crime de

condescendência criminosa, que está assim tipificado no Código Penal:

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.87

Conforme visto, a legislação brasileira considera como moralmente correta a delação

feita por um funcionário público por ser relevante à administração pública.

_____________ 82 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 5. reimpr. da 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 33. 83 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009, v. 4, p. 437. 84 JESUS, Damásio Evangelista de. O fracasso da delação premiada. In: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: JUS, XXVI, v. 18, 1995, p. 71. 85 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009, v. 4, p. 437. 86 BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 dezembro de 1990. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1.444. 87 Idem. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Ibidem, p. 576.


39

E para o Estado é difícil aceitar a delação como sendo algo imoral, pois inclusive, no

artigo 6º da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso,88

instituiu para os particulares em geral, o princípio da delação impositiva, que representa,

[...] o fortalecimento incontroverso do princípio da cooperação ou do engajamento social (solidariedade), direcionado à família, a sociedade e ao Estado, no que pertine aos direitos da senilidade, uma vez que, tratando-se do tema em questão, qual seja a normatização da política da terceira idade, não constitui mais faculdade a comunicação à autoridade competente da ocorrência de violação de regras jurídicas, notadamente, é claro, no que tange aos preceitos legais do novel diploma em alusão, ao contrário, agora é dever do cidadão a real e efetiva realização dessa comunicação, com o fito de se coibirem práticas que venham a violar as garantias estabelecidas do idoso.89

3.2 Respeito à Dignidade da Pessoa Humana na Delação Premiada

A discussão da moralidade da delação premiada abre o questionamento quanto ao

respeito da dignidade da pessoa humana, pois, a delação não inclui socialmente o criminoso,

já que valoriza a traição, tratando o homem como coisa que negocia com a própria torpeza,

reduzindo-o em meio de prova com um preço a se pagar que é a redução da própria pena90. E

essa negociata feita pelo Estado é amoral, ferindo o fundamento constitucional do respeito à

dignidade da pessoa humana, onde “a colaboração presta-se a servir como autêntico método

de investigação criminal, através do qual a ‘verdade’ é buscada através da barganha da

liberdade do imputado.”91 O texto abaixo aborda essa relação onde o indivíduo é tratado como

objeto, uma verdadeira moeda de troca para as ambições estatais:

Lastreada num critério puramente pragmático, tomando o investigado como fonte preferencial da prova, a institucionalização da delação ampara-se numa relação entre custo e benefício em que somente são valoradas as vantagens advindas para o Estado com a cessação da atividade criminosa, pouco importando as conseqüências [sic] que essa prática possa ter em nosso sistema jurídico, fundado na dignidade da pessoa humana.92

_____________ 88 Idem. Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003. Ibidem, p. 1.103. 89 RODRIGUES FILHO, José Moaceny Félix. Princípio da delação impositiva. Inovações da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Teresina: Jus Navigandi, ano 8, n. 180, 2 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4656>. Acesso em: 24 maio 2010. 90 TELES, Ney Moura. A delação premiada é inconstitucional. 2010. Disponível em: <http://neymourateles. blogspot.com/2010/03/delacao-premiada-e-inconstitucional.html>. Acesso em: 24 maio 2010. 91 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 129. 92 Ibidem, p. 130-131.


40

Já em caminho contrário “a delação, por si só, ensejaria o despertar sobre aquele que

‘praticou a má ação de um sentimento de arrependimento e de reversão da postura de colisão

com os valores negados com a ação ilícita”93, sendo a delação uma forma de o agente

criminoso reparar os danos já causados à sociedade, agindo assim pelo direito e fazendo jus

ao benefício previsto na legislação que trata da delação premiada.94

A dignidade da pessoa humana constitui-se em “um mínimo invulnerável que todo

estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas

limitações ao exercício dos direitos fundamentais [...]”.95

Ao permitir que o agente criminoso delate seus comparsas o Estado está limitando a

abrangência do fundamento da dignidade da pessoa humana. Mas, essa limitação ocorre de

forma restrita e excepcional, já que na delação premiada não é fomentado o denuncismo

porque nem todos os indivíduos são aptos a delatar, pois, é exigida do delator a participação

na conduta criminosa e também que ele voluntariamente assuma sua culpa, exigências essas

que, por si sós, reduzem significativamente o espectro de atuação desse instituto.

O instituto da delação premiada a todo o momento coloca em xeque a dignidade da

pessoa humana, pois, o agente criminoso, que delata os outros comparsas, em virtude de seu

arrependimento, passa a trair a si próprio, pois ele denega o objetivo original de sua conduta

que é a criminalidade; [...] passando a aceitar o castigo a que esteja sujeito e fica insatisfeito

consigo mesmo pela violação da lei, estando disposto a não mais fazê-lo, bem como de

alguma forma reparar o dano causado”96 assumindo assim uma posição de colaboração para

com o Estado.

Mas ao delatar o “[...] sujeito é, no fundo, o juiz último que mede, com seu critério, a

ação moral, que não é possível ser concebida sem adesão e assentimento.”97 E por essa ótica,

na delação premiada o agente está em busca de algo mais valioso permitindo assim relativizar

eventual perda da dignidade humana, e nesse sentido:

_____________ 93 AZEVEDO, David Teixeira de. A Colaboração Premiada num Direito Ético. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCrim, ano 7, n. 83, out. 1999, p. 6. 94 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 149. 95 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 22. 96 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 150. 97 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 399.


41

No ato moral é essencial a espontaneidade, de tal maneira que a educação para o bem tem de ser sempre uma transmissibilidade espontânea de valores, uma adesão ao valioso, que não implica nenhuma subordinação que violente a vontade ou a personalidade.98

Dessa forma, o delator arrependido, utiliza-se da delação visando auxiliar o Estado

na elucidação dos fatos, privilegiando a justiça acima de qualquer outro sentimento99.

3.3 Devido Processo Legal na Delação Premiada

A Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, incisos LIV e LV, assegura aos

acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, garantindo ainda que nenhum indivíduo

tenha sua liberdade privada sem o devido processo legal,100 e essa garantia se trata do “[...]

conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas

faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da

jurisdição”;101 e, analisar a delação premiada sob o prisma do devido processo legal é

importante porque:

Entre os elementos do devido processo legal, que, para a esfera criminal, passa-se a identificar como devido processo penal constitucional, a possibilidade de ampla defesa, o contraditório, o direito ao silêncio e a proibição das provas ilícitas reclamam na delação premiada disciplina formal que os atenda, sob condição de colocar-se o instituto em contrariedade às disposições principiológicas do sistema.102

_____________ 98 Ibidem, p. 397. 99 GUIDI, op. cit., p. 151. 100 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 10. 101 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88. 102 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 174.


42

3.3.1 Ampla defesa e contraditório na delação premiada

A ampla defesa garante ao réu as condições de que ele possa levar ao processo tudo o

que possa elucidar a verdade, garantindo também, caso ele julgue indispensável, o direito de

se omitir ou de se calar.103

O princípio do “[...] contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa,

impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela

acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe

apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo

autor.”104

Para Camargo Aranha, a delação premiada, reconhecida como meio de prova, é

“anômala, totalmente irregular, pois viola o princípio do contraditório, uma das bases do

processo criminal.”105 E o contraditório realmente não existe porque a delação ocorre em

oitiva policial ou em interrogatório judicial sem a possibilidade de defesa por parte do

codelinquente delatado.106

Na delação premiada o princípio do contraditório deve ser analisado relativamente ao

momento em que a delação ocorre, sendo o primeiro momento na fase pré-processual, durante

as investigações administrativas; e, o segundo quando obtido já com o processo instaurado107.

Quanto à delação premiada ser obtida na fase pré-processual, durante o curso do

inquérito policial, não há como se alegar o descumprimento ao princípio do contraditório, pois

“a investigação administrativa realizada pela polícia judiciária e denominada inquérito

policial não está abrangida pela garantia do contraditório e da defesa, mesmo perante o novo

_____________ 103 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 106. 104 Ibidem, p. 106-107. 105 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 133. Apud CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 111. 106 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 111. 107 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 178.


43

texto constitucional, pois nela ainda não há acusado, mas mero indiciado.”108 Nesse sentido

tem-se que:

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.109

E sobre o inquérito policial, por ser inquisitório, ser mera peça de informação,

necessitando do crivo do contraditório durante o processo judicial, o Superior Tribunal de

Justiça assim se posicionou:

[...] E, independentemente do que fora declarado na fase inquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial, que os elementos de prova são submetidos ao contraditório e à ampla defesa, respeitado o devido processo legal.110

Dessa forma, a delação premiada na fase pré-processual, pela falta do contraditório,

não pode ser utilizado como meio de prova no processo judicial, pois, “[é] sabido que o

contraditório é essencial para a valoração da prova, em termos tais que a prova que não lhe for

submetida não vale para formar a convicção.”111 Seguindo esse raciocínio “[...] é induvidoso

que a delatio de co-réu [sic] não pode ser tida como prova, mas sim como um fato que precisa

passar pelo crivo do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável imprestabilidade.”112

Assim, para ser válida no processo judicial, a delação premiada deverá passar pelo

contraditório diferido, onde o delatado terá o direito de contraditar os subsídios dados pelo

delator, perante o juiz, em outra fase do processo que não no inquérito policial.113

_____________ 108 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 89. 109 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 108-109. 110 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Processual Penal. Habeas Corpus n. HC 59.115/PR. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, DF, 12 de dezembro de 2006. DJ 12/02/2007. p. 281. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencias/doc.jsp>. Acesso em: 31 de maio de 2010. 111 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 131. 112 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 283. Apud CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 112. 113 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 179.


44

E não havendo a possibilidade de se contraditar os indícios obtidos pela delação,

deve a acusação carrear o processo com outras provas, conforme determina o artigo 197 do

Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.114

Agora, de outra monta, com o processo instaurado, ou melhor, a partir do

indiciamento do acusado, a delação premiada deve passar pelo contraditório, pois:

Não existe acusação nesta fase [do inquérito policial], onde se fala em indiciado (e não acusado, ou réu) mas não se pode negar que após o indiciamento surja o conflito de interesses, com litigantes (art. 5º, inc. LV, CF). Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo [...] além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.115

E a necessidade do contraditório na fase processual também é reforçada pelo fato do

juiz, por força do artigo 155 do Código de Processo Penal, não poder fundamentar a decisão

condenatória somente com os elementos obtidos na investigação.116

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou como sendo correta a condenação

baseada nas provas trazidas ao processo, independente de eventual nulidade do acordo de

delação premiada, inclusive convalidando os depoimentos colhidos na instrução da ação

penal, conforme pode ser visto abaixo:

[...] Não se mostra pertinente a discussão em torno de delação premiada oferecida a Réus pelo Ministério Público, e homologada pelo respectivo Juízo, em outros autos. O que interessa para a ação penal em tela são seus efetivos depoimentos prestados, os quais foram cotejados com as demais provas pelo juiz da causa para formar sua convicção, sendo garantido ao ora Paciente o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. Eventual nulidade desses acordos efetivados em outras ações penais – cuja discussão refoge aos limites de cognição deste writ – não tem o condão de atingir os depoimentos tomados na presente ação penal.117

_____________ 114 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 634. 115 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 63. 116 BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. PINTO, op. cit, p. 631. 117 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Penal. Processual Penal. Habeas Corpus n. HC 70.878/PR. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, DF, 22 de abril de 2008. DJe 16/06/2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencias/doc.jsp>. Acesso em: 31 de maio de 2010.


45

Portanto, para não se violar o princípio do contraditório e da ampla defesa, a

sentença condenatória só dará “[...] valor ao depoimento do cúmplice se apoiado pelas provas

restantes, incluindo-se a acareação. Assim, se obriga à existência de provas restantes

incriminatórias, o fundamento condenatório será dado por elas e não pela delação”118 pois

“[...] tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do juiz, como o será a prova

colhida pelo juiz, sem a presença das partes.”119

3.3.2 Sigilo na delação premiada versus o princípio da publicidade

Durante as investigações preliminares, o delatado não pode ter conhecimento da

delação para evitar que ele intimide testemunhas, destrua provas e vestígios.120 Por isso, e

pela garantia de vida do delator, o acordo de delação não deve constar dos autos e muito

menos ser utilizado como meio de prova do processo.121

Ora, por uma análise imediata, impedir que o delatado tenha acesso ao acordo de

delação, além de infringir os princípios da ampla defesa e do contraditório, viola o princípio

da publicidade, que garante a todos que os atos administrativos sejam públicos e que os

agentes públicos, o juiz no caso da delação premiada, tenham seus atos fiscalizados por toda a

sociedade.122

Antes de tudo, o sigilo dos atos processuais encontra suporte na Constituição Federal

de 1988 onde no artigo 5º, inciso LX, informa que, quando a defesa da intimidade e o

interesse social exigirem, a publicidade dos atos processuais pode ser restringida por lei; e

_____________ 118 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 129. 119 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 144. 120 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 179. 121 GUIDI, op. cit., p. 157. 122 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 969.


46

nesse mesmo artigo no inciso XXXIII, os órgãos públicos podem opor sigilo às informações

imprescindíveis “à segurança da sociedade e do Estado.”123

No caso da delação premiada ocorre uma colisão de direitos fundamentais, onde por

um lado milita a publicidade dos atos processuais e por outro a possibilidade do sigilo dos

acordos de delação, com possível violação da ampla defesa e do contraditório.

O conflito de dois ou mais direitos ou garantias fundamentais deve ser resolvido

evitando-se que ocorra a inaplicabilidade completa de todos eles, devendo ser

proporcionalmente reduzida a abrangência de cada um dos direitos ou garantias em desacordo

para que a interpretação da Constituição esteja em concordância com o correto sentido de seus

princípios. Dessa forma os bens jurídicos devem ser coordenados e combinados para que se

chegue a uma harmonização da aplicação do texto constitucional.124

Pois bem, manter o sigilo temporário da delação premiada, além de dar efetividade às

diligências nas investigações preliminares é importante para a segurança do delator. Mas não

para por aí, porque o sigilo temporário garante também a defesa da intimidade do delatado,

pois, a divulgação prematura de uma denúncia falsa, sem a devida confirmação, pode acabar

com a honra de uma pessoa, violando para ela o fundamento da dignidade da pessoa humana e

o direito fundamental à integridade da imagem, sendo esses tutelados constitucionalmente.125

Corroborando com a ideia de que a delação premiada pode prejudicar pessoas

inocentes:

Afirmam [os doutrinadores], que quando os criminosos, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, esforçam-se em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem. Ainda, apontam para a possibilidade de os delatores denunciarem inocentes só para afastarem a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições.126

_____________ 123 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 9-10. 124 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 33. 125 Ibidem, p. 157-158. 126 GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. São Paulo: Lemos & Cruz: 2006, p. 129.


47

Outro ponto controverso é o fato do acordo de delação premiada ter o sigilo

decretado, tornando-o inacessível ao delatado, violando assim o exercício da ampla defesa do

acusado, pois inexiste a possibilidade de se defender, e contraditar, o que não está a ele

acessível.

Esse ponto merece observação, pois, o delatado se defende de fatos que estão no

processo, sendo impedido tão somente de ter acesso ao acordo de delação que tão somente

importa ao delator. E independentemente do conteúdo desse tratado, caso ele não venha ao

processo e não seja contraditado, não poderá esse acordo ser utilizado como meio de prova

em desfavor do delatado.

Isso é reforçado pelo fato de que a Constituição Federal no artigo 93, inciso IX, exige

que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas, sob pena de nulidade127. O princípio da

motivação das decisões judiciárias é “[...] voltado como o da publicidade ao controle popular

sobre o exercício da função jurisdicional.”128

Portanto, caso o juiz fundamente a sentença condenatória com base em um

documento secreto, deverá esta ser anulada pela violação do princípio da publicidade.

E ademais, o delatado demonstrando eventual prejuízo causado pelo conteúdo

sigiloso existente no acordo de delação, pode requerer ao Poder Judiciário para que esse seja

afastado, pois “[...] o sigilo da delação premiada não possui força suficiente para superar a

garantia da ampla defesa. O instituto da delação premiada existe para atendimento do

interesse público.”129 Inclusive esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao

afastar, por exceção, parte do sigilo que eventualmente prejudicaria o delatado, conforme

pode ser visto, in verbis:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC

_____________ 127 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 38. 128 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 74. 129 GOMES, Luiz Flávio. Acordo de delação premiada e sigilo: preponderância da ampla defesa. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080228110317534>. Acesso em: 12 maio 2010.


48

parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito.130

3.3.3 Direito ao silêncio na delação premiada

A Constituição Federal institui no artigo 5º, inciso LXIII, o direito ao acusado de

permanecer em silêncio, pela aplicação do princípio da não autoincriminação, dando a ele a

garantia de não gerar provas contra si próprio.131 Ocorre que na delação premiada, uma das

exigências é a de que o delator assuma sua culpa, relativamente aos crimes que pretende

delatar. E “[...] não há que se negar que, diante da possibilidade de obtenção do prêmio

estatal, o indivíduo tem a sua esfera de liberdade vulnerada, restando compelido a cooperar

com o desenvolvimento da atividade persecutória empreendida pelo Estado.”132

Então, ao se firmar o acordo de delação, não deverá ser omitido do delator a

informação que a delação deve ser livre e consciente existindo para ele o direito de

permanecer em silêncio onde “[...] deve ser esclarecido pela autoridade e por advogado de sua

confiança, com quem tenha tido tempo suficiente de entrevistar-se reservadamente, sobre a

não obrigação de colaborar.”133

Junto a isso, deverá ser esclarecido ao delator que o auxílio tem que ser efetivo, onde

para a concessão do benefício da delação premiada, posteriormente, o magistrado analisará o

real auxílio da delação para a instrução processual; também deverá ser informado da

_____________ 130 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Penal. Processual Penal. Habeas Corpus n. HC 90.688. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 12 de abril de 2008. DJe-074. DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00756 RTJ VOL-00205-01 PP-00263 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000089063&base= baseAcordaos>. Acesso em 30 maio 2010. 131 Idem. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. PINTO, Antonio Luiz de Toledo (Colab.); WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colab.); CÉSPEDES, Livia (Colab.). Vade Mecum. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 10. 132 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 114. 133 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 176.


49

possibilidade de inclusão do delator em programa de proteção; e, o acordo deve ser submetido

à homologação judicial para que se verifique a inexistência de qualquer vício que o macule.134

A inobservância desses esclarecimentos gera nulidade processual, devendo ser

excluídas do processo todas as provas anteriores que foram obtidas com a delação, e também

as provas posteriores dela derivadas.135 Tal proibição é para que se evitem influências que

alterem a habilidade de percepção do delator “[...] capaz de reduzi-lo ao estado primitivo de

objeto do processo.”136

Portanto, o acusado ao delatar tem duas possibilidades: manter-se em silêncio ou

auxiliar nas investigações; e, optando por essa última, determina para ele a renúncia ao direito

de não se autoincriminar,137 mas, abre para ele o direito de receber dos benefícios atrelados à

delação premiada.

Também deve ser lembrado que o acordo da delação premiada, para que tenha

validade jurídica, deverá passar pelo contraditório diferido, pois esse acordo é firmado entre

acusador e delator sem a presença do delatado, necessitando, assim, que em interrogatório

judicial, o delator confirme na presença do advogado do delatado, as imputações feitas contra

esse; e, para que o contraditório seja respeitado, nesse interrogatório, o delatado terá direito à

formulação de reperguntas ao delator.138

O princípio da não autoincriminação prepondera sobre o acordo de delação

premiada, já que o delator, que também é coautor do delito delatado, durante o interrogatório

pode não confirmar o teor da delação, invocando seu o direito ao silêncio. Tal atitude é

possível, pois, a renúncia a esse direito no acordo de delação não é absoluta.

O delator, por uma motivação de foro íntimo, pode ter interesse em retratar-se da

delação e romper com o acordo delatório, mesmo sabendo que irá perder o direito subjetivo

_____________ 134 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 176-177. 135 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 783. 136 CARVALHO, Natália Oliveira de. A delação premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 115. 137 MENDES, op. cit, p. 785. 138 GAZZOLA, op. cit., p. 180.


50

ao prêmio penal. E ocorrendo esse rompimento, o magistrado deverá ignorar no processo

todas as informações baseadas na delação que não ocorreu.139

Dessa forma, o delator não deve ser colocado como testemunha na relação

processual, obrigando-o à verdade, sendo essa condição incompatível com as garantias

constitucionais, incluindo aí o respeito ao direito ao silêncio.140

_____________ 139 GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada. In: CUNHA, Rogério Sanches (Coord.); TAQUES, Pedro (Coord.); GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da investigação. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 180. 140 Ibidem, loc. cit.


51

CONCLUSÃO

Conforme demonstrado, o instituto da delação premiada já vem sendo utilizado há

muito tempo pelos poderes dominantes e pelos Estados sem grandes mudanças em sua

conceituação e em sua aplicação.

Ocorre que, por outro caminho, a humanidade evoluiu e elegeu alguns elementos

fundamentais, que afastam dos ordenamentos jurídicos as situações degradantes para o

indivíduo. E um elemento eleito é o princípio da dignidade da pessoa humana, elencado no

preâmbulo da carta das Organizações das Nações Unidas – ONU,141 onde na interpretação

moderna desse princípio, as atuações Estatais devem se basear na moral para que seus

indivíduos se norteiem por esse caminho.

Ocorre que, o instituto da delação premiada, enraizado na sociedade, é imbuído de

uma moralidade suspeita por trazer contido o espírito da traição, onde diversos pensadores

afirmam que esse instituto não deve ser utilizado pelas autoridades judiciárias.

Mas o que foi visto é que, diversos países, em sentido contrário, utilizam-se da

delação premiada para facilitarem as investigações criminais. E aqui no Brasil, várias leis

foram incorporadas para permitir que a delação premiada seja aplicada de forma a combater a

essa criminalidade.

Neste trabalho, a delação premiada foi analisada quanto a sua constitucionalidade no

devido processo legal penal pela vertente dos princípios da ampla defesa e do contraditório,

do sigilo processual do instituto, do princípio da publicidade dos atos processuais e do direito

ao silêncio que o delator possui.

E de toda essa análise, pode-se concluir que o instituto da delação premiada, apesar

do conteúdo aparentemente imoral, não pode ser afastado da legislação brasileira, pois a

inconstitucionalidade dele não é patente. Também se tem que, todas as teorias, contra e a

favor do instituto, são muito bem justificadas, jurídica e logicamente, e nenhuma dessas

teorias conseguem afastar a aplicabilidade da delação premiada como um instrumento que não

_____________ 141 ONU. Carta das Nações Unidas. São Francisco: ONU, 1945. Disponível em <http://www.onu-brasil.org.br/ documentos_carta.php>. Acesso em 8 jun. 2010.


52

pode ser utilizado na persecução de um bem maior para a sociedade brasileira que é o

combate à criminalidade.

Dessa forma, o ponto de consideração inicial é pela aceitação da constitucionalidade

da delação premiada como uma ferramenta útil para o combate das organizações criminosas, e

as eventuais inconstitucionalidades devem ser analisadas no caso concreto de forma

individualizada, e em caso de abusos, ser afastada a aplicação do instituto caso comprovado

que em uma situação específica foram violados direitos constitucionais importantes do

indivíduo e da aplicação da justiça.


53

REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica : para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006.

ALMEIDA, Guilherme Assis; CHRISTMANN, Martha Ochsenhofer. Ética e Direito: uma perspectiva integrada. São Paulo: Atlas, 2002.

AZEVEDO, David Teixeira de. A Colaboração Premiada num Direito Ético. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: IBCCrim, ano 7, n. 83, out. 1999.

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GLOSSÁRIO

Axiologia – [...] Teoria dos valores em geral, especialmente dos valores morais [...]142 Escatologia – [...] Doutrina que diz respeito aos fins últimos da humanidade, da natureza ou do indivíduo depois da morte [...]143 Tomismo – Sistema filosófico de sto. Tomás de Aquino e de seus seguidores, sobretudo sua proposta de conciliar os dogmas do cristianismo com a filosofia de Aristóteles [...]144

_____________ 142 AXIOLOGIA. In: JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1996, p. 22. 143 ESCATOLOGIA. Ibidem, p. 86. 144 TOMISMO. Ibidem, p. 261.

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· Capítulo 1 - Generalidades da Delação Premiada ... A presente monografia quanto à natureza -se de um trabalho científico de trata resumo,