UNIDADE II - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Sistema de Governo

Conforme leciona José Afonso da Silva (2007:505), sistemas de governo “são técnicas que regem as relações entre o Poder Legislativo e o Poder executivo no exercício das funções governamentais”. A forma com que esse relacionamento se opera é que dá origem aos três sistemas básicos: presidencialismo; parlamentarismo e convencional (assembleias). Este último é o de utilização mais rara, aqui ocorre um domínio do sistema político pela assembleia, não havendo um Poder Executivo apartado, e, quando existe um Chefe de Estado, sua figura é meramente decorativa, tampouco existe um governo independente, uma vez que este é exercido por uma comissão da assembleia. José Afonso indica como exemplos deste sistema a Suíça, a antiga URSS, a Polônia, a Bulgária e a Hungria.

O sistema presidencialista, segundo José Afonso (2007:505-506), possui as seguintes características: “a) é típico de repúblicas; b) o Presidente da República exerce o Poder Executivo em toda a sua inteireza; acumula as funções de Chefe do Estado, Chefe do Governo e Chefe da Administração Pública; cumpre um mandato por tempo fixo; não depende da confiança do órgão do Poder Legislativo nem para a sua investidura, nem para o exercício do governo; c) o órgão do Poder Legislativo (Congresso, Assembleia, Câmara) não é Parlamento; seus membros são eleitos por período fixo de mandato; não está sujeito a dissolução; d) as relações entre ambos os poderes são mais rígidas, prevalecendo o princípio da divisão de poderes independentes e autônomos, embora possam ser harmônicos; e) os Ministros de Estado são simples auxiliares do Presidente da República que os nomeia e exonera ao seu livre alvedrio (salvo injunções públicas); agem, cada qual, como chefe de um grande departamento administrativo, o seu Ministério, exercendo suas funções, cada qual por si, isoladamente; o Ministério (conjunto de Ministros) não tem organicidade, despachando cada Ministro com o Presidente da república sobre seus problemas, sem levar em conta as conexões com os outros; f) eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei, depende exclusivamente da coordenação do Presidente da República, que o executará ou não, bem ou mal, sem dar satisfação jurídica a outro poder (a não ser em prestações de contas financeiras e orçamentárias anuais, a posteriori); e se o executa mal, ou mesmo não o executa, continuará Presidente da República e os Ministros continuarão Ministros enquanto de sua confiança”. O autor adverte que só se pode considerar como presidencialista o sistema que possua as características citadas mais a investidura democrática dos cargos de Presidente e de Parlamentares. Em havendo Presidente, mas no exercício das suas funções ocorra a predominância dele sobre os demais Poderes, está-se diante de um sistema ditatorial, não presidencialista.

Já o sistema Parlamentarista, ainda de acordo com José Afonso da Silva (2007:506-507), possui como características: “a) é típico de monarquias constitucionais, de onde se estendeu às Repúblicas europeias; b) o Poder Executivo se divide em duas partes: um chefe de Estado, exercido pelo Monarca ou pelo Presidente da República; e um Primeiro Ministro ou Presidente do Conselho como Chefe do Governo que é exercido pelo Conselho de Ministros; c) o governo é assim um corpo coletivo orgânico, de sorte que as medidas governamentais implicam a atividade de todos os Ministros e seus Ministérios; d) o Primeiro-Ministro é indicado (ou mesmo nomeados) pelo Presidente da República; os demais Ministros são indicados ou nomeados pelo Primeiro Ministro, ou

indicados por este e nomeados pelo Presidente da República, mas sua investidura definitiva, como a sua permanência posterior nos cargos, depende da confiança da Câmara dos Deputados (às vezes, também do Senado); e) aprovação do Primeiro-Ministro e de seu Conselho de Ministros pela Câmara se faz pela aprovação de um plano de governo por eles apresentado, o que vale dizer que a Câmara assume responsabilidade pelo governo, aprovando o plano, empenhando-se assim politicamente perante o povo; f) o Poder Legislativo assume no parlamento funções político-governamentais mais amplas, e se transforma em Parlamento, na medida em que compreende também os membros do governo: Primeiro-Ministro e Conselho de Ministros, sejam ou não parlamentares; g) o governo é responsável ante o Parlamento (Câmara dos Deputados), o que significa que o governo depende de seu apoio e confiança para governar; h) o Parlamento é responsável perante os eleitores, de sorte que a responsabilidade política se realiza do governo para com o Parlamente e deste para com o povo; i) significa que, se o Parlamento retirar a confiança no governo, ele cai, exonera-se, porque não tem mandato, nem investidura a tempo certo, mas investidura de confiança; perdida esta, que pode decorrer de um voto de censura ou moção de desconfiança, exonera-se, para dar lugar à constituição de outro governo; j) mas, em vez da exoneração dos membros do governo que perdeu a confiança do Parlamento, pode-se preferir apurar a confiança do povo e, então, se utiliza o mecanismo da dissolução da Câmara, convocando-se eleições extraordinárias para a formação de outro Parlamento em torno do tema ou da questão de governo que gerou a crise, crise esta que se resolve politicamente, sem trauma, porque a flexibilidade do sistema possibilita mecânica adequada à solução de tensões políticas”.

Observa o autor que atualmente a maior parte da queda de Conselhos de Ministro se dá em razão do desfazimento de coligações políticas, mais do que por perda de confiança. Verifica, igualmente, que o sistema parlamentarista é mais adequado ao controle de crises, promovendo um consenso tendo por partida o conflito social ou político em questão. Desta forma, ao controlar o exercício do poder assegurando a eficiência das decisões tomadas, é também o que melhor garante a “estabilidade, a continuidade e a eficácia de uma democracia pluralista” (2007:507). O presidencialismo, por seu turno, em razão da concentração de poder na figura do Presidente, acaba por atrair para este um enorme volume de crises, em especial se dá o problema da sucessão presidencial (que quase que invariavelmente representa uma drástica ruptura) e o de relacionamento entre os Poderes Executivo e Legislativo, principalmente em modelos multipartidários como o brasileiro.

Formas de Governo

José Afonso da Silva (2007:102) define forma de governo como sendo a “maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação ente governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce”.

Aristóteles em A política classificou as formas de governo utilizando dois critérios, um numérico e o outro moral. Por este critério temos as formas puras ou impuras, de acordo com a forma com que se exerce a autoridade, as puras visam ao bem comum, e as impuras os interesses dos governantes. Por aquele critério temos a quantidade de pessoas que exercem a autoridade: um só homem, parte dos homens, ou todo o povo. Da conjugação desses critérios temos, conforme ensina

Darcy Azambuja (1988:205-206), que “[q]uando o governo é exercido por um só, tendo em vista o bem geral, é a monarquia, ou realeza; quando é um só que governa, mas no interesse próprio, desprezando o interesse geral dos governados, oprimindo-os e espoliando-os, temos a forma corrupta ou anômala da monarquia, que é a tirania ou despotia; Quando o governo é exercido por uma minoria privilegiada, pela nobreza, em benefício de toda a sociedade, temos a aristocracia; se o pó der é exercido por essa minoria em proveito próprio, aparece a forma impura ou degenerada da aristocracia, que é a oligarquia. Se o poder é ou pode ser exercido por todos os cidadãos, para o bem comum, temos a democracia; se o governo está nas mãos de multidão revoltada ou esta domina diretamente os governantes, implantando um regime de violência e de opressão, surge a forma corrupta da democracia, que é a demagogia”. Cumpre destacar que, para parte da literatura técnica, democracia é também a república.

Entretanto, nenhum (ou quase nenhum) Estado convive com uma forma simples de governo como elencado acima. Pode-se destacar, como exemplo de forma mista, o caso da Inglaterra. Esta, por possuir (atualmente) uma rainha é classificada como monarquia. Todavia, ela não exerce sozinha o governo, havendo um órgão preponderante no exercício da autoridade que é a Câmara dos comuns, da qual são membros os representantes do povo, então, pode-se dizer que a Inglaterra é uma democracia. Porém, em que pese ser o órgão predominante, não é o único, partilhando o governo com a Câmara dos Lordes, cujos membros são os integrantes da nobreza, assim sendo, a Inglaterra seria uma aristocracia. Ao fim e ao cabo, a Inglaterra possui sistema misto, em que o exercício do governo é partilhado pelo Rei e o seu Parlamento.

Com a democracia se passa situação semelhante. Em primeiro lugar, não há lugar no mundo em que seja possível, por razões meramente numéricas, que todo o povo participe da Assembleia. Já daí tem-se uma democracia representativa. Entretanto, sempre haverá um número de pessoas que não podem participar do processo eletivo, como os analfabetos, os presos, os menores... Então a democracia não representa todo o povo, mas a maioria do povo. Ainda assim, as pessoas não pensam de forma homogênea, não votam exatamente nas mesmas pessoas. Desta feita, na melhor das hipóteses, a democracia é representativa da maior parcela da maioria.

José Afonso da Silva observa que a forma de governo adotada no Brasil é a República. O vocábulo advém de res publica, ou seja, coisa do povo e para o povo. A o passo que a república se caracteriza pela eletividade periódica do chefe de Estado, na monarquia o cargo é vitalício e hereditário.

Ressalta-se que o art. 1º da CF não instaura a forma de governo republicana, mas a recepciona da tradição constitucional brasileira que desde a Constituição de 1891transformou a forma republicana de governo em princípio constitucional. É de se perceber que a CF/88 protege contra emendas à constituição somente o pacto federativo, conforme a disposição do art. 60, §4º, I, CF. Todavia, caso os Estados desrespeitem a forma republicana estarão sujeitos a intervenção federal (art. 34, VII, a, CF).

Nos ensinamentos de Rui Barbosa, o que diferencia a forma republicana não é simplesmente a coexistência dos três Poderes, “indispensáveis em todos os governos constitucionais,mas, sim, a condição de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleições populares” (apud, José Afonso, 2007:103). Significa dizer que a

forma republicana demanda legitimidade, de apoio popular, para os cargos do executivo e do legislativo, para mandatos temporários e cargos com titulares renovados periodicamente.

Função administrativa do Estado

A Constituição, ao estabelecer a tripartição de poderes, atribuiu a cada um desses poderes determinada função. Ao Poder Legislativo foi atribuída a função normativa, de elaborar leis (que são normas genéricas, abstratas, impessoais que inovam no ordenamento); ao Judiciário foi atribuída a função jurisdicional (substituir a vontade das partes pela vontade do Estado em controvérsias entre partes, fazendo coisa julgada); ao Executivo foram atribuídas as funções de governo e administrativa.

Todavia, para se promover a manutenção da independência entre poderes foram atribuídas, também, funções atípicas. Desta forma, um poder não se subordina ao outro, já que exerce subsidiariamente as funções dos demais poderes, na medida da necessidade da preservação do equilíbrio e da independência entre eles. Além disso, tais funções atípicas servem igualmente para a concretização da harmonia que se opera via sistema de freios e contrapesos, fiscalizando a atuação dos demais poderes, evitando, assim, eventuais abusos e desequilíbrios de poder. Obviamente, tais funções são autorizadas pela Constituição.

No que tange o objetivo desta disciplina, interessa o estudo das atribuições do Poder Executivo. José dos Santos Carvalho Filho (2009:3) observa que, para além da sua função precípua administrativa, possui, também, função atípica normativa, quando edita Medidas Provisórias, decretos autônomos e leis delegadas, por exemplo, que são, como a produção legislativa do Congresso, normas gerais e abstratas. No que diz respeito à função jurisdicional, que é tipicamente exercida pelo Judiciário, é atipicamente aplicada pelo Executivo quando do julgamento dos processos administrativos, com a diferença de não definitividade (res iudicata).

Tratando especificamente da função administrativa, José dos Santos Carvalho Filho (2009:4) adverte sobre a dificuldade em delimitar seus contornos. Observa que todos os estudiosos da matéria fazem referência a Otto Mayer, que, no final do século passado, afirmou que “administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica” (apud, Carvalho Filho, 2009:4). O jurista alemão preconizava que a função administrativa deve ser analisada sob dois enfoques: o primeiro relativo ao sujeito da função (aspecto subjetivo); o outro relativo aos efeitos da função no mundo jurídico (aspecto objetivo formal).

A doutrina, de forma geral, tem-se utilizado de 3 critérios para identificar a função administrativa, quais sejam: 1º) subjetivo (orgânico), que se refere ao sujeito ou agente da função; 2º) objetivo material, por meio do qual se examina o conteúdo da atividade; 3º) objetivo formal, “que explica a função pelo regime jurídico em que se situa a sua disciplina” (Carvalho Filho, 2009:4).

Carvalho Filho pondera que, se tratados isoladamente, nenhum dos critérios se demonstra suficiente, é necessário que sejam combinados para suscitar os contornos da função administrativa, que, na prática, tem sido considerada de caráter residual, uma vez que não consiste na elaboração de regras gerais nem na composição de lides concretas. O autor define, então, função administrativa como sendo “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjecentemente à ordem

constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (2009:4). Desta forma, a função administrativa tem por meta a gestão dos interesses coletivos, nas mais variadas dimensões, como consequência das inúmeras tarefas que o Estado se propõe a realizar hodiernamente.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa “é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário” (2008:36).

Administração Pública

Conforme observa Di Pietro (2010:48), em sentido amplo, o vocábulo administração pública é entendido pela doutrina como abrangente tanto da legislação quanto da execução, incluindo as funções administrativa e de governo. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello adverte que no vocábulo administração estão incluídos não só a prestação ou execução de serviço, mas, também, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil, ou, em sentido mais vulgar, traçar programas de ação e os executar.

Tendo em conta justamente esta ideia de que administrar importa planejar e executar a administração pública pode ser entendida no sentido amplo de forma objetiva e subjetiva, assim como pode ser entendida no sentido estrito, também de forma objetiva e subjetiva.

em sentido amplo:

A administração pública pode significar, subjetivamente, os órgãos governamentais (constitucionais, a quem cabe traçar planos de ação, dirigir e comandar) e os órgãos administrativos (subordinados, dependentes que são incumbidos de executar os planos governamentais); em sentido objetivo a adm pública compreende a função política e a função administrativa.

Para Carvalho Filho (2009:11), o sentido objetivo de administração pública consiste na atividade administrativa que é exercida pelos órgãos e agentes do Estado, caracterizando tão somente a função administrativa, enquanto gestão dos interesses públicos.

Renato Alesse (apud Di Pietro, 2010:51) assevera que a função política ou de governo “implica uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins de ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as ouras funções, buscando a unidade da soberania estatal”.

De forma simplificada, a função política, segundo Di Pietro, “compreende as atividades colegislativas e de direção; e a função administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia” (2010:51). A doutrina costuma dizer que os

atos emanados da função política não são apreciáveis pelo Poder Judiciário, uma vez que, por serem exclusivamente políticas, não geram direitos subjetivos. Entretanto, havendo lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e aos interesses difusos, a apreciação pelo Judiciário não pode ser afastada. Exemplos de atos políticos: convocação extraordinária do CN, nomeação de CPI, nomeação de Ministro de Estado...

No âmbito subjetivo comumente se identifica a administração pública com o Governo. Entretanto, no direito brasileiro a função política, apesar de ser exercida preponderantemente pelo poder Executivo, é também função do Poder Legislativo, uma vez que boa parte das iniciativas do Poder Executivo estão sujeitas à aprovação do Poder Legislativo.

Sentido estrito:

De acordo com Di Pietro (2010:54), administração pública, em sentido estrito, compreende, em sentido subjetivo, as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa, e, em sentido objetivo, a atividade administrativa exercida por aqueles entes.

Sob o aspecto objetivo, ao abranger as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, agentes e órgãos encarregados de atender as necessidades coletivas, a função administrativa acaba por ser atribuída majoritariamente aos órgãos do Executivo. Desta forma, as atividades da administração pública englobam o fomento, o serviço público, a polícia administrativa e a intervenção. Ressalta-se que, conforme adverte Di Pietro (2010:54), esta última modalidade é entendida por alguns autores como espécie de fomento. Cumpre destacar que há autores com uma classificação própria das funções administrativas, como Marçal Justen Filho (2009:37-43;567-568) que as divide em: função conformadora, de governo, prestacional, promocional, regulatória e repressiva.

Fomento significa incentivo que se realiza aos entes da iniciativa privada de utilidade pública, como as subvenções ou auxílios financeiros que constam dos orçamentos públicos; o financiamento, em condições especiais, para obras relacionadas ao desenvolvimento do turismo, de indústrias ligadas à construção civil de casas populares; favores fiscais estimuladores de atividades econômicas consideradas benéficas ao progresso do país; e desapropriações que atendam a entidades privadas sem fins lucrativos que desenvolvam atividades úteis à coletividade (clubes desportivos e instituições beneficentes (Di Pietro, 2010:55).

Por seu turno, polícia administrativa se refere à execução das limitações administrativas, estas são restrições impostas ao exercício dos direitos individuais em prol do benefício do interesse coletivo. Abrange medidas de polícia, notificações, licenças, autorizações, fiscalizações e sanções.

Serviço Público é a atividade executada pela Administração Pública, direta ou indiretamente, com o objetivo de satisfazer a necessidade coletiva, sob regime predominantemente público. Tais atividades foram assumidas pelo Estado ou por sua

relevância ou essencialidade à coletividade, e seu exercício pode ou não ser exclusivo do Estado (Di Pietro, 2010:55).

Eros Grau adverte que, em razão de resultar do conflito de interesses entre capital e trabalho, a definição de serviço público se mostra extremamente dificultosa. Por se prestar à satisfação de interesses sociais, conclui-se pela inconstância do conteúdo de serviço público, de que, na verdade, não se tem um conceito, mas uma noção. Esta inconstância se dá por depender, num modelo utópico ou ideal, da capacidade de captação, “no universo da realidade social, de elementos que informem adequadamente o estado” (Grau, 2007:111). Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:681-682) também alerta para a dificuldade de se delinear o serviço público, uma vez que não é a única atividade desempenhada pelo Estado nem pode se dizer que, quando a desempenhe, seja de sua competência exclusiva, o que gera confusões, também, com o conceito de “atividade econômica”. De forma resumida, conclui que “o reconhecimento há de ser feito ao lume dos critérios e padrões vigentes em dada época e Sociedade, ou seja, em certo tempo e espaço, de acordo com a intelecção que nela se faz do que sejam ‘esfera econômica’ (âmbito da livre iniciativa) e a esfera das atividades existenciais à Sociedade em um momento dado e que, por isto mesmo, devem ser prestadas pelo próprio Estado ou criatura sua (‘serviços públicos’)” (2008:682).

De pouco adianta e é, de fato, indesculpável , intentar definir serviço público pelo regime que se lhe aplica. Asseverar que serviço público é a atividade desempenhada sob determinado regime é o mesmo que dizer que o regime jurídico é que vai determinar o conteúdo do serviço público. O que determina o regime jurídico a ser aplicado é o tipo de atividade desenvolvida, logo, o serviço público se submete ao regime de serviço público justamente por ser serviço público!

Felizmente, em muitos casos, a própria Constituição vai elevar determinada parcela da atividade econômica em sentido amplo à categoria de serviço público (o que facilita imenso a identificação do regime aplicável...). Neste contexto a CF diferencia os serviços púbicos privativos dos não privativos. O primeiro caso relaciona os serviços cuja prestação é privativa do ente federativo. Lembre-se que o que é privativo é delegável, assim sendo, é possível, mediante permissão ou concessão, que entidades do setor privado prestem serviço público, como se dá no caso de transporte coletivo, serviço postal, etc. Por outro lado, os serviços públicos não privativos são aqueles que prescindem de autorização, concessão ou permissão para serem prestados pelo setor privado, como é o caso da educação e da saúde (arts. 199 e 209).

Em linhas gerais, percebe-se que o serviço público é dever, obrigação, do Estado. Segundo Cirne Lima, serviço público é “todo serviço existencial, relativamente à sociedade, ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa”(apud, Grau, 2007:129). Em outras palavras, é indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social (Leon Duguit). Daí pode-se retirar a seguinte conclusão: sempre que o Estado desenvolve atividade econômica em

sentido amplo em razão da segurança nacional ou no intento de atender a relevante interesse coletivo, estará desempenhando atividade econômica em sentido estrito; se o desenvolvimento da atividade se dá em razão do acatamento ao interesse social a atividade será serviço público. Finalmente, depois deste hercúleo esforço hermenêutico, Eros Grau chega à noção1 de serviço público: “é a atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social (Duguit) – ou, em outros termos, atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como serviço existencial relativamente à sociedade em um determinado momento histórico (Cirne Lima)” (2007:136).

Intervenção, conforme elucida Di Pietro (2010:56), abrange a “regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (intervenção direta), bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico (intervenção direta), o que se dá normalmente por meio das empresas estatais”. Sendo este último o caso, o Estado age, segundo o art. 173, §1º, II, CF, de acordo com as normas privadas repletas de derrogações constitucionais (como as previstas nos arts. 70 e 37). Di Pietro alerta para o fato de que o segundo tipo de intervenção não constitui função administrativa, mas atividade privada exercida pelo Estado em regime de monopólio nos casos do art. 177, CF ou em competição com o particular (por interesse público ou por política de segurança) nos casos do art. 173. Celso Antonio Bandeira de Mello denomina estas atividades de serviços governamentais (2008:683).

A regulação é a produção de atos normativos por parte do Executivo, portanto, age em função atípica, por meio das Agências Reguladoras.

Ao cabo, em sentido material ou objetivo, “a Administração Pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos” (Di Pietro, 2010:57). É concreta por executa a vontade contida na lei; imediata por serem imediatos os fins colimados e que deve ser satisfeitos pelo Estado; e o regime aplicado pode variar com as circunstâncias, mas sempre predominantemente público.

Em sentido subjetivo, relembre-se, a administração pública engloba os entes aos quais são atribuídos exercício desta função por lei. Majoritariamente dá-se aos órgãos do Poder Executivo este exercício da função administrativa, o que não importa que os demais Poderes não o exercitem, já que lhes foram atribuídas funções atípicas capazes de promover a independência entre eles. Desta feita, todos os órgãos que integram as pessoas jurídicas políticas (União, Estados, DF e Municípios) que, por lei, exercem função administrativa. A estes órgãos diz-se pertencerem à administração direta (Di Pietro, 2010:57).

Todavia, não é apenas aos órgãos da administração direta que a lei atribui a função administrativa. Há ocasiões em que o legislador preferiu a execução indireta da atividade

1 Esta entendida como “idéia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas e que é, pois, homogênea ao desenvolvimento das coisas” (Sartre). Ob cit, pág. 134/135.

administrativa, transferindo-a a outras pessoas jurídicas, com personalidade de direito público ou privado, que são as que integram a administração indireta.

Da conjunção desses casos, tem-se que, em sentido subjetivo, a administração pública é o “conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (Di Pietro, 2010:57).

Carvalho Filho anota que no caso da administração direta, o desempenho da atividade administrativa se dá de forma centralizada, enquanto no do administração indireta, se dá de maneira descentralizante (2009:11-12).

O decreto-lei 200/67 (com redação dada pela Lei 7.596/87) assim enumera os entes que compreendem a administração federal:

 “ Art. 4° A Administração Federal compreende:

        I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

        II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

        a) Autarquias;

        b) Empresas Públicas;

        c) Sociedades de Economia Mista.

        d) fundações públicas”. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)

Princípios expressos: eficiência.

Por um lado, os princípios gerais que informam a administração pública visam a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos, de outro, buscam garantir a boa administração, que nada mais é do que a boa gestão dos negócios e recursos públicos de acordo com o interesse coletivo.

Os princípios expressos recebem esta denominação justamente em razão de sua previsão expressa na Constituição de 1988 que, ao contrário de suas antecessoras, dedicou capítulo inteiro à Administração Pública, fazendo com que todas as pessoas administrativas de todos os entes federados tenham a obrigação de os observar.

No caput do art. 37 temos elencados os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Outros princípios podem ser extraídos dos incisos do citado artigo, como o da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (inciso XXI, e §§ 1o a 6o). Por ser ínsito ao princípio da legalidade o princípio da finalidade não foi explicitado no texto constitucional.

Princípios da legalidade e da finalidade:Carvalho Filho observa que este é, de fato, a “diretriz básica da conduta dos agentes da

Administração” (2009:19). Para Celso Antonio Bandeira de Mello é princípio basilar por derivar do Estado de Direito, ou seja o Estado é submisso à lei (2008:100). O princípio da legalidade importa a sujeição ao império da lei, mas daquela que realize o princípio da igualdade e da justiça, em razão da

busca da igualização das condições socialmente desiguais. Ao subordinar qualquer atividade à lei significa subordinar estas atividades à vontade geral, que só se materializa por meio de lei formalmente criada. É em razão disto que o Poder Público (ou os administradores) nada podem exigir, nem impor qualquer abstenção, nem mandar proibir nada aos administrados, a não ser em virtude de lei. É assim que deve ser entendido o art. 5o, II. O termo “em virtude de lei” deve ser entendido de duas formas: lei formal, ato legislativo emanado de órgãos próprios segundo o devido processo de elaboração constitucional; e a reserva genérica conferida ao Legislativo de que a regulamentação de determinadas matérias deve ser realizada necessariamente por lei formal. Todavia, urge distinguir reserva legal de princípio da legalidade. Aquele se dá sempre que a Constituição enumera caso a caso o conteúdo específico que deve ser regulado por lei formal. Já o princípio da legalidade é a outorga de poder amplo e geral sobre quaisquer espécies de relações. Importa, também, salientar que o sentido de “lei” empregado pelo constituinte neste caso não é na sua acepção ampla, mas sim restrita, conforme nota Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:102), de forma que, por meio de sua atribuição normativa atípica, a Administração não tem poder de exigir ou proibir comportamento que seja, a não ser em virtude de lei anterior que lhe faculte tal possibilidade.

Legalidade também não se confunde com legitimidade. A legitimidade exige que a lei seja concebida por meio de órgão de representação popular. Os regimes ditatoriais atuam, também, por meio de leis. Estas são legais, porém carecem de legitimidade por não contar com a participação dos órgãos de representação popular, e, em geral, não há apoio popular para todo o sistema. Isto se dá quando se admite a possibilidade de a ordem legal ser injusta. Nestes casos legitimidade e legalidade em nada se misturam. Bobbio coloca com clareza a distinção entre legitimidade e legalidade: ambos são atributos do poder, entretanto, legitimidade é a qualidade do título do poder e a legalidade a qualidade do seu exercício.

Para a administração pública o princípio da legalidade significa não haver liberdade nem vontade pessoal, só sendo possível a ela praticar ou fazer aquilo que a lei autorizar. Como destaca Hely Lopes Meireles (1993:82-83), a lei, “para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o administrador significa ‘deve fazer assim’”. Para Renato Alessi (apud, Celso A B de Mello, 2008:101) a função administrativa se subordina à função legislativa não só por esta poder estabelecer proibições e vedações, por meio da lei, à Administração Pública, se subordina também porque a Administração Pública só pode fazer o que a lei antecipadamente autorizou. Esta legalidade implica, inclusive, o respeito ao devido processo legal e do contraditório também no processo administrativo (art. 5o, LV).

Carvalho Filho (2009:19) destaca a importância do efeito do princípio da legalidade para o respeito aos direitos individuais, revelando-se em instrumento da garantia dos mesmos, posto que, para tanto, é necessário haver leis que os protejam. Desta feita, o administrado pode sempre contrastar o ato oriundo da atividade administrativa com a lei e, em havendo dissonância, prevalece esta última, corrigindo-se a conduta e eliminando a ilicitude do ato.

A discricionariedade da administração pública, tendo em conta as alargadas funções estatais, é sempre relativa e parcial, uma vez que, no que concerne à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade pública estará eternamente vinculada e subordinada ao disposto em lei. A discricionariedade do ato administrativo se restringe ao seu motivo e ao seu objeto. É neste ponto que se diferem os atos vinculados dos atos discricionários: se o motivo e o objeto forem expressos em lei, o ato será vinculado; se não o forem, restando certa liberdade ao administrador, o ato é discricionário. Cabe, aqui, destacar um complicador: a teoria dos motivos determinantes, “pois se o ato, proveniente de atividade discricionária, for motivado, reputa-se vinculado aos motivos que o determinaram, e assim ele fica vinculado aos fins propostos que, por seu turno, sempre se vinculam aos ditames da lei” (Zé Afonso, 2007:428). É de se mencionar que o ato vinculado se subordina, ainda, ao princípio da justiciabilidade, que quer dizer que é passível de controle jurisdicional para a verificação da conformidade com a lei. Por via de consequência, por não ser regulado em lei, o ato discricionário foge ao controle jurisdicional de sua legalidade. É claro que tais atos podem ser

controlados jurisdicionalmente por meio da utilização dos demais princípios previstos no art. 37, que podem impedir o ato arbitrário.

Ao tratar do princípio da finalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:106) adverte que este não é mera decorrência do princípio da legalidade, mais do que isso, “é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada”. Por isso que se diz que, segundo o princípio da finalidade, deve-se entender que o ato administrativo só é valido quando atende ao seu fim legal, em outras palavras, ao fim submetido à lei. Praticar ato afastado de sua finalidade é, portanto, desvirtuar a lei, burlá-la sob o pretexto de executá-la. Daí advém o “desvio de finalidade” que anula o ato, por desatendimento à lei. Assim, o fim é sempre vinculado. A finalidade, por ser inafastável do interesse público, vincula o administrador, de forma que, se o ato não for praticado consoante à finalidade pública, incorrerá em desvio de finalidade que é uma modalidade (apesar de insidiosa) de abuso de poder.

Sintetizando o princípio, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que não há como conceber o princípio da legalidade sem encarecer a finalidade, posto que esta é elemento da própria lei, é o fator que proporciona sua compreensão (2008:107). Observa também, como já havia notado José Afonso, que o princípio da finalidade está encerrado na própria consagração do princípio da legalidade, não havendo necessidade de expressá-lo no caput do art. 37, CF. A doutrina só o erige a princípio autônomo por receio das “exegeses toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocorrem por conveniência e não por descuido do intérprete” (2008:107-108).

OBS: numa prova de concurso do MP de Pernambuco caiu questão dissertativa que pedia para discorrer sobre as divergências sobre o princípio da finalidade e da impessoalidade. Fernanda Marinela (CONSULTAR O LIVRO PARA VERIFICAR SE A INFORMAÇÃO CONSTA ALI OU SÓ EM AULA MESMO), afirma que durante muitos anos a doutrina tradicional, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, entendeu que o princípio da finalidade era sinônimo de imparcialidade que também é sinônimo de impessoalidade. É de se destacar que antes da CF/88 não constava do elenco dos princípios expressos da ADM o princípio da impessoalidade, com o seu advento, a doutrina tradicional passou a entender que ele veio substituir a nomenclatura apenas e não o conteúdo dos princípios da finalidade e da imparcialidade. Hodiernamente, com a doutrina moderna, liderada por Bandeira de Mello, tal ideia foi abandonada e o princípio da finalidade passou a ser entendido como princípio autônomo, em especial após a edição da Lei 9874/99 (lei de processo administrativo) que, no art. 2º elenca-o como princípio expresso.

Princípio da impessoalidade:Destaca Carvalho Filho (2009:19) que impessoal “é o que não pertence a pessoa em

especial”, aquilo que não se volta especialmente a determinada(s) pessoa(s). E sito significa, conforme adverte Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:114), que a Administração Pública deve tratar todos os administrados sem qualquer tipo de discriminação, seja para beneficiar ou para prejudicar, sem perseguições por animosidades pessoais, políticas, ideológicas ou quiçá religiosas. Este princípio é concretização do princípio da Igualdade. Reflexo desse princípio é o estabelecido pelo art. 37, II, quando determina que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, justamente para que todos tenham condições de disputar a vaga, ou seja, o acesso é igualitário.

Por outro lado, José Afonso interpreta o princípio da impessoalidade como significando que os atos e provimentos da administração pública são imputáveis ao próprio órgão ou entidade administrativa, e não ao funcionário que simplesmente age em seu nome. O autor institucional do ato não é o funcionário, mas a administração pública, o funcionário não passa do meio utilizado para a manifestação da vontade estatal. Por isso que o administrado não “acerta contas” com o funcionário, mas sim com a entidade. Uma consequência dessa regra é o disposto do art. 37, §1o. A

personalização ou individualização do funcionário só é recomendável quando este atue como expressão do capricho ou arbitrariedade pessoal. Assim, só vale quando para imputar ao funcionário uma falta e responsabilizá-lo perante a Administração Pública, cabendo a esta penalizá-lo.

Princípio da moralidade (e da probidade administrativa):Fernanda Marinela adverte que a doutrina não tem um conceito fechado, mas sim vago a

cerca do princípio da moralidade, que envolve a ideia de honestidade, boa-fé, correção de atitudes, princípios éticos... Assevera, ainda, que a moralidade administrativa difere da moral comum em razão de esta fazer referência às regras de conduta na convivência entre os homens, enquanto que aquela deve resultar também numa BOA ADMINISTRAÇÃO.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:119) leciona que, segundo o princípio da moralidade, o agente administrativo (e a própria Administração) tem por obrigação atuar conforme os princípios éticos. Caso violem-nos, a violação se dá ao próprio Direito, que configura ilicitude que vai, consequentemente, gerar a invalidação da conduta viciada. A moralidade administrativa, portanto, não é a moralidade comum, é uma moralidade jurídica (José Afonso da Silva, 2007:?). Daqui se depreende que não necessariamente o ato legal será honesto. Nas palavras de Hauriou, a moralidade administrativa é um conjunto de “regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração” (apud, Meireles, 1993:83). Significa que, segundo a moralidade administrativa, a produção de ato formalmente legal não pode nem prejudicar nem favorecer qualquer pessoa que seja de forma deliberada, caso em que se vislumbra a imoralidade do ato administrativo. Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello, ao lembrar os ensinamentos de Jesús Gonzales Perez, nota que o princípio da moralidade compreende os princípios da boa-fé e da lealdade e explica que “a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos” (2008:119-120)2. Mais adiante recorda que a moralidade administrativa também se encontra protegida pelo art. 5º, LXXIII, o qual prevê o cabimento de ação popular com a finalidade de anular “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente (...).”

A probidade administrativa, que mereceu a atenção especial do art. 37, §4o, é o dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidade delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queria favorecer” (Caetano, 1970:684). A improbidade administrativa é justamente o desrespeito a este dever. É, em verdade, uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem. A improbidade pode, inclusive, ensejar a perda dos direitos políticos (como indica o art. 15, V), sem a necessidade de ação penal. Todavia, processo administrativo não pode aplicar a suspensão, devendo sê-lo em sede de processo judicial que apure a improbidade, independente de ser ou não criminal.

Princípio da publicidade:Quer dizer a transparência dos atos administrativos da Administração Pública, justamente por

ser pública, para possibilitar aos administrados saberem a todo instante aquilo que estão fazendo os administradores. Desta forma, os atos da Administração Pública carecem da mais ampla divulgação entre os administrados, até mesmo para que estes possam averiguar e controlar sua legitimidade, nos ditames do princípio da legalidade (Carvalho Filho, 2009:24). Decorre daí a exigência de publicação dos atos que gerem efeitos externos aos órgãos da Administração pelos órgãos de impressa (oficial) ou que sejam afixados em locais determinados das repartições administrativas. Percebe-se que não é requisito de forma, na verdade, é requisito de eficácia e moralidade. Todavia, é necessário destacar a exceção prevista no art. 5o, XXXIII, que são as informações sigilosas. A publicação oficial (por meio de divulgação em jornal, ou afixação de edital) é requisito para a executoriedade do ato que produza efeitos externos. Importa lembrar que essa publicidade não implica somente a divulgação oficial dos 2 Lhaneza, segundo o dicionário Aurélio, significa franqueza, sinceridade, lisura.

atos administrativos, mas, igualmente, o conhecimento da conduta interna de seus agentes. Assim, processos administrativos, pareceres técnicos ou jurídicos, despachos, atas de licitação, etc são todos atos públicos, no sentido de abertos ao conhecimento dos administrados. Isto em razão de estar constitucionalmente assegurado (a todos) o direito de obter dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, que devem ser prestadas, no prazo da lei, sob pena de responsabilidade (José Afonso da Silva, 2007:?).

Carvalho Filho (2009:24-25) salienta que o princípio da publicidade pode ser exercido pelo particular por meio do direito de petição e pela expedição de certidões. Caso seja negado o exercício de tais direitos, ou, ainda, se a informação não for veiculada (ou incorretamente veiculada), o administrado pode se socorrer dos instrumentos constitucionais do mandado de segurança e do habeas data. Recorda que não são apenas as pessoas administrativas que compõem o quadro da administração direta que estão sujeitas ao princípio da publicidade, como também as da administração indireta. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:115) esclarece que o sigilo na Administração Pública é uma exceção possível somente no caso previsto pelo art. 5ºXXXIII, CF, que é quando se torna “imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado”.

Princípio da eficiência:Este é um conceito econômico que qualifica as atividades, e significa “fazer acontecer com

racionalidade, o que implicar medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado”. Em outras palavras, a atividade administrativa deve alcançar os melhores resultados com os menores custos e com os meios escassos disponíveis. Grande dificuldade é encontrada neste ponto, tendo em conta as diferentes condições de eficiência no setor público. Enquanto no setor privado cada um consome diversas quantidades ao mesmo preço, no caso dos bens públicos todos consomem a mesma quantidade, atribuindo-lhes valores diferentes (defesa nacional, por ex), isso em razão de viger o princípio da não-exclusão (o consumo por um agente econômico não exclui a possibilidade que outros consumam contemporaneamente o mesmo bem) (Zé Afonso, 2007, 671).

Por fim, o princípio da eficiência administrativa – denominado, também, por Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:122) como princípio da boa administração, deriva, igualmente, do caput do art. 37. Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que este princípio é corolário de um princípio maior, que é o próprio princípio da legalidade. Explica, a seguir, que é apenas uma faceta de um princípio há muito desenvolvido pelo direito italiano: a boa administração, que importa o desenvolvimento da atividade administrativa da forma mais congruente, oportuna e adequada aos fins almejados, “graças à escolha dos méis e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto” (Falzone, apud, Celso Antônio Bandeira de Mello, 2008:122). Daí dizer-se que, perante a discrição administrativa, “a norma só quer a solução excelente”. No dizer de José Afonso da Silva, o princípio da eficiência requer uma racional organização de meios e recursos humanos, materiais e institucionais, na prestação do serviço público com qualidade e razoável rapidez (conforme art. 5o, LXXVIII), e em condições econômicas de igualdade de consumidores. Carvalho Filho, por seu turno, adverte que o princípio deriva do descontentamento da sociedade ante uma precedente impotência na peleja contra a deficiência da prestação dos serviços públicos. Desta feita, busca-se, por meio deste princípio, conceder aos usuários meios efetivos de assegurarem seus direitos.

Carvalho Filho, ainda, discorre sobre as questões suscitadas quando da inclusão de tal princípio via emenda 19/98, uma vez que, a mera inclusão no texto constitucional da obrigatoriedade da eficiência administrativa não faz com que os órgãos que a desempenham passem imediatamente, como que por mágica, a ser eficientes. Assim sendo, percebe-se que o núcleo do princípio é a busca pela produtividade e economicidade e a “exigência de reduzir desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional” (2009:28). Salienta, por fim, que de nada adianta o mandamento constitucional se não houver

disciplina rígida, precisa e definida, sobre os meios de garantir os direitos dos usuários, conforme estabelece o §3º do art. 37 da CF.

Finalmente, cabe diferenciar eficiência de eficácia e de efetividade. Como elucida Carvalho Filho (2009:30), eficiência “transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas; sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos”.

OBS: súmula vinculante 13 (vedação ao nepotismo).

Durante muito tempo houve divergência sobre qual o princípio constitucional que inspirava a vedação ao nepotismo. Com a EC45/2004, foram criados o CNJ e o CNMP com a finalidade específica de realizarem o controle no Judiciário e no Ministério Público, respectivamente. Já no início de suas atividades, tanto o CNJ quanto o CNMP editaram resoluções (CNJ Resol 7, 9, 21; CNMP Resol 1, 7, 21) vedando o nepotismo no Judiciário e no MP. Destas resoluções surgiram questionamentos a cerca da constitucionalidade destas resoluções atacando: (1) a vedação ao nepotismo é constitucional? (2) é da competência do CNJ e do CNMP realizarem a dita vedação? (3) sendo competentes, o instrumento hábil para tanto é a resolução? Por meio da ADC 12 tais questões foram sanadas pelo STF: a vedação ao nepotismo é decorre dos princípios da Moralidade, Impessoalidade, Eficiência e Isonomia; tendo em conta que esses órgãos foram criados para controle administrativo e que a questão é administrativa, o CNJ e o CNMP são sim competentes para formalizarem a tal vedação; por fim, deve-se considerar que o ato normativo que pode ser editado pelos ditos órgãos é justamente a resolução, logo, para operaram a vedação ao nepotismo o único instrumento hábil possível é a resolução.

A decisão da ADC 12 pelo STF deixou uma vontade de solucionar a questão nos demais poderes, posto que apenas o Judiciário e o MP, em razão de ausência de previsão legal, estavam impedidos de praticarem o nepotismo. Daí, de uma única decisão (que não foi reiterada) surgiu a inoperante súmula 13 que diz: “

Princípios reconhecidos:

Supremacia do interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:96) afirma que este é um princípio essencial a

qualquer sociedade, é, em verdade uma condição existencial da sociedade. Desta forma, não se encontra expresso em nenhum texto constitucional, mesmo que se possa inferir o princípio de diversas disposições constitucionais (ex: princípio da função social da propriedade), sendo as mais representativas, quanto ao direito administrativo, são as previsões da desapropriação e da requisição (art. 5º XXVI e XXV). Embora não haja previsão constitucional específica, o princípio foi positivado pela Lei 9784/99, art. 2º, parágrafo único, II que exige o “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”. Portanto, resta claro que o interesse público é indisponível e irrenunciável.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2009:30) o desenvolvimento de atividades administrativas pelo Estado é sempre para o benefício da coletividade, assim sendo, mesmo quando

age num interesse estatal imediato, o fim mediato deve ser voltado ao interesse público. Desta feita, o destinatário da atividade administrativa não é um indivíduo, mas o grupo social como um todo, o que reflete uma tônica do Welfare State (Estado do bem-estar). Com o desenvolvimento econômico, as relações sociais se tornam cada vez mais complexas, de forma a ensejar, em dados momentos, conflitos ente interesses públicos e interesses privados, todavia, em ocorrendo tais conflitos, deve predominar o interesse público. Isto se dá em razão da ótica em que o indivíduo é parte integrante da sociedade, que é um grupo maior, não podendo seus direitos serem superiores ao do grupo superior em que se insere, ou seja, aos direitos sociais (Carvalho Filho, 2009:31).

Di Pietro (2010:64) observa que este princípio se encontra presente tanto no momento de elaboração legislativa, inspirando o legislador, quanto no de execução da lei, vinculando a autoridade administrativa em toda a extensão de sua atuação. A inspiração do legislador vem da troca do pensamento individualista exacerbado pelo de consecução da justiça social, do bem-estar coletivo, transformando o direito a ser tutelado pelo Estado, que passa a ser aquele que atende aos interesses públicos. Se para a tutela destes interesses, o legislador atribui à administração uma série de poderes, como o de desapropriar, requisitar, intervir, policiar, é preciso criar mecanismos de garantia de que a autoridade administrativa não irá abusar destes poderes, com objetivos particulares para beneficiar ou prejudicar amigos ou desafetos respectivamente. Por isso, a autoridade administrativa encontra-se vinculada, igualmente, ao princípio da supremacia do interesse público, sobe pena de incorrer nos já mencionados desvio de poder ou desvio de finalidade, que viciam o ato de ilegalidade. A autora ainda recorda que, em razão de não poder dispor dos interesses públicos que estão sob sua guarda, os poderes atribuídos à administração como forma de zelar pelo interesse coletivo “têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela nãopode deixar de exercer sob pena de responder pela omissão” (2010:66).

Autotutela.Autotutela importa o controle dos próprios atos, gerando a possibilidade de anular os atos

ilegais e revogar os inconvenientes ou importunos, sem que, para tanto, deva-se recorrer ao Poder Judiciário. Segundo Di Pietro (2010:69), o princípio decorre do próprio princípio da legalidade, uma vez que se está sujeita à lei, a Administração pública tem a incumbência de controlar a legalidade de seus atos. Tal afirmativa fica clara quando observadas as súmulas 346 e 473, ambas do STF, que dizem respectivamente: “a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; e “a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Carvalho Filho (2009:31) destaca que a autotutela, ou seja, a possibilidade de rever e controlar os próprios atos, não é mera faculdade, mas, sim, dever, posto que, só ao regularizar a situação perante a qual não pode permanecer inerte, é que a administração estará verdadeiramente observando o princípio da legalidade. Desta feita, a administração não carece ser provocada para que proceda à revisão de seus atos, podendo fazê-lo de ofício.

Indisponibilidade.Carvalho Filho (2009:32) recorda que o interesse público, em que pese ser tutelado pela

administração, não lhe pertence, ela apenas os conserva e os gere, em prol de seu verdadeiro titular, a coletividade. Por esta razão existe o princípio da indisponibilidade, já que a administração não possui a livre disposição dos bens e interesses. Daí decorre o princípio de que os bens públicos só podem ser alienados na em que dispuser a lei, ou o que os contratos administrativos se realizem, como regra, via licitação. Ou seja, parte-se da premissa de que são exigidos todos os cuidados para os interesses e bens públicos, por trazerem benefícios à própria sociedade.

Continuidade do serviço público:Di Pietro (2010:70) ensina que por ser o serviço público a forma pela qual o Estado

desempenha as funções essenciais ou necessárias à coletividade, ele deve ser ininterrupto. Carvalho Filho (2009:33) assevera que isso ocorre por serem as necessidades da sociedade prementes e

inadiáveis, logo os serviços públicos não podem ser interrompidos. O princípio se revela em diversos dispositivos constitucionais, entre eles o art. 37, VII, que trata do direito de greve, especificando que este será regulado por lei ordinária; até mesmo para a iniciativa privada houve a preocupação do constituinte em manter o funcionamento de determinadas atividades, restringindo o direito de greve dos trabalhadores, art. 9º, §1º: “a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

Di Pietro (2010:70-71) recorda outras consequências advindas do princípio da continuidade do serviço público, tais como: “necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas; a impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público; a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço; com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação da concessão de serviços”.

Carvalho Filho (2009:33) adverte sobre a íntima ligação entre o princípio da continuidade do serviço público com o princípio da eficiência, já que, um dos aspectos da qualidade do serviço é justamente a sua continuidade, evitando prejuízos aos usuários. Guarda, igualmente, pertinência com o princípio da supremacia do interesse público, uma vez que o que se pretende é evitar os prejuízos dos administrados eventualmente gerados por interesses particulares. Lembra, por último, que não é um princípio absoluto, havendo ocasiões em que se exige sua flexibilidade, proporcionando momentos de paralisação que, em verdade, objetivam o interesse público, como no caso de se proceder à reparos técnicos ou obras para a melhoria do serviço, ou, ainda, quando o serviço sobre remuneração por taxa, sendo suspenso quando do inadimplemento da tarifa, sendo restabelecido quando o usuário promove sua quitação (luz, por exemplo).

Princípio da razoabilidade e proporcionalidade:Razoabilidade, no dizer de Carvalho Filho (2009:36), “é a qualidade do que é razoável, ou

seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma pouco diversa”. Observa, em seguida, que o que é razoável para alguns pode não ser para outros, desta feita, não pode o juiz intentar controlar a conduta do administrador simplesmente por não a ter entendido como razoável. Di Pietro (2010:79) constata que a aplicação de tal princípio se revela como tentativa de imposição de limites à discricionariedade administrativa, ampliando-se, assim, o campo de controle pelo Judiciário.

Deve-se ter em conta que, ao se pretender substituir a vontade do administrador pela vontade do juiz estar-se-ia validando a invasão de um poder no outro. O controle que deve ser exercido pelo Judiciário é o que se refere à legalidade da conduta, procedendo à verificação dos requisitos exigidos por lei para a validade do ato.

Carvalho Filho (2009:37) assevera que quando se diz que a razoabilidade atrela a “congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas”, a ausência da tal congruência é violação, na verdade, do princípio da legalidade. Isto porque “ou há vício nas razões impulsionadoras da vontade, ou o vício estará no objeto desta. A falta de razoabilidade, na hipótese, é puro reflexo da inobservância de requisitos exigidos para a validade da conduta. Por outro lado, quando a falta de razoabilidade se calca em situação na qual o administrador tenha em mira algum interesse particular, violado estará sendo o princípio da moralidade, ou o da impessoalidade”.

Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:108-109) destaca que quando a atividade administrativa é desarrazoada, esta certamente não está conforme a finalidade da lei; padecendo deste defeito, viola o princípio da finalidade que, como se viu, é ínsito ao princípio da legalidade, sendo, obviamente, anulável pelo Poder Judiciário. Em seguida faz importante ressalva quanto à correção judicial, afirmando que esta, quando baseada no princípio da razoabilidade não se pode imaginar que o juiz vá analisar o mérito do ato administrativo. “Tal não ocorre porque a sobredita ‘liberdade’ é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela

comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites admitidos”.

Proporcionalidade – Carvalho Filho (2009:38) observa que o princípio da proporcionalidade ainda está em evolução, em que pese ser utilizado em alguns ordenamentos jurídicos, e traz em seu bojo pontos de aproximação com o princípio da razoabilidade. Justamente por este motivo, Di Pietro o trata como parte integrante do próprio princípio da razoabilidade (2010:79), já que o “irrazoável” ocorre principalmente quando “não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar” (Gordillo).

Carvalho Filho (2009:38) destaca que o fundamento do princípio em questão é o excesso de poder, sendo sua finalidade “conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado”.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2008:111) elucida que o princípio da proporcionalidade é decomposto em três elementos, observados no caso concreto: “a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Conforme expressões de Canotilho, a adequação ‘impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes’; o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível coloca a tônica na ideia de que ‘o cidadão tem direito à menor desvantagem possível’ e o princípio da proporcionalidade em sentido restrito é ‘entendido como princípio da justa medida. Meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”.

Concorda Bandeira de Mello com Di Pietro no sentido de ser o princípio da proporcionalidade um aspecto do princípio da razoabilidade. Conclui, portanto, que merece as mesmas observações relacionadas ao princípio da finalidade e da legalidade.

À guisa de conclusão, Carvalho Filho (2009:39) afirma que ambos os princípios (razoabilidade e proporcionalidade) são instrumentos de controle de atos estatais abusivos, inobstante a natureza.