Atos administrativos – Aula 03

Atos administrativos são declarações humanas (e não meros fenômenos da natureza), unilaterais (as bilaterais constituem contratos), expedidas pela administração pública ou por particular no exercício de suas prerrogativas, com o fim imediato de produzir efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público, sob regime de direito público e sujeitas a controle.

Os elementos do ato administrativo são: COMFIFORMOOB = Competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

A competência pode ser objeto de delegação e avocação. A delegação é um instrumento de descentralização administrativa (art. 11 do Decreto-lei nº 200/67) e não importa em transferência de competência, tanto é que a autoridade delegante pode avocar a competência delegada a qualquer momento (art. 2º, parágrafo único, do Decreto nº 83.937/79).

A Lei nº 9.784/99 proíbe a delegação da competência:

de editar atos normativos; de decidir recursos administrativos; e das matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Importante lembrar que:

I- o ato de delegar pressupõe a autoridade para subdelegar;

II- pode haver delegação de competências a órgãos não subordinados;

III- a delegação pode ser parcial;

IV- ela deve ser feita por prazo determinado;

V- a autoridade delegante pode permanecer com o poder de exercer a competência de forma conjunta com a delegatária.

A forma pode ser verificada em sentido estrito (exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se apresenta) e em sentido amplo (todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato). A regra, estabelecida no art. 22 da Lei n. 9.784/99, é o informalismo do ato administrativo.

O objeto é o conteúdo material, é o que o ato realiza, é a resposta às seguintes perguntas: O que é o ato?‖, Para que serve o ato?‖. O objeto deve ser lícito, certo e moral. Objeto e conteúdo são utilizados pela maioria dos doutrinadores como expressões sinônimas.

A finalidade, por sua vez, pode ser analisada sob duas acepções:

Em sentido estrito, a finalidade é o resultado específico que o agente quer alcançar com a prática do ato, é o efeito que ele deseja produzir ao praticar o ato;

Em sentido amplo, a finalidade se confunde com o interesse público, qualquer que seja o resultado esperado pelo sujeito, a finalidade dele é a consecução do interesse público.

Com relação aos vícios na finalidade e no sujeito, temos:

Desvio de poder (ou desvio de finalidade) – vício na finalidade

Abuso de poder:

Excesso de poder – vício na competência

O motivo é outro elemento do ato administrativo e pode ser definido como a causa imediata do ato administrativo, é a situação de fato (ocorrida no mundo empírico) e de direito (previsão legal ou o princípio) que determina a prática do ato.

Apresentamos o seguinte quadro para a distinção dos conceitos que se relacionam:

Motivo Móvel Motivação

Causa imediata dos atos administrativos ocorrida no mundo dos fatos.

Intenção do agente ao praticar o ato.

Justificativa formalizada pelo agente para a prática do ato.

No estudo do motivo, vimos também a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, a validade do ato se vincula aos motivos – fáticos e legais – indicados como seu fundamento. Os motivos enunciados pelo agente aderem ao ato e a sua ocorrência deve ser provada e deve ser suficiente para justificá-lo. Caso contrário, o ato será inválido.

Os atributos do ato administrativo são o PAI .

Presunção de legitimidade (juris tantum), Autoexecutoriedade e Imperatividade (poder extroverso). Nem todo ato administrativo tem imperatividade. O ato administrativo, uma vez publicado, terá vigência e deverá ser cumprido, ainda que esteja eivado de vícios, até enquanto não for decretada a invalidade do ato pela Administração ou pelo Judiciário.

Com relação à classificação dos atos administrativos:

O ato administrativo é perfeito e passa a existir quando completa todas as suas fases de elaboração.

Ele é válido quando expedido em conformidade com as exigências do ordenamento.

É eficaz quando está pronto para produzir efeitos.

Com relação à margem de liberdade conferida pela lei para a prática de um ato, temos:

A lei não dá margem de liberdade ato vinculado

A lei confere alguma margem de liberdade ato discricionário.

Juízo de mérito = conveniência + oportunidade

O Poder Judiciário, salvo em situações excepcionais, não pode se inserir no mérito administrativo para declarar inválido um ato administrativo discricionário. É vedado ao juiz substituir a discricionariedade do administrador pela sua, sob pena de afronta à separação dos poderes. Contudo:

Ato discricionário ≠ Ato arbitrário

Não há ato administrativo praticado com liberdade absoluta ou com margem total e irrestrita de liberdade. Por isso, em hipóteses excepcionais, o Poder Judiciário acaba retirando do ordenamento ato discricionário da Administração. E quais são os elementos discricionários de um ato?

COM FI FOR – Sempre Vinculados (passíveis de anulação) (efeitos ex tunc)

MO OB – Vinculados ou Discricionários (passíveis de anulação ou revogação) (efeitos ex tunc ou ex nunc)

Di Pietro Carvalho Filho Bandeira de Melloobjeto objeto conteúdo motivo finalidade em sentido amplo

motivo

motivo finalidade momentoforma

Não podemos deixar de classificar os atos administrativos quanto à formação da vontade.

É simples o ato editado por um só órgão (seja esse órgão composto de uma ou de várias autoridades, como ocorre, por exemplo, em um julgamento colegiado).

É complexo o ato editado por dois ou mais órgãos distintos. Esses dois órgãos realizam um ato único e só após a passagem pelo segundo órgão o ato é perfeito e passa a existir (ex: aposentadoria de servidor público e nomeação de desembargador por meio de lista tríplice). Regra do 2 x 1.

Já o ato composto é aquele em que um órgão promove dois atos secundários para a realização de um ato principal Regra do 1 x 2.

Quanto aos atos administrativos em espécie, destacamos:

Atos administrativos normativos: São os atos que contêm um comando geral editado pela Administração, buscando promover a melhor execução da lei. Os principais atos normativos são:

Decretos: São atos de competência exclusiva dos chefes do Executivo cuja função precípua é regulamentar a lei, buscando uma maior efetividade na sua execução, sem contrariá-la ou tratar de matérias que ela não trata. Excepcionalmente os decretos se caracterizam como ato legislativo primário (decreto autônomo). O decreto autônomo, no Brasil, só pode ser editado para a organização e funcionamento da administração, desde que não implique em aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e para a extinção de funções ou cargos públicos quando vagos (art. 84,VI da CF).

Instruções normativas: são expedidas pelos Ministros de Estado ou por Presidentes de autarquias e fundações para a execução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, da CF).

Regimentos são atos administrativos que regem o funcionamento interno de órgãos. São normas gerais de organização interna imponíveis aos que trabalham no órgão e não aos cidadãos em geral, por isso os regimentos são também denominados atos regulamentares internos e não precisam ser publicados em diário oficial, apenas em boletim interno.

Os regulamentos, atos regulamentares externos, normatizam situações gerais e estabelecem relações jurídicas entre a Administração e os administrados.

Resoluções, por outro lado, são atos normativos expedidos pelos órgãos administrativos de cúpula dos Ministérios, Tribunais, Procuradorias, etc. para regular pontos específicos do funcionamento interno do órgão.

Atos administrativos ordinatórios: São os que disciplinam o funcionamento interno da Administração e a conduta funcional dos servidores. Esses atos só interessam aos agentes da Administração. Emanam do poder hierárquico.

Instruções: (orientações aos subalternos relativas ao desempenho de uma dada função).

Circulares internas (atos que visam a uniformizar o tratamento conferido a determinada matéria),

Portarias (como uma portaria de delegação de competências, ou uma portaria de remoção de um servidor)

Ordens de serviço (determinações dirigidas aos contratados pela Administração para a execução de obras ou serviços),

Ofícios (comunicações entre autoridades)

Memorandos (comunicações entre superiores e subalternos).

Atos administrativos negociais: São manifestações que representam uma anuência conferida pelo poder público ao particular.

Licença: é ato unilateral pelo qual a Administração, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de determinada atividade (STJ: RMS 15490). É ato administrativo vinculado e definitivo.

Permissão: é o ato administrativo unilateral pelo qual a Administração faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo ou o uso especial de um bem público a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pelo poder público. Além de ser negocial, é discricionário e precário.

Autorização: é ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o exercício de atividade material ou a utilização de bem público no interesse dele próprio.

Atos administrativos enunciativos: São atos que emitem opinião, enunciam, certificam ou atestam.

Certidões expressam o conteúdo de atos ou fatos constantes de processos ou documentos em poder da Administração e devem ser fornecidas independentemente do pagamento de taxas, conforme preceitua o art. 5º, XXXIV, b, da CF.

Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre determinado tema que não vinculam a Administração. São atos administrativos mesmo quando ainda não aprovados pela chefia e podem ser de emissão obrigatória se a lei assim dispuser.

Pareceres normativos são pareceres administrativos que, ao serem aprovados pela autoridade competente, se convertem em norma interna de caráter geral do órgão que o aprovou.

Atos administrativos punitivos: são atos que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles, agentes públicos ou particulares, que infringirem disposições legais ou regulamentares.

Multa (imposição pecuniária pelo descumprimento de um dever ou pela prática de um ato que gerou dano à Administração ou à coletividade),

Interdição administrativa (a Administração veda ao particular o exercício de atividade que esteja sob seu controle ou incida sobre seus bens)

Destruição de coisas (inutilização de alimentos, substâncias ilícitas apreendidas, objetos imprestáveis ou nocivos).

Revisando a teoria das nulidades, apresentamos o seguinte quadro:

Ato irregular Ato nulo Ato anulável Ato inexistente

Apresentam defeitos irrelevantes.

Nasce com vício insanável nos seus elementos. constitutivos.

Nasce com vício sanável.

Tem aparência de manifestação regular da Administração, mas resta ausente um dos elementos do ato administrativo.

O critério para se distinguir os tipos de invalidade (se nulo ou anulável) reside na possibilidade ou não de convalidar-se o vício do ato.

Ato anulável = convalidável, ato nulo = não convalida.

Desconstituição dos atos administrativos

A invalidação é a retirada do ordenamento de um ato administrativo produzido em desconformidade com a ordem jurídica (= razões de legalidade) e se opera com efeitos retroativos (ex tunc). Ou seja, com a invalidação, não só o ato viciado é retirado do ordenamento jurídico, mas também todas as relações jurídicas que foram por ele produzidas.

Destacamos as seguintes características e distinções dos atos nulos e anuláveis:

Ato nulo Ato anulável

não pode ser convalidado; pode ser convalidado;

pode ser retirado do mundo jurídico pela Administração e pelo Poder Judiciário;

pode ser retirado do mundo jurídico pela Administração e pelo Poder Judiciário;

o Poder Judiciário pode retirar até mesmo de ofício (sem que ninguém tenha alegado);

a Administração retira de ofício ou por provocação.

o Poder Judiciário só retira mediante provocação;

a Administração retira de ofício ou por provocação.

O poder-dever da Administração de invalidar atos nulos ou anuláveis sofre as seguintes limitações:

decurso do tempo (=decadência do direito da Administração de anular): 5 anos, salvo comprovada má-fé; esse prazo conta-se apenas a partir da data da edição da Lei nº

9.784/99; se o ato anulável gerou efeitos financeiros periódicos, os cinco anos serão contados a partir do primeiro pagamento recebido pelo servidor (RMS 15433).

consolidação dos efeitos produzidos: hipóteses em que a situação decorrente do ato nulo já se consolidou de tal maneira que atenderá mais ao interesse público a manutenção do ato do que a sua invalidação (princípio da segurança jurídica e da confiança);

impossibilidade material de se retornar ao estado anterior: é a aplicação da teoria do fato consumado (mesmo que o fato seja nulo, ele continua produzindo efeitos, diante da consolidação da situação fática que não pode retornar ao status de antes). Essa teoria, via de regra, não é adotada pelo STJ em se tratando de servidor público.

proteção aos indivíduos de boa-fé: a Administração não promove o ressarcimento ao erário daquele que tomou posse e assumiu cargo após a aprovação em concurso público declarado ilegal. Além disso, está pacificado no STJ que os servidores não devem restituir ao erário as verbas recebidas indevidamente, quando o erro na aplicação da lei foi da Administração e eles estavam de boa-fé.

A revogação, por sua vez, é o ato discricionário utilizado pela Administração para extinguir um ato administrativo e/ou seus efeitos por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes (ex nunc) e o direito adquirido.

Como vimos, em decorrência do princípio da separação dos poderes constitucionalmente determinado (art. 2º da CF), entende-se que a autoridade administrativa é o sujeito ativo da revogação, não podendo o Poder Judiciário analisar o mérito do ato administrativo para retirá-lo do mundo jurídico (STJ: MS 14182 e RESP 973686). Essa é a regra geral. Atualmente, contudo, observa-se tendência crescente na doutrina e na jurisprudência, sobretudo amparada nos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da eficiência, no sentido de se admitir o controle judicial da conveniência e oportunidade dos atos administrativos discricionários em hipóteses excepcionais.

Não podem ser revogados:

Atos vinculados; Atos que já exauriram seus efeitos; Quando já exaurida a competência da autoridade que praticou o ato; Meros atos administrativos, cujos efeitos decorrem de lei; Atos que integram um procedimento e se submeteram à preclusão em razão da

edição de outro ato posterior; Atos que já geraram direitos adquiridos (A súmula 473 do STF manda ressalvar os

direitos adquiridos, ou seja, os direitos que já integram o patrimônio do particular e que foram gerados pelo ato que se pretende revogar.).

Casos em que se dispensa o contraditório em hipótese de revogação de ato administrativo: revogação de ato administrativo de caráter precário e situação em que o afastamento de servidor nomeado para cargo em comissão pode ser promovido a qualquer momento, segundo um juízo de conveniência e oportunidade, nos termos do art. 37, II, da CF.

Súmula Vinculante nº 3: ―Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.‖

Convalidação (ou sanatória): A convalidação é o meio de que se vale a Administração para suprir a invalidade e aproveitar os atos administrativos já praticados nas hipóteses em que o

vício no ato administrativo é superável. Assim, se promove a convalidação com efeitos ex tunc, retroagindo para o momento da edição do ato anulável.

O art. 55 da Lei nº 9.784/99, por outro lado, trata a convalidação como uma faculdade da Administração, ou seja, como um ato discricionário. A Administração pode escolher entre convalidar (sanar o vício) ou anular o ato, a depender de sua conveniência e oportunidade.

A convalidação também sofre limitações. O ato anulável não pode ser convalidado:

Quando o ato já se exauriu; Se o ato já foi impugnado judicial ou administrativamente; Se a convalidação acarretar lesão ao interesse público; Se a convalidação acarretar prejuízo a terceiros.

A convalidação pode ser feita por:

Ratificação: A mesma autoridade que praticou o ato convalida o seu vicio;

Confirmação: A autoridade competente decide sanar um ato praticado por sujeito incompetente. (não é possível nos casos em que a lei outorga competência exclusiva a uma autoridade)

Reforma: a Administração suprime a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida.

Conversão: a Administração edita um ato de uma nova espécie, pois o ato anterior era inadequado para realizar aquilo que pretendia a Administração.

A prescrição traduz a perda do prazo para ajuizamento de uma ação (ou apresentação de uma petição administrativa) mediante a qual se pretendesse defender um direito contra uma lesão ou ameaça de lesão (o prazo de prescrição tem curso antes de ser iniciado o processo judicial ou administrativo).

Na via administrativa, o interessado tem o direito de apresentar sua pretensão contra a Administração em um ano contado da data do fato que originou a pretensão (art. 6º do Decreto 20.910/32).

Na via judicial, o administrado tem 5 anos para ingressar com uma demanda contra a Administração (art. 1º do Decreto 20.910/32). Essa regra vale para pretensões contra a União, Estados, Municípios e Fazendas federais, estaduais e municipais, bem como contra as autarquias, e demais entidades da administração indireta e órgãos paraestatais.

Com relação à prescrição: o prazo do particular perante a Administração é de 1 ano, perante o Judiciário é de 5 anos. Este é reduzido para 1 ano para concurso público. Para pretensão de atos que violaram direitos humanos na ditadura: imprescritível. Para a Administração a regra geral também é de 5 anos, havendo a imprescritibilidade para a reparação ao erário.

Com relação à decadência, lembramos que, na esfera federal, o art. 54 da Lei nº 9.784/99 estatui que é de 5 anos o prazo de decadência para a administração pública anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé.

Lembre-se que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis.