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DIREITO ADMINISTRATIVO

Atos Administrativos 1

Princípios da Administração Pública 11

Licitação 20

Contratos 40

Regime Jurídico da Administração Pública 51

Atos Administrativos

1.Introdução: Os autores não têm nenhuma unanimidade sobre o que seja ato administrativo, pois o nosso sistema não fornece ingredientes para defini-lo. Há assim, uma liberdade de estipulação. 2. Conceito: Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. 2.1 Declaração jurídica: Declaração jurídica é a declaração que produz efeitos no mundo jurídico. Os civilistas utilizam a expressão manifestação de vontade, mas em direito administrativo não é apropriada, pois há declarações sem manifestação de vontade. Ex: Se um administrador acionar o farol por um esbarrão, existirá uma declaração sem manifestação de vontade. No direito civil, o fato jurídico “lato senso” é o todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico. Divide-se em fato jurídico em sentido estrito (fato natural) e ato jurídico em sentido amplo (fato humano). O fato natural por sua vez em ordinário (comum) e extraordinário. Já o fato humano em atos lícitos e ilícitos. Os lícitos dividem-se em ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito (depende de manifestação de vontade) e negócio jurídico (depende de manifestação de vontade qualificada). No direito administrativo, da mesma forma, há o fato administrativo que nada mais é do que todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurídico relacionados à função administrativa. O fato administrativo divide-se em fato administrativo estrito (Ex: morte de um funcionário público) e em ato administrativo. Para os autores que consideram o ato administrativo de uma forma ampla, é conceituado como todo ato que decorre da função administrativa, seja jurídico ou não e que tenha por fim dar execução à lei. No nosso conceito, não estão incluídos os atos não jurídicos, pois eles não geram efeitos jurídicos. Para Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo é ato unilateral (aquele constituído por declaração de única pessoa). Para nós, o ato administrativo pode ser bilateral ou unilateral. 2.2 Do Estado ou de quem lhe faça as vezes: O ato administrativo pode ser praticado (editado) pelo Estado ou por particular que tenha recebido, por delegação, o dever de executá-lo, em nome do Estado. Ex: Concessionários; Cartórios extrajudiciais expedindo certidão de óbito. Portanto, o ato administrativo é identificado por características próprias e não pelas pessoas que o executam. 2.3 No exercício de prerrogativas públicas: O ato administrativo é regido pelo regime de direito público, isto é, executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurídico, em razão de representar interesses da coletividade (Princípio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faça às vezes também esta submetido ao regime de direito público.

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Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que o ato administrativo pode ser regido pelo direito público ou direito privado, com fundamento no ato administrativo de império (regido pelo direito público) e ato administrativo de gestão (regido pelo direito privado. Ex: Contrato de locação em que o Poder Público é locatário). Para nós os atos de gestão não são atos administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos de gestão, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos. 2.4 Praticada enquanto comando complementar da lei (ato de execução de lei): Lei é uma palavra equívoca, mas nos atos administrativos refere-se ao conjunto de normas abstratas que tiram seu fundamento direto da Constituição Federal. Assim, o ato administrativo é aquele praticado enquanto comando complementar de Lei ordinária, Lei complementar, Lei delegada e etc. Para os autores que consideram ato administrativo de forma ampla, seriam também atos administrativos os atos políticos ou de governo. No nosso conceito de ato administrativo, não entram os atos de governo ou políticos, pois estes são atos complexos, amplamente discricionários, praticados, normalmente pelo Chefe do Poder Executivo, com base direta na Constituição Federal e não na lei. Ex: Sanção; Declaração de guerra e etc. Os atos políticos ou de governo, embora sejam atos da Administração, não são atos administrativos. 2.5 Sempre revisível pelo Poder Judiciário: Os atos administrativos são sempre revisíveis pelo Poder Judiciário, no que se refere a validade (legalidade) do ato. “A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV da CF). 3. Ato administrativo e ato da Administração: Atos da Administração são aqueles praticados pelos órgãos ou pessoas vinculadas a estrutura do Poder Executivo. Assim, o conjunto formado pelos atos da Administração é um e o conjunto formado pelos atos administrativos é outro, isto é há atos da Administração que não são atos administrativos e outros que são atos administrativos. E há atos administrativos que são da Administração e outros que não são. Atos administrativos que não são atos da Administração: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica. Atos da Administração que não são atos administrativos: Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória. Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc. Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão. Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc. 4. Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo: Hely Lopes Meirelles considera estes campos interdependentes, mas para nós são campos autônomos: Campo da existência: O ato administrativo é perfeito (concluído) quando cumprir os requisitos de existência jurídica, incluído nestes a publicidade. Para alguns autores a publicidade não faz parte da existência, mas para nós faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga. Para nós, o papel não era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade não faz parte da existência, aquele papel é um ato administrativo. Campo da validade: O ato administrativo é válido quando produzido de acordo com as normas jurídicas que o regem (adequado à ordem jurídica). Campo da eficácia: Eficácia é uma palavra equívoca em direito, sendo ora utilizada para verificação da produção de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurídico. Analisado por este último sentido, o ato administrativo é eficaz quando esta apto a produzir efeitos.

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Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser válido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo é submetido a uma condição suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); a um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou à pratica ou edição de outro ato jurídico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que só produzirá efeitos após a decisão do governador). O ato administrativo pode ser perfeito, valido e eficaz (concluído; de acordo com a lei e apto a produzir efeitos); pode ser perfeito valido ineficaz (concluído; de acordo com a lei, mas não é apto a produzir efeitos); pode ser perfeito, invalido e eficaz (concluído; não esta de acordo com a lei, mas é capaz de produzir efeitos, pois ainda não foi extinto do mundo jurídico); pode ser perfeito, invalido e ineficaz. (concluído; não esta de acordo com a lei e ser revogado);

Atributos ou Qualidades Jurídicas do Ato Administrativo

1. Atributos do ato administrativo: Estes atributos dos atos administrativos surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros não. Presunção de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade. Imperatividade Exigibilidade ou coercibilidade Auto-executoriedade ou executoriedade 2. Presunção de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade): Presunção de legitimidade é a presunção de que os atos administrativos são válidos, isto é, de acordo com a lei até que se prove o contrário. Trata-se de uma presunção relativa. Ex: Certidão de óbito tem a presunção de validade até que se prove que o “de cujus” esta vivo. 3. Imperatividade: Imperatividade é o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância destes. Ex: A luz vermelha no farol é um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele não concorde. 4. Exigibilidade ou coercibilidade: Exigibilidade é o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaça de sanção. Vai além da imperatividade, pois traz uma coerção para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presença do guarda na esquina do farol é a ameaça de sanção. A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronológico ou primeiro a obrigação e depois a ameaça de sanção, assim a imperatividade é um pressuposto lógico da exigibilidade. 5. Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello): Auto-executoriedade é o poder que os atos administrativos têm de serem executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do esbulho. Ex: O agente público que constatar que uma danceteria toca músicas acima do limite máximo permitido, poderá lavrar auto de infração, já o particular tem que entrar com ação competente no Judiciário. Requisitos para a auto-executoriedade: Previsão expressa na lei: A Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: É vedado vender produtos nas vias publicas sem licença municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias. Previsão tácita ou implícita na lei: Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio judicial idôneo capaz de a

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tempo evitar a lesão. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno. A autorização para a auto-executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito. Princípios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade: Princípio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razão. Princípio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à ofensa do princípio da razoabilidade. Não há liberdade que não tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.

Requisitos dos Atos Administrativos

1. Requisitos (elementos, causas ou pressupostos) dos atos administrativos: Para Hely Lopes Meirelles, os requisitos do ato administrativos são: competência, objeto, motivo, finalidade e forma. Para outros, é sujeito competente ou competência subjetiva, objeto lícito, motivo de fato ou pressupostos fáticos ou causa, pressupostos fáticos ou teleológicos e forma. Adotamos uma teoria mais próxima de Celso Antonio Bandeira de Mello que afirma que os requisitos são condições necessárias à existência e validade de um ato administrativo. Assim, há duas categorias: Requisitos para o ato existir: São denominados de Elementos. Conteúdo Forma Requisitos para o ato ser administrativo e válido: São denominados de Pressupostos. Pressupostos de existência: o Objeto o Pertinência com a função administrativa Pressupostos de validade o Competência o Motivo o Formalidade 2. Requisitos para o ato existir (Elementos): Encontram-se dentro do ato, de tal forma que se forem retirados do ato, não serão mais atos. Conteúdo: É o que o ato declara. Não se confunde com o objeto, que é a realidade sobre o qual se declara. Forma: É a maneira pela qual se revela o conteúdo para o mundo jurídico. Ex: Decreto, Portaria, Alvará, Notificação e etc. Os atos normalmente são praticados por uma forma escrita, mas nada impede que o sejam através de comandos verbais ou sinais. Ex: Guarda requisita um bem do particular para salvar outro particular. Em Portuga,l o silêncio pode ser forma de expedição de ato administrativo, mas para nós não, pois no silêncio não há qualquer declaração. Assim, se a lei atribuir efeitos jurídicos ao silêncio, será fato administrativo e não ato administrativo. Entretanto, isso não quer dizer que não existam atos administrativos tácitos (aqueles cujo conteúdo decorre de outro expressamente firmado). Ex: Administrador defere a cessão de uso para a creche e tacitamente indefere para a escola. É relevante destacar que não há conteúdo sem forma e nem forma sem conteúdo.

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3. Requisitos para o ato ser administrativo e válido. 3.1 Pressupostos de existência Objeto: É a realidade sobre a qual se declara. Ato inexistente tem aparência de ato, por ter conteúdo e forma, mas não é ato, pois não tem objeto. Ex: Demissão de funcionário morto. Pertinência com a função administrativa: O ato administrativo é praticado ao longo da função administrativa. A sentença de um juiz tem conteúdo, tem forma e tem objeto, mas não tem pertinência, pois é praticada ao longo da função judicial; A lei também tem conteúdo, tem forma, tem objeto, mas não tem pertinência com a função administrativa. 3.2 Pressupostos de validade: Competência: É o dever-poder atribuído por lei a alguém para exercer atos da função administrativa O ato administrativo deve ser editado por quem tenha competência. O Estado, através do poder de auto-organização, estabeleceu dentro de sua estrutura várias áreas de atuação. Assim, para que o ato administrativo seja editado pela pessoa competente, precisa atender três perspectivas, senão será inválido: Ser praticado pela pessoa jurídica competente. Que o órgão que pratique o ato dentro da pessoa jurídica também seja competente. Que a pessoa física de dentro do órgão tenha competência para praticar o ato. Motivo: É o acontecimento da realidade que autoriza a prática do ato administrativo. Ex: O motivo da demissão é o fato de faltar mais de 30 dias. Deve existir adequação (pertinência lógica) entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato. Ex: Não há pertinência quando o administrador alegar falta por mais de 30 dias e na verdade o motivo era agressão. Para Celso Bandeira de Melo, esta pertinência lógica que obrigatoriamente deve existir entre o motivo, o conteúdo e a finalidade nada mais é do que a causa do ato administrativo. Para outros autores, causa do ato administrativo e motivo são sinônimos. Para nós, a causa do administrativo esta implícita no motivo. Se a lei definir o motivo, o administrador precisa apenas verificar se o fato ocorreu, mas se não definir ou definir de modo vago, existirá uma discricionariedade para o motivo. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prática de um ato ficam a ele vinculados (condicionam a validade) de tal modo que a alegação de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato viciado. Para os que entendem que o motivo e o objeto são requisitos de validade, afirmam que a soma desses dois é o mérito do ato administrativo. O Poder Judiciário não poderá analisar o mérito do ato administrativo, salvo quando for ilegal. Formalidade ou formalização: É a maneira específica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que seja válido. Ex: Contrato sobre direito real imobiliário deve ser feito por escritura pública. Os autores que não distinguem entre pressupostos de existência e validade misturam forma e formalidade. Mas para nós, são coisas diferentes, assim um ato pode ter forma e não ter formalidade, sendo inválido. A lei pode prescrever também requisitos procedimentais (atos que obrigatoriamente devem ser praticados de forma válida antes dos outros para que esses últimos sejam válidos). Ex: A prática da classificação sem habilitação na licitação causa invalidade. 4. Observações: Finalidade: É a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi abstratamente previsto no ordenamento jurídico. O administrador, ao praticar o ato, tem que fazê-lo em busca da finalidade para o qual foi criado e se praticá-lo fora da finalidade, haverá abuso de poder ou desvio de finalidade. Genericamente, todos os atos têm a finalidade de satisfação do interesse público, mas não podemos esquecer que também há uma finalidade específica de cada ato.

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Motivo não se confunde com motivação: Motivação é a justificação escrita que ensejou a prática do ato. Se a motivação for obrigatória, será pressuposto de validade do ato administrativo. Motivação é obrigatória: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos vinculados e discricionários. A motivação deve também existir nos atos discricionários, pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei (princípio da motivação). Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados. Motivação não é obrigatória: quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória). Motivo é diferente do motivo legal do ato: Motivo legal do ato é o fato abstratamente previsto na hipótese da norma jurídica que quando ocorrer na realidade determina ou autoriza a prática do ato administrativo. O motivo legal do ato equivale à hipótese de incidência do tributo, já o motivo equivale ao fato imponível do tributo. Quando há ato sem motivo legal caberá ao administrador a escolha do motivo, dentro de limites ditados pela relação lógica entre o motivo, o conteúdo e a finalidade do ato. Motivo também não se confunde com móvel do ato administrativo: Móvel do ato administrativo é a intenção psicológica subjetiva do agente no momento em que o ato foi praticado. O móvel pode ser lícito ou ilícito que não conduzirá à invalidade do ato, assim não é pressuposto de validade. Móvel do ato administrativo é diferente da vontade: Vontade é o querer do agente que pratica o ato (que forma a declaração materializadora do seu conteúdo). Para autores que definem o ato administrativo como uma manifestação de vontade, também incluem a vontade como pressuposto de validade. Para nós não é pressuposto de validade. A vontade tem relevância apenas nos atos discricionários. Móvel do ato administrativo também não se confunde com finalidade: Enquanto o móvel é subjetivo, a finalidade é objetiva.

Espécies de atos administrativos

1. Espécies de atos administrativos: Atos normativos: São aqueles que contém um comando geral do Poder Executivo visando à correta aplicação da lei. São atos infralegais que encontram fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: Decretos; Regulamentos; Portarias e etc. Atos ordinatórios: São aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes no desempenho de suas atribuições. Encontra fundamento no Poder Hierárquico. Ex: Ordens, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de serviço e Ofícios. Atos negociais: São aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração visando concretizar negócios jurídicos, conferindo certa faculdade ao particular nas condições impostas por ela. É diferente dos negócios jurídicos, pois é ato unilateral. Atos enunciativos: São aqueles que contêm a certificação de um fato ou emissão de opinião da Administração sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. Ex: Certidões, Atestados, Pareceres e o apostilamento de direitos (atos declaratórios de uma situação anterior criada por lei). Atos punitivos: São aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringirem disposições legais. Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex: Interdição de estabelecimento comercial em vista de irregularidade; Aplicação de multas e etc.

Formas de atos administrativos

1. Formas de atos administrativos: Decreto: É a forma pela qual são expedidos os atos de competência privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a função de promover a fiel execução da lei. Ex: decreto regulamentar.

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Portaria: É a forma pela qual a autoridade de nível inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatórios). Alvará: É a forma pela qual são expedidas as licenças e autorizações. Estas são conteúdo e alvará é forma. Ofício: É a forma pela qual são expedidas comunicações administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatórios). Parecer: É a forma pela qual os órgãos consultivos firmam manifestações opinativas a cerca de questões que lhes são postas a exame. Não vincula a autoridade (atos enunciativos). Ordem de serviço: É a forma pela qual as autoridades firmam determinações para que as pessoas realizem atividades a que estão obrigadas (atos ordinatórios). Despacho: É a forma pela qual são firmadas decisões por autoridades em requerimentos, papéis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo é aquele firmado em caso concreto com uma extensão do decidido para todos os casos análogos.

Classificação dos atos administrativos

1. Classificação: Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferentes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em várias classificações ao mesmo tempo. Ex: Ato de permissão de uso é ato individual, externo, de império, discricionário e simples. 2. Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros: Atos internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administração Pública. Ex: Edição de pareceres. Atos externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração Pública, atingindo terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação. 3. Quanto à composição interna: Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um funcionário. Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão em situação seqüencial. Ex: Nomeação do Procurador-Geral de Justiça. Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vontades de mais de um órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial. 4. Quanto à sua formação: Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes Meirelles, só existem os atos administrativos unilaterais. Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo. 5. Quanto à sua estrutura: Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex: Apreensão. Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações, sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: Punição. 6. Quanto aos destinatários: Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público. Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específico. Ex: Permissão para uso de bem público. 7. Quanto à esfera jurídica de seus destinatários:

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Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatário, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga de permissão. Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do destinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão. 8. Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los: Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogativas públicas. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex: Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades. Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos processos e papéis que tramitam no interior das repartições. Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos administrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos administrativos. 9. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador: Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal. Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de opção, mas dentro dos limites da lei. O administrador também fica preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas, existindo assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: A concessão de uso de bem público depende das características de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juninas. A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à invalidade do ato. O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar estes princípios não se encontra dentro das opções válidas. Alguns autores alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse público, assim toda atividade seria vinculada. Aspectos do ato administrativo que são vinculados: Para Hely Lopes Meirelles, são vinculados a competência, a finalidade e a forma (vem definida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competência e a finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionário (Ex: Lei que disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papéis simplificados); Celso Antonio diz que apenas a competência, pois a lei nem sempre diz o que é finalidade pública, cabendo ao administrados escolher.

Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo

1. Admissão: Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola. É preciso não confundir com a admissão que se refere à contratação de servidores por prazo determinado sem concurso público. 2. Licença: Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.

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3. Homologação: Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato jurídico já praticado. 4. Aprovação: Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato jurídico. Aprovação prévia ou “a priori”: Ocorre antes da prática do ato e é um requisito necessário à validade do ato. Aprovação posterior ou “a posteriore”: Ocorre após a pratica do ato e é uma condição indispensável para sua eficácia. Ex: Ato que depende de aprovação do governador. Na aprovação, o ato é discricionário e pode ser prévia ou posterior. Na homologação, o ato é vinculado e só pode ser posterior à prática do ato. Para outros autores a homologação é o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Público manifesta a sua concordância com legalidade ou a conveniência de ato jurídico já praticado, diferindo da aprovação apenas pelo fato de ser posterior. 5. Concessão: Concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração (Poder Concedente), em caráter não precário, faculta a alguém (Concessionário) o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento da sua exploração econômica. – Este contrato está submetido ao regime de direito público. Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder Concedente extingui-lo antes do término por questões de conveniência e oportunidade, deverá indenizar, pois o particular tem direito à manutenção do vínculo. Concessão para uso de bem público: Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário, por prazo certo e determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, à terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos. Concessão de direito real de uso: É o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem. Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou em outra. Concessão para realização de uma obra pública: Contrato de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública. A obra será paga pelos cofres públicos. Concessão de obra pública ou Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a realização da obra pública e o direito de explorá-la. A obra pública será paga por meio de tarifas. Concessão para delegação de serviço público: É o contrato por meio do qual delega-se a prestação de um serviço público, sem lhe conferir a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei 9074/95). “Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF). “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários, política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único da CF).

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6. Permissão: Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público (Permitente), em caráter precário, faculta a alguém (Permissionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela prestação de um serviço público. Há autores que afirmam que permissão é contrato e não ato unilateral (art. 175, parágrafo único da CF). Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o Promitente pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administração pode fixar prazo se a lei não vedar, e cláusula para indeniza,r no caso de revogar a permissão. Já para a maioria da doutrina não é possível, pois a permissão tem caráter precário, sendo esta uma concessão simulada. Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas. Permissão de serviço público: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual transfere-se a prestação do serviço público à particulares. 7. Autorização: Autorização é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma dada atividade material (não jurídica). Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que está construindo uma obra pede para usar uma área pública, em que irá instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga. Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro). Autorização de serviço público: É o ato administrativo através do qual autoriza-se que particulares prestem serviço público.

Formas de extinção dos atos administrativos

1. Formas de extinção dos atos administrativos Cumprimento dos seus efeitos. Ex: Despacho concedendo férias. No fim das férias, o despacho se extingue Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Ex: O perecimento do bem leva à extinção do tombamento que sobre ele existia. Retirada: A extinção do ato administrativo decorre da edição de outro ato jurídico. Caducidade Contraposição ou derrubada Cassação Renúncia Recusa Anulação Revogação

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2. Caducidade: Caducidade é a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior que torna incompatível a manutenção do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas sobreveio uma nova e ele ficou incompatível. Não se pode confundir esta caducidade com a caducidade da concessão do serviço público, que nada mais é do que a extinção da concessão por inadimplência do concessionário. 3. Contraposição ou derrubada: Derrubada é a retirada do ato administrativo pela edição de um outro ato jurídico, expedido com base em competência diferente e com efeitos incompatíveis, inibindo assim a continuidade da sua eficácia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demissão impede os efeitos da nomeação. 4. Cassação: Cassação é a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficiário descumprido condição indispensável para a manutenção do ato. Ex: Cassação do alvará de funcionamento do pasteleiro por não atingir condições de higiene. Para Hely Lopes Meirelles, a cassação seria espécie de anulação. Não concordamos com essa posição, pois só existe espécie de um gênero, se tem as mesmas características do gênero e cassação não tem as características da anulação (os efeitos da cassação não são ex tunc, como os da anulação). 5. Renúncia: Renúncia é a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficiário não mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renúncia só se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilégios). Ex: Alguém que tem uma permissão de uso de bem público não a quer mais. 6. Recusa: Recusa é a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrência do seu futuro beneficiário não desejar a produção de seus efeitos. O ato ainda não está gerando efeitos, pois depende da concordância do seu beneficiário, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos. 7. Anulação: Anulação é a retirada do ato administrativo em decorrência da invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da autotutela) ou pelo Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são “ex tunc” (retroagem à origem do ato). “A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos” (sumula 346 do STF). “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivos e conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciação judicial” (súmula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a anulação não pode atingir terceiro de boa-fé. Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o direito administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento, atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício atinge a ordem pública. Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em tese pode ser convalidado. – Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer conseqüência, enquanto o nulo gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé.

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Convalidação: É o ato jurídico que com efeitos retroativos sana vício de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu nascimento. O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99). Para alguns, a convalidação é fato jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao ocorrer a prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado. A convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é uma discricionariedade. Espécies de convalidação: Ratificação: É a convalidação feita pela própria autoridade que praticou o ato. Confirmação: É a convalidação feita por uma autoridade superior àquela que praticou o ato. Saneamento: É a convalidação feita por ato de terceiro. Casos em que o ato não poderá ser convalidado: Prescrição do prazo para anulação. Impugnação do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato será anulado e não convalidado. Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é o ato administrativo que, com efeitos “ex tunc”, transforma um ato viciado em outro de diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável. 8. Revogação: Revogação é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos. Os efeitos da revogação são “ex nunc” (não retroagem), pois até o momento da revogação os atos eram válidos (legais). A revogação só pode ser realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo. Atos administrativos irrevogáveis: Atos administrativos declarados como irrevogáveis pela lei; Atos administrativos já extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no patrimônio de alguém); Atos administrativos vinculados. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, invalidação é utilizada como sinônimo de anulação. Para Hely Lopes Meirelles, a invalidação é gênero do qual a anulação e revogação são espécies.

Princípios da Administração Pública

1. Conceito de princípios:

São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

2. Localização dos princípios da Administração Pública:

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Alguns princípios encontram-se no artigo 37 da Constituição, mas não esgotam a matéria. Exemplo de princípios que não estão no rol do artigo 37 da Constituição: O Princípio da isonomia, o Princípio da supermacia do interesse público, o Princípio da proporcionalidade, o Princípio da finalidade, o Princípio da motivação. Tendo em vista que o rol do artigo 37 da Constituição Federal é exemplificativo, os Estados podem criar outros quando da elaboração da sua Constituição (poder constituinte derivado), mas observando aqueles previstos na Constituição Federal (art. 25 da CF). O artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo determina que a Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes do Estado obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público. Os Municípios e o Distrito Federal também têm essa possibilidade quando da elaboração de suas leis orgânicas, desde que observados os previstos na Constituição Federal (art. 29 e 32 da CF). O legislador infraconstitucional também pode estabelecer outros princípios, desde que não exclua aqueles previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

Princípios da Administração Pública Previstos no Artigo 37 da Constituição Federal

1. Quem deve se submeter aos Princípios do art. 37 da Constituição Federal:

Como regra geral, a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios. Assim, as Autarquias, Fundações Públicas, Agências reguladoras e executivas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista também estão submetidas a esses princípios.

2. Princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal:

- Legalidade - Impessoalidade - Moralidade - Publicidade - Eficiência

Princípio da Legalidade

1. Importância: O Princípio da legalidade é fundamento do Estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força.

2. Conceito: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II da CF).

O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem

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previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei esta proibido de agir. Já o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador.

Assim, se diz que no campo do direito público a atividade administrativa deve estar baseada numa relação de subordinação com a lei (“Administrar é a aplicar a lei de ofício”, “É aplicar a lei sempre”) e no campo do direito privado a atividade desenvolvida pelos particulares deve estar baseada na não contradição com a lei.

3. Conceito de Lei:

Quando o princípio da legalidade menciona “lei” quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Ex: Medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas. A Administração, ao impor unilateralmente obrigações aos administrados por meio de atos infralegais, deverá fazê-lo dentro dos limites estabelecidos por aquela lei à qual pretendem dar execução. “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (art. 84, IV da CF). “Cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa” (art. 49, V da CF).

4. Princípio da legalidade em outros ramos do direito:

No direito penal (Princípio da estrita legalidade): Também aparece como limite à atuação do Estado e como garantia dos administrados contra os abusos do direito de punir, visto que uma conduta só poderá ser considerada como crime e punida, se estiver prevista previamente em lei.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”

(art. 5º, XXIX da Constituição Federal).

No direito tributário: Também se apresenta como limite à atuação do Estado, visto que a União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios não poderão exigir, nem majorar tributos, senão em virtude de lei (art. 150 da CF). Há exceções que serão estudadas em direito tributário.

Princípio da Impessoalidade

1. Conceito: A Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, ficando proibida de estabelecer discriminações gratuitas. Só pode fazer discriminações que se justifiquem em razão do interesse coletivo, pois as gratuitas caracterizam abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies do gênero ilegalidade.

Impessoalidade para ingressar na Administração Pública: O administrador não pode contratar quem quiser, mas somente quem passar no concurso público, respeitando a ordem de classificação.

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O concurso pode trazer discriminações, mas não gratuitas, devendo assim estar relacionada à natureza do cargo.

Impessoalidade na contratação de serviços ou aquisição de bens: O administrador só poderá contratar através de licitação. O edital de licitação pode trazer discriminações, mas não gratuitas.

Impessoalidade na liquidação de seus débitos: A Administração tem que respeitar a ordem cronológica de apresentação dos precatórios para evitar privilégios. Se for quebrada a ordem pode gerar seqüestro de verbas públicas, crime de responsabilidade e intervenção federal.

“À exceção dos créditos de natureza alimentar, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).

2. Teoria do órgão:

Esta Teoria atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, em vista de atos administrativos, não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada.

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º da CF).

3. Publicidade nos meios de comunicação de atos do governo:

“A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos” (art. 37, §1º da CF).

A publicidade dos atos de governo deve ser impessoal em razão dos interesses que o Poder Público representa quando atua. Tal publicidade é uma obrigação imposta ao administrador, não tendo qualquer relação com a com a propaganda eleitoral gratuita.

Princípio da Moralidade

1. Conceito: A Administração deve atuar com moralidade, isto é de acordo com a lei. Tendo em vista que tal princípio integra o conceito de legalidade, decorre a conclusão de que ato imoral é ato ilegal, ato inconstitucional e, portanto, o ato administrativo estará sujeito a um controle do Poder Judiciário.

2. Instrumento para se combater a imoralidade dos atos administrativos:

Ação Civil Pública: Só pode ser promovida por pessoa jurídica. Ex: Ministério Público, Associação de Classe e etc.

Ação Popular: Só pode ser promovida por pessoa física que esteja no pleno exercício dos direitos políticos.

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e

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ônus de sucumbência” (art. 5º, LXXIII da CF). Tendo em vista que só se anula o que é ilegal, confirma-se a idéia de que ato imoral é ato ilegal.

“Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular” (súmula 365 do STF).

O prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa é de 5 anos a contar do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança (art. 23, I, da Lei 8429/92)

3. Hipóteses exemplificativas de imoralidade administrativa:

Atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei 8429/92). Ex: Utilização em obra ou serviço particular, de veículos, materiais ou equipamentos públicos.

Atos de improbidade administrativa que importem em prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8429/92). Ex: Aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao do mercado.

Atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração (art. 11 da Lei 8429/92). Ex: Fraude à licitude de concurso público. É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra probidade administrativa (art. 85, V da CF).

4. Sanções aos agentes públicos que pratiquem atos imorais:

“Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário (cofres públicos), na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, §4º da CF). Estas sanções podem ser aplicadas simultaneamente, precedendo de instrumentos que apurem as irregularidades praticadas pelo servidor, ou seja, de processo administrativo disciplinar ou sindicância, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

Cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer a forma e a gradação dessas sanções.

4.1 Cominações previstas na Lei 8429/92:

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que importem em enriquecimento ilícito (art. 12, I da Lei 8429/92):

Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio Ressarcimento integral do dano, quando houver Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos Pagamento de multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário (art. 12, II da Lei 8429/92):

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Ressarcimento integral do dano. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância. Perda da função pública. Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos. Pagamento de multa civil de até 2 vezes o valor do dano. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Na hipótese dos atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III da Lei 8429/92):

Ressarcimento integral do dano, se houver. Perda da função pública. Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos. Pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

Princípio da Publicidade

1. Conceito: A Administração tem o dever de manter plena transparência de todos os seus comportamentos, inclusive de oferecer informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados, quando sejam solicitadas, em razão dos interesses que ela representa quando atua. “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII da CF). O prazo para que as informações sejam prestadas é de 15 dias (Lei 9051/95). “A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração direta e indireta, regulando especialmente o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII” (art. 37, §3º, II da CF).

2. Exceções ao princípio da publicidade:

Tendo em vista que algumas informações deverão permanecer em sigilo, podemos concluir que o princípio da publicidade não é absoluto.

Informações que comprometam o direito a intimidade das pessoas (art. 37, §3º, II da CF): “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X da CF).

Informações de interesse particular ou coletivo quando imprescindíveis para a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII da CF).

3. Garantias contra a negativa injustificada de oferecimento pelo Poder Público:

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“Habeas data”: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é personalíssima (a respeito do requerente). Toda informação ao meu respeito é de meu interesse particular, mas nem toda informação de meu interesse particular é ao meu respeito.

Mandado de segurança: Tem cabimento quando a informação negada injustificadamente é de meu interesse privado ou coletivo ou geral.

Cabe mandado de segurança, pois tenho direito líquido e certo a obter informações de meu interesse privado ou coletivo e geral. Ex: Informação sobre o número em que está o precatório; Sobre um parente que desapareceu; sobre plano de desapropriação em determinado imóvel; Sobre transferência de um preso para outra penitenciária. A negativa de publicidade aos atos oficiais caracteriza improbidade administrativa. Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, IV da Lei 8429/92). O não oferecimento de certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei, gera como conseqüência a caracterização de crime de responsabilidade do prefeito (art.1º, XV do Decreto-lei 201/67).

Princípio da Eficiência

1. Conceito: A Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com economia de despesas. - Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos. É relevante lembrar que mesmo antes da inclusão deste princípio na Constituição com a emenda constitucional 19/98, a Administração já tinha a obrigação de ser eficiente na prestação de serviços. Ex: Lei 8078/90; Lei 8987/95.

2. Princípio da eficiência na Constituição:

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, II da CF). Também presente no princípio da impessoalidade.

“A União, os Estados, e o Distrito Federal manterão escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos como um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados” (art. 39, §2º da CF).

O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público submete-se a um estágio probatório de 3 anos, em que o administrador irá apurar a eficiência na prática (art. 41 da CF). Ex: O administrador verificará a freqüência, o rendimento do trabalho, o cumprimento de ordens emitidas pelo superior.

“Como condição à aquisição de estabilidade, o servidor está submetido à avaliação de desempenho por uma comissão constituída para essa finalidade” (art. 41, §4º da CF): Trata-se de uma

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norma de eficácia limitada, pois esta na inteira dependência de uma lei que dirá quem vai integrar a comissão, quais serão os critérios, quais matéria serão avaliadas e etc.

O servidor público estável poderá perder o cargo em razão de insuficiência de desempenho, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa e contraditório (art. 41, III da CF): Trata-se de uma norma de eficácia limitada, pois está na inteira dependência da lei.

“A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder aos limites estabelecidos em lei complementar” (art. 169 da CF). A LC 101/00 estabeleceu que a União não pode gastar com seu pessoal mais de 50% do que arrecada. Já os Municípios e os Estados não podem gastar mais de 60% do que arrecadam. Para cumprimento destes limites acima o Poder Público pode tomar algumas medidas (art. 169, §3º da CF):

Redução de pelo menos 20% as despesas com servidores que titularizem cargo em comissão e função de confiança (art. 169, §3º, I da CF). Exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, §3º, II da CF). Se as medidas acima não forem suficientes, dispensarão servidores estáveis, desde que o ato normativo especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto de redução de pessoal (art. 169, §4º da CF). O Poder Público deve demonstrar porque a escolha recaiu em determinado servidor, tendo em vista que os critérios não são livres, isto é, que deve considerar o tempo de serviço, a remuneração percebida o número de dependentes, a idade do servidor e etc. Assim, o servidor público pode perder o cargo por excesso de quadro ou despesa, quando o Poder Público estiver gastando mais do que lhe for permitido, sendo assegurado o contraditório e ampla defesa.

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: o prazo de duração do contrato; os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, a remuneração do pessoal” (art. 37, §8º, I, II e III da CF): Trata-se do contrato de gestão através do qual se oferece maior autonomia às Autarquias e Fundações em troca do atingimento, durante prazo certo e determinado de novas metas de desempenho (Agências executivas).

“Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas decorrentes de cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade” (art. 39, §7º da CF).

Princípios da Administração Pública Previstos Não Previstos no Artigo 37 da Constituição Federal

Princípio da isonomia ou igualdade formal

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1. Conceito: Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às pessoas que são desiguais e igual aos iguais. A igualdade não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade da situação. A lei só poderá estabelecer discriminações se o fator de descriminação utilizado no caso concreto estiver relacionado com o objetivo da norma, pois caso contrário ofenderá o princípio da isonomia. Ex: A idade máxima de 60 anos para o cargo de estivador está relacionado com o objetivo da norma. A lei só pode tratar as pessoas de maneira diversa se a distinção entre elas justificar tal tratamento, senão seria inconstitucional. Assim, trata diferentemente para alcançar uma igualdade real (material, substancial) e não uma igualdade formal.

2. Princípio da isonomia na Constituição:

“Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e qualquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV da Constituição Federal).

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...” (art. 5º da Constituição Federal).

“São direitos dos trabalhadores: Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, XXX da Constituição Federal).

Princípio da Motivação

1. Conceito: A Administração está obrigada a motivar todos os atos que edita, pois quando atua representa interesses da coletividade. É preciso dar motivação dos atos ao povo, pois ele é o titular da “res publica” (coisa pública). O administrador deve motivar até mesmo os atos discricionários (aqueles que envolvem juízo de conveniência e oportunidade), pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei. Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é obrigatória nos atos vinculados. Há quem afirme que quando o ato não for praticado de forma escrita (Ex: Sinal, comando verbal) ou quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsória) não será obrigatória a motivação. Assim, a motivação só será pressuposto de validade do ato administrativo, quando obrigatória.

2. Motivação segundo o Estatuto do servidor público da União (Lei 8112/90):

Segundo o artigo 140 da Lei 8112/90, motivar tem duplo significado. Assim, o ato de imposição de penalidade sempre mencionará o fundamento legal (dispositivos em que o administrador baseou sua decisão) e causa da sanção disciplinar (fatos que levarão o administrador a aplicar o dispositivo legal para àquela situação concreta).

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A lei, quando é editada é genérica, abstrata e impessoal, portanto é preciso que o administrador demonstre os fatos que o levaram a aplicar aquele dispositivo legal para o caso concreto. Só através dos fatos que se pode apurar se houve razoabilidade (correspondência) entre o que a lei abstratamente prevê e os fatos concretos levados ao administrador.

3. Falta de motivação:

A falta de motivação leva à invalidação, à ilegitimidade do ato, pois não há o que falar em ampla defesa e contraditório se não há motivação. Os atos inválidos por falta de motivação estarão sujeitos também a um controle pelo Poder Judiciário.

4. Motivação nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário:

Se até mesmo no exercício de funções típicas pelo Judiciário, a Constituição exige fundamentação, a mesma conclusão e por muito maior razão se aplica para a Administração quando da sua função atípica ou principal. “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar em determinados atos às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes” (art. 93, IX da CF). “As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros” (art. 93, X da CF).

Princípio da Autotutela

1. Conceito: A Administração Pública tem possibilidade de revisar (rever) seus próprios atos, devendo anulá-los por razões de ilegalidade (quando nulos) e podendo revogá-los por razões de conveniência ou oportunidade (quando inoportunos ou inconvenientes).

Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário podem anular um ato administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então.

“A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos” (súmula 346 STF).

Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato era válido.

Anulação Revogação

Fundamento Por razões de ilegalidade Por razões de conveniência e oportunidade

Competência Administração e Judiciário Administração

Efeitos Gera efeitos “ex tunc” Gera efeitos “ex nunc”

2. Alegação de direito adquirido contra ato anulado e revogado: Em relação a um ato anulado não se pode invocar direito adquirido, pois desde o início o ato não era legal. Já em relação a um ato revogado pode se invocar direito adquirido, pois o ato era válido.

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“A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvados em todos os casos, a apreciação judicial” (2a parte da sumula 473 do STF).

Princípio da Continuidade da Prestação do Serviço Público

1. Conceito: A execução de um serviço público não pode vir a ser interrompida. Assim, a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

2. Não será descontinuidade do serviço público:

Serviço público interrompido por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo. Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

Serviço público interrompido, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

Serviço público interrompido, após aviso prévio, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação, o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço só porque é público.

Há várias posições sobre esta hipótese:

o Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese pois, caso contrário, seria um convite aberto à inadimplência e o serviço se tornaria inviável à concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias). O fornecedor do serviço tem que provar que avisou por força do Código de Defesa do Consumidor, já que serviço público é uma relação de consumo. Se não houver comunicação o corte será ilegal.

o Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos”. “Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código” (art. 22, parágrafo único do CDC).

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Princípio da Razoabilidade

1. Conceito:

O Poder Público está obrigado, a cada ato que edita, a mostrar a pertinência (correspondência) em relação à previsão abstrata em lei e os fatos em concreto que foram trazidos à sua apreciação. Este princípio tem relação com o princípio da motivação.

Se não houver correspondência entre a lei o fato, o ato não será proporcional. Ex: Servidor chegou atrasado no serviço. Embora nunca tenha faltado, o administrador, por não gostar dele, o demitiu. Há previsão legal para a demissão, mas falta correspondência para com a única falta apresentada ao administrador.

Licitação

1. Noções Gerais:

Tendo em vista que o administrador quando atua está representando os interesses da coletividade e não os seus próprios interesses, podemos afirmar que o Poder Público não tem a mesma liberdade que um particular (princípio da indisponibilidade do interesse público). Assim, o administrador é obrigado a tratar os interessados em contratar com o Poder Público de forma isonômica e deve encontrar a melhor alternativa comprovada (principio da probidade administrativa). Para assegurar estes dois valores há o instituto da licitação.

Antes da Constituição Federal de 1988 havia dúvida se a licitação era instituto do direito administrativo ou do direito financeiro. Após, é correto afirmar que é instituto de direito administrativo.

2. Natureza jurídica:

Antigamente sustentavam que a licitação era um ato administrativo, mais especificamente um ato-condição (aqueles que dão condição de no futuro ser celebrada uma situação concreta). Assim entendiam, pois quem vencia a licitação não estava na mesma situação dos que queriam contratar com a Administração e nem das pessoas que já tinham um contrato. Hoje, a licitação é um procedimento administrativo formal pelo qual o Poder Público, por meio de critérios isonômicos públicos pré-estabelecidos (edital) busca selecionar a alternativa mais vantajosa para a celebração de um ato jurídico. A licitação é constituída por diversas fases em uma ordem cronológica. A licitação não tem natureza contratual, pois ao término da licitação o vencedor não está contratado e não tem direito adquirido ao contrato, tendo apenas uma mera expectativa de direitos.

3. Fundamentos constitucionais:

A Administração direta e indireta está obrigada a licitar, salvo em algumas hipóteses legais.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações

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de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

O estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias disporá sobre licitação. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre: licitação em contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública” (art. 173, §1º, III da CF).

A descentralização do serviço público para particulares, por meio de concessão e permissão, depende de licitação.

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sobe regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175 da CF).

4. Competência para legislar sobre licitação:

Compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação. “Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF). A Constituição Federal ao mesmo tempo que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades. É importante saber o conceito de norma geral para identificar o campo legislativo da União e dos demais entes. Em princípio toda norma jurídica é geral, mas a Constituição Federal quis atribuir à União o poder de editar normas mais gerais que a generalidade comum das normas. Assim, a doutrina afirma que as normas gerais estão relacionadas com grandes princípios e diretrizes.

5. Legislação infraconstitucional em matéria de licitação:

Decreto-lei 200/67: Foi o primeiro diploma que sistematizou a licitação. Ficou conhecido como “A reforma administrativa geral”. Em um dos capítulos tratava da licitação. - O decreto-lei continua em vigor até hoje, mas na parte de licitação foi revogado pelo decreto-lei 2300/86.

Decreto-lei 2300/86: Se autoproclamava como “Estatuto geral das licitações dos contratos administrativos”. Este decreto-lei sofreu varias alterações, mas foi recepcionado pela CF/88, até finalmente ser revogado pela lei 8666/93.

Lei 8666/93 Lei das Licitações: sofreu algumas alterações, mas regula as licitações até hoje. Não é uma lei muito sistemática, mas é bem rigorosa.

6. Campo de aplicação da lei 8666/93:

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“Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º da lei 8666/93).

1a Posição: A lei se aplica a todos os entes federativos, visto que só traz normas gerais.

2a Posição dominante na doutrina (Celso Antonio Bandeira de Mello): A lei 8666/93 tem normas gerais e específicas. As gerais se aplicam a todos os entes da federação, já as específicas se aplicam somente à União, visto que não pode a União legislar sobre normas especificas dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

Muitos autores adeptos da 2a posição tentaram separar o que era norma geral e o que era norma específica, mas acabaram confundindo-se com o que vem a ser um artigo e o que vem a ser uma norma.

Princípios Gerais da Licitação

1. Princípios:

São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. Os princípios procuram eliminar lacunas, oferecendo coerência e harmonia para o ordenamento jurídico.

“A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos” (art. 3º da Lei 8666/93). – O rol do artigo 3º da lei 8666/93 é exemplificativo, abrangendo assim outros correlatos (princípios implícitos). Os princípios da Administração foram previstos no artigo 3º, com exceção do princípio da eficiência, pois este foi incluído na Constituição Federal com a EC 19/98 e a lei de licitações é de 1993. Não vamos tratar dos princípios da Administração, pois estes já foram estudados em tópico próprio.

2. Princípio da probidade (honestidade): O administrador tem que agir com honestidade na licitação, isto é, tem que escolher sempre a proposta mais vantajosa para o interesse público.

3. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: O instrumento convocatório é o ato que chama os interessados a participar da licitação. Em regra é um edital e ele vai fixar as regras necessárias para o processamento da licitação. As regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos e o seu desrespeito implica em nulidade. – “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da lei 8666/93).

4. Princípio do julgamento objetivo: Não podem ser adotados critérios subjetivos ou discricionários (aquele que varia de pessoa para pessoa) para o julgamento do procedimento licitatório. Devem ser adotados critérios objetivos. “O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato

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convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle” (art. 45 da lei 8666/93). “Para efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I- A de menor preço, quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar menor preço; II- a de melhor técnica; III –a de técnica e preço; IV- a de maior lance ou oferta-nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso” (art. 45, §1º da lei 8666/93).

5. Princípio do procedimento formal: Os atos de um procedimento licitatório devem ser praticados de acordo com as formalidades previstas em lei.

6. Princípio da adjudicação compulsória:

Se houver adjudicação deverá ocorrer em favor do vencedor. Se o Poder Público pretende contratar, só poderá fazê-lo com o licitante vencedor que tem direito adquirido, não podendo ser preterido por terceiros.- Nada impede que as licitações não cheguem até o final. “A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (art. 50 da Lei 8666/93).

7. Princípio do sigilo das propostas: As propostas apresentadas em uma licitação devem ser sigilosas, isto é, apresentadas em envelope lacrado. Não podem ter seu conteúdo revelado antes do momento certo, sobe pena de crime de devassar sigilo das propostas.

No pregão as propostas podem ou não ser apresentadas em aberto, sendo assim uma exceção. 8. Princípio da competição ou da competitividade:

É inadmissível a fixação de cláusulas ou regras que eliminem, frustrem ou reduzam o campo natural de competição em uma licitação.

9. Princípio da ampla fiscalização:

Os atos da licitação podem ser amplamente fiscalizados pelos licitantes, órgãos públicos, Tribunal de Contas, Ministério Público e cidadão comum. - Qualquer regra que venha a impedir a ampla fiscalização da licitação será inválida.

Dever de licitar

1. Dimensões do dever de licitar:

- Subjetiva: Quem deve licitar - Objetiva: O que deve ser licitado; quais atos jurídicos. - Exceções ao dever de licitar.

Dimensão subjetiva do dever de licitar

1. Quem deve licitar:

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O artigo 37, XXI da Constituição Federal determina que a Administração direta e indireta tem o dever de licitar e o artigo 1º, parágrafo único da lei 8666/93 detalha as pessoas que têm esse dever, indo além da Constituição Federal.

“A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF).

“Subordinam-se ao regime desta lei além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único da Lei 8666/93).

Órgãos da Administração direta: São os órgãos vinculados a estrutura do Poder Executivo. Ex: Presidência, Ministérios e etc.- Segundo a doutrina, para os fins desta lei, também estão abrangidos os órgãos administrativos do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

“As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas, regem-se pelas normas desta lei, no que couber, nas três esferas administrativas” (art. 117 da Lei 8666/93).

Fundos especiais: São órgãos que recebem verbas públicas para determinado fim. Também são órgãos administrativos, portanto englobados na primeira hipótese.

Autarquias: São pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de um serviço público contando com um capital exclusivamente público. São dotadas de capacidade exclusivamente administrativa, ou seja, não têm capacidade política (não podem fazer leis).

Fundações Públicas: São pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado criadas somente para a prestação de serviço público, contando com um capital inteiramente público e patrimônio próprio personalizado. Não têm capacidade política.

Empresas Públicas: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital exclusivamente público e constituídas sob qualquer modalidade empresarial. Não têm capacidade política.

Sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado criadas para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividade econômica contando com um capital misto (público e privado) e constituídas sob a modalidade de sociedade anônima. Não têm capacidade política.

Entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios: Estas entidades não integram a Administração Indireta, são pessoas jurídicas de direito privado que atuam paralelamente ao Estado. Ex: SESI, SENAI, BANESER (subsidiária do Banespa). – São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas.

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As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e suas subsidiárias se sujeitarão às regras específicas sobre licitação, previstas no Estatuto Jurídico criado por lei (art. 173, §1º, III da CF). O dever de licitar deve ser atenuado para que não fiquem em situação de desvantagem em relação às empresas privadas. Assim, os contratos relacionados com o objetivo econômico para o qual foram criadas não precisam ser licitados, mas os demais devem ser licitados. – O Estatuto jurídico ainda não veio.

Dimensão objetiva do dever de licitar

1. O que deve ser licitado: Devem ser licitadas, salvo os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros. “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantir do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF). “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei” (art. 2º da Lei 8666/93).- “Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de um vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual fora denominação utilizada” (art. 2º, parágrafo único da Lei 8666/93). Assim, os contratos (acordo de vontades que gera obrigações às partes), independentemente do regime jurídico, e as permissões devem ser licitados. – Para a doutrina clássica os contratos não se confundem com convênios, pois enquanto nos contratos há um acordo de vontades com interesses divergentes, nos convênio há um acordo de vontades entre pessoas da mesma esfera de governo com interesses convergentes. Afirmam ainda que os convênios não precisam ser licitados em razão da sua natureza.

2. Exceções ao dever de licitar:

Hipóteses de inexigibilidade de licitação: Situações em que é inviável (impossível) a competição em torno do objeto pretendido pela Administração. Ex: Espada com que D. Pedro Proclamou a independência

Hipóteses de dispensa de licitação: Situações em que é viável a competição em torno do objeto pretendido pela Administração, mas a lei faculta a contratação direta. Assim, cabe a Administração decidir se ocorrerá a licitação ou se fará a contratação diretamente. Ex: contrato em o valor seja inferior a X.

2.1. Hipóteses exemplificativas de inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei 8666/93):

Quando uma única pessoa puder fornecer o bem ou serviço: Fornecedor exclusivo. A exclusividade é identificada pelas condições do objeto e não pela marca. Entretanto, nada impede que o objeto que a Administração precise só exista de uma determinada marca. “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I- Para aquisição

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de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou ainda pelas entidades equivalentes” (art. 25, I da Lei 8666/93)

Quando o objeto é singular (incomparável): O Objeto é singular quando é único; quando embora não seja único seja singularizado por um fator externo (Ex: Espada); Quando embora não seja único, seja singularizado em razão da sua natureza íntima (Ex: obra artística ou serviço artístico).

Contratação de serviço artístico: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: III - Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. O artista deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Contratação de notório especialista para exercício de atividade singular: “É inexigível a licitação quando houver, inviabilidade de competição, em especial: II - Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação” (art. 25, II da Lei 8666/93). Além de ser necessário que a pessoa seja um notório especialista, o serviço tem que ser singular. O artigo 13 da lei 8666/92 trouxe os serviços em que se exige um notório especialista. “Para efeitos desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - Estudos técnicos, planejamento e projetos básicos ou executivos; II - Pareceres, perícias e avaliações em geral; III - Assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V- Patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – Restauração de obras de arte e bens de valor histórico” (art. 13, I, II, III, IV, V, VI e VII da Lei 8666/93). Ainda que se trate dos serviços acima, o notório especialista só deve ser contratado diretamente se o serviço requerer esse grau de especialização. Os serviços de publicidade e divulgação não podem ser contratados diretamente, isto é, devem se submeter à licitação. É claro que não podemos nos esquecer de que se for comprovada a inviabilidade de competição a licitação será inexigível. “Considera-se notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (art. 25, §1º da lei 8666/93).

Quando a uniformidade do objeto não permitir um critério objetivo para o julgamento da disputa. Ex: Várias pessoas fornecem a mesma coisa nas mesmas condições, de tal modo que haveria empate na licitação.

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Quando a finalidade pública da contratação não puder ser alcançada pela licitação: Casos em que a competição torna inviável a licitação, pois não encontrará a melhor proposta ou porque o contrato não será cumprido. Ex: Administração quer vender cestas básicas abaixo do valor para todos desempregados.

“O processo de dispensa, inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados” (art. 26, parágrafo único da Lei 8666/93).

2.2. Hipóteses exemplificativas de dispensa de licitação:

O artigo 17 da lei 8666/93 trata de dispensa de licitação para alienação de bem público e o artigo 24 trata de todos os outros casos de dispensa.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos imóveis: Em regra a alienação de bem público imóvel depende de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e para todos, inclusive as entidades paraestatais, depende de avaliação prévia e de licitação na modalidade concorrência (art. 17, I da Lei 8666/93). É dispensável a licitação nos seguintes casos:

Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93): A entrega do bem para pagamento de dívida deveria ser uma hipótese de inexigibilidade, pois tendo em vista que se destina apenas ao credor, é inviável a competição em torno do bem pretendido.

Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei 8666/93). - Cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário (art. 17, §1º da Lei 8666/93).

Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).

Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).

Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim (art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93): Esta palavra possui várias acepções, mas aqui está sendo utilizada com forma especial de alienação de bem público.

o Investidura é a alienação aos proprietários lindeiros de área pública remanescente ou resultante de obra pública, que não mais interessa à Administração (inaproveitável isoladamente), por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse a 50% de R$ 80.000,00 (art. 17, §3º, I da Lei 8666/93).

o Investidura é a alienação aos legítimos possuidores diretos ou na falta deles, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos

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anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão (art. 17, §3º, II da Lei 8666/93). Ex: Poder Público constrói núcleos urbanos em volta das usinas hidrelétricas. Depois de construída a usina pode vender àquelas pessoas, pois não há mais interesse naquela área.

Dispensa de licitação para alienação de bens públicos móveis: Em regra a alienação de bem público móvel depende apenas de avaliação prévia e de licitação, não necessitando assim de autorização legislativa (art. 17, II da Lei 8666/93). – Casos de dispensa de licitação:

Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei 8666/93).

Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93).

Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).

Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei 8666/93).

Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei 8666/93).

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

Dispensa de licitação para todos os outros casos (art. 24 Lei 8666/93):

“É dispensável a licitação: I- Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente” (art. 24, I da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para obras e serviços de engenharia são, na modalidade convite até 150.000,00; tomada de preço até 1.500.000,00 e concorrência acima de 1.500.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para obras e serviços de engenharia com valor de até10% de 150.000,00 (art.23, I da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: II- Para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos na lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez” (art. 24, II da Lei 8666/93).

Tendo em vista que os limites para compras e serviços não referidos no inciso anterior são, na modalidade convite até 80.000,00; tomada de preço até 650.000,00 e concorrência acima de 650.000,00 podemos concluir que será dispensável a licitação para compras e serviços não referidos no inciso anterior com valor de até 10% de 80.000,00 (art.23, II da Lei 8666/93).

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Em caso de guerra ou de grave perturbação a ordem: O objeto deve estar relacionado com o motivo da dispensa. Ex: comprar armas. (art. 24, III da Lei 8666/93).

Em caso de emergência ou de calamidade pública: “Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

A situação emergencial que justifica a contratação direta é aquela imprevisível. É dispensável a licitação, pois o tempo exigido para sua configuração seria prejudicial às pessoas e objetos.

O contrato realizado sob estas condições não pode ser superior a 180 dias. Se o prazo não for suficiente não pode prorrogar, mas pode fazer outro contrato.

“É dispensável a licitação: XVI- Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficias, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico” (art. 24, XVI da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XX - Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado” (art. 24, XX da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XIII - Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (art. 24, XIII da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: X - Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia” (art. 24, X da Lei 8666/93)

“É dispensável a licitação: XI – Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço devidamente corrigido” (art. 24, XI da Lei 8666/93).

“É dispensável a licitação: XII- Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia (art. 24, XII da Lei 8666/93)

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É dispensável a licitação: V- Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas” (art. 24, V da Lei 8666/93) No caso de deserção (caso em que ninguém aparece para a disputa) da licitação, a Administração deve demonstrar que a realização de outra licitação traria prejuízos.

Licitação deserta não se confunde com licitação fracassada, que é aquela em que os licitantes comparecem, mas nenhum reúne condições de sair vencedor da disputa.

Modalidades de licitação

1. Modalidade de licitação: São diferentes modos de realizar o procedimento licitatório (art. 22 da Lei 8666/93): - Concorrência - Tomada de preços - Convite - Concurso - Leilão Além dessas modalidades, há ainda o pregão que foi criado por medida provisória e depois convertido em lei, e também a consulta prevista na lei da ANATEL.

2. Concorrência: “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, §1º da Lei 8666/93). Concorrência é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados que atendam aos requisitos exigidos no instrumento convocatório e se destina a contratos de elevada expressão econômica ou a outros que a lei assim o determinar.

Quem pode participar da concorrência: A concorrência se destina para toda a coletividade (publicidade). Aqueles que já estiverem cadastrados nos registros cadastrais da Administração podem ao invés de juntar toda a documentação, apresentar uma certidão do registro cadastral.

Contratos que devem se submeter à concorrência:

Contratos de elevada expressão econômica: O artigo 23 da lei 8666/93 prescreve faixas de valores e a Administração periodicamente faz a atualização dos mesmos. “...para obras e serviços de engenharia: concorrência: acima de R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, c da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: concorrência: acima de R$ 650.000,00” (art. 23, II, “c” da Lei 8666/93).

Contratos que a lei assim determine, independentemente do valor:

o Concessões de serviço público (art. 2º, II da Lei 8987/95);

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o Licitações internacionais, salvo quando a entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores (tomada de preços) ou quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país (convite) (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

o Concessão de direito real de uso (art. 23, §3º da Lei 8666/93).

o Compra e venda de bens imóveis, salvo o disposto no artigo 19 da lei 8666/93 (art. 23, §3º da Lei 866/93). “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I – avaliação dos bens alienáveis; II – comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19 da Lei 8666/93).

3. Tomada de preços:

“Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a tomadas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior, à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (art. 22, §2º da Lei 8666/93). Tomada de preços é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente cadastradas no ramo do objeto pretendido pela Administração ou não cadastradas, que no prazo legal demonstrem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento e que se destina a contratos de vulto médio.

Quem pode participar da tomada de preços:

Aqueles cadastrados nos registros cadastrais da Administração

Aqueles não cadastrados que demonstrem atender aos requisitos para o cadastramento no prazo de 3 dias anteriores ao recebimento das propostas. – O cadastro tem um prazo de validade, assim findo o prazo deve-se demonstrar novamente os requisitos.

Se a Administração exigir requisitos mais rigorosos para o cadastramento do que aqueles previstos para a tomada de preços e o licitante só atingir os requisitos para a tomada de preços, não poderá ser impedido de participar da licitação, pois caso contrário ofenderia o principio da isonomia. – “Na hipótese do §2 deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos, previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital” (art. 22, § 9º da Lei 8666/93).

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para a tomada de preços e a Administração periodicamente atualiza esses valores. “...para obras e serviços de engenharia: tomada de preço: até R$ 1.500.000,00” (art. 23, I, b da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: tomada de preço: até R$ 650.000,00” (art. 23, II, “b” da Lei 8666/93).

4. Convite:

“Convite é a modalidade de licitação entre interessados, do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em numero mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas” (art. 22, §3º da Lei 8666/93).

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Convite é a modalidade de licitação aberta entre pessoas previamente escolhidas e convidadas, cadastradas ou não, em número mínimo de três e entre os cadastrados no ramo do objeto pretendido pela Administração que demonstrem interesse em participar da competição no prazo legal e se destina a contratos de pequeno valor. (É a mais simples). – Abaixo do convite a Administração esta dispensada de fazer licitação por pequeno valor.

Quem pode participar do convite:

Aqueles convidados (cadastrados ou não) pela Administração através da carta convite (instrumento convocatório) em número mínimo de três.

Os cadastrados não convidados que manifestarem seu interesse participar da competição nas 24 horas anteriores à apresentação das propostas.

A doutrina aponta ainda os não cadastrados não convidados se previamente demonstrem atender aos requisitos exigidos ao cadastramento. Para a doutrina tal possibilidade deve ser permitida no convite, tendo em vista que ela é permitida na concorrência, que é uma modalidade mais rigorosa.

Limites: O artigo 23 da lei 8666/93 também prescreve as faixas de valores para o convite e a Administração periodicamente atualiza esses valores. “...para obras e serviços de engenharia: convite: até R$ 150.000,00” (art. 23, I, a da lei 8666/93); “para compras e serviços não referidos no inciso anterior: convite: até R$ 80.000,00” (art. 23, II, “a” da Lei 8666/93).

A Administração pode utilizar uma modalidade mais rigorosa quando se está prevista a menos rigorosa, mas nunca o contrário. – “Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência” (art. 23, §4º da Lei 8666/93). 5. Concurso:

“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias” (art. 22, §4º da Lei 8666/93). Concurso é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a escolha de trabalho técnico, artístico ou cientifico mediante atribuição de prêmio ou remuneração ao vencedor. Ex: projeto urbanístico. “O concurso a que se refere o §4º do art. 22 desta lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital” (art. 52 da Lei 8666/93). “O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos” (art. 52, §1º, I, II e III da Lei 8666/93). “Em se tratando de projeto o vencedor deverá autorizar a Administração a executa-lo quando julgar conveniente” (art. 52, § 2º da Lei 8666/93).

6. Leilão:

“Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, §5º da lei 8666/93).

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Leilão é a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina à alienação de bens móveis e em certos casos de bens imóveis. Em regra, a alienação de bens imóveis se dá mediante concorrência, mas em certos casos se fará por leilão, como o dos bens adquiridos em razão de procedimento judicial ou em dação em pagamento. “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimento judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão” (art. 19, I, II e III da Lei 8666/93).

7. Pregão: É a modalidade de licitação aberta entre quaisquer interessados e que se destina a critério da Administração à aquisição de bens ou serviços comuns. - O procedimento do pregão é bem diferente das outras formas de licitação. “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usais no mercado” (1º da Lei 10520/02).

Tipos de licitação

1. Tipos de licitação: São formas de julgamento de uma licitação.

Regra: Há quatro tipos de licitação obrigatórios:

o Menor preço (art. 45, §1º, I da Lei 8666/93).

o Melhor técnica: O instrumento convocatório dirá o que é melhor técnica (art. 45, §1º, II da

Lei 8666/93).

o Técnica e preço: O instrumento convocatório dirá como vão se combinar (art. 45, §1º, III da Lei 8666/93).

o Maior lance ou oferta (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93).

A Administração não tem liberdade para escolher o tipo de licitação entre as quatro obrigatórias, portanto, quando a lei for omissa a Administração está obrigada a utilizar o tipo menor preço. Assim, podemos concluir que o tipo menor preço é a regra e as demais exceções.

Exceção:

o Concurso: O concurso pode ter outras formas de julgamento que não aquelas quatro.

o Legislação especial: A legislação especial pode trazer outras formas de julgamento que não aquelas quatro, como por exemplo no caso das concessões e permissões de serviço público. “No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - Menor valor da tarifa

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do serviço público a ser prestado; II - A maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - Combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa de serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga de concessão com o de melhor técnica; VII - Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas” (art. 15, I, II, III, IV, V e VI da Lei 8987/95).

2. Melhor técnica e Técnica e preço:

“Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no §4 do artigo anterior” (art. 46 da lei 8666/93). As formas de julgamento “melhor técnica” e “técnica e preço” devem ser utilizadas no caso de serviço predominantemente intelectual (Ex: Engenharia), mas a Administração não esta obrigada a utilizar este tipo de licitação, podendo se valer da regra, que é o menor preço. Em regra o tipo de licitação “técnica e preço” deve ser utilizada para contratação de bens e serviços de informática, salvo se houver decreto do Poder Executivo, caso em que poderão ser utilizados outros tipos. – “Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art.3º da lei 824, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu §2 e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos caos indicados em decreto do Poder Executivo” (art. 45, §4º da Lei 8666/93).

3. Maior lance ou oferta: Pode ser adotado nos casos de alienação de bens e de concessão de direito real de uso (art. 45, §1º, IV da Lei 8666/93). Nas concessões comum de uso e nas permissões de uso também deve ser adotado o tipo de licitação maior lance ou oferta.

Fases do procedimento licitatório

1. Fases da licitação: A licitação possui duas grandes fases:

Fase interna: Inicia-se com a decisão de abertura da licitação e reúne todos os atos que obrigatoriamente devem anteceder o momento em que se da publicidade ao instrumento convocatório. A fase interna envolve atos preparatórios para a fase externa. É realizada uma pesquisa de mercado, avaliação de orçamento, elaboração da minuta do instrumento convocatório (vistado pela assessoria jurídica do órgão). A lei não prescreve uma seqüência para a fase interna, ficando a cargo de cada Administração. Para obras e serviços de engenharia é necessário um projeto básico elaborado na fase interna que será aprovado pela autoridade competente, pois farão parte dos anexos do instrumento convocatório (art 7º e segs da Lei 8666/93).

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Fase externa: É a fase do procedimento licitatório que tem início com o instrumento convocatório e em que deve ser processada a competição entre os interessados e escolhido o vencedor da disputa. – Há quem denomine de licitação somente a fase externa. A lei prevê rigidamente os passos do procedimento licitatório, pois haverá competição (art. 43 Lei 8666/93). Há uma regra geral e algumas exceções específicas.

1º Instrumento convocatório: Edital ou carta convite 2º Apresentação das propostas na data marcada 3º Habilitação 4º Classificação Alguns autores entendem que a seqüência final é adjudicação e homologação e outros que é homologação e adjudicação.

Instrumento convocatório

1. Instrumento convocatório: Instrumento convocatório é o ato administrativo que dá publicidade à licitação convocando os interessados para a disputa e fixa as regras indispensáveis para o processamento do procedimento licitatório (É a lei interna da licitação). Pode ser um edital ou carta convite. Os requisitos necessários ao instrumento convocatório do artigo 40 da lei 8666/93 são aplicados ao edital e no que couber a carta convite. “O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes e indicará obrigatoriamente o seguinte: I - Objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - Prazo e condições para a assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – Sanções para o caso de inadimplemento; IV – Local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – Se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI – condições para participar na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII – Critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; ...” (art. 40 da Lei 8666/93).

2. Funções jurídicas que o instrumento convocatório deve atender:

Dar publicidade à licitação: O instrumento convocatório deve chamar os interessados a participar da licitação e o faz através da publicação do edital ou carta convite.

Publicação do edital: Faz-se por meio da imprensa oficial e jornais de grande circulação (art. 21 da Lei 8666/93).

A publicação do edital não precisa ser na íntegra, podendo ser feita por meio de uma síntese, denominada de aviso, com os principais aspectos e o local em que poderá ser obtida na íntegra (art. 21, §1º da Lei 8666/93).

Publicação da carta convite: Faz-se com o envio a no mínimo 3 convidados e pela sua afixação em local de publico acesso.

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Uma vez dada publicidade, só pode ocorrer alteração do instrumento convocatório se houver nova publicação pela mesma forma anterior. Se a alteração for relacionada às condições da proposta é necessário reabrir o prazo para apresentação das mesmas, se não for não há necessidade de reabertura de prazo (art. 21, §4º da Lei 8666/93).

Identificar o objeto licitado (dizer o que esta sendo licitado): O instrumento convocatório deve identificar o objeto de uma forma clara e sucinta, ou seja, a descrição do objeto não pode ser obscura, vaga e nem com detalhes excessivos, pois caso contrário ofenderia o princípio da isonomia (art. 40, I da Lei 8666/93).

Delimitar o universo de proponentes: O instrumento convocatório deve fixar os requisitos técnicos, econômicos, jurídicos e fiscais dos licitantes. - Há certos requisitos que devem estar presentes, outros que podem estar presentes e outros que não podem.

Conforme o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras de um instrumento convocatório devem ser obedecidas por todos, inclusive pela Administração, e o seu desrespeito implica em nulidade.

“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da Lei 8666/93).

Definição do campo de admissibilidade das propostas: O instrumento convocatório indicará o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto no parágrafo 1º e 2º do art. 48 (art. 40, X da Lei 8666/93). Definição da modalidade e do tipo de licitação: O instrumento convocatório conterá os critérios de julgamentos e das regras de processamento do procedimento licitatório (data da apresentação das propostas, da abertura dos envelopes).

Fixação das cláusulas do futuro contrato: A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da lei 8666/93).

3. Impugnação do edital:

Cidadão: Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113” (art. 41, §1º da Lei 8666/93).

Licitante: “Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preço ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso” (art. 41, §2º da Lei 8666/93).

“Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta lei, para os fins do disposto neste artigo” (art. 113, §1º da Lei 8666/93).

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“Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstancias em que se deu a ocorrência” (art. 101 da Lei 8666/93).

Apresentação das propostas

1. Apresentação das propostas: É a etapa do procedimento licitatório em que serão apresentadas as propostas. As propostas deverão ser apresentadas em envelopes lacrados e indevassáveis por força do princípio do sigilo das propostas. Em regra os envelopes são apresentados para a Comissão da licitação, composta por 3 pessoas, que irá processar e julgar as propostas, mas há exceções: No convite pode haver a substituição por um servidor; No leilão haverá um leiloeiro oficial ou servidor designado (art. 53 da Lei 8666/93) e no pregão haverá um pregoeiro.

Quando o tipo de licitação for o menor preço ou oferta: As propostas devem ser apresentadas em dois envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo será a própria proposta.

Quando o tipo for “melhor técnica” ou “técnica e preço”: as propostas devem ser apresentadas em três envelopes. O primeiro demonstrará que os requisitos foram atendidos (envelope da habilitação); O segundo e o terceiro será a própria proposta, sendo numa a de preço e no outro a de técnica.- Serão julgados separadamente.

2. Prazo para apresentação das propostas:

As propostas deverão ser apresentadas no local e no prazo fixados pela Administração. - Se o prazo for insuficiente para reunir todos os documentos e apresentar as propostas, mesmo que de acordo com a lei ofenderá o princípio da publicidade. Deve existir um prazo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e a apresentação das propostas. Este prazo varia conforme a modalidade, tipo de licitação e a natureza do contrato. - Prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento:

45 dias: Para concurso; concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreiteira integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, §2º, I, “a” e “b” da Lei 8666/93).

30 dias: Para concorrência nos demais casos; tomada de preços quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 21, §2º, II, “a” e “b” da Lei 8666/93).

15 dias: Para tomada de preços, nos demais casos; leilão (art. 21, §2º, III da Lei 8666/93);

5 dias úteis: Para convite” (art. 21, §2º, IV da Lei 8666/93).

Os prazos serão contados da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde (art. 21, §3º da Lei 8666/93).

Habilitação

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1. Habilitação:

Habilitação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas as condições técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais necessárias para que o licitante possa sagrar-se vencedor na disputa. Analisa-se a pessoa do licitante. “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37, XXI da CF). A Administração só pode exigir qualificações técnicas e econômicas indispensáveis a garantia do cumprimento do contrato. “Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - Habilitação jurídica; II - Qualificação técnica, III - Qualificação econômico-financeira; IV- Regularidade fiscal; V - Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF” (art. 27 , I, II, III, IV e V da Lei 8666/93). Os documentos exigidos encontram-se nos arts. 28, 29, 30 e 31 da lei 8666/93. A lei 8666/93 admite que os interessados em participar de licitações façam o registro cadastral (validade de 1 ano), não precisando assim demonstrar toda documentação a cada nova licitação. Há discussões sobre se a Administração Pública esta obrigada ou não a aceitar o registro cadastral. “A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público e nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios” (art. 195, §3º da CF).

2. Procedimento na habilitação:

Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa a habilitação dos concorrentes e apreciação dos requisitos (art. 43, I da Lei 8666/93) Os habilitados passam para a etapa seguinte. Os que não cumprirem algum dos requisitos da habilitação serão considerados inabilitados.

Contra a decisão que habilita e inabilita cabe um recurso administrativo no prazo de 5 dias úteis no caso de edital (art. 109, I da Lei 8666/93) e no caso de convite é de 2 dias úteis (art. 109, §6º da Lei 8666/93). O recurso administrativo tem efeito suspensivo (art. 109, §2º da Lei 8666/93).

O recurso deve ser designado a autoridade superior, mas apresentado à Comissão de licitação, para que após a manifestação dos demais licitantes o aprecie (art. 109, §3º da Lei 8666/93). Se avaliar que o recurso é procedente pode reconsiderar a decisão recorrida (art. 109, §4º da Lei 8666/93). Entretanto, se entender que não há nada a reconsiderar fará uma manifestação escrita indicando por quê o recurso é improcedente.

A autoridade competente decidirá o recurso em caráter definitivo. – O inabilitado ainda pode se

socorrer do Judiciário.

Encerrada a etapa de habilitação o licitante não pode mais ser afastado por ausência de condições subjetivas. Há uma preclusão do afastamento do licitante, salvo se ocorrerem fatos inabilitadores (Ex: edital exigia uma equipe técnica, após a habilitação eles morrem) ou se existiam fatos inabilitadores ocultos (Ex: certidão falsa).

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“Ultrapassada a fase da habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas às propostas (inciso III), não cabe desclassifica-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.- A inabilitação posterior é denominada pela lei de desclassificação (art. 43, §5º da lei 8666/93).

Classificação

1. Classificação: Classificação é a etapa do procedimento licitatório em que serão apreciadas e julgadas as propostas dos licitantes habilitados. A proposta deve ser concreta (expressar os próprios termos), exeqüível (realizável do ponto de vista técnico e financeiro) e firme (não estar submetida a condições). Desclassificação:

Das propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação (art. 48, I da Lei 8666/93).

“É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fato sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes” (art. 44, §1º da Lei 8666/93). “Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes” (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

As vantagens extraordinárias sem previsão no instrumento convocatório devem ser consideradas como não escritas para fins de julgamento. Se assim não o fosse estaríamos ofendendo ao princípio da isonomia e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 44, §2º da Lei 8666/93).

Das propostas com valor global superior ao limite estabelecido: Está incluída no inciso I (art. 48, II da Lei 8666/93).

Das propostas com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório (art. 48, II da Lei 8666/93).

“Para efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70 % do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração ou; b) valor orçado pela Administração” (art. 48, §1º, “a” e “b” da Lei 8666/93).

Se todos os licitantes forem desclassificados a licitação será um fracasso. Porém a lei traz uma alternativa para evitar o fracasso: Se todos forem inabilitados a lei confere novo prazo para apresentação dos documentos sem vícios. Se todos forem desclassificados a Administração confere novo prazo para apresentação de outras propostas sem os vícios.

2. Procedimento da classificação:

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As propostas serão analisadas isoladamente para verificar a presença de vícios. Não havendo vício será julgada juntamente com as demais que não tenham vício. Havendo, a proposta será desclassificada. Ao final da licitação teremos propostas classificadas e desclassificadas.

Da decisão final também caberá recurso administrativo, com efeito suspensivo. O prazo e a tramitação do recuso são idênticos ao da etapa da habilitação (art. 109, I, “b” da Lei 8666/93).

O processamento da classificação varia de acordo com tipo de licitação.

Tipo menor preço ou maior lance ou oferta: Abrem-se os envelopes das propostas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vícios serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas.

No tipo menor preço a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos e no caso de empate será feito sorteio em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §3º da Lei 8666/93).

Tipo melhor técnica:

Primeiramente abre-se os envelopes das propostas técnicas e analisa-se a presença de vícios. Havendo vício serão desclassificadas, mas não havendo serão classificadas e ordenadas (art. 46, §1º, I da Lei 8666/93).

Uma vez classificadas as propostas técnicas, abrem-se os envelopes das propostas de preço e analisa-se a presença de vícios. Havendo vicio serão desclassificadas (art. 46, §1º, II da Lei 8666/93).

Faz-se uma análise comparativa da proposta de melhor preço com o vencedor do julgamento técnico.

o Se o preço apresentado pelo vencedor da “melhor técnica” for razoável: A ele será atribuída a vitória da licitação.

o Se o preço não for razoável: A comissão de licitação pode tentar uma negociação para que seja reduzida a sua proposta. Se reduzir será vencedor da licitação. Se não concordar, será descartado e a Comissão de licitação passará a examinar proposta do segundo colocado do julgamento técnico (art. 46, III da Lei 8666/93). Se for aceitável quanto ao preço será vencedor e assim sucessivamente. - Se a Administração não fizer acordo com ninguém revogará a licitação.

Tipo técnica e preço: Será adicionado ao procedimento do tipo técnica, o seguinte procedimento:

Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com os critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, I da Lei 8666/93).

A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, §2º, II da Lei 8666/93).

Se houver empate em qualquer dos tipos de licitação, a classificação se fará por sorteio em sessão pública, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (art. 45, §2º da Lei 8666/93).

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No pregão a classificação ocorre antes da habilitação. Adjudicação e homologação

1. Adjudicação e homologação:

Adjudicação é o ato administrativo pelo qual se declara o caráter satisfatório da proposta vencedora e se afirma o desejo de que seja celebrado o contrato com o vencedor. Já homologação é o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta a sua concordância com a legalidade e conveniência do procedimento licitatório (art. 43, V e VI da Lei 8666/93). Para os autores que entendem que a adjudicação vem antes da homologação, afirmam que o julgamento se da na adjudicação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa a licitação. Para os que entendem que a homologação vem antes da adjudicação afirmam que o julgamento se faz na própria classificação. Deste julgamento cabe recurso. Decidido o recurso o procedimento vai para a autoridade superior que homologa e adjudica a licitação. O primeiro classificado não tem direito subjetivo a exigir a adjudicação, salvo se ela não ocorrer por abuso de poder e desvio de finalidade. Da mesma forma, o adjudicatário não tem direito subjetivo ao contrato, salvo nos casos de abuso de poder. O Adjudicatário tem apenas direito de não ser preterido por nenhum outro. “A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (art. 50 da Lei 8666/93).

2. Efeitos da adjudicação:

Frente ao adjudicatário: Direito de se for celebrado o contrato, ser ele o contratado nas condições estabelecidas no edital.

Frente a Administração: Direito de, no prazo de validade da proposta, exigir do adjudicatário o aperfeiçoamento do contrato, nas condições estabelecidas na licitação.

Prazo de validade da proposta: 60 dias a conta da sua apresentação. Passado esse prazo, o adjudicatário tem direito de recusar à assinatura do contrato, mas o efeito em relação ao adjudicatário persiste (art. 64, §3º da Lei 8666/93).

“Decorrido 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.

Recusa injustificada do adjudicatário em assinar, aceitar ou recusar o contrato no prazo estabelecido pela Administração: Caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas (art. 81 da Lei 8666/93).

O adjudicatário que recusar injustificadamente, dentro do prazo, a assinar o contrato estará sujeito a sanções civis e administrativas. “Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanções: I- Advertência; II- Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou contrato; III- Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; IV- Declaração de

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inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior” (art. 87, I, II, III e IV da lei 8666/93).

Se o adjudicatário recusar a assinar o contrato dentro do prazo de 60 dias, a Administração poderá revogar a licitação, puni-lo e ainda chamar os licitantes remanescentes na ordem de classificação, propondo-lhes a assinatura do contrato nas condições da proposta vencedora. Se ninguém aceitar pode revogar a licitação. (art. 64, §2º da Lei 8666/93). Se a Administração convoca-lo fora do prazo de 60 dias, o vencedor não estará sujeito a penas pela não manutenção da proposta.

Em relação aos demais licitantes: Libera os demais licitantes em relação as propostas apresentadas.

Anulação

1. Anulação da licitação: A licitação pode ser anulada (razões de ilegalidade) a qualquer momento, até mesmo após a assinatura do contrato, pois tem efeitos retroativos (art. 49 e 59 da Lei 8666/93). Anulada a licitação também será anulado o contrato (art. 49, §2º da Lei 8666/93). Cabe anulação pela via judicial (mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa) ou administrativa. A Administração pode anular a licitação sem socorrer do Poder Judiciário em razão da autotutela. A anulação sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória. (art. 49, §3º da Lei 8666/93). Em princípio não há indenização na anulação (art. 49, §1º da Lei 8666/93). Entretanto, se o contrato já foi assinado e o contratado não deu causa a anulação terá este direito a receber por aquilo que executou até a data da anulação e pelos prejuízos que sofreu (art. 59, parágrafo único da lei 86666/93).

Revogação

1. Revogação da licitação: A licitação pode ser revogada desde o momento em que ela é aberta até a assinatura do contrato. Após esse momento não é possível, pois seus efeitos não são retroativos. A revogação sempre ocorre pela via administrativa e exige contraditório, ampla defesa e motivação obrigatória (art. 49, §3º da lei 8666/93). A Administração só pode revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fatos supervenientes (aqueles ocorrido depois de aberta a licitação) comprovados (demonstrada sua existência) pertinentes (existência de relação lógica entre o fato e licitação) e suficientes para justificar a medida. (art. 49, “caput” da Lei 8666/93). A lei foi omissa quanto a indenização no caso da revogação da licitação. Alguns afirmam que todos os licitantes teriam que ser indenizados. Outros que só o adjudicatário pelos danos que sofreu. – Se o contrato

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não é assinado pelo abuso de poder, o adjudicatário terá que ser indenizado pelos danos que sofreu e pelos lucros cessantes, pois tem direito subjetivo ao contrato.

Desistência do proponente

1. Desistência do proponente: Abertos os envelopes das propostas (iniciada a fase de classificação) o licitante não pode mais desistir, salvo fato superveniente justificado. Ex: Fábrica pegou fogo. (art. 43, §5º da Lei 8666/93).

Contratos

1. Origem:

Embora os contratos existam desde o direito romano, não foram celebrados na época do feudalismo, voltando a ser realizados apenas com o surgimento do Estado capitalista moderno. No direito francês, para proteger o interesse público, eram admitidas certas cláusulas no contrato que traziam um desequilíbrio entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudência francesa as aceitava como válidas para que o interesse público não sucumbisse ao interesse privado. Tais cláusulas eram chamadas de exorbitantes, pois exorbitavam o que se conhecia até então. Hoje as cláusulas dos contratos administrativos continuam a ser chamadas de exorbitantes por mera tradição, mas são cláusulas válidas (legais).

2. Contratos da Administração:

A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.

Contratos da Administração regidos pelo direito privado: Nestes contratos a Administração encontra-se em uma situação de equilíbrio contratual. Ex: Locação em que a Administração é locatária.

Contratos da Administração regidos pelo direito público ou simplesmente contratos administrativos:

Nestes contratos a Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos interesses que o Poder Público representa.

3. Posições sobre os contratos:

Para Celso Antonio Bandeira de Mello (posição isolada): O que se chama de contrato administrativo na verdade são dois atos jurídicos.

Para os que não aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração:

Os contratos regidos pelo direito privado não existem, pois assim como os demais devem ser licitados, submetem-se à fiscalização e etc.

Para os que aceitam a dicotomia entre contratos administrativos e contratos da Administração: O fato

de exigir licitação e fiscalização não traz prerrogativas, existindo assim contratos regidos pelo direito privado. Estes contratos são tidos como contratos predominantemente regidos pelo direito privado, pois embora a essência seja a igualdade das partes, em qualquer contrato que a Administração esteja presente incidirá regras de direito público.

4. Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da Administração regido pelo direito privado:

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Ambos são espécies do gênero contratos da Administração, mas diferenciam-se quanto ao regime jurídico a que estão submetidos. Entretanto, não se pode esquecer que sendo a Administração parte no contrato, sempre haverá incidência de regras de direito público. Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos, pouco importando o regime jurídico.

Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer espécie de contrato,

independentemente de regime jurídico. Ex: Concessão de direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pública.

Finalidade: Houve quem dissesse que era um aspecto diferenciador, destacando que o contrato

administrativo tinha por finalidade o interesse público e o contrato da Administração regido pelo direito privado tinha por finalidade interesses da Administração. Mas tal diferença não tem razão, pois nos dois sempre está presente o interesse público.

Mecanismos de controle de sua validade: A administração verifica a validade dos contratos,

independentemente do regime jurídico. Ex: Tribunal de Contas. Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a concentração da função jurisdicional do Estado

no Poder judiciário, qualquer lide envolvendo contratos da Administração tem que se submeter ao Poder Judiciário.

5. Contratos, convênios e consórcios:

Contratos: As partes envolvidas possuem interesses divergentes. Enquanto o Poder Público visa ao

recebimento do objeto, o contratado almeja o recebimento do pagamento. Convênio: As partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam a atingir objetivos comuns.

No convênio as partes envolvidas devem ser da mesma esfera de governo. Ex: entre Municípios ou entre Estados.

Consórcios: Assim como nos convênios, as partes envolvidas possuem interesses convergentes, visam

a atingir objetivos comuns. No consórcio as partes envolvidas podem ser de diferentes esferas de governo e até mesmo entre elas e a iniciativa privada.

“Aplicam-se às disposições desta lei, no que couber aos convênios, acordos, ajustes e outros

congêneres celebrados por órgãos da administração” (art. 116 da Lei 8666/93).

Contratos administrativos

1. Conceito:

Contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vínculo também poderia ser entre entes da administração, sem que os particulares estivessem presentes.

Acordo de vontades entre a Administração pública e pessoa privada.

Regime jurídico de direito público: É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o

ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos

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interesses que ela representa quando atua. Este regime jurídico abarca o princípio da supremacia do interesse público e principio da indisponibilidade do interesse público.

Em decorrência de lei: A lei conferirá o regime de direito público ao contrato. Em decorrência de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto: Se a lei silenciar

quanto ao regime jurídico do contrato, este poderá ser estabelecido pelas clausulas exorbitantes ou pela natureza indisponível do seu objeto. Ex: Os contratos que envolvam serviço público (dever do Estado) devem se submeter ao regime jurídico de direito público.

2. Regime jurídico:

Todo contrato é firmado pela vontade das partes, assim se de um lado há prerrogativas à Administração, também devem existir vantagens ao contratado.

Prerrogativas: O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade

em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

A Administração elabora unilateralmente os contratos administrativos, tendo o particular

que aderir ao mesmo.

A Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido, caso o particular não cumpra com as suas obrigações.

Se a Administração for inadimplente o contratado não pode alegar exceção do contrato não cumprido, isto é, tem que continuar a cumprir o contrato. Entretanto, passados 90 dias da inadimplência da Administração o contratado pode parar de cumpri-lo.

A Administração pode modificar unilateralmente as cláusulas do contrato para melhor

adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 58, I da Lei 8666/93).

É relevante lembrar que o contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. “Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (art. 58, §2º da Lei 8666/93).

Possibilidade rescisão unilateral do contrato em casos de inadimplência do contratado ou em

casos de inconveniência ou inoportunidade (razões de interesse público) para a manutenção do ajuste (art. 58, II da Lei 8666/93).

A Administração tem amplo controle da execução do contrato, podendo até mesmo fiscalizá-

lo (art. 58, III da Lei 8666/93).

A Administração pode aplicar sanções administrativas, previstas em lei e no contrato, ao contratado em vista do descumprimento de suas obrigações. (art. 58, IV da Lei 8666/93).

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A Administração pode nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (art. 58, V da Lei 8666/93).

A Administração pode exigir do contratado, nos termos da lei, garantia nos contratos de

obras, serviços e compras (art. 56, §1º da Lei 8666/93).

Vantagens ao contratado:

Cláusula “rebus sic stantibus” (convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem): Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Assim, qualquer ato da Administração ou circunstância que exonere o contrato, dá direito ao contratado de revisão dos valores do contrato (alteração do contrato frente ao desequilíbrio). –A revisão dos valores não se confunde com reajuste de valores que é a alteração dos valores contratuais em razão da inflação (limite de um ano).

Segundo a teoria da imprevisão é possível a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas (ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).

3. Competência para legislar sobre contrato administrativo: Cabe à União legislar sobre normas gerais de contratos e a cada ente da federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é, todos podem legislar sobre licitação. A Constituição Federal ao mesmo tempo em que trouxe à União o direito de legislar sobre normas gerais, impôs um limite, isto é, a proibição de violar a autonomia dos demais entes da federação. Cada ente irá tratar da sua realidade de acordo com as suas especificidades. “Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).

4. Normas aplicáveis aos contratos administrativos: Os contratos administrativos regem-se pela Lei 8666/93, pelas clausulas dos contratos, pelos preceitos de direito público e subsidiariamente pela teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. “Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art. 54 da Lei 8666/93). É relevante destacar que a lei 8666/93 não cuida apenas dos contratos administrativos, mas também dos contratos da Administração regidos pelo direito privado. - Aplica-se o disposto nos arts. 55 (clausulas

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necessárias a qualquer contrato) e 58 a 61 (prerrogativas de direito Público) desta lei e demais normas gerais, no que couber: I - Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado (art. 62, §3º da Lei 8666/93). Alguns autores afirmam que não existem contratos da Administração e sim duas espécies de contratos administrativos, em razão de o artigo 62 mandar aplica o 58 no que couber. Haveria então os contratos administrativos propriamente ditos, àqueles que nascem do direito administrativo e são por eles disciplinados; E contratos administrativos de figuração privada, àqueles regidos pelo direito privado, mas quando realizados pela Administração se tornariam contratos administrativos. – Há ainda autores que chamam estes últimos contratos de semipúblicos. Ainda há quem afirme que teríamos os contratos administrativos propriamente ditos (nasce e permanece no direito público); contratos administrativos de figuração privada (nasce no direito privado, mas se transforma em direito público quando a Administração contrata) e contratos da Administração predominantemente regidos pelo direito privado (nasce e permanece no direito privado. Ex: Sociedades de economia mista e Empresas Públicas).

Formalização dos contratos administrativos

1. Formalização dos contratos administrativos:

Regra: Em regra os contratos administrativos devem ser formados por meio de um termo (Termo administrativo ou Termo de contrato).

Exceções ao termo:

Contratos que envolvem direito reais sobre imóveis tem que formalizam-se por escritura

pública e não por termo. “Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se copia no processo que lhe deu origem” (art. 60 da Lei 8666/93).

Contratos com valor inferior ao limite exigido para tomada de preços podem ser

formalizados por termo ou papéis mais simplificados.

“O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidade, cujos preços estejam compreendidos nos limites destas 2 modalidades de licitação e facultativo nos demais em que a Administração puder substitui-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou de ordem de execução de serviço” (art. 62 da Lei 8666/93).

Compras de qualquer valor em que exista entrega imediata e integral dos bens adquiridos

e de que não resulte obrigação futura também pode ser formalizada por termo ou papéis simplificados.

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“É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuros, inclusive assistência técnica” (art. 62, §4º da lei 8666/93).

Pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento (primeiro

recebe o dinheiro e depois presta contas) são formalizadas por contrato verbal.

“É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, aliena a desta lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único da lei 8666/93).

2. Publicação resumida do contrato:

“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte de sua assinatura para ocorrer no prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta lei” (art. 61, parágrafo único da Lei 8666/93). Princípio da publicidade presente.

Cláusulas necessárias aos contratos

1. Conceito:

Cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer contrato, sob pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou dispensáveis, aquelas cuja presença é definida ao critério das partes contratantes, não implicando a sua ausência em invalidade do ajuste.

2. Cláusulas necessárias em todo contrato:

O objeto e seus elementos característicos (art. 55, I da Lei 8666/93). O regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II da Lei 8666/93).

O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de

preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III da Lei 8666/93).

Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento

definitivo, conforme o caso (art. 55, IV da Lei 8666/93): “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93).

O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da

categoria econômica (art. 55, V da Lei 8666/93). As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas (art. 55, VI da Lei

8666/93). Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores da multa (art. 55,

VII da Lei 8666/93).

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Os casos de rescisão (art. 55, VIII da Lei 8666/93). O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no

artigo 77 desta lei (art. 55, IX da Lei 8666/93). As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso (art. 55, X

da Lei 8666/93). A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta

do licitante vencedor (art. 55, XI da Lei 8666/93):

O contrato administrativo deve respeitar aquilo que foi estabelecido na licitação, sob pena de nulidade (principio da vinculação ao instrumento convocatório): O instrumento convocatório fixa as cláusulas do futuro contrato. A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento convocatório (art. 40, §2º da Lei 8666/93). “Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para a execução, expressas em clausulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam” (art. 54, §1º da Lei 8666/93). Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade também há um procedimento que antecede ao contrato. Assim, o contrato sempre tem que respeitar o procedimento que o antecedeu, tenha havido ou não licitação. - “Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art. 54, §2º da Lei 8666/93). Há autores que sustentam que o contrato administrativo é um contrato de adesão, pois as partes aderem ao contrato que está vinculado ao procedimento.

A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos (art. 55, XII da Lei

8666/93). A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com

as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93).

Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão

contratual, salvo o disposto no art. 32, §6º desta lei (art. 55, §2º da Lei 8666/93).

Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que são clausulas necessárias, na verdade há três espécies de cláusulas neste artigo: As cláusulas necessárias em todo contrato (Ex: As que estabeleçam o objeto e suas características); As cláusulas necessárias em algumas espécies de contratos (Ex: As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão são necessárias em contratos internacionais e contratos que envolvam moeda estrangeira); E as cláusulas facultativas (Ex: as garantias oferecidas para assegurar a plena execução).

Garantias contratuais

1. Garantias contratuais:

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A lei permite que a Administração exija garantias do contratado que vai executar o contrato. “A critério da autoridade competente, em cada caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras” (art. 56 da Lei 8666/93). A garantia só pode ser exigida se estiver presente no instrumento convocatório. Garantia não existente no instrumento é inexistente. A exigência de garantia é discricionária. Assim, cabe a Administração verificar se é conveniente e oportuno exigi-la, tendo em vista que como ela causa uma oneração ao contratado ele provavelmente irá embuti-la no preço. Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levanta-las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56, §4º da lei 8666/93).

2. Modalidades de garantia: É direito do contratado escolher a modalidade de garantia.

Caução em dinheiro ou em títulos da divida pública (art. 56, §1º, I da Lei 8666/93).

Seguro-garantia (performance bond). Trata-se de um contrato de seguro celebrado com a Seguradora

para assegurar a boa execução do contrato (art. 56, §1º, II da Lei 8666/93). Fiança bancária. Trata-se de contrato com o Banco, para que este seja seu fiador na execução (art. 56,

§1º, III da Lei 8666/93).

3. Limites à garantia: “A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo” (art. 56, §2º da Lei 8666/93). “Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art. 56, §3º da Lei 8666/93).

Duração dos contratos

1. Prazo:

“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º da Lei 8666/93). Regra: “A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos

orçamentários, exceto...” (art. 57 da Lei 8666/93). Assim, a duração dos contratos administrativos tem que estar adequada à vigência dos créditos orçamentários, ou seja, não pode ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do orçamento.

Exceções: Em determinados casos a durações dos contratos pode ultrapassar a vigência do seu

respectivo crédito orçamentário

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Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93).

Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração

por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses (art. 57, II da Lei 8666/93).

“Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II (60 meses) poderá ser prorrogado por até 12 meses” (art. 57, §4º da Lei 8666/93). Assim, o limite máximo é de 6 anos.

Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a duração

estender-se pelo prazo de até 48 meses (4 anos) após o início da vigência do contrato (art. 57, IV da Lei 8666/93).

2. Prorrogação do contrato administrativo:

Prorrogação é o aumento de sua vigência além do prazo ajustado inicialmente. Tendo em vista que o contrato deve estar em vigência para ser prorrogado, podemos concluir que não se pode estender o prazo de um contrato findo. Prorrogação não se confunde com renovação do contrato, que é a celebração de um novo contrato entre as partes, com o mesmo objeto, podendo ou não haver alteração total ou parcial das cláusulas contratuais. A renovação só poderá ocorrer com a realização de nova licitação, salvo nos caos de inexigibilidade e dispensa de licitação. Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo): “Os prazos de início de etapas de execução, de

conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo” (art. 57, §1º da Lei 8666/93):

Alteração do projeto ou especificações, pela Administração (art. 57, §1º, I da Lei 8666/93).

Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato (art. 57, §1º, II da Lei 8666/93).

Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração (art. 57, §1º, III da Lei 8666/93).

Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta

lei (art. 57, §1º, IV da Lei 8666/93).

Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo a sua ocorrência (art. 57, §1º, V da Lei 8666/93).

Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos

pagamentos previsto, de que resulte diretamente impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis (art. 57, §1º, VI da Lei 8666/93).

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Alteração dos contratos

1. Hipóteses de alteração:

Os contratos administrativos podem ser alterados por decisão unilateral da Administração ou por acordo entre as partes. Tendo em vista que as hipóteses de alteração são taxativas, qualquer alteração fora dessas hipóteses será nula. Estas alterações devem vir acompanhadas das razões e fundamentos que lhe deram origem (art. 65 da Lei 8666/93).

2. Hipóteses de alteração unilateral pela Administração (rol taxativo):

Quando houver modificações do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I, “a” da Lei 8666/93): Esta hipótese não pode ser confundida com alteração do objeto, pois seria uma fraude à licitação.

Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição

quantitativa do objeto, nos limites permitidos pela lei (art. 65, I, “b” da Lei 8666/93). “O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de prédios ou de equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos” (art. 65, §1º da Lei 8666/93). A elevação das quantidades além desses limites representa fraude à licitação, não sendo admitida nem mesmo com a concordância do contratado. Entretanto, as supressões resultantes de acordo celebrado podem ser estabelecidas (art. 65, §2º da Lei 8666/93).

“O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modifica-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Em havendo alteração unilateral do contrato que aumento os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). Teoria da Imprevisão também esta presente nas alterações unilaterais.

3. Hipóteses de alteração por acordo das partes (rol taxativo):

Quando conveniente a substituição da garantia da execução (art. 65, II, “a” da Lei 8666/93). Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço bem como do modo de

fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários (art. 65, II, “b” da Lei 8666/93).

Quando necessária modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias

supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço (art. 65, II, “c” da Lei 8666/93). Ex: Resolvem mudar a data de pagamento, pois cai no feriado.

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Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, numa hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (art. 65, II, “d” da Lei 8666/93). A Teoria da Imprevisão autoriza a modificação das cláusulas inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. – Esta teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: Força maior, Caso fortuito, Fato do príncipe e Fato da Administração.

Extinção do contrato administrativo

1. Formas de extinção:

Normais: Aquelas que ocorrem dentro do que juridicamente pretendiam os contratantes no momento da celebração do contrato.

Anormais: Aquelas que ocorrem fora do pretendido pelas partes no momento da celebração do

contrato. Alguma situação não desejada pelas partes leva a extinção.

2. Extinções normais:

Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: A extinção se da pela ocorrência do termo final e mais o pagamento dos valores devidos. Ex: 100 kg arroz por mês durante um ano.

Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: A extinção se dá com a conclusão do objeto

pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do objeto e mais o pagamento dos valores devido.

Recebimento provisório: A Administração recebe provisoriamente e examina se o objeto

esta de acordo com o contrato. Se estiver faz o recebimento definitivo, mas se não estiver devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder corrigir resolve-se pela rescisão por inadimplência (art. 73 da Lei 8666/93).

Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses o recebimento será feito mediante

recibo (art. 74, parágrafo único da Lei 8666/93).

o Gêneros perecíveis e alimentação preparada (art. 74, I da Lei 8666/93).

o Serviços profissionais (art. 74, II da Lei 8666/93).

o Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade” (art. 74, III da Lei 8666/93).

3. Extinções anormais:

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Anulação: É a extinção do contrato em decorrência da invalidade. Pode ser feita por via administrativa (de oficio ou por provocação de terceiro) ou judicial (por provocação). Sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação. A anulação produz efeitos retroativos - “A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (art. 59 da Lei 8666/93). A Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi executado até a declaração de nulidade, se este não deu causa a anulação. Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não terá direito à indenização. “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contando que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (art. 59, parágrafo único da Lei 8666/93).

Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência da Administração ou

do contratado; por razões de interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para rescisão do contrato.

Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93): É aquela que se dá

por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com as mesmas formalidades exigidas à celebração do contrato

Rescisão de pleno direito: É aquela que se dá por fato que propicia o imediato rompimento do

vinculo, independentemente de qualquer formalidade. Ex: Morte do contratado; falência. O artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão de pleno direito, pois a considera dentro da rescisão administrativa.

Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): É aquela que se dá por decisão do Poder Judiciário

em face da inadimplência da Administração. O contratado poderá cumular o pedido de rescisão mais perdas e danos. O fato da Administração (ato de Autoridade Pública diretamente relacionado com o contrato que retarda ou inibe definitivamente a sua execução) pode levar à rescisão judicial.

Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): É aquela que se dá por ato administrativo

unilateral da Administração em face da inadimplência do contratado ou de razões de interesse público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa.

o Por interesse público: A rescisão decorre do fato de não ser mais conveniente e oportuno

aos interesses públicos à manutenção do contrato. - A Administração tem que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes.

o Por inadimplência do contratado: A rescisão decorre da inadimplência do contratado, que

pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa.

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- Por inadimplência culposa do contratado: Cabe perdas e danos, e ainda sanções administrativas (art. 87 da Lei 8666/93). - Por inadimplência sem culpa do contratado: A Administração se limitar a rescindir, não

havendo assim perdas e danos e nem sanção.

“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução do pagamento; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, pagamento do custo da desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93). Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de importação daquele produto).

Regime Jurídico da Administração Pública

1. Princípios que regem o regime jurídico da Administração Pública:

- Princípio da supremacia do interesse público. - Princípio da indisponibilidade do interesse público.

Princípio da supremacia do interesse público + Princípio da indisponibilidade do

interesse público = binômio prerrogativas + limites na lei

1.1. Princípio da supremacia do interesse público:

Este princípio confere ao administrador um conjunto de privilégios jurídicos que o particular não tem, em razão dos interesses que ele representa, ou seja, interesses da coletividade.

A Administração está numa posição de superioridade (supremacia jurídica), numa relação vertical (desigual) para com o particular, pois enquanto busca a satisfação dos interesses públicos, o particular busca a satisfação dos próprios interesses. Já no mundo privado, parte-se da idéia que, formalmente, as pessoas estão no mesmo plano, isto é, que as relações são horizontais.

Há um dogma em direito administrativo que diz que o interesse público prevalece sobre o particular. Ex: No mundo privado, uma pessoa não pode criar obrigações ao outro sem a concordância dele. Já o administrador, por uma manifestação de vontade, pode criar uma obrigação unilateral, independentemente da concordância; Administração pode rescindir o contrato administrativo e o particular não pode fazer nada contra isso; Poderá existir intervenção na propriedade para preservar o interesse público.

1.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público:

Este princípio afirma que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites

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impostos pela lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público aparece como um freio ao princípio da supremacia do interesse público.

O princípio da legalidade surge como um desdobramento do princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo tal princípio, o administrador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, isto é, deve agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei, está proibido de agir. Há uma relação de subordinação à lei. Já o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador. Há uma relação de não contrariedade à lei.

2. Regime jurídico da Administração Pública:

É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o ordenamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.

O particular só será submetido a este regime quando lhe for delegado o exercício da função administrativa, isto é, quando executar um serviço público. Ex: Concessionário ou Permissionário; Cartórios extrajudiciais.

Direitos ou Prerrogativas: Os direitos surgem em decorrência dos interesses que a Administração representa quando atua. Exemplo de direitos que a Administração Pública tem e o particular não tem:

Os atos administrativos são dotados de auto-executoriedade, isto é, a Administração pode executar sozinha seus próprio atos, sem autorização prévia do Poder Judiciário. Ex: O oficial da prefeitura, quando constata um barulho numa danceteria além dos limites legais, pode lavrar um auto de infração unilateralmente, por força dos interesses que ele representa. Diferentemente, um particular, na mesma situação, teria que procurar o Poder Judiciário.

A Administração elabora sozinha os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. Se o particular não cumpre as suas obrigações, a Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido. Nos contratos particulares, as partes participam da sua elaboração e podem invocar a exceção do contrato não cumprido através do Poder Judiciário.

O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.

Deveres: Os deveres também surgem em razão dos interesses que a Administração representa quando atua. Exemplo de deveres que a Administração tem e o particular não tem:

O particular tem autonomia de vontade, pode contratar quem quiser para a sua empresa. Já a Administração deve contratar através de concurso público.

O empresário pode contratar os serviços que quiser e pelo valor que quiser. A Administração não tem essa liberdade, precisa fazer licitação.

FONTE: http://www.webjur.com.br/portal/doutrina/wf_njs.htm