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Direito Administrativo p/ Agente Administrativo PRF. Teoria e exerccios comentados
Prof. Daniel Mesquita Aula 02
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AULA 02: Atos administrativos.
SUMRIO
1) INTRODUO AULA 02 2
2) ATOS ADMINISTRATIVOS 2
2.1. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO. 2
2.2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO; TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES; PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 4
2.3. ATRIBUTOS (OU CARACTERSTICAS) DO ATO ADMINISTRATIVO. 13
2.4. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 16
2.4.1. EXISTNCIA, VALIDADE, EFICCIA E EXEQIBILIDADE 16
2.4.2. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE 18
2.4.3. OUTRAS CLASSIFICAES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. 21
2.5. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE 24
2.5.1. ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS 24
2.5.1.1. DECRETOS 24
2.5.1.2. INSTRUES NORMATIVAS, REGIMENTOS, REGULAMENTOS E RESOLUES 25
2.5.2. ATOS ADMINISTRATIVOS ORDINATRIOS 26
2.5.3. ATOS ADMINISTRATIVOS NEGOCIAIS 26
2.5.3.1. LICENA 27
2.5.3.2. PERMISSO E AUTORIZAO 28
2.5.3.3. APROVAO, VISTO E HOMOLOGAO 28
2.5.4. ATOS ADMINISTRATIVOS ENUNCIATIVOS 29
2.5.5. ATOS ADMINISTRATIVOS PUNITIVOS 29
3) TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. 30
3.2. ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULVEIS E INEXISTENTES. 31
3.3. TEORIAS MONISTA (OU UNITRIA) E DUALISTA. 31
3.4. VCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO. 32
3.5. DESCONSTITUIO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 34
3.5.1. INVALIDAO 34
3.5.2. REVOGAO 40
3.6. CONVALIDAO (OU SANATRIA) 48
4) PRESCRIO E DECADNCIA 51
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5) RESUMO DA AULA. 56
6) QUESTES 63
7) REFERNCIAS 66
1) Introduo aula 02
Que bom que voc veio para a nossa aula 02!
Nesta nossa aula 02 do curso de Direito Administrativo
preparatrio para o cargo de Agente Administrativo da PRF, falaremos
do seguinte assunto: 1 Ato administrativo: conceito, requisitos,
atributos, classificao, espcies e invalidao. 1.1 Anulao e
revogao. 1.2 Prescrio..
No se esquea que, ao final, voc ter um resumo da aula e as
questes tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na
vspera da prova!
Num concurso como este, em que a matria muito extensa, no
h como voc ler uma aula hoje e apreender tudo at o dia da prova.
Por isso, programe-se para ler os resumos na semana que antecede a
prova. Lembre-se: o planejamento fundamental.
Chega de papo, vamos luta!
2) Atos Administrativos
2.1. Conceito de ato administrativo.
Antes de conceituarmos ato administrativo, devemos distinguir os
conceitos de fato e de ato, de modo que a ideia do ato administrativo
fique clara.
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Fato: acontecimento sem qualquer interferncia da vontade
humana. Ato, por sua vez, manifestao de vontade praticada pelo
homem.
Se ato manifestao da vontade humana, atos
administrativos so declaraes humanas (e no meros fenmenos
da natureza), unilaterais (as bilaterais constituem contratos), expedidas
pela administrao pblica ou por particular no exerccio de suas
prerrogativas, com o fim imediato de produzir efeitos jurdicos
determinados, em conformidade com o interesse pblico, sob regime de
direito pblico e sujeitas a controle.
Para quem gosta de demonstrar seu apurado conhecimento jurdico
em provas subjetivas, citando doutrinadores de renome, colacionamos a
definio de ato administrativo da professora Di Pietro:
pode-se definir o ato administrativo como a declarao do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos
imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito
pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio (2009, p. 196)
O aluno no pode se esquecer de que, alm do Poder Executivo, os
rgos que compem o Poder Judicirio e o Legislativo tambm editam
atos administrativos. Tambm no pode se esquecer de que a
Administrao Pblica pode editar atos regidos pelo direito privado
quando, por exemplo, uma empresa estatal vende os bens produzidos
por ela no mercado num ambiente de livre concorrncia.
Por fim, vale destacar a valiosa lio de Bandeira de Mello (2010,
p. 413-416) acerca do silncio da Administrao quando esta no se
pronuncia quando deve faz-lo. Para o ilustre administrativista, o
silncio no ato jurdico, mas um fato jurdico administrativo, pois no
houve qualquer manifestao.
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2.2. Elementos do ato administrativo; teoria dos motivos determinantes; procedimento administrativo.
O que vamos estudar agora so os elementos que constituem os
atos administrativos, sem eles o ato administrativo no completa seu
ciclo de formao ou so considerados, at mesmo, a depender do
elemento faltante, inexistente.
A doutrina do direito administrativo brasileiro diverge quanto aos
elementos que compem os atos administrativos. Em razo disso, o
critrio mais seguro para se utilizar em uma prova de concurso o do
art. 2 da Lei n 4.717/65. Para essa lei, os elementos do ato
administrativo so: competncia, forma, objeto, motivo e finalidade.
Isso no quer dizer que o aluno deve marcar errado se
apresentada na questo que o sujeito, e no a competncia, um dos
elementos do ato administrativo.
Nesse ponto, Di Pietro (2009, p. 202) informa, com razo, que a
competncia um atributo do sujeito que pratica o ato e, alm desse
atributo, ele deve ter a capacidade para realiz-lo. Desse modo, mais
adequado falar-se que o sujeito e no a competncia um dos
elementos do ato administrativos.
Sujeito aquele que pratica o ato. Ele deve ter capacidade e
competncia para a prtica do ato. A primeira se verifica das normas
de direito civil (idade, sanidade mental etc.). J a competncia, no
direito administrativo, decorre da Constituio, das leis e atos
normativos. Esses diplomas no s definem o plexo de competncias,
mas impem aos seus titulares o dever de exerc-las em prol do
interesse pblico.
*Pensou em sujeito pense em capacidade e
competncia!*
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Aqui j entramos em um ponto que pode ser explorado na prova: o
estudo da competncia para a prtica do ato administrativo. Portanto,
SINAL DE ALERTA!
Primeiramente, importante observar as caractersticas da
competncia exercida pelo sujeito que pratica o ato administrativo.
Mencionamos aqui as caractersticas da competncia trazidas por
Alexandrino (2010, p. 437), com fundamento na doutrina brasileira,
especialmente em Bandeira de Mello:
de exerccio obrigatrio;
irrenuncivel;
intransfervel;
imodificvel pela vontade do agente;
imprescritvel (o no exerccio no extingue a competncia);
improrrogvel (no se transfere ao rgo incompetente que
praticou o ato, salvo se a lei assim determinar).
CUIDADO: O concursando nunca pode se esquecer de que, apesar
das caractersticas de irrenunciabilidade e intransferibilidade, a
competncia pode ser objeto de delegao e avocao.
A delegao um instrumento de descentralizao administrativa
(art. 11 do Decreto-lei n 200/67) e no importa em transferncia de
competncia, tanto que a autoridade delegante pode avocar a
competncia delegada a qualquer momento (art. 2, pargrafo nico,
do Decreto n 83.937/79).
MUITO CUIDADO EXCEO REGRA DA DELEGAO:
A Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito
da Administrao Pblica Federal, probe a delegao da
competncia:
(a) de editar atos normativos;
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(b) de decidir recursos administrativos; e
(c) das matrias de competncia
exclusiva do rgo ou autoridade.
IMPORTANTE: Dos demais dispositivos da Lei n 9.784/99 e do
Decreto n 83.937/79, extraem-se as seguintes concluses que j
foram cobradas em inmeras provas de concursos, so elas:
o ato de delegar pressupe a autoridade para subdelegar;
pode haver delegao de competncias a rgos no
subordinados;
a delegao pode ser parcial;
ela deve ser feita por prazo determinado;
a autoridade delegante pode permanecer com o poder de
exercer a competncia de forma conjunta com a delegatria.
Por fim, com relao competncia, o aluno deve ter em mente
que, quando o agente pblico atua fora de sua esfera de competncia,
ocorre o excesso de poder (Alexandrino, 2010, p. 440).
Tamanha a relevncia do que tratado nesse ponto, apresentamos
dois itens de concursos pblicos em que a matria foi cobrada,
vejamos:
1. (Juiz Federal Substituto/TRF 5 Regio/CESPE/2009):
Analise a seguinte situao hipottica:
Pedro, autoridade superior, delegou determinada competncia a
Alfredo com o propsito de descentralizar a prestao do servio pblico
e assegurar maior rapidez nas decises, uma vez que Alfredo tem um
contato mais direto com o objeto da delegao.
Questo de
concurso
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Nessa situao, Alfredo somente pode subdelegar a competncia se
Pedro deixou essa autorizao consignada de forma expressa no ato de
delegao.
O art. 11 do DL 200/67 dispe que a delegao de competncia
ser utilizada como instrumento de descentralizao administrativa,
com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade s decises,
situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a
atender.
Ocorre que, o Decreto n 83.937/79, que regulamenta o
dispositivo, afirma, em seu art. 6 que o ato de delegar pressupe a
autoridade para subdelegar, ficando revogadas as disposies em
contrrio constantes de decretos, regulamentos ou atos normativos em
vigor no mbito da Administrao Direta e Indireta. Assim o item est
errado.
2. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo)
A deciso de recurso administrativo pode ser objeto de delegao.
Abra o olho! Voc no pode errar esse tipo de questo destacada
em aula!
A Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito
da Administrao Pblica Federal, probe a delegao da
competncia:
(d) de editar atos normativos;
(e) de decidir recursos administrativos; e
(f) das matrias de competncia
exclusiva do rgo ou autoridade.
Gabarito: Errado
3. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judicirio) A delegao da
competncia para a realizao de um ato administrativo configura a
renncia da competncia do agente delegante.
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Como disse em aula, a delegao um instrumento de
descentralizao administrativa (art. 11 do Decreto-lei n 200/67) e no
importa em transferncia de competncia, tanto que a autoridade
delegante pode avocar a competncia delegada a qualquer momento
(art. 2, pargrafo nico, do Decreto n 83.937/79).
Gabarito: Errado.
Vamos continuar no estudo dos elementos do ato administrativo.
Alm do elemento sujeito ou competncia, existe o elemento
forma.
Com relao a esse elemento, Di Pietro (2009, p. 207) destaca que
ela tem duas acepes:
a) em sentido estrito: a forma considerada como a exteriorizao
do ato, ou seja, o modo pelo qual a declarao se apresenta;
b) em sentido amplo: a forma inclui todas as formalidades que
devem ser observadas durante o processo de formao da
vontade da Administrao, e at os requisitos concernentes
publicidade do ato.
A regra, estabelecida no art. 22 da Lei n. 9.784/99, o
informalismo do ato administrativo.
Em seguida, ainda com relao aos elementos do ato
administrativos apresentados na Lei n 4.717/65, destacamos o
objeto.
O objeto o contedo material, o que o ato realiza, a resposta
s seguintes perguntas: O qu o ato?, Para qu serve o ato?. O
objeto deve ser lcito, certo e moral.
Objeto e contedo so utilizados pela maioria dos
doutrinadores como expresses sinnimas.
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Alm do sujeito (ou competncia), da forma e do objeto, a
finalidade outro elemento do ato administrativo.
Assim como a forma, a finalidade pode ser analisada sob duas
acepes (que j foram objeto de cobrana em concurso pblico,
conforme verificaremos abaixo):
a) em sentido estrito, a finalidade o resultado especfico que o
agente quer alcanar com a prtica do ato, o efeito que ele
deseja produzir ao praticar o ato.
b) em sentido amplo: a finalidade se confunde com o interesse
pblico, qualquer que seja o resultado esperado pelo sujeito, a
finalidade dele a consecuo do interesse pblico;
Se o agente se valeu de um ato para atender finalidade diversa da
prevista no ordenamento, esse ato ser invlido em razo do desvio de
poder.
Bandeira de Mello (2010, p. 407) observa que o desvio de poder
pode se manifestar de duas formas: (a) o agente busca finalidade
alheia ao interesse pblico; (b) o agente busca uma finalidade de
interesse pblico, mas alheia prevista para o ato que utilizou. O
desvio de poder (vcio na finalidade) e o excesso de poder (vcio na
competncia) so espcies do gnero abuso de poder (Alexandrino,
2010, p. 440)
Assim, temos o importante quadro SINAL DE ALERTA:
O motivo outro elemento do ato administrativo e pode ser
definido como a causa imediata do ato administrativo, a situao de
Desvio de poder vcio na
finalidade
Abuso de poder
Excesso de poder vcio na
competncia
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fato (ocorrida no mundo emprico) e de direito (previso legal ou o
princpio) que determina a prtica do ato (Alexandrino, 2010, p. 444).
Nesse tema, trs questes so relevantes para concursos pblicos:
(I) diferenciar conceitualmente motivo, mvel e motivao; (II) o
fundamento da motivao dos atos administrativos; e (III) a teoria dos
motivos determinantes.
A diferenciao conceitual mais exata entre motivo, mvel,
motivao dada por Bandeira de Mello (2010, p. 399).
Ele observa que motivo se distingue de mvel porque este designa
a representao subjetiva, a inteno do agente ao praticar o ato. O
motivo decorre da situao ocorrida no mundo dos fatos.
O mesmo autor ensina tambm que o motivo no se confunde com
a motivao, pois esta a justificativa formalizada pelo agente para a
prtica do ato e decorre do princpio da transparncia.
Assim, temos o seguinte quadro conceitual:
Motivo
Causa imediata dos atos
administrativos ocorrida no
mundo dos fatos.
Mvel
Inteno do
agente ao
praticar o ato.
Motivao
Justificativa
formalizada pelo
agente para a prtica
do ato.
IMPORTANTE! O fundamento da motivao dos atos
administrativos tema que pode auxiliar o aluno no momento de
julgar itens de alta complexidade. Por isso, de fundamental
importncia que o aluno absorva esse ponto da matria.
Para isso, partimos do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, do
STF, no julgamento do RE 589998. Ao analisar a necessidade de se
motivar o ato administrativo que demite empregado de empresa
pblica, afirmou o Ministro que a obrigao de motivar os atos
decorreria, especialmente, do fato de os agentes estatais lidarem com
a res publica, tendo em vista o capital das empresas estatais
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integral, majoritria ou mesmo parcialmente pertencer ao Estado,
isto , a todos os cidados. Esse dever, ademais, estaria ligado
prpria idia de Estado Democrtico de Direito, no qual a legitimidade
de todas as decises administrativas tem como pressuposto a
possibilidade de que seus destinatrios as compreendam e o de que
possam, caso queiram, contest-las. No regime poltico que essa forma
de Estado consubstancia, seria preciso demonstrar no apenas que a
Administrao, ao agir, visou ao interesse pblico, mas tambm que
agiu legal e imparcialmente (texto extrado do Informativo STF n 576
o julgamento ainda no foi concludo em razo do pedido de vista do
Ministro Joaquim Barbosa).
Por fim, com relao ao elemento motivo do ato administrativo,
pedimos, mais uma vez, que o aluno ligue o SINAL DE ALERTA!, pois
passamos a tratar da teoria dos motivos determinantes.
A teoria dos motivos determinantes dispe que a validade do
ato se vincula aos motivos fticos e legais indicados como seu
fundamento. Os motivos enunciados pelo agente aderem ao ato e a sua
ocorrncia deve ser provada e deve ser suficiente para justific-lo. Caso
contrrio, o ato ser invlido. Esse o entendimento que se extrai do
ROMS 29774, julgado pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, e
do MS 11741, julgado pela 1 Seo da mesma Corte.
Seja o ato discricionrio ou vinculado, o motivo declarado vincula o
ato para todos os efeitos jurdicos. A partir da, os rgos de controle
internos e externos podem avaliar a legitimidade do ato tambm com
relao aos motivos que ensejaram a sua prtica, mesmo que
desnecessria a expressa declarao do motivo. Havendo
desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato
pode ser retirado do ordenamento.
Foi isso que ocorreu no ROMS 29774, acima indicado. O STJ
declarou nulo o ato da administrao de reduzir unilateralmente o valor
pago s escolas que realizam cursos para a obteno da CNH em
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percentual muito superior ao verificado como necessrio pelo estudo
tcnico da prpria administrao. Esse estudo foi, justamente, o
utilizado pela administrao como motivao para a reduo do valor do
contrato com as escolas.
Por fim, com relao ao conceito de procedimento
administrativo, mais uma vez invocamos a lio de Di Pietro. A
professora ensina (2009, 197) que determinados atos so preparatrios
de um ato principal, mesmo assim, esses atos so considerados atos
administrativos, pois integram um procedimento ou fazem parte de um
ato complexo.
Assim, procedimento administrativo seria o rito legal a ser
percorrido pela Administrao para a obteno de efeitos regulares de
um ato administrativo principal.
Importante deixar claro que adotamos os elementos do ato
administrativo segundo a definio legal (Lei n 4.717/65) e a lio da
maioria da doutrina do direito administrativo (Di Pietro, Jos dos Santos
Carvalho Filho, Vicente Paulo etc.).
No ignoramos a lio de Bandeira de Mello de que h outros
elementos do ato administrativo, quais sejam: contedo (para o autor,
o contedo o prprio ato, se diferenciando do objeto, porque este
seria sobre o que trata o ato), causa (relao entre o motivo fato e
o contedo do ato sob o enfoque da finalidade conferida pela lei),
requisitos procedimentais (percurso percorrido pelo ato at a sua
edio), formalizao (modo especfico pelo qual o ato administrativo
deve ser externado) e pertinncia funo administrativa (s ato
administrativo aquele que seja afeto s atividades administrativas).
No abordaremos profundamente a lio desse doutrinador, pois
ele representa posio isolada no direito administrativo nesse ponto.
O que voc deve levar para a prova que os elementos do ato
administrativo o SUJOBMOFOFI = Sujeito, objeto, motivo, forma e
finalidade.
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Creio que, at o momento, podemos acertar cerca de 20% (vinte
por cento) das questes relativas a ato administrativo nos concursos.
Isso no o bastante para a aprovao num certame. Por isso, vamos
em frente!
2.3. Atributos (ou caractersticas) do ato administrativo.
O primeiro ponto que costuma cair em concurso relativo aos
atributos a sua diferenciao com relao aos elementos. Enquanto
estes so necessrios para a prpria formao e validade do ato,
aqueles so as caractersticas comuns aos atos administrativos.
De modo geral, a doutrina identifica os seguintes atributos dos atos
administrativos:
presuno de legitimidade (e veracidade) presuno juris
tantum (= presuno jurdica que pode ser ilidida caso exista prova em
contrrio) de que os atos esto adequados ao direito e verdicos quanto
aos fatos. Conseqncias disso: auto-executoriedade e inverso do
nus da prova (Alexandrino, 2010, p. 458);
imperatividade os atos administrativos se impem a terceiros,
independentemente de sua concordncia, criando obrigaes ou
impondo restries. Decorre do poder extroverso do Estado
prerrogativa que tem o Estado de praticar atos que influam na esfera
jurdica de terceiros. Nem todos os atos administrativos, contudo,
possuem esse atributo, pois nem todos geram deveres a terceiros
(Bandeira de Mello, 2010, p. 419);
Autoexecutoriedade Se subdivide em:
o exigibilidade esse atributo definido por Bandeira de Mello
(2010, p. 419) como a qualidade em virtude da qual o
Estado, no exerccio da funo administrativa, pode exigir de
terceiros o cumprimento, a observncia, das obrigaes que
imps. Isso quer dizer que alguns atos administrativos
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impem ao particular uma obrigao de fazer ou de dar, mas
no chegam ao ponto de autorizar a Administrao a
promover uma coao material para que o particular execute o
ato.
o executoriedade o atributo que possibilita ao Poder
Pblico implementar materialmente o ato administrativo,
podendo, inclusive, se valer do uso da fora sem a
necessidade de autorizao judicial prvia. A administrao
pode se valer desse atributo quando SINAL DE ALERTA!:
a) a lei autoriza (p. ex: apreenso de produtos alimentcios
comercializados sem a aprovao da ANVISA); ou
b) em situaes de urgncia, em que o ato condio
indispensvel para a garantia do interesse pblico (p. ex:
retirada dos moradores de um prdio com risco de
desabamento).
Esse atributo no chega a autorizar a execuo pela Administrao
de multas devidas pelo cidado (a nica hiptese em que isso possvel
na situao prevista no art. 80, III, da Lei n 8.666/93, em que a
Administrao pode subtrair da garantia prestada pelo contratado o
valor da multa aplicada pela falha na execuo).
Em resumo, temos o seguinte quadro com as caractersticas
principais de cada um dos atributos:
Presuno de
legitimidade
Autoexecutoriedade Imperatividade
Presuno
juris tantum
de que os atos
correspondem
aos fatos e ao
direito
Exigibilidade
O Estado pode
exigir de
terceiros o
cumprimento
de obrigaes,
Executoriedade
O Estado pode
implementar
materialmente o
ato, sem a
necessidade de
Os atos
administrativos
se impem a
terceiros.
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aplicvel.
mas no chega
ao ponto de
promover
coao
material
autorizao
judicial, com
autorizao legal
ou em urgncia.
Desse modo, apresentamos a sigla para voc no se
esquecer dos atributos ou caractersticas dos atos administrativos.
4. (CESPE - 2012 - Cmara dos Deputados Analista) Em
decorrncia da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a
administrao pblica pode, sem a necessidade de autorizao judicial,
interditar determinado estabelecimento comercial.
Exatamente o que est no quadro! Na Executoriedade,
subclassificao da autoexecutoriedade, o Estado pode implementar
materialmente o ato, sem a necessidade de autorizao judicial, com
autorizao legal ou em urgncia.
Gabarito: Certo.
5. (CESPE - 2012 - MPE-PI - Tcnico Ministerial) Inerente aos
atos administrativos, a presuno de legitimidade caracteriza-se por ser
um princpio de direito pblico relativo, isto , que no admite prova em
contrrio.
Vimos que a presuno de legitimidade um atributo e no um
princpio, presuno juris tantum (= presuno jurdica que pode ser
ilidida caso exista prova em contrrio).
Gabarito: Errado.
6. (CESPE - 2011 - IFB Professor) Por meio da
imperatividade, uma das caractersticas do ato administrativo, exige-se
PAI
Questes de
concurso
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do particular o cumprimento do ato, ainda que este contrarie
disposies legais.
Como vimos a imperatividade dos atos administrativos se impem
a terceiros, independentemente de sua concordncia, criando
obrigaes ou impondo restries. Decorre do poder extroverso do
Estado prerrogativa que tem o Estado de praticar atos que influam na
esfera jurdica de terceiros. Nem todos os atos administrativos,
contudo, possuem esse atributo, pois nem todos geram deveres a
terceiros (Bandeira de Mello, 2010, p. 419); Nenhum terceiro dever
cumprir ato ilegal!
Gabarito: Errado.
2.4. Classificao dos atos administrativos
2.4.1. Existncia, validade, eficcia e exeqibilidade
A distino tratada neste ponto pode parecer, a primeira vista, um
tanto quanto terica e no muito importante. No se engane,
concursando, o seu concorrente est estudando este tpico e ele j foi
cobrado em outras provas! Por isso, avante!
O ato administrativo perfeito e passa a existir quando completa
todas as suas fases de elaborao. Ele vlido quando expedido em
conformidade com as exigncias do ordenamento. eficaz quando est
pronto para produzir efeitos.
Os efeitos podem ser tpicos (previstos na norma) ou atpicos.
Estes so divididos em preliminares ou prodrmicos (efeitos do ato a
partir de sua edio at a produo dos efeitos tpicos) e reflexos (os
que atingem relaes jurdicas de terceiros).
Carvalho Filho (2005, p. 103) distingue a eficcia da
exequibilidade. Esta ocorreria no momento em que a Administrao
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pode dar operatividade ao ato, ou seja, execut-lo por completo. O ato
pode ser eficaz e inexeqvel quando j transcorridas todas as fases
para sua edio, mas, em virtude de determinao constante do prprio
ato, ele s pode ser executado a partir de determinado momento.
Dessas definies, pode-se concluir que o ato :
a) perfeito quando completou o seu ciclo de formao e est apto
a produzir efeitos;
b) imperfeito quando no completa o seu ciclo de formao;
c) invlido quando est em desacordo com as leis ou os princpios
jurdicos;
d) ineficaz quando no est apto a produzir efeitos;
e) inexequvel quando a Administrao ainda no pode executar o
seu comando.
Os atos so editados para serem perfeitos, vlidos e eficazes.
Contudo, pode-se identificar a ocorrncia de atos (a) perfeitos, invlidos
e eficazes; (b) perfeitos, vlidos e ineficazes; (c) perfeitos, invlidos e
ineficazes.
A hiptese (a) ocorre quando o ato completa o seu ciclo de
formao (perfeito) e se impe ao administrado em razo de seus
atributos de presuno de legitimidade e de imperatividade (eficaz).
Contudo, posteriormente, se verifica que ele foi editado contra
determinada norma jurdica (invlido).
A hiptese (b) ocorre quando o ato completa o seu ciclo de
formao (perfeito), est de acordo com o ordenamento (vlido), mas o
administrador, ao edit-lo, imps uma condio suspensiva ou um
termo para que o ato comece a produzir efeitos aps a ocorrncia de
evento futuro (ineficaz), o chamado ato pendente (Alexandrino,
2010, p. 433).
A hiptese (c) ocorre quando o ato completa o seu ciclo de
formao (perfeito), encontra-se em desconformidade com o
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ordenamento (invlido) e foi editado com uma condio suspensiva ou
um termo (ineficaz).
E quando o ato j completou seu ciclo de formao, vlido e j
produziu todos os efeitos para os quais ele foi criado? Nesse caso,
classifica-se esse ato como consumado.
2.4.2. Vinculao e Discricionariedade
Passando essa matria para voc, eu me lembro o quanto era dura
a minha rotina de concursando. Fazia curso pela manha, trabalhava 7
horas por dia no STJ e ficava na biblioteca da UnB at as 23:30. O
concursando um verdadeiro guerreiro! Ele no pode se perder no
caminho traado para o sucesso, deve manter o foco para no dar
chance para a concorrncia.
No estudo desse ponto (vinculao e discricionariedade) voc deve
ter em mente a seguinte expresso grau de liberdade, pois a
vinculao ou a discricionariedade depende justamente desse grau de
liberdade conferido por lei para avaliar se o ato vinculado ou
discricionrio.
Se no h margem alguma de liberdade, pois a lei determinou
que o nico comportamento possvel e obrigatrio a ser adotado para a
hiptese era aquele, o ato praticado vinculado. Nesse caso, a
atuao do administrador encontra-se tipificada na lei, no h avaliao
acerca de convenincia e oportunidade (=mrito), ele est amarrado s
imposies legais.
E quando a lei deixa alguma margem de liberdade para o
administrador avaliar a situao, o que ocorre? Nesse caso, quando o
administrador se depara com alguma margem de liberdade para
decidir acerca da realizao de determinado ato, ele est diante de um
ato discricionrio. Nessas hipteses, ele se valer dos critrios de
convenincia e oportunidade para tomar decises.
Juzo de mrito = convenincia + oportunidade
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Assim temos:
A lei no d margem de liberdade ato vinculado
A lei confere alguma margem de liberdade ato
discricionrio.
Podemos exemplificar que h discricionariedade em um ato
administrativo quando:
a) a lei prev dois ou mais atos possveis para se chegar ao
resultado previsto;
b) a lei prev apenas o resultado, mas no a forma de se chegar
at ele;
c) apresenta conceitos indeterminados que devem ser avaliados
no caso concreto pelo administrador para que pratique o ato
de forma a melhor adequar a situao a esses conceitos (p.
ex: boa-f, moralidade pblica etc.).
O poder discricionrio existe porque a atividade administrativa
dinmica, ou seja, o legislador no pode prever todas as situaes
presentes e futuras de possvel ocorrncia para a Administrao. Caso o
administrador se depare com uma situao para qual a lei confira
margem de deciso, deve escolher a alternativa que mais se adque ao
interesse pblico.
O Poder Judicirio, salvo em situaes excepcionais, no pode se
inserir no mrito administrativo para declarar invlido um ato
administrativo discricionrio. vedado ao juiz substituir a
discricionariedade do administrador pela sua, sob pena de afronta
separao dos poderes. Por essa razo que os tribunais vm
entendendo que no podem alterar o gabarito de questes de concurso
ou conferir a um candidato uma pontuao superior em uma prova de
ttulos se no h previso expressa no edital (STJ: RMS 23878 e RMS
32464).
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O ato discricionrio no se confunde com ato arbitrrio. Discrio
liberdade de ao dentro dos limites legais e arbtrio ao contrria ou
que transborda os limites da lei. O primeiro legal, o segundo ilegal e
invlido.
Tambm no se pode confundir o ato discricionrio com uma
situao de ausncia absoluta de regulamentao. O ordenamento
jurdico, a partir da Constituio, molda os atos administrativos por
meio de princpios e regras gerais, como o princpio da moralidade, da
supremacia do interesse pblico, a regra do teto constitucional do
servidor pblico etc. Assim, no h ato administrativo praticado
com liberdade absoluta ou com margem total e irrestrita de
liberdade. O ato discricionrio no dispensa a lei, nem se exerce sem
ela (Bandeira de Mello, 2010, p. 432).
Mais um ponto de divergncia doutrinria no estudo do ato
administrativo a avaliao de quais dos elementos do ato so
discricionrios e quais so vinculados.
Di Pietro (2009, p. 214-216) entende que pode haver
discricionariedade na finalidade em sentido amplo (interesse pblico),
porquanto a lei se refere a ela usando expresses vagas. Tambm pode
haver discricionariedade no motivo, quando a lei no o definir ou o
definir utilizando expresses vagas, e no objeto (ou contedo), quando
houver vrios objetos possveis para atingir o mesmo fim.
Carvalho Filho (2005, p. 88-91), por sua vez, entende que o objeto
e o motivo podem ser vinculados ou discricionrios.
Bandeira de Mello (2010, p. 433) afirma, por outro lado, que a lei
pode deixar margem de liberdade de apreciao nos seguintes
elementos: momento, forma, motivo, finalidade e contedo.
Elementos discricionrios do ato
Ato discricionrio Ato arbitrrio
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Di Pietro Carvalho Filho Bandeira de Mello
objeto Objeto contedo
motivo Motivo motivo
finalidade em sentido
amplo
finalidade
momento
forma
Essa divergncia doutrinria se justifica na pluralidade de
tratamento que a lei d sobre a matria. Se a lei prev dois
procedimentos para a elaborao de determinado ato, a forma ser
discricionria, se para um mesmo ato a lei destacar duas finalidades,
este elemento ser discricionrio. Assim, a anlise da vinculao ou
discricionariedade do elemento do ato administrativo depende da
normatizao do caso concreto.
Nos concursos pblicos, se for cobrado quais elementos do ato so
discricionrios e quais so vinculados, o examinador deve indicar ao
concursando qual doutrina est sendo seguida, se no indicar, considere
a posio majoritria: motivo e objeto.
2.4.3. Outras classificaes dos atos administrativos.
Quanto s prerrogativas os atos administrativos se dividem em:
atos de imprio (emitidos com os atributos gerais dos atos
administrativos) e atos de gesto (emitido com as caractersticas
comuns dos atos dos particulares, p. ex.: quando a Administrao aluga
um imvel ou vende um bem de uma empresa pblica).
Quanto formao da vontade os atos se distinguem em: simples,
complexos e compostos.
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simples o ato editado por um s rgo (seja esse rgo
composto de uma ou de vrias autoridades, como ocorre, por exemplo,
em um julgamento colegiado). E qual seria a distino entre o ato
complexo e o composto?
complexo o ato editado por dois ou mais rgos distintos.
Esses dois rgos realizam um ato nico e s aps a passagem pelo
segundo rgo o ato perfeito e passa a existir (ex: aposentadoria de
servidor pblico realizada pelo rgo do qual o servidor faz parte e
pelo Tribunal de Contas; nomeao de desembargador por meio de lista
trplice o tribunal faz uma lista com 3 nomes e o Governador ou o
Presidente da Repblica escolhe um nome). Basta lembrar da regra do
2 x 1.
J o ato composto aquele em que um rgo promove dois
atos secundrios para a realizao de um ato principal (ex: parecer
tcnico e opinativo o servidor faz o parecer ato secundrio e a
autoridade superior aprova ato principal). Basta lembrar da regra do 1
x 2.
Esses so os conceitos de atos complexos e compostos mais
aceitos, especialmente aps a edio da Smula Vinculante n 3 do
STF, que caracterizou o ato de aposentadoria como um ato complexo.
Contudo, Di Pietro possui entendimento diverso. Ela entende que a
nomeao de uma autoridade pelo Presidente, aps a sabatina do
Senado, um ato composto.
Quanto aos destinatrios, os atos so gerais ou individuais (ex:
decreto de desapropriao de uma determinada rea). Os atos gerais se
subdividem em concretos (ex: edital de um concurso pblico) e
abstratos (ex: regulamento).
Questo de
concurso
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7. (CESPE - 2012 - Cmara dos Deputados - Analista)
Considere que um servidor pblico federal tenha sido aposentado
mediante portaria publicada no ano de 2008 e que, em 2010, o TCU
tenha homologado o ato de aposentadoria. Nessa situao hipottica,
esse ato caracteriza-se como complexo, visto que, para o seu
aperfeioamento, necessria a atuao do TCU e do rgo pblico a
que estava vinculado o servidor.
Que lindo! O mesmo exemplo dado em aula! Vamos revisar o
conceito e exemplo?
complexo o ato editado por dois ou mais rgos distintos.
Esses dois rgos realizam um ato nico e s aps a passagem pelo
segundo rgo o ato perfeito e passa a existir (ex: aposentadoria de
servidor pblico realizada pelo rgo do qual o servidor faz parte e
pelo Tribunal de Contas; nomeao de desembargador por meio de lista
trplice o tribunal faz uma lista com 3 nomes e o Governador ou o
Presidente da Repblica escolhe um nome). Basta lembrar da regra do
2 x 1.
Gabarito: Certo.
8. (CESPE - 2011 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo)
Incluem-se na classificao de atos administrativos discricionrios os
praticados em decorrncia da aplicao de norma que contenha
conceitos jurdicos indeterminados.
Dei como exemplo de ato administrativo que tem
discricionariedade, aqueles apresentam conceitos indeterminados que
devem ser avaliados no caso concreto pelo administrador para que
pratique o ato de forma a melhor adequar a situao a esses conceitos
(p. ex: boa-f, moralidade pblica etc.).
Gabarito: Certo.
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9. (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios) Em uma
situao de deciso, a possibilidade de o agente pblico adotar mais de
um comportamento, de acordo com a tica da convenincia e da
oportunidade, caracteriza a discricionariedade administrativa.
Quando administrador se depara com alguma margem de liberdade
(possibilidade de o agente pblico adotar mais de um comportamento)
para decidir acerca da realizao de determinado ato, ele est diante de
um ato discricionrio. Nessas hipteses, ele se valer dos critrios de
convenincia e oportunidade para tomar decises.
Gabarito: Certo.
2.5. Atos administrativos em espcie
Hely Lopes Meirelles e Marcelo Alexandrino (2010, p. 464-477)
agrupam os atos administrativos em cinco espcies:
2.5.1. Atos administrativos normativos
So os atos que contm um comando geral editado pela
Administrao, buscando promover a melhor execuo da lei. Diz-se
que so leis em sentido material, uma vez que possuem comando geral
e abstrato, mas no so leis em sentido formal porque no so editados
pela vontade do povo por meio dos rgos legislativos e no podem
inovar no ordenamento jurdico.
Os principais atos administrativos normativos so:
2.5.1.1. Decretos
So atos de competncia exclusiva dos chefes do Executivo cuja
funo precpua regulamentar a lei, buscando uma maior efetividade
na sua execuo, sem contrari-la ou tratar de matrias que ela no
trata (decreto regulamentar ou de execuo). Excepcionalmente os
decretos se caracterizam como ato legislativo primrio (decreto
autnomo).
O decreto pode ser normativo e geral ou especifico e individual.
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At a edio da EC 32/2001, os decretos poderiam ser apenas de
natureza regulamentadora ou de execuo. Essa emenda autorizou a
criao de decretos autnomos, ou seja, aqueles que dispem sobre
matria ainda no regulada especificamente em lei e, por isso,
classificados como primrios.
O decreto autnomo, no Brasil, s pode ser editado para a
organizao e funcionamento da administrao, desde que no implique
em aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos, e
para a extino de funes ou cargos pblicos quando vagos (art. 84,
VI, da CF).
A medida provisria no considerada um ato administrativo
normativo, porque norma decorrente do poder legiferante primrio ou
direto (art. 59, V, da CF).
O decreto regulamentar ou de execuo o que visa a explicar a
lei e facilitar sua execuo, aclarando seus mandamentos e orientando
sua aplicao, ou seja, buscam a aplicao efetiva do comando legal
aos particulares.
2.5.1.2. Instrues normativas, regimentos, regulamentos e resolues
Instrues normativas so expedidas pelos Ministros de Estado
ou por Presidentes de autarquias e fundaes para a execuo das leis,
decretos e regulamentos (art. 87, pargrafo nico, II, da CF).
Regimentos so atos administrativos que regem o funcionamento
interno de rgos. So normas gerais de organizao interna imponveis
aos que trabalham no rgo e no aos cidados em geral, por isso os
regimentos so tambm denominados atos regulamentares internos e
no precisam ser publicados em dirio oficial, apenas em boletim
interno.
Os regulamentos, atos regulamentares externos, normatizam
situaes gerais e estabelecem relaes jurdicas entre a Administrao
e os administrados.
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Resolues, por outro lado, so atos normativos expedidos pelos
rgos administrativos de cpula dos Ministrios, Tribunais,
Procuradorias, etc. para regular pontos especficos do funcionamento
interno do rgo.
2.5.2. Atos administrativos ordinatrios
So os que disciplinam o funcionamento interno da Administrao e
a conduta funcional dos servidores. Esses atos s interessam aos
agentes da Administrao. Emanam do poder hierrquico e, por isso,
podem ser expedidos por qualquer chefe aos seus subordinados, mas
no podem inovar quanto legislao existente, salvo para dispor
acerca de aspectos procedimentais de rotina de trabalho.
So exemplos de atos ordinatrios, conforme definio de
Alexandrino (2010, p. 466): instrues (orientaes aos subalternos
relativas ao desempenho de uma dada funo), as circulares internas
(atos que visam a uniformizar o tratamento conferido a determinada
matria), as portarias (como uma portaria de delegao de
competncias, ou uma portaria de remoo de um servidor).
Destacam-se, tambm, as ordens de servio (determinaes
dirigidas aos contratados pela Administrao para a execuo de obras
ou servios), os ofcios (comunicaes entre autoridades) e os
memorandos (comunicaes entre superiores e subalternos).
2.5.3. Atos administrativos negociais
So manifestaes que representam uma anuncia conferida pelo
poder pblico ao particular.
Recebem essa designao, porque, embora se caracterizem como
atos unilaterais, trazem um contedo que manifesta um interesse
recproco da Administrao e do administrado, mas no chegam a
adentrar na esfera contratual. Produzem efeitos concretos apenas para
o poder pblico e o particular envolvido.
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Alm disso, os atos negociais geram direitos e obrigaes para as
partes. Dentre as obrigaes do particular que recebe o consentimento
da Administrao est a de cumprir as condies de fruio do objeto
conferido pelo ato.
2.5.3.1. Licena
ato unilateral pelo qual a Administrao, verificando que o
interessado atendeu a todas as exigncias legais, faculta-lhe o
desempenho de determinada atividade (STJ: RMS 15490).
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo definem licena como:
Licena ato vinculado e definitivo, editado com fundamento no
poder de polcia administrativa, nas situaes em que o ordenamento
jurdico exige a obteno de anuncia prvia da administrao pblica
como condio para o exerccio, pelo particular, de um direito subjetivo
de ele seja titular.
um direito subjetivo do interessado. Preenchidos os requisitos, a
licena deve ser concedida. Por isso, um ato administrativo vinculado.
Tambm considerado ato de carter definitivo, pois a licena s
pode ser cancelada por ilegalidade na expedio do alvar, por
descumprimento da lei no exerccio da atividade ou por razes de
interesse pblico superveniente mediante indenizao.
10. (CESPE - 2012 - Cmara dos Deputados Analista) O
estabelecimento que obtenha do poder pblico licena para
comercializar produtos farmacuticos no poder, com fundamento no
mesmo ato, comercializar produtos alimentcios, visto que a licena
para funcionamento de estabelecimento comercial constitui ato
administrativo vinculado.
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Vimos que a licena tem carter vinculado e definitivo. Por isso
no poder comercializar produto diferente do licenciado pela
Administrao, caso contrrio licena poder ser cancelada por
ilegalidade na expedio do alvar, por descumprimento da lei no
exerccio da atividade.
Gabarito: Certo.
2.5.3.2. Permisso e Autorizao
Permisso o ato administrativo unilateral pelo qual a
Administrao faculta ao particular a execuo de servios de interesse
coletivo ou o uso especial de um bem pblico (Carvalho Filho, 2005, p.
114), a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pelo
poder pblico.
Alm de ser negocial, discricionrio e precrio.
Autorizao ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o exerccio de
atividade material ou a utilizao de bem pblico no interesse dele.
2.5.3.3. Aprovao, visto e homologao
Aprovao o ato por meio do qual a Administrao verifica a
legalidade e o mrito de outro ato praticado dentro do mesmo rgo, de
entidades vinculadas ou de particulares, e consente na sua realizao
ou manuteno. Pode ser vinculada ou discricionria.
Visto o ato administrativo por meio do qual se controla outro ato
da prpria administrao ou do administrado. A diferena substancial
entre a aprovao e o visto que neste se afere apenas a sua
regularidade formal e no o mrito do ato.
O visto condio de eficcia do ato que o exige. ato vinculado,
porquanto se existentes os requisitos formais ele deve ser promovido.
Por fim, a homologao o ato tambm de controle pelo qual a
autoridade superior examina a legalidade e o mrito de ato praticado
pela Administrao, por entidade vinculada ou por particular, para dar-
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lhe eficcia. Assim como o visto, ato de apenas de controle, no
permitindo alteraes no ato controlado.
2.5.4. Atos administrativos enunciativos
So atos que emitem opinio, enunciam, certificam ou atestam
uma situao existente. Nesses atos, no h constituio de direitos
nem mesmo manifestao de vontade administrativa, por isso diz-se
que so atos em sentido formal.
Dentre os atos enunciativos, destacam-se as certides, os
pareceres administrativos e os pareceres normativos.
As certides expressam o contedo de atos ou fatos constantes
de processos ou documentos em poder da Administrao e devem ser
fornecidas independentemente do pagamento de taxas, conforme
preceitua o art. 5, XXXIV, b, da CF.
Os pareceres administrativos so manifestaes de rgos
tcnicos sobre determinado tema que no vinculam a Administrao.
So atos administrativos mesmo quando ainda no aprovados pela
chefia e podem ser de emisso obrigatria se a lei assim dispuser.
Por fim, os pareceres normativos so pareceres administrativos
que, ao serem aprovados pela autoridade competente, se convertem
em norma interna de carter geral do rgo que o aprovou.
2.5.5. Atos administrativos punitivos
Como o prprio nome diz, so atos que contm uma sano
imposta pela Administrao queles agentes pblicos ou particulares
que infringirem disposies legais ou regulamentares.
A punio deve ser aplicada ao final do processo administrativo
instaurado para se apurar a infrao, assegurando-se ao investigado a
ampla defesa e o contraditrio. A punio sem a observncia do direito
de defesa nula (RESP 1164146, ERESP 803487 e, tambm do STJ:
RMS 18223).
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Dentre os atos administrativos punitivos de atuao externa
merecem destaque a multa (imposio pecuniria pelo
descumprimento de um dever ou pela prtica de um ato que gerou
dano Administrao ou coletividade), a interdio administrativa
(a Administrao veda ao particular o exerccio de atividade que esteja
sob seu controle ou incida sobre seus bens) e a destruio de coisas
(inutilizao de alimentos, substncias ilcitas apreendidas, objetos
imprestveis ou nocivos).
Com relao aos atos punitivos de atuao interna, os agentes
estatais se submetem s punies disciplinares aplicadas aps a
instaurao de processo administrativo disciplinar. Aprofundaremos no
estudo desse tema quando trataremos dos agentes pblicos.
11. (CESPE - 2012 - PC-CE - Inspetor de Polcia) O ato de
aplicao de penalidade administrativa deve ser sempre motivado.
Para aplicao de penalidade administrativa, o ato sempre dever
ser motivado, indicando os fatos e fundamentos jurdicos, quando impor
ou agravar deveres, encargos ou sanes.
Gabarito: Certo.
Terminamos aqui a nossa aula 01 de Direito Administrativo para o
cargo de Tcnico Administrativo do IBAMA. Aguardo voc na prxima
aula!
3) Teoria das nulidades no direito
administrativo.
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Este ponto da aula representa cerca de 50% das questes
cobradas a respeito dos atos administrativos nos concursos.
No s por isso que voc deve prestar ateno nesse ponto. A
teoria das nulidades no direito administrativo a que sedimenta as
maiores divergncias entre os administrativistas. Por isso, concluiremos
cada ponto com a posio dominante.
Portanto, MUITA ATENO!
3.2. Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.
Inicialmente, vamos diferenciar os conceitos bsicos de atos
irregulares, nulos, anulveis e inexistentes, no seguinte quadro:
Ato irregular Ato nulo Ato
anulvel
Ato inexistente
Apresentam
defeitos
irrelevantes.
Nasce com vcio
insanvel nos
seus elementos.
constitutivos.
Nasce com
vcio
sanvel.
Tem aparncia de
manifestao regular da
Administrao, mas
resta ausente um dos
elementos do ato
administrativo.
importante a distino entre os atos inexistentes e os nulos, pois
aqueles, ao contrrio destes, nunca entraram no ordenamento jurdico,
no prescrevem, no podem ser convalidados e podem ser resistidos,
inclusive manu militari (Bandeira de Mello, 2010, p. 483).
3.3. Teorias monista (ou unitria) e dualista.
H tambm divergncia doutrinria quanto a prpria existncia de
distino entre atos nulos e anulveis. Afinal, existe diferena entre
atos nulos e atos anulveis ou tudo farinha do mesmo saco?
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A teoria monista (Hely Lopes Meirelles, Gasparini e outros) informa
que o vcio do ato administrativo acarreta sempre a sua nulidade. Tudo
seria farinha do mesmo saco. No se poderia transportar para o
direito administrativo a distino realizada pelo direito privado entre
atos anulveis e atos nulos.
A teoria dualista (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Marcelo
Caetano e outros), por outro lado, enxerga diferena entre aos nulos e
anulveis de acordo com a maior ou menor gravidade do vcio, uma vez
que distinto o tratamento jurdico que se d a cada uma das
situaes.
Essa a teoria que prevalece.
Mas qual seria o critrio para diferenciar um ato nulo de um ato
anulvel?
Para Bandeira Mello (2010, p. 471), o critrio para se distinguir os
tipos de invalidade reside na possibilidade ou no de convalidar-se o
vcio do ato. Desse modo, os atos invlidos se dividem em convalidveis
e no convalidveis. Os atos anulveis so suscetveis de convalidao,
os atos nulos e os inexistentes no.
Caro aluno, no estranhe se encontrar as expresses nulidade
relativa ou nulidade absoluta, elas designam, to somente, atos
anulveis (=convalidveis) e atos nulos (=no convalidveis),
respectivamente.
Assim, so nulos os atos que a lei assim os declare e aqueles em
que racionalmente impossvel a convalidao. So anulveis os atos
que a lei assim os declare e os que podem ser novamente praticados
sem vcio. Essa a teoria que prevalece.
3.4. Vcios do ato administrativo.
Nesse ponto, no h muito mistrio, caro concursando. Os vcios
do ato so analisados de acordo com os seus elementos (sujeito
competncia e capacidade , objeto, forma, motivo e finalidade). Eles
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esto definidos no art. 2 da Lei da Ao Popular, podendo atingir os
cinco elementos do ato. Passa-se anlise de cada um deles, com
fundamento na dico legal e na doutrina mais aceita do direito
administrativo.
Os vcios relativos ao sujeito subdividem-se em vcios de
competncia e vcios de capacidade (lembre-se, o elemento sujeito
subdividido em competncia e capacidade).
A incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir
nas atribuies legais do agente que o praticou, seja porque o agente
no detentor das funes que exerce seja por exerc-las com
exorbitncia de suas atribuies. No primeiro caso, o indivduo estar
incorrendo em crime de usurpao de funo (art. 328 do CP). No
segundo, ele age com excesso de poder.
H tambm vcio de competncia na situao do agente de fato
h apenas a aparncia de investidura regular no cargo. Nesse caso,
protege-se a boa-f dos administrados em razo da teoria da aparncia
de legitimidade do ato.
Os vcios de incapacidade do sujeito so os previstos na
legislao civil (relacionados idade e s patologias mentais) e -
segundo Di Pietro (2009, p. 240) os decorrentes das situaes de
impedimento (presuno absoluta de incapacidade) e de suspeio
(presuno relativa), previstas nos arts. 18 a 20 da Lei n 9.784/99.
Nas hipteses de suspeio e impedimento, o ato pode ser
convalidado pela autoridade que detm a capacidade para a prtica do
ato.
O vcio de forma, por sua vez, consiste na omisso ou na
observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis
existncia ou seriedade do ato.
Ainda segundo a Lei n 4.717/65, h vcio no objeto quando o
resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato
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normativo. Alm disso, o objeto deve ser legtimo (lcito e moral),
possvel e determinado.
H vcio quanto ao motivo quando a matria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido. Alm disso, pode-se
identificar vcio no motivo quando a Administrao se vale de
fundamento falso para a prtica do ato.
Por fim, h vcio quanto finalidade quando o agente pratica o
ato visando fins diversos daquele previsto, explcita ou implicitamente,
na regra de competncia (desvio de finalidade = desvio de poder).
3.5. Desconstituio dos atos administrativos
3.5.1. Invalidao
Meu amigo concursando. Este tpico e o prximo so
indispensveis sua preparao para o concurso de Analista Judicirio
do STJ. Se voc me perguntasse qual tema deveria revisar nos ltimos
10 minutos que antecedem a prova desse concurso, eu diria, com toda
sinceridade: Invalidao e revogao dos atos administrativos.
Portanto, no desgrude os olhos dos prximos pargrafos!
O termo invalidade usado pela doutrina majoritria como
gnero que engloba o conceito de atos nulos e anulveis (Bandeira de
Mello, 2010, p. 461 e Carvalho Filho, 2005, p. 123), distanciando-se,
desse modo, do conceito de revogao (voc ver abaixo que
revogao est relacionada ao mrito administrativo, ou seja, ao juzo
de convenincia e oportunidade do administrador pblico).
A invalidao a retirada do ordenamento de um ato
administrativo produzido em desconformidade com a ordem
jurdica e se opera com efeitos retroativos (ex tunc). Ou seja,
com a invalidao, no s o ato viciado retirado do ordenamento
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jurdico, mas tambm todas as relaes jurdicas que foram por ele
produzidas.
Tanto a Administrao, de ofcio ou por provocao (no exerccio do
poder de autotutela), quanto o Judicirio, no curso de uma lide, podem
promover a invalidao.
O principal fundamento que autoriza a invalidao o princpio da
legalidade. A Administrao funda-se nesse princpio e, por isso, no
pode manter no ordenamento ato que sabe ser contrrio ao direito. Do
mesmo modo, o Poder Judicirio, no pode manter no ordenamento um
ato com vcio de legalidade.
SINAL DE ALERTA: importante observar que h algumas
distines entre a invalidao do ato nulo e do ato anulvel. O ato nulo
pode ser invalidado de ofcio pelo juiz e no pode ser convalidado. O ato
anulvel pode ser convalidado, legitimando o ato desde a sua edio, e
o Poder Judicirio s pode retir-lo do ordenamento mediante
provocao. Nesse sentido, vale a transcrio do seguinte trecho da
julgamento do Superior Tribunal de Justia no RESP 850270:
II - A doutrina moderna do direito administrativo tem admitido,
mutatis mutandis, a aplicao das regras sobre nulidade dos atos
jurdicos do direito privado nas relaes de direito pblico, definindo
os atos invlidos em nulos e anulveis, a depender do grau de
irregularidade. No caso da primeira espcie (nulos), o ato
insanvel, no permitindo convalidao, podendo o vcio ser
reconhecido de ofcio pelo Juiz. Quanto aos atos anulveis, admite-se
a convalidao, sendo possvel o reconhecimento da invalidade
apenas por provocao do interessado.
Assim, temos:
Ato nulo Ato anulvel
no pode ser convalidado; pode ser convalidado;
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pode ser retirado do mundo
jurdico pela Administrao e pelo
Poder Judicirio;
pode ser retirado do mundo
jurdico pela Administrao e pelo
Poder Judicirio;
o Poder Judicirio pode retirar at
mesmo de ofcio (sem que
ningum tenha alegado);
o Poder Judicirio s retira
mediante provocao;
a Administrao retira de ofcio ou
por provocao.
a Administrao retira de ofcio ou
por provocao.
No pode o aluno confundir a situao da invalidao pelo Poder
Judicirio com a exercida no poder de autotutela pela Administrao.
Nesta ltima, seja o ato nulo ou anulvel, a Administrao deve anul-
lo de ofcio, independentemente da provocao do interessado.
CUIDADO: O poder-dever da Administrao de invalidar atos nulos
ou anulveis no irrestrito, h limitaes. Como bem observa
Carvalho Filho (2005, p. 126), em certas circunstncias especiais
podero surgir situaes que acabem por conduzir a Administrao a
manter o ato invlido, uma vez que haver uma nica conduta
juridicamente vivel para o administrador. Essas circunstncias se
traduzem no decurso do tempo (=decadncia), na consolidao dos
efeitos produzidos (segurana jurdica) e na persistncia de efeitos com
relao aos indivduos de boa-f.
Com relao ao decurso do tempo (=decadncia do direito da
Administrao de anular), o art. 54 da Lei n 9.784/99 dispe que o
direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 (cinco)
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada
m-f.
Se houver m-f do beneficiado pelo ato nulo, no h prazo
decadencial.
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Se essa lei de 1999, qual o prazo decadencial para a
Administrao anular os atos praticados antes da existncia da Lei n
9.784/99?
Para os atos anteriores vigncia da Lei n 9.784/99, a Corte
Especial do STJ sedimentou o entendimento de que esses atos podem
ser revistos pela Administrao a qualquer tempo, por inexistir norma
legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente aps a Lei
9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto,
tendo como termo inicial a data de sua vigncia (01.02.99).
(RESP AgRg no Ag 1342657)
Interessante, no ? Se um ato nulo foi praticado em 1990, a
Administrao tinha at 01.02.2004 para promover a sua anulao. A
decadncia do direito da Administrao de anular esse ato s se
operaria a partir do dia 02.02.2004.
E qual seria o termo inicial do prazo de decadncia para a
Administrao anular um ato que gerou efeitos financeiros peridicos,
por exemplo, uma verba mensal ao servidor pblico?
O STJ entende que, nesse caso, os cinco anos sero contados a
partir do primeiro pagamento recebido pelo servidor (RMS 15433).
12. (MINISTRIO DA CINCIA E TECNOLOGIA FINEP
ANALISTA CESPE 2009): O direito da administrao de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis para os
destinatrios decai em 2 anos, contados da data em que foram
praticados, mesmo que comprovada a m-f do beneficirio.
13. (Juiz Federal Substituto TRF 5 Regio CESPE 2009).
Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido
Questes de concurso
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praticado antes da promulgao da Lei n. 9.784/99, a Administrao
tem o prazo de cincos anos para anul-lo, a contar da prtica do ato.
Fica fcil, no ? Obviamente a primeira assertiva est errada, pois
o prazo de 5 (cinco) anos e a segunda est errada, pois contraria o
entendimento do STJ acima explicado, ou seja, contam-se os cinco anos
a partir da vigncia da Lei n 9.784/99.
14. (Juiz Federal Substituto TRF 5 Regio CESPE 2009)
Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido
praticado antes da promulgao da Lei n. 9.784/99, a Administrao
tem o prazo de cincos anos para anul-lo, a contar da prtica do ato.
Por contrariar o entendimento do STJ acima explicado, ou seja,
contam-se os cinco anos a partir da vigncia da Lei n 9.784/99, a
questo est errada.
Outra limitao ao poder-dever de invalidao dos atos nulos ou
anulveis a relativa consolidao dos efeitos produzidos.
A Constituio brasileira prev como direito fundamental do
indivduo a segurana jurdica. Em certas hipteses a situao
decorrente do ato nulo j se consolidou de tal maneira que atender
mais ao interesse pblico a manuteno do ato do que a sua
invalidao, ou seja, as conseqncias jurdicas da manuteno do ato
atendero mais ao interesse pblico do que as consequncias da
invalidao.
Em outros casos, o comportamento da Administrao em
decorrncia de um ato invlido j se consolidou de tal maneira que o
administrado j tem a expectativa e j sabe que a Administrao
operar daquele modo. Essa expectativa decorre do princpio da
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confiana, ou seja, o cidado j sabe que a conduta da Administrao
ser aquela (mesmo que invlida).
Nesses casos, prevalece o interesse pblico, a segurana jurdica e
o princpio da confiana sobre a legalidade estrita.
H casos, tambm, em que h impossibilidade material de se
retornar ao estado anterior: a aplicao da teoria do fato
consumado (mesmo que o fato seja nulo, ele continua produzindo
efeitos, diante da consolidao da situao ftica que no pode retornar
ao status de antes).
O STJ, via de regra, rejeita a aplicao dessa teoria na anulao de
atos administrativos relacionados a direitos de servidores pblicos (RMS
20572 e MS 11123).
Com relao proteo aos indivduos de boa-f, h uma
limitao ao dever de invalidar em vrios aspectos. Bandeira de Mello
(2010, p. 480) afirma, com razo, que se o ato nulo restringiu direitos,
a sua invalidao deve produzir efeitos ex tunc (deve retroagir para ter
efeitos pretritos, resgatando os direitos desde a data da edio do ato
nulo), se ampliou direitos, a sua invalidao deve se proceder com
efeitos ex nunc, porquanto o administrado no concorreu para o vcio
do ato.
Assim, no deve a Administrao promover o ressarcimento ao
errio daquele que tomou posse e assumiu cargo aps a aprovao em
concurso pblico declarado ilegal. Esse entendimento evita o
enriquecimento sem causa da Administrao e o dano injusto ao
administrado que no concorreu para o vcio do ato (RESP 963578).
Alm disso, est pacificado no STJ que os servidores no devem
restituir ao errio as verbas recebidas indevidamente, quando o erro na
aplicao da lei foi da Administrao e eles estavam de boa-f.
Noutro giro, saindo um pouco da questo da relao servidor-
Administrao e passando para a relao contratado ou cidado-
Administrao, a Administrao no pode impor prejuzos ao cidado ou
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quele que contratou com o poder pblico em decorrncia da
invalidao de determinado ato administrativo.
Nas hipteses de invalidao que acabam por influir na atividade
do administrado, se este j desenvolveu atividade dispendiosa em
decorrncia do ato declarado invlido (dano), est de boa-f e no
concorreu para o vcio do ato, a Administrao deve indeniz-lo
pelos prejuzos sofridos em decorrncia da edio do ato ilegal.
Outra limitao, que no impeditiva da invalidao do ato, mas
sim uma obrigao procedimental, a necessidade de a Administrao
observar o princpio da ampla defesa e contraditrio quando o ato
administrativo afeta interesses de terceiros. Essa limitao ser melhor
estudada no prximo ponto.
Tamanha a importncia desse ponto do estudo que apresentamos
ao aluno o seguinte resumo. Sugiro que ele seja colado na parede de
seu quarto ou no espelho de seu banheiro!
3.5.2. Revogao
bom repetir: Prezado concursando, sangue nos olhos neste
momento! No desgrude desse ponto da aula!
J tratamos da invalidao. Agora, a revogao.
Caractersticas da invalidao:
Efeitos ex tunc;
A Administrao opera de ofcio ou por provocao;
O Judicirio pode anular de ofcio o ato com nulidade absoluta, mas s
por provocao a relativa;
Fundamento da invalidao: princpio da legalidade;
Limitaes que impem a manuteno do ato invlido: decadncia,
consolidao dos efeitos produzidos (excepcional) e boa-f (ex nunc para
o ato que concedeu direitos);
Procedimento: observar contraditrio e ampla defesa.
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A revogao o ato discricionrio utilizado pela Administrao para
extinguir um ato administrativo e/ou seus efeitos por razes de
convenincia e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes (ex
nunc) e o direito adquirido.
Ela pode ser de todo o ato (total) ou apenas de parte dele
(parcial). A revogao pode, ainda, ser expressa ou tcita. Ser
expressa se o agente, no novo ato, referir-se expressamente
revogao do anterior e tcita se o novo ato for incompatvel com o que
lhe antecedeu.
A revogao legtima no gera direito indenizao, at porque ela
opera efeitos para o futuro.
Importante observar que se o ato A revogar o ato B e o ato C
revogar o ato B, o ato A no ressuscita automaticamente, ou seja, a
revogao da revogao no faz repristinar o primeiro ato revogado.
No ato administrativo revogador (ato C, no exemplo), o agente deve
fazer constar a constituio de um novo ato idntico ao inicialmente
revogado (ato A) e os seus efeitos se iniciaro a partir da edio desse
ltimo ato (ato C).
SINAL DE ALERTA! Um dos temas mais recorrentes de todo o
Direito Administrativo o relativo ao sujeito ativo da revogao do ato
administrativo. Em decorrncia do princpio da separao dos poderes
constitucionalmente determinado (art. 2 da Constituio), entende-se
que a autoridade administrativa o sujeito ativo da revogao, no
podendo o Poder Judicirio analisar o mrito do ato
administrativo para retir-lo do mundo jurdico (STJ: MS 14182 e
RESP 973686). Essa a regra geral.
Atualmente, contudo, observa-se tendncia crescente na doutrina e
na jurisprudncia, sobretudo amparada nos princpios da
proporcionalidade, razoabilidade e da eficincia, no sentido de se
admitir o controle judicial da convenincia e oportunidade dos atos
administrativos discricionrios em hipteses excepcionais.
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Sobre esse tema, no STJ, destacam-se os seguintes julgados: RMS
27566 e RESP 801177. No STF, esse entendimento foi adotado em
importante julgamento proferido pela Primeira Turma, qual seja, o RE
365368. Nessa oportunidade, os Ministros da Suprema Corte afirmaram
que embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos
administrativos, a anlise de sua discricionariedade seria possvel para a
verificao de sua regularidade em relao s causas, aos motivos e
finalidade que ensejam. (...) Ressaltou-se, ainda, que a
proporcionalidade e a razoabilidade podem ser identificadas como
critrios que, essencialmente, devem ser considerados pela
Administrao Pblica no exerccio de suas funes tpicas.
Nesse caso, o STF entendeu no ser proporcional o fato de que dos
67 funcionrios de uma Cmara de Vereadores, 42 exerciam cargos de
livre nomeao e apenas 25, cargos de provimento efetivo. Assim, a
Suprema Corte manteve a deciso do tribunal de origem que declarou
inconstitucional a lei que criava os cargos em comisso.
Na doutrina, Bandeira de Mello (2010, p. 437) afirma que, pelo
princpio da razoabilidade, a deciso discricionria legtima compreende
apenas e to-somente o campo dentro do qual ningum poder dizer
com indisputvel objetividade qual a providncia tima, pois mais de
uma seria igualmente defensvel.
15. (Juiz Federal Substituto TRF 5 Regio CESPE 2009)
Cada vez mais a doutrina e a jurisprudncia caminham no sentido de
admitir o controle judicial do ato discricionrio. Essa evoluo tem o
propsito de substituir a discricionariedade do administrador pela do
Poder Judicirio.
Questo de
concurso
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O item est errado, pois essa tendncia que se observa na
doutrina, de ampliar o alcance da apreciao do Poder Judicirio, no
implica invaso na discricionariedade administrativa; o que se procura
colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-
la da interpretao (apreciao que leva a uma nica soluo, sem
interferncia da vontade do intrprete) e impedir as arbitrariedades que
a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir
discricionariamente (Di Pietro, p. 219)
CUIDADO! Outro aspecto da revogao que, assim como a
invalidao, ela tambm encontra limites em determinadas situaes.
Di Pietro (2009, p. 249) assim elenca o rol de hipteses em que os atos
administrativos no podem ser revogados:
Atos vinculados ( o ato que decorre diretamente da lei, se
foi a lei quem determinou a prtica do ato, no pode o
administrador ir contra a norma);
Atos que j exauriram seus efeitos ( incuo revogar um ato
que j produziu todos os efeitos que deveria produzir);
Quando j exaurida a competncia da autoridade que
praticou o ato (Ex: a deciso administrativa j foi submetida
a recurso autoridade superior. A autoridade que praticou o
ato no mais competente para revog-lo.);
Meros atos administrativos, cujos efeitos decorrem de lei (ex:
certides, votos etc. esses atos apenas declaram ou
enunciam uma situao);
Atos que integram um procedimento e se submeteram
precluso em razo da edio de outro ato posterior;
Atos que j geraram direitos adquiridos (A smula 473 do
STF manda ressalvar os direitos adquiridos, ou seja, os
direitos que j integram o patrimnio do particular e que
foram gerados pelo ato que se pretende revogar.).
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Em regra, a Administrao deve conferir o contraditrio quando a
Administrao vai anular ou revogar um ato que gerou direitos a um
indivduo.
Mas isso ocorre sempre?
No, h casos em que se dispensa o contraditrio em hiptese de
revogao de ato administrativo. So eles:
ato administrativo de carter precrio (Esses atos so
editados no interesse da Administrao, sem qualquer
segurana ao administrado e a Administrao pode revog-lo
a qualquer tempo. o caso da autorizao de uso de bem
pblico autorizao para colocar mesas nas caladas, por
exemplo);
situao em que o afastamento de servidor nomeado para
cargo em comisso pode ser promovido a qualquer
momento, segundo um juzo de convenincia e oportunidade,
nos termos do art. 37, II, da CF (STJ: RMS 26165 esses
cargos so de livre nomeao e destituio).
Diante da importncia do tema da revogao, apresentamos o
quadro resumo:
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