06 - Tª DEL ORDENAMIENTO JUDCO COMPLETA

8/4/2019 06 - Tª DEL ORDENAMIENTO JUDCO COMPLETA

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Teoría del ordenamiento jurídico

Las normas jurídicas no se encuentran aisladas, sino que forman parte de un sistema normativo,un todo abstracto, llamado ordenamiento jurídico. Hasta este momento hemos estudiado lasnormas jurídicas desde un punto de vista particular, a continuación las estudiaremos formando

parte integrante de este todo abstracto.

Ordenamiento Jurídico:

Es el conjunto unitario, jerárquicamente estructurado, dinámico, coherente y pleno de normas jurídicas que rigen en un territorio determinado durante un tiempo también determinado.

Características

Ellas se desprenden de la definición del ordenamiento jurídico:

1) Jerarquía2) Unidad3) Plenitud4) Dinamismo5) Coherencia

1.- Jerarquía

Significa que dentro del ordenamiento jurídico las normas no se encuentran una al lado de laotra si no que por el contrario se encuentren estructuradas en forma jerárquica o piramidal, existenentonces diversos estratos que los vamos a llamar superpuestos, quién desarrolla esta

característica de la jerarquía sin duda va a ser Hans Kelsen.

Kelsen sostiene que todo el derecho se organiza sobre la base de una estructura piramidal, osea, cada norma tiene su jerarquía. Esto significa que dentro del ordenamiento jurídico vamos atener normas jerárquicamente superiores y normas jerárquicamente inferiores. Como existe unaestructura piramidal, la norma jerárquicamente inferior siempre va a tener su fundamento en lanorma superior, y no solo va a tener su fundamento en la norma superior si no que la validez va aser dada por la norma superior.

El fundamento de las normas jurídica es de dos tipos:

1) Fundamento FormalDice relación con el proceso de formación de una norma jurídica. Esta fundamentación formalsignifica que la norma inferior debe ser creada por el órgano y el procedimiento que establece lanorma superior.

2) Fundamento Material

Se relaciona con el contenido de la norma. La fundamentación material significa que elcontenido de la norma inferior en alguna medida está determinado con el contenido de la normasuperior o el contenido de la norma superior sirve como un marco de referencia para la normainferior.



El paso de una norma inferior a una superior significa 2 tipos de actos: La aplicación de la normasuperior y la creación de la inferior.

Norma general1) aplicación de la norma superior.2) Creación de una norma inferior.

Norma particular

Cuando se crea la primera constitución no hay aplicación, sólo hay creación ya que no hay ningunanorma antes. No hay Constitución, pero podría provenir de otra norma ya existente

Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico chileno

1. Constitución Política de la república y Leyes de Rango Constitucional.

2. Ley, decretos leyes, decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales.

Dentro de la ley se considera:· Leyes orgánicas constitucionales.· Leyes de quórum calificado.· Leyes ordinarias.

3. Costumbre jurídica.

4. Decretos, reglamentos y resoluciones, instrucciones y ordenanzas.

5. Actos jurídicos de los particulares y actos corporativos.

6. Sentencias judiciales y resoluciones administrativas, jurisprudencia.

Constitución políticaLeyes de rango constitucional

Ley – DFL, DL tratadosInternacionales

Costumbre jurídica

Decretos, reglamentos,Resoluciones

Actos jurídicos de los particularesActos corporativos

Sentencias judiciales, jurisprudenciaResoluciones administrativas

Norma hipotética fundamental



2.- Unidad

Todas las normas que pertenecen a este ordenamiento jurídico deben tener un mismofundamento, este fundamento va a ser una norma, una regla o un principio que va a fundamentar ova a dar validez a todo el ordenamiento jurídico. Tiene que encontrarse en la cúspide o sea sobre

la constitución política.

Para Kelsen lo que le da la validez al ordenamiento jurídico y que le sirve como fundamentoal ordenamiento jurídico, no es una norma positiva, puesta por la voluntad del legislador, sino quees una norma supuesta, es una hipótesis de conocimiento que le permite al jurista delimitar elámbito del ordenamiento jurídico. Esta norma supuesta la denomina Norma HipotéticaFundamental.

Para Kelsen el contenido de esa norma hipotética fundamental consiste en que se debeobedecer al primer legislador, así como Kelsen lo fundamenta en una norma supuesta.

Otros autores, como Hart y Del Vecchio sostienen que el fundamento y lo que le da unidad alordenamiento jurídico son principios que son mayoritariamente aceptados por la sociedad y deestos emana el órgano o procedimiento a través de los cuales se pueden crear legítimamente lasnormas, como por ejemplo: el principio de la buena fe, la autonomía de la voluntad, de laseparación de los poderes, etc.

3.- Plenitud

Cuando se utiliza la palabra pleno es algo que lo comprende todo. Esto significaría que todoproblema tiene solución en el ordenamiento jurídico, ya que todo lo contempla. Sin embargo, estono puede ser así, ya que el legislador es quien crea las normas y por ello no puede preverlo todo,ya que los avances de la humanidad hacen que se den situaciones que no se habían pensado

siquiera. Como por ejemplo: las técnicas de reproducción asistida. En la práctica puede suceder que existan situaciones o conflictos que no estén regulados por el ordenamiento jurídico, entoncesse dan los vacíos o lagunas legales, no del derecho.

La plenitud no debe ser entendida como la falta de vacíos o carencias al interior de la ley, sino, enel sentido de que si existe algún vacío o carencia en la ley, el ordenamiento jurídico ha previsto losmecanismos para hacerlos desaparecer. Estos mecanismos se establecen en virtud de laintegración.

Integración, es el procedimiento encaminado a eliminar las lagunas legales.Estos mecanismos son: la equidad natural, los principios generales del derecho y la analogía.

4.- Dinamismo

Significa que el ordenamiento jurídico no está establecido por un conjunto de normas fijas opreestablecidas. Si no que por el contrario constantemente las normas se están modificando eincorporando nuevas normas al ordenamiento jurídico.



5.- Coherencia

Significa que las normas que forman parte del ordenamiento jurídico deben ser armónicasentre sí, no deben darse contradicciones. Sin embargo, en la práctica puede ser que estascontradicciones existan, de este caso la coherencia se da cuando el ordenamiento jurídico

contempla los mecanismos de solución de esas contradicciones. Esas contradicciones sedenominan antinomias jurídicas.

Clases de ordenamiento jurídico

Cada estado o Nación van a tener su propio ordenamiento jurídico nacional, y en general va aexistir también un ordenamiento jurídico de carácter internacional. Con esto se plantea unproblema, ¿cuál es la relación que existe entre los ordenamientos nacionales y entre estos con elinternacional?

Para dilucidar si existe o no una relación, se formulan 2 teorías:

1. Dualistas: Todos los ordenamientos jurídicos, tanto los nacionales como el internacionalson independientes entre sí, por lo tanto para los dualistas existen ambos ordenamientos

jurídicos. Como son independientes entre sí no puede existir una unidad o relación entreestos ordenamientos jurídicos. Como no existe una unidad es que se puede plantear entonces o producir contradicciones. Si son independientes entre sí no es necesario salvar esas contradicciones ya que se aplican independientemente.

2. Monistas: Postulan que entre estos ordenamientos jurídicos nacionales y el ordenamientointernacional si existe una relación y como existe esa relación se da una unidad entre esosordenamientos jurídicos. El problema es establecer como se da esta unificación, cualesson los criterios de esta unificación, para responder a esto se dan 2 posiciones:

a. Relación de Subordinación: considerar que alguno de esos ordenamientos jurídicos están subordinados a los otros.

b. Relación de Coordinación: que reconoce a todos los ordenamientos una relaciónde igualdad, ello supone la existencia de un sistema jurídico superior a losordenamientos jurídicos coordinados que le sirve de fundamento a todos ellos.

Los monistas plantean unidad y los dualistas separación.

Cualquiera sea la relación, subordinación o coordinación pueden darse a su vez 2 alternativas:

1) La primacía del ordenamiento jurídico nacional.

2) La primacía del ordenamiento jurídico internacional.



Fuentes del Ordenamiento Jurídico

(Fuente se entiende como el origen de algo)

Concepto de Fuente del Derecho

Por fuentes del Derecho o del Ordenamiento Jurídico, en una primera aproximación, vamos aentender cualquier hecho creador de normas jurídicas. Son los fenómenos creadores de lasnormas jurídicas.

Como Señala el profesor argentino Imerio Jorge Catenacci, es el fundamento o modo deproducción de las normas jurídicas positivas como los instrumentos materiales para conocer elderecho existente.

Esta definición apunta a la distinción que se hace en doctrina entre las fuentes de producción y lasde conocimiento.

Fuentes de producción

a) Las autoridades o sujetos que crean las normas jurídicas (Poder Legislativo, Presidente dela República, municipalidades, otros entes públicos, las fuerzas sociales),

b) Los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes, reglamentos,ordenanzas, costumbres.

Fuentes de conocimiento

Los documentos que contienen o hacen conocer las normas: un código, un texto refundido de leyeso reglamentos, una recopilación de costumbres normativas.

Es importante resolver el problema de las fuentes del derecho La problemática puede ser planteada desde varios puntos de vista. Desde un punto de vistahistórico será determinar cuales son las fuentes del derecho que históricamente han predominado,desde una visión jurídico-positiva: conocer las normas que forman parte de un ordenamiento

jurídico determinado para resolver jurídicamente los supuestos de hecho sometidos a decisión.Desde una perspectiva de política legislativa, será establecer cuales deben ser las fuentes delderecho para los sistemas jurídicos.

Acepciones de Fuentes del Derecho

La expresión fuentes del derecho no es univoca, es decir, que tenga un solo significado, muy por elcontrario, es equívoca y así es posible distinguir varias acepciones respecto de ella.

1) Fuente del conocimiento jurídico. Esto es todo antecedente que permita conocer un derechoactual o anterior. Así serán fuente del derecho documentos, actas, códigos, recopilaciones.

2) Fuerza creadora del derecho. En este caso se entiende el derecho como un hecho social. Podráser considerado entonces como fuente en un momento histórico, la moral, las costumbres sociales,la cultura, la religión, la economía, la política.



3) Autoridad creadora del derecho. Es decir, se considera fuente del derecho aquella autoridad quelo originó, se analiza desde el punto de vista de quien lo crea.Así será fuente el Congreso Nacional Chileno en quien recae la facultad de dictar leyes, elPresidente de la República, quien dicta Decretos Supremos, los Tribunales de Justicia quienes através de las sentencias judiciales crean derecho aunque sean normas jurídicas de alcance

particular, etc. 4) Acto concreto de creación jurídica. Como la forma de manifestarse las normas jurídicas. Así seconsidera fuentes del derecho aquellos medios técnico jurídicos a través de los cuales se creannormas de derecho, como la Constitución Política de la República, las leyes, contratos, decretos,sentencias judiciales, tratados internacionales.

5) Fuente del derecho como fundamento de la obligatoriedad de la norma. En definitiva aquellarazón que hace que esa norma jurídica sea obligatoria.

Clasificación de las fuentes del derecho

Es dable destacar tres clasificaciones: aquella que distingue entre fuentes del derecho de creacióndeliberada y las de creación espontánea, así como las fuentes formales y las materiales.

1.- El profesor argentino, Carlos Santiago Nino plantea la existencia de dos tipos de fuentes delderecho, las de creación deliberada y las de creación espontánea.

Las de creación deliberada

Corresponde a la sanción de ciertas reglas, mediante actos ejecutados por órganos competentescon la intención de establecer tales reglas, como la ley, el contrato, las sentencias judiciales.Claramente el jurista se está refiriendo a las fuentes como acto concreto de creación jurídica

Las de creación espontánea

Corresponden a determinados actos que no se realizan con la intención de establecer normas, sinembargo, en ciertas condiciones, tienen ese efecto ejemplo de ello es la costumbre que surge deun comportamiento reiterado de los miembros de una sociedad. En este último caso él valor defuente formal dependerá del sistema que adopte cada país, puesto que en aquellos en que seaplica el sistema continental europeo, como es el chileno, en general carece de valor como fuenteformal, a diferencia de lo que ocurre en aquellos que adhieren al sistema del common law.

2.- Fuentes Formales y Materiales, esta clasificación rompe con el principio orientador de lainterpretación del derecho que establecía como única fuente a la ley (me refiero a la Escuelafrancesa de la Exégesis), fue el francés F Gény, quien admitió más de una fuente comofundamento de la interpretación, reconoció a sí las fuentes formales y las científicas o materiales.

Las fuentes formales

Son las formas a través de las cuales se manifiesta o se crea el derecho. Son aquellas formas deexpresión del derecho que le dan carácter vinculatorio de la norma jurídica.

Las fuentes materiales o reales

En cambio, son los factores que de manera mediata o inmediata influyen en la creación y contenidode la norma jurídica. Estos factores pueden ser de muy variado orden como social, cultural,religioso, etc.



Estas se clasifican a su vez en mediatas o inmediatas, según su mayor o menor incidencia en loscontenidos de las normas.

Se trata pues de factores que se deben considerar al regular la conducta del hombre, para que lasnormas creadas coincidan con la realidad viviente.

Así mientras las primeras corresponden a aquellas formas como se expresa la norma jurídica enuna sociedad organizada y se materializa, otorgándoles carácter obligatorio, las segundas, dicenrelación con la materia o contenido de las mismas normas.

Para diferenciar vamos a tomar como ejemplo el matrimonio.En nuestra legislación está definido como un contrato solemne. En el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y deauxiliarse mutuamente. (Artículo 102)

La fuente formal será el código civil, especialmente el artículo 102 y la ley de matrimonio civil. Lafuente formal será entonces una ley

La fuente material va a ser fundamentalmente religiosa y dentro de las religiones la cristianaoccidental.

3.- El prestigiosos ius filósofo mexicano Eduardo García Máynez, distingue entre las fuenteshistóricas, las materiales y las formales.

Las fuentes históricas

Corresponden a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Entre ellasse encuentran los papiros, inscripciones, libros antiguos como el Digesto, etc.

Las fuentes materialesCorresponden a un hecho que determina la creación de una fuente (las ya definidasprecedentemente)

Las fuentes formales

Son los procedimientos que tienen por objeto la creación de normas del Derecho. Corresponden auna cadena de actos revestidos por una apariencia de los que surge una norma jurídica.

Así las cosas, claramente García Máynez no las entiende como las definimos anteriormente, por elcontrario, las considera como un fenómeno creador de normas sujeto a ciertas fórmulas, son losmodos de hacer las normas jurídicas. Por ello distingue estas, de las normas creadas, el productode lo generado. Sin perjuicio de aquello, muchos autores consideran fuentes formales del Derechoa las normas mismas.

Las fuentes formales se pueden analizar de 2 puntos de vista:

1) Desde la perspectiva de cómo se expresa la norma jurídica, como la norma jurídica sematerializa en la sociedad. (como se manifiesta).

2) Órgano que está facultado por el propio ordenamiento jurídico para crear normas jurídicas.

Desde esta perspectiva se distinguen 7 potestades normativas.



a) Potestad constituyenteb) Potestad legislativa Potestades Normativas del Estado

c) Potestad reglamentaria (dan origen a las fuentes legisladas)

d) Potestad jurisdiccional (el órgano en el cual radica es la autoridad pública)

e) Potestad socialf) Potestad normativa de los particulares Fuentes no legisladasg) Potestad implícita del ordenamiento jurídico

Las potestades normativas del estado se llaman así porque los órganos o titulares de cada una deestas potestades son una autoridad pública. Las fuentes formales que de ellas surgen, emanan deuna autoridad pública.

Potestades Normativas

Potestad significa facultad

Potestad Normativa: aquella facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a ciertos órganos paracrear, modificar, derogar e interpretar normas jurídicas.

1) Potestad Constituyente

Definición: Es aquella facultad que el ordenamiento jurídico reconoce para crear, modificar,interpretar y derogar auténticamente la Constitución Política

Los órganos o titulares en los que radica esta potestad son:

a) Pueblo o nación

b) Los órganos facultados por la propia constitución política.

Clasificación

De estos titulares se derivan a su vez una clasificación que se hace a la potestadconstituyente:

1) Originaria: El órgano en el cual radica esta facultad es el pueblo o la nación.2) Derivada: El órgano que radica en esta facultad son los que la propia constitución política

establece. Esta facultad derivada tendrá por objeto modificar o reformar la constitución.En esta los titulares son:

a) Las cámaras reunidas en congreso pleno. b) El Presidente de la República.

Las fuentes formales que emanan de esta potestad constituyente son:

1) La Constitución política de la República.

2) Leyes de rango constitucional:a. leyes interpretativas de la constitución.b. leyes modificatorias de la constitución.



2) Potestad Legislativa

Definición: Es la facultad que el ordenamiento jurídico otorga a ciertos órganos para crear,modificar, interpretar y derogar leyes.

Los órganos en los cuales radica esta potestad son:

1) El Presidente de la República como colegislador.

2) El Congreso Nacional: Cámara de Diputados y Senado.

Artículo 32 de la Constitución en el numeral 1: Son atribuciones del Pdte. De la república:1º: Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas ypromulgarlas.

La del congreso (legislativo) está en el artículo 42 de la Constitución: el congreso nacional se

compone de dos ramas: la cámara de diputados y el senado. Ambas concurren a la formación delas leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece.

Las fuentes formales que emanan de esta potestad legislativa son:

1) Ley: tanto leyes ordinarias, de quórum calificado y las leyes orgánicas constitucionales.

2) Instrumentos de igual jerarquía que la ley: decreto ley, decreto con fuerza de ley, tratadosinternacionales.

3) Potestad Reglamentaria

Definición: Facultad que el ordenamiento jurídico reconoce al presidente de la república y a otrasautoridades para crear normas jurídicas particulares o generales en cumplimiento de las funcionesque la Constitución y la ley le otorga.

Clasificación:

1) Potestad Reglamentaria autónoma: Es aquella que se ejerce sobre materias que no seanpropias de dominio legal, que no sean propias de ley.

2) Potestad Reglamentaria de ejecución: Es aquella que se ejerce para poner en ejecuciónlas leyes y lograr su mejor cumplimiento.

Órganos en los que recae la potestad reglamentaria:

a) Principalmente recae en el presidente de la república, así lo señala el artículo 32, nº 8de la Constitución: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que nosean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demásreglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de lasleyes.

b) También los colaboradores del Presidente de la república, ministros de estado,alcaldes, jefes superiores de servicio, etc.



Fuentes formales que emanan de la potestad reglamentaria:

Decretos, reglamentos, resoluciones, instrucciones y ordenanzas.

4) Potestad Jurisdiccional.

Definición: Facultad pública que el ordenamiento jurídico otorga a los tribunales de justicia pararesolver los conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso.

Órganos en los que recae la potestad jurisdiccional:

En los tribunales de justicia, no en el poder judicial, ya que hay tribunales de justicia que no formanparte del poder judicial como el director nacional de impuestos internos y el director nacional deaduanas.

Fuentes formales que emanan de esta potestad jurisdiccional:

Resoluciones judiciales y resoluciones administrativas, o sea la Jurisprudencia.

5) Potestad Social:

Definición: Aquella facultad creadora de normas jurídicas que radica indistintamente en todo o enparte del grupo social.

El órgano en que radica o el titular de esta potestad es la sociedad, ya sea toda la sociedad o partede ella.

La fuente formal que emana de esta potestad es la costumbre jurídica. La costumbre jurídica ennuestra legislación se encuentra subordinado a las fuentes legisladas.

6) Potestad normativa de los particulares:

Definición: es la facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para crear libremente normas jurídicas dentro de los límites que el mismo ordenamiento jurídico establece.

Los titulares de esta potestad son los particulares. Estos particulares pueden ser las personasnaturales o personas jurídicas.

Fuentes Formales

De las personas naturales van a derivar los actos jurídicos particularesDe las personas jurídicas van a derivar los actos corporativos

Todas las fuentes formales de las potestades normativas del estadoforman lo que se denomina legislación o ley en sentido amplio



7) Potestad implícita del ordenamiento jurídico:

Definición: Aquella facultad creadora de normas que no radica explícitamente en órganos

específicos del ordenamiento jurídico.

Órgano en el que radica: En este caso no existe un órgano en el que radique esta potestad, si noque esas normas forman parte del ordenamiento jurídico.

Las fuentes formales que emanan de esta potestad son:

1.- Principios generales de derecho.2.- Equidad natural.

La potestad normativa de los particulares y la implícita del ordenamiento jurídico, dan origen a las

fuentes secundarias o supletorias del ordenamiento jurídico.

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