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PRÁTICA PARA DEFENSORIA PÚBLICA Processo Penal Marcelo Uzeda
1
PROFESSOR MARCELO UZEDA
MEMORIAIS
Art. 404. Ordenado diligência considerada
imprescindível, de ofício ou a requerimento
da parte, a audiência será concluída sem as
alegações finais. (Redação dada pela Lei nº
11.719, de 2008).
Parágrafo único. Realizada, em
seguida, a diligência determinada, as partes
apresentarão, no prazo sucessivo de 5
(cinco) dias, suas alegações finais, por
memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz
proferirá a sentença. (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
Art. 403. Não havendo requerimento de
diligências, ou sendo indeferido, serão
oferecidas alegações finais orais por 20
(vinte) minutos, respectivamente, pela
acusação e pela defesa, prorrogáveis por
mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,
sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719,
de 2008).
(...) § 3o O juiz poderá, considerada
a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5
(cinco) dias sucessivamente para a
apresentação de memoriais. Nesse caso,
terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a
sentença. (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
Enunciado adaptado da FGV
Gisele foi denunciada, com recebimento
ocorrido em 31/10/2010, pela prática do
delito de lesão corporal leve, com a
presença da circunstância agravante, de ter
o crime sido cometido contra mulher
grávida.
Isso porque, segundo narrou a inicial
acusatória, Gisele, no dia 01/04/2009, então
com 19 anos, objetivando provocar lesão
corporal leve em Amanda, deu um chute
nas costas de Carolina, por confundi-la com
aquela, ocasião em que Carolina (que
estava grávida) caiu de joelhos no chão,
lesionando-se. O fato foi observado à
distância por Luana.
A vítima, muito atordoada com o
acontecido, ficou por um tempo sem saber
o que fazer, mas foi convencida por
Amanda (sua amiga e pessoa a quem Gisele
realmente queria lesionar) a noticiar o fato
na delegacia. Sendo assim, tão logo voltou
de um intercâmbio, mais precisamente no
dia 18/10/2009, Carolina compareceu à
delegacia e noticiou o fato, representando
contra Gisele.
Por orientação do delegado, Carolina foi
instruída a fazer exame de corpo de delito, o
que não ocorreu, porque os ferimentos,
muito leves, já haviam sarado.
Luana compareceu na delegacia é
reconheceu Gisele através de uma
fotografia levada pela vítima.
O Ministério Público, na denúncia, arrolou
Amanda e Luana como testemunhas.
Em seu depoimento, feito em sede judicial,
Amanda disse que não viu Gisele bater em
Carolina e nem viu os ferimentos, mas disse
que poderia afirmar com convicção que os
fatos noticiados realmente ocorreram, pois
estava na casa da vítima quando esta
chegou chorando muito e narrando a
história.
A testemunha Luana disse que não tinha
certeza de que Gisele que era a pessoa que
agrediu a vítima.
Gisele, em seu interrogatório, exerceu o
direito ao silêncio.
Cumpre destacar que a primeira e única
audiência ocorreu apenas em 20/03/2012,
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mas que, anteriormente, três outras
audiências foram marcadas; apenas não se
realizaram porque, na primeira, o
magistrado não pôde comparecer, na
segunda o Ministério Público não
compareceu e a terceira não se realizou
porque, no dia marcado, foi dado ponto
facultativo pelo governador do Estado,
razão pela qual todas as audiências foram
redesignadas.
Assim, somente na quarta data agendada é
que a audiência efetivamente aconteceu.
Também merece destaque o fato de que na
referida audiência o parquet não ofereceu
proposta de suspensão condicional do
processo, pois, conforme documentos
comprobatórios juntados aos autos, em
30/03/2009, Gisele, em processo criminal
onde se apuravam outros fatos, aceitou o
benefício proposto.
Assim, segundo o promotor de justiça,
afigurava-se impossível formulação de nova
proposta de suspensão condicional do
processo, ou de qualquer outro benefício
anterior não destacado, e, além disso, tal
dado deveria figurar na condenação ora
pleiteada para Gisele como outra
circunstância agravante, qual seja,
reincidência.
Nesse sentido, considere que o magistrado
encerrou a audiência e abriu prazo,
intimando as partes, para o oferecimento da
peça processual cabível.
O advogado de Gisele, regularmente
intimado, quedou-se inerte. Tendo a ré sido
intimada para constituir novo advogado,
não se manifestou, sendo os autos
encaminhados à Defensoria Pública no dia
20/04/2012 (sexta-feira).
Na qualidade de Defensor Público, elabore a
peça processual pertinente em favor de
Gisele, com base no atual entendimento dos
tribunais superiores acerca dos temas
tratados e com observância das regras
técnicas. Apresente toda a matéria de
direito processual e material, dispense o
relatório e não crie fatos novos.
Date a peça no último dia do prazo de
interposição para a defensoria pública,
levando em conta que no dia 23/04/2012 não
houve expediente forense em virtude de
feriado religioso.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO ...
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA
COMARCA ...
Processo n.º
GISELE, já qualificada nos autos da ação
penal que lhe move o Ministério Público,
vem a Vossa Excelência, por meio da
DEFENSORIA PÚBLICA, tempestivamente,
nos termos do artigo 403, §3º, do Código de
Processo Penal, apresentar suas alegações
finais, na forma de MEMORIAIS, expondo
as razões adiante aduzidas.
I. DAS PRELIMINARES
A) DA DECADÊNCIA
Narra a denúncia que Gisele, objetivando
provocar lesão corporal leve em Amanda,
teria dado um chute nas costas de Carolina,
por confundi-la com aquela, ocasião em
que a vítima caiu de joelhos no chão,
lesionando-se.
Como se sabe, no crime de lesão corporal
leve (artigo 129, caput, CP) procede-se
mediante ação pública condicionada à
representação, conforme preceitua o
artigo 88 da lei 9099/95.
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Registre-se que o caso em questão não se
enquadra em nenhuma das hipóteses da lei
de violência doméstica e familiar contra a
mulher (lei 11340/2006), sendo
perfeitamente cabível a aplicação da lei dos
juizados especiais.
Em algumas situações excepcionais, o
legislador confere à vítima a iniciativa para
o início da persecução penal. A
representação consubstancia a
manifestação de vontade do ofendido,
autorizando o Ministério Público a deflagrar
a ação penal. Trata-se de direito potestativo
da vítima, sujeito a prazo decadencial para
seu exercício.
Assim, considerando que o fato narrado na
inicial ocorreu em 01/04/2009, da data em
tomou conhecimento de quem era a autora
do fato, a ofendida deveria ter oferecido
representação dentro do prazo de seis
meses, nos exatos termos do artigo 38 do
Código de Processo penal.
Conforme se constata nos autos, a
representação somente foi feita em
18/10/2009. Portanto, naquela ocasião, a
vítima já havia decaído do direito de
representação, restando fulminada a
pretensão punitiva estatal, à luz do artigo
107, IV do Código Penal.
Por consequência, merece ser acolhida a
preliminar de decadência, declarando-se a
extinção da punibilidade.
B) DA NULIDADE EM FUNÇÃO
INOBSERVÂNCIA DO RITO PREVISTO NA
LEI 9099/95 E DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM
ABSTRATO
Por se tratar de infração penal de menor
potencial ofensivo, conforme conceituado
no artigo 61, da lei 9099/95, por ter pena
máxima abstratamente cominada de 01 (um)
ano de detenção, a lesão corporal leve
deve ser processada sob o rito
sumaríssimo, previsto na lei dos juizados
especiais.
Compulsando-se os autos, percebe-se
que não foi oportunizada à defesa
técnica a apresentação de resposta
preliminar à acusação, na forma do artigo
81 da lei 9099/95, tendo sido recebida a
denúncia, com flagrante violação da ampla
defesa e do devido processo legal.
Convém recordar que as regras
procedimentais não possuem vida própria,
servindo ao regular desenvolvimento do
processo, possibilitando a aplicação do
direito ao caso concreto.
Assim, a adoção de procedimento incorreto
conduz à nulidade do processo, desde o
recebimento da denúncia, pela
inobservância do rito previsto na Lei
9.099/95.
Com a anulação da decisão que recebeu a
denúncia, fica afastada a causa
interruptiva do curso do prazo
prescricional, verificando-se que, da data
do fato (01/04/2009) até o presente
momento já decorreu o lapso superior a
três anos.
Como a pena máxima abstratamente
cominada ao crime de lesão corporal leve
é de 01 (ano), o prazo prescricional
corresponde a 04 (quatro) anos, à luz do
artigo 107, V, do Código Penal.
Todavia, sendo a ré menor de 21 anos na
data do fato, impõe-se a redução do prazo
prescricional pela metade, por força do
artigo 115, do mesmo diploma,
encontrando seu montante final em 02
(dois) anos.
Em consequência, deve ser reconhecida a
prescrição da pretensão punitiva estatal,
levando-se em conta a pena máxima em
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abstrato cominada para o crime de lesão
corporal leve, com a inevitável declaração
de extinção da punibilidade.
C) DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO FEITO EM SEDE POLICIAL.
A testemunha de acusação Luana
reconheceu a acusada por foto em sede
policial. Ademais, em juízo não foi capaz de
confirmar ser Gisele a autora do delito.
O reconhecimento fotográfico é meio de
prova inominado e, segundo o STF, até
pode ser utilizado, desde que observadas
as formalidades do reconhecimento pessoal
e corroborado por outros elementos de
convicção, em face de sua precariedade.
Quanto ao reconhecimento de pessoas,
deve existir, obviamente, mais de uma para
que seja utilizado como meio idôneo de
prova. Na falta de diversas pessoas para o
reconhecimento, o que ocorre, na verdade,
é mera indicação de autoria delitiva.
De acordo com o princípio da imediatidade
das provas, a testemunha é chamada em
Juízo para depor sobre fatos que tenha
ciência por todos os seus sentidos,
sobretudo – e o que é mais comum – a
visão.
A mens legislatoris é exatamente essa. É
por essa razão que o Código de Processo
Penal estabeleceu um procedimento
específico de reconhecimento de pessoas,
determinando a colocação de várias
pessoas semelhantes ao lado do
identificando para que a testemunha possa
reconhecê-lo, sem que haja dúvidas.
De acordo com a doutrina, o
reconhecimento de pessoas é meio de
prova eminentemente formal, pelo qual
alguém é chamado para verificar e
confirmar a identidade de uma pessoa que
viu no passado.
Sendo meio de prova, o reconhecimento
deve ser feito à luz das normas vigentes a
respeito do tema, quais sejam, as do art.
226 do Código de Processo Penal e dos
princípios constitucionais da presunção de
inocência e do contraditório.
Lamentavelmente, é bastante comum na
praxe forense a realização de
“reconhecimentos informais” admitidos em
nome do livre convencimento motivado.
Entretanto, considerando que o
reconhecimento é meio de prova cuja forma
de produção está estritamente definida e,
partindo da premissa de que, em matéria
processual penal, forma é garantia, não há
espaço para informalidades judiciais.
Se feito reconhecimento com as devidas
cautelas legais, deverá a autoridade
providenciar que o imputado seja colocado
ao lado de outras pessoas fisicamente
semelhantes. Nesse ponto, deve-se atentar
para o número de pessoas, bem como para
as semelhanças físicas, criando-se um
cenário cujo nível de indução seja o menor
possível.
Para a validade do reconhecimento
fotográfico, devem ser adotados os
mesmos cuidados. Nota-se, dessa forma,
que não foi seguido o procedimento
estabelecido no art. 226 do CPP, pois a
fotografia da acusada foi apresentada
isoladamente à testemunha, não tendo sido
colocada ao lado de fotos de outras
pessoas semelhantes para a realização do
reconhecimento fotográfico.
Portanto, resta demonstrada a ilicitude do
reconhecimento fotográfico, devendo ser
declarada a sua nulidade nos termos do art.
564, IV do Código Processo Penal.
II. DO MÉRITO
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O crime de lesões corporais é crime de fato
permanente, ou seja, deixa vestígios. Para a
comprovação da sua materialidade, é
indispensável a realização de exame de
corpo de delito, nos temos do artigo 158,
do Código de Processo Penal.
Em conformidade com os princípios da
informalidade, da simplicidade e da
economia processual, que regem o
processo nos Juizados especiais, admite-
se o suprimento da materialidade através
de boletim de atendimento médico ou
prova equivalente , nos termos do art. 77,
§1º da lei 9099/95.
De outro lado, se os vestígios deixados pelo
crime desaparecerem, a prova
testemunhal assume caráter supletivo,
podendo servir de base para que se
tenha como comprovada a materialidade
do delito. É o que se extrai do art. 167 do
CPP.
Note-se que a prova testemunhal, neste
caso, tem caráter subsidiário. Sendo assim,
somente se admite a demonstração da
existência material do crime pela prova
testemunhal se os vestígios houverem
desaparecido, impossibilitando a realização
do exame direto.
Aliás, segundo o STF, se os vestígios
deixados pelo crime desaparecerem,
impossibilitando a realização do exame de
corpo de delito, qualquer prova lícita
(idônea), e não apenas a testemunhal,
poderá servir de base para formação do
conjunto probatório e o reconhecimento
da existência material do fato criminoso.
Contudo, da leitura dos autos, verifica-se
que não foi realizado exame de corpo de
delito. Registre-se que, na fase
inquisitorial, Carolina foi instruída pelo
delegado a fazer a perícia, o que não
ocorreu, porque os ferimentos, muito leves,
na ocasião, já haviam sarado, eis que
decorridos mais de seis meses desde a data
do fato.
Também não foi juntado qualquer outro
documento idôneo, como, por exemplo, o
boletim de atendimento médico.
A prova testemunhal, por sua vez, não
trouxe qualquer evidência acerca das
lesões, tendo a testemunha Amanda
afirmado que não presenciou a agressão
e tampouco viu os ferimentos, mas
apenas ouviu a narrativa da vítima
quando esta chegou em casa, chorando
muito.
Luana, a seu turno, não conseguiu
reconhecer Gisele como autora do fato.
Portanto, não há qualquer prova da
existência material do fato. E, ainda, que
consideradas as declarações da ofendida e
os depoimentos das testemunhas, tais
elementos são insuficientes para lastrear
uma condenação.
De acordo com a doutrina mais
moderna, a falta de Exame de Corpo de
Delito sem suprimento por outra prova
cabal, acarreta a ausência da
comprovação da materialidade delitiva, o
que impõe a absolvição. Para
condenação, exige-se prova plena,
convincente, que conduz a um juízo de
certeza do julgador.
A exigência de comprovação plena dos
elementos que dão suporte à acusação
penal recai por inteiro, e com exclusividade,
sobre o Ministério Público.
Essa imposição do ônus processual
concernente à demonstração da ocorrência
do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro
de nosso sistema positivo, uma expressiva
garantia jurídica que tutela e protege o
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próprio estado de liberdade que se
reconhece às pessoas.
O princípio da presunção de inocência, hoje
convertido em garantia fundamental do
indivíduo pela Constituição Federal de 1988,
no inciso LVII, do art. 5º, estabelece que
"ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal
condenatória".
Neste contexto, é imperioso salientar que, a
partir do referido princípio, legitima-se a
afirmação de que todos os ônus probatórios
relativos à existência do fato e de sua
autoria devem recair exclusivamente sobre
a acusação.
No caso em tela, o Ministério Público não se
desincumbiu de seu ônus. Não restando
satisfatório ou convincente o conjunto
probatório, milita em favor da acusada o
princípio do in dubio pro reo.
Dessa forma, impõe-se a absolvição de
Gisele, com fundamento no art. 386,
incisos II e VII, do Código de Processo
Penal.
III. DA DOSIMETRIA DA PENA
Caso não sejam acolhidos os argumentos
acima expostos, na remota eventualidade
de condenação, passa-se às considerações
acerca da dosimetria da pena.
O artigo 59 do Código Penal aponta que, na
fixação da pena-base, deve-se atentar à
culpabilidade, à personalidade, à conduta
social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e às
consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima.
As circunstâncias judiciais constantes do
artigo 59 do Código Penal Brasileiro são
critérios limitadores da discricionariedade
judicial, que indicam o procedimento a ser
adotado na individualização da pena-base.
A lei não os define de forma pormenorizada,
mas deixa a cargo do julgador a função de
identificá-los no bojo dos autos e mensurá-
los concretamente.
É cediço que, na fixação da pena-base, além
do respeito aos ditames legais e da
avaliação criteriosa das circunstâncias
judiciais, deve ser observado o princípio da
proporcionalidade, para que a resposta
penal seja justa e suficiente para cumprir o
papel de reprovação do ilícito.
No caso em apreciação, a pena-base deve
ser aplicada no mínimo legal, uma vez que
nenhuma das circunstâncias judiciais
elencadas no artigo 59 do Código penal é
desfavorável a Gisele.
De outra sorte, na segunda fase da fixação
da pena, não podem incidir as agravantes
indicadas pelo Parquet.
Primeiramente, não há que se falar em
reincidência, uma vez que o registro de
que houve a aceitação de proposta de
suspensão condicional do processo em
outros autos não implica condenação.
No ponto, convém esclarecer que a
reincidência, nos termos do artigo 63 do
Código Penal, ocorre quando alguém
comete novo crime, após ter sido
condenado definitivamente por crime
anterior. Portanto, Gisele ostenta a
condição de primária.
Deve-se reforçar o princípio constitucional
de não culpabilidade, já consagrado em
nossos Tribunais Superiores, em especial
no verbete nº 444 do Superior Tribunal de
Justiça, segundo a qual “é vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena base.”
Assim, ante o princípio constitucional da
presunção do estado de inocência, se é
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defeso ao Magistrado considerar como
maus antecedentes os registros policiais e
judiciais em nome do réu para efeito de
majorar a pena-base, com muito mais razão,
eventuais registros não podem ser
adotados para fim de reincidência.
Em segundo lugar, não deve incidir a
agravante de ter sido o crime praticado
contra mulher grávida (art. 61, II, h, CP),
uma vez que houve erro na identificação
da pessoa ou error in personam, previsto
no artigo 20, §3º, do Código Penal.
Assim, se considerarmos que Gisele
pretendia atingir Amanda, ao confundi-la
com Carolina, incorreu em erro de
pessoa para pessoa, segundo o qual
conforme preceitua a disposição legal
acima mencionada, não se consideram as
condições pessoais da vítima real, mas,
sim, as da pessoa que a autora pretendia
efetivamente ofender.
Como Amanda não estava grávida na
ocasião, evidente que resta afastada a
agravante em questão.
Por fim, deve ser aplicada a atenuante do
artigo 65, I, do Código Penal, visto que
Gisele possuía, ao tempo do fato, idade
inferior a 21 (vinte e um) anos. Por questão
de política criminal, o legislador concedeu
um tratamento mais benéfico a pessoas
que, apesar de imputáveis, apresentam um
grau amadurecimento ainda incipiente.
A consideração acerca da imaturidade é de
tamanha relevância que faz com que a
atenuante da menoridade relativa
prepondere sobre qualquer outra
circunstância, inclusive sobre a
reincidência, consoante jurisprudência dos
Tribunais Superiores.
Assim, deve ser atenuada a pena da
acusada.
Não há causas de aumento nem de redução
de pena a serem consideradas.
IV. DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer:
1) sejam acolhidas as preliminares de
extinção de punibilidade pela decadência
do direito de representação, bem como
de declaração da nulidade do processo
desde o recebimento da denúncia, com a
consequente extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão punitiva com
base na pena máxima cominada em
abstrato.
2) seja declarada a nulidade do
reconhecimento fotográfico e seu
desentranhamento dos autos.
3) no mérito, seja julgado improcedente o
pedido, com a absolvição da ré com
fundamento na ausência de provas da
existência do fato e na insuficiência de
provas para a condenação, nos termos do
art. 386, incisos II e VII, do Código de
Processo Penal.
4) subsidiariamente, na remota
eventualidade de condenação, requer a
fixação da pena privativa de liberdade no
mínimo legal e sem a incidência das
circunstâncias agravantes da reincidência
e de ter sido o crime cometido contra
mulher grávida;
5) requer, ainda, em caso de condenação
a atenuação da pena em função da idade
da ré inferior a 21 anos à época do fato.
Nesses termos,
Pede e espera deferimento.
Local, 03/05/2012.
Defensor Público
RECURSO ESPECIAL
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ENUNCIADO PARA O RECURSO ESPECIAL
Marley, nacional da África do Sul, foi preso
em flagrante, no dia 05 de novembro de
2010, quando desembarcava na rodoviária
do município A, no estado X, do ônibus da
empresa ômega, oriundo do estado Y,
levando no interior de sua mochila 1.000
gramas de cocaína, sendo denunciado
como incurso no crime previsto no artigo 33
c/c artigo 40, inciso V da Lei 11.343/06.
Em análise às provas dos autos e
considerando as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal, bem como o
artigo 42 da Lei 11.343/06, o juiz reconheceu
ser o réu primário, de forma que aplicou a
pena-base no mínimo legal. Embora tenha
confessado a prática da conduta, em função
da fixação da pena-base já no mínimo legal,
não foi considerada a atenuante prevista no
artigo 65, inciso III, alínea d do Código
penal, diante do óbice previsto no
Enunciado 231 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.
Pela incidência do artigo 40, inciso V da
referida lei, o juiz aplicou o aumento da
pena no mínimo legal (1/6) e, ante a
primariedade e a ausência de comprovação
de existência de maus antecedentes, o juiz
fez incidir ainda a minorante prevista no
artigo 33, § 4ºda Lei de Drogas, no seu
patamar máximo (2/3), fixando, ao final, a
pena em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão em regime fechado e
a 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
Todavia, considerando que se encontravam
presentes os requisitos ensejadores da
concessão de pena restritiva de direito, nos
termos do artigo 44 do Código Penal, a
defesa apelou, requerendo a substituição da
pena imposta em pena alternativa. Também
foi requerida a fixação de regime inicial
aberto para cumprimento da pena.
O recurso foi denegado pelo Tribunal de
Justiça. O advogado constituído juntou
termo de renúncia e réu intimado para
constituir novo advogado, afirmou não ter
condições de custear sua defesa.
Os autos foram encaminhados à Defensoria
Pública no dia 20/04/2012 (sexta-feira). Na
qualidade de Defensor Público, elabore a
peça processual pertinente em favor de
Marley, com base no atual entendimento
dos tribunais superiores acerca dos temas
tratados e com observância das regras
técnicas. Apresente toda a matéria de
direito processual e material, dispense o
relatório e não crie fatos novos.
Date a peça no último dia do prazo de
interposição para a defensoria pública,
levando em conta que no dia 23/04/2012 não
houve expediente forense em virtude de
feriado religioso
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR
DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO X
PROCESSO:
RECORRENTE: MARLEY
RECORRIDO: MINISTÉRIO
PÚBLICO
Com base na alínea “a” do inciso III do
artigo 105 da Constituição da República, a
Defensoria Pública vem, em favor de
MARLEY, interpor RECURSO ESPECIAL em
face do r. acórdão de fls., que negou
vigência aos artigos 33, §2º e 44, ambos do
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Código Penal bem como à Resolução nº 5
de 2012, do Senado Federal.
Estando presentes os requisitos de
admissibilidade do recurso e a evidência de
estar a matéria controversa devidamente
prequestionada, requer-se seja o presente
recurso admitido, com o encaminhamento
das razões recursais ao egrégio Superior
Tribunal de Justiça.
Termos em que pede deferimento.
Local, 23 de Maio de 2012.
Defensor Público
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
PROCESSO:
RECORRENTE: MARLEY
RECORRIDO: MINISTÉRIO
PÚBLICO
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Colenda Turma
Senhores Ministros
Trata-se de Recurso Especial interposto
pela Defensoria Pública em favor de
MARLEY, com base no artigo 105, inciso III,
alínea “a”, da Constituição da República
Federativa do Brasil, em face do r. acórdão
de fls., que não atendeu ao apelo defensivo
e, assim, negou vigência aos artigos 33, §2º
e 44, ambos do Código Penal bem como à
Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal,
uma vez que manteve o regime fechado
para o início do cumprimento da pena e não
permitiu a substituição da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos.
1. DA TEMPESTIVIDADE
Respeitada a prerrogativa de prazo em
dobro para a Defensoria Pública
estabelecida na Lei Complementar nº 80 de
1994, em seu art. 44, inciso I, é tempestivo o
presente recurso, tendo em vista a
intimação da Defensoria Pública da União
ter ocorrido na data de 20/04/2012 (fl.
381/v.), sexta-feira, com início de contagem
do prazo em 24/04/2012(uma vez que o dia
23/04/2012 foi feriado no município y), prazo
que se encerra em 23/05/2012.
2. DO CABIMENTO DO RECURSO
ESPECIAL E SEUS REQUISITOS
Antes de se expor a efetiva
contrariedade à lei federal contida na
decisão recorrida, cumpre mencionar que
se encontram satisfeitos todos os
requisitos exigíveis para a admissibilidade
do presente recurso, tais como: cabimento,
legitimação, interesse, inexistência de fato
impeditivo ou extintivo do poder de
recorrer, tempestividade e, sobretudo, as
prerrogativas do defensor público relativas
ao prazo em dobro e a sua necessária
intimação pessoal.
Passa-se, então, à análise do
prequestionamento da matéria aqui
discutida.
A decisão guerreada analisou amplamente a
possibilidade de conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de
direitos e a fixação do regime inicial de
cumprimento de pena.
A hipótese em discussão refere-se à
negativa do tribunal a quo em conceder ao
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apenado o direito de substituição da pena
privativa de liberdade por outra restritiva de
direitos, bem como regime inicial diverso do
fechado para início do cumprimento da
pena.
O recorrente foi condenado por tráfico de
drogas a 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão em regime fechado e
a 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.
O quantum de pena revela a baixa
ofensividade da conduta do agente
concretamente considerada. Entretanto,
mesmo preenchendo os requisitos
objetivos e subjetivos do artigo 44 do
Código penal, o órgão julgador entendeu
por denegar-lhe a pena alternativa com base
na gravidade abstrata dos crimes
etiquetados como hediondos.
A possibilidade de substituição de pena
privativa de liberdade por pena alternativa
nos crimes de tráfico de drogas foi a
analisada no Habeas Corpus 97.256/RS, em
que o E. Supremo Tribunal Federal
declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da vedação à
substituição de pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos trazida pelos
artigos 33, §4º e 44 da Lei n. 11.343/06.
Corroborando o entendimento do Supremo
Tribunal Federal quanto à
inconstitucionalidade da vedação à
concessão de penas alternativas em crimes
de tráfico de drogas, o Senado Federal
editou a Resolução nº 5/2012, na qual foi
declarada suspensa referida vedação.
Todavia, o tribunal a quo, considerando
constitucional a restrição da substituição,
decidiu por não permitir ao que lhe fosse
concedida a sanção alternativa. Desse
modo, embora o órgão julgador tenha se
pronunciado sobre o julgamento do HC
97.256/RS, no qual o Supremo Tribunal
Federal, por maioria dos votos, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade da
vedação à substituição por pena restritiva
de direitos, constante dos artigos 33, §4º e
44 da Lei de Drogas, a sua decisão foi no
sentido oposto, na medida em que aderiu à
tese vencida, que propugnava a
constitucionalidade da expressão
questionada.
É de se observar, portanto, que a matéria
encontra-se devidamente prequestionada.
Ressalte-se ser imperiosa a atuação do E.
STJ, considerando-se a relevância da
matéria, visto que a fixação e
individualização da pena envolvem questão
de extrema importância jurídica e a
divergência que ainda provoca a intensa
discussão.
Portanto, o objeto deste Recurso Especial
não se limita à individualidade do caso ora
em apreciação, tampouco visa a rediscutir
matéria fática, mas lastreia-se em elementos
que ultrapassam os limites subjetivos da
causa. Sendo assim, o julgamento do
presente recurso torna-se necessário.
3. RAZÕES PARA A REFORMA DA
DECISÃO
3.1. DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL E À
RESOLUÇÃO Nº 5/2012 DO SENADO
FEDERAL
O artigo 44 do Código Penal prevê a
possibilidade de conversão da pena
privativa de liberdade em restritivas de
direito quando a pena aplicada não for
superior a 4 anos e desde que o crime não
seja praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa.
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Essa regra genérica não era aplicada ao
crime de tráfico de drogas, devido à
vedação de substituição imposta pelos
artigos 33, § 4º e 44 da Lei 11.343/06.
Entretanto, no julgamento do Habeas
Corpus 97.256/RS, o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de votos, declarou
inconstitucional, pela via difusa, a
expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, constante dos
referidos artigos, removendo, assim, no
caso concreto, o óbice legal constante da
Lei 11.343/06.
Diante dessa decisão, o Senado Federal
editou a Resolução nº 5/2012, no dia 15 de
fevereiro de 2012, para suspender, nos
termos do artigo 52, inciso X, da
Constituição da República Federativa do
Brasil, a execução da parte do § 4º do art. 33
da Lei nº 11.343/06, relativa à vedação da
substituição da pena.
Desta forma, preenchidos os requisitos
legais, mesmo os condenados aos tipos
previstos na Lei 11.343/06 poderão ter a
pena privativa de liberdade substituída.
Ao enfrentar a questão, o Supremo Tribunal
Federal entendeu que a absoluta
impossibilidade de aplicação de pena
alternativa ao tráfico ilícito de drogas feriria
o princípio constitucional da
individualização da pena, previsto no artigo
5º, inciso XLVI, da Constituição da
República.
Observe-se que o direito penal deve ser
orientado no sentido da individualização da
pena, devendo o tratamento penal ser
voltado para as características pessoais do
agente, de forma que possa corresponder
aos fins que se pretende atingir com a
respectiva sanção. Objetiva-se, com isso,
impor ao condenado, de forma justa e bem
fundamentada, a quantidade e espécie de
pena que o fato realmente merece.
Na visão dos Tribunais Superiores, o
processo de individualização da pena é um
caminhar no rumo da personalização da
resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos
individuados e complementares: o
legislativo, o judicial e o executivo.
Logo, a lei comum não tem a força de
subtrair do juiz sentenciante o poder-dever
de impor ao delinquente a sanção criminal
que a ele, juiz, afigurar-se como expressão
de um concreto balanceamento ou de uma
empírica ponderação de circunstâncias
objetivas com protagonizações subjetivas
do fato-tipo.
No momento sentencial da dosimetria da
pena, o juiz sentenciante se movimenta com
ineliminável discricionariedade entre aplicar
a pena de privação ou de restrição da
liberdade do condenado e outra que já não
tenha por objeto esse bem jurídico maior da
liberdade física do sentenciado. Pelo que é
vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da
alternatividade sancionatória.
As penas restritivas de direitos são, em
essência, uma alternativa aos efeitos
certamente traumáticos, estigmatizantes e
onerosos do cárcere. Não é à toa que todas
elas são comumente chamadas de penas
alternativas, pois essa é mesmo a sua
natureza: constituir-se num substitutivo ao
encarceramento e suas sequelas.
E o fato é que a pena privativa de liberdade
corporal não é a única a cumprir a função
retributivo-ressocializadora ou restritivo-
preventiva da sanção penal. As demais
penas também são vocacionadas para esse
geminado papel da retribuição-prevenção-
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ressocialização, e ninguém melhor do que o
juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de
reprimenda é suficiente para castigar e, ao
mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do
gênero.
Na esteira desse entendimento, esse
Superior Tribunal de Justiça tem afirmado
que a gravidade abstrata do delito não
constitui, por si só, motivação idônea para
justificar o indeferimento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Cumpre ainda mencionar que negar ao réu,
estrangeiro e não residente no Brasil, a
concessão de pena alternativa fere, ainda,
outro princípio constitucional – o princípio
da isonomia (artigo 5º, caput) –, tendo em
vista que essa garantia vem sendo
assegurada aos cidadãos brasileiros e
estrangeiros residentes no país que
praticam a mesma conduta imputada ao
recorrente.
Assim, o princípio da isonomia garante
também ao não nacional condenado por
tráfico ilícito de drogas o direito de obter a
conversão da pena privativa por restritiva
de direito, sempre que atender aos
requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal, ou seja, ele passa a ter os mesmos
direitos dos cidadãos brasileiros e dos
estrangeiros aqui domiciliados.
Esse entendimento foi sufragado pelo
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual,
o Princípio da Isonomia, garantia pétrea
constitucional extensível aos estrangeiros,
impede que o condenado não nacional pelo
crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja
privado da concessão do benefício da
substituição da pena privativa por restritiva
de direitos quando atende aos requisitos
objetivos e subjetivos do art. 44 do Código
Penal.
É cediço na Corte Suprema que o súdito
estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio
no Brasil, tem direito a todas as
prerrogativas básicas que lhe assegurem a
preservação do "status libertatis" e que lhe
garantam a observância, pelo poder
público, da cláusula constitucional do "due
process".
A condição jurídica de não nacional do
Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro
não possuir domicílio em nosso país não
legitimam a adoção, contra tal acusado, de
qualquer tratamento arbitrário ou
discriminatório.
Impõe-se ao Judiciário o dever de
assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem
domicílio no Brasil, os direitos básicos que
resultam do postulado do devido processo
legal, notadamente as prerrogativas
inerentes às garantias da ampla defesa e do
contraditório, à igualdade entre as partes
perante o juiz natural e à garantia de
imparcialidade do magistrado processante.
Portanto, tendo em vista que estrangeiros e
brasileiros possuem os mesmos direitos e,
levando-se em conta que todas as
circunstâncias judiciais apresentadas nos
autos são favoráveis ao recorrente
(primariedade e bons antecedentes), deve-
se reconhecer o seu direito à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, na forma do artigo 44 do Código
Penal e da Resolução nº 5/2012 do Senado
Federal.
3.2. DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ARTIGO 33, §2º DO CÓDIGO PENAL
Fixada a pena-base no mínimo legal, sendo
o agente primário e inexistindo
circunstâncias judiciais desfavoráveis, não
é legítimo agravar o regime de cumprimento
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da pena, a teor do disposto no artigo 33, §
2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal, que
dispõe que "o condenado não reincidente,
cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro)anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto".
É inegável que a condenação imposta a
Marley (01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão), revela uma baixa
ofensividade da conduta.
Portanto, a decisão que lhe impôs o regime
inicial fechado para o cumprimento da pena
há de ser reformada para adequar-se à
individualização da sanção criminal, em
estrita obediência ao disposto no
mencionado texto legal.
Ora, o fato de o apenado ser estrangeiro,
não ter domicílio no país não impede de
obter os regimes semiaberto ou aberto,
dando-lhe o direito de sair do
estabelecimento em que se encontrar para
exercer outra atividade.
Nessa esteira, fica evidente a violação das
súmulas 718 e 719, ambas do STF, e da
súmula 440 do STJ, verbis:
Súmula 718 do STF - A opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não
constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 do STF - A imposição do regime
de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea.
Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do
delito.
Mesmo se tratando de crime equiparado a
hediondo, é necessária a fundamentação
adequada para fixação de regime inicial de
cumprimento de pena mais gravoso do que
o permitido de acordo com a pena aplicada.
Nessa linha, anote-se que, recentemente, o
Pleno da Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da
Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei
11.464/07, que consagrara a obrigatoriedade
de imposição do regime inicial fechado para
o cumprimento da pena de crimes
hediondos e equiparados.
Se a decisão atacada fixou o regime
fechado tão somente com base no
dispositivo reputado inconstitucional,
impõe-se a revisão. Entender de forma
diferente, como já afirmado acima,
implicaria grave violação à garantia
fundamental da individualização da pena e
da isonomia.
Por essa razão, o regime inicial aberto deve
ser imediatamente concedido, reformando-
se, assim, a decisão proferida pelo Tribunal.
Demonstrada com clareza a negativa de
vigência ao artigo 33, §2º do Código Penal,
vem o recorrente, por meio do presente
recurso especial, requerer a reforma do
decisum a quo, a fim de ver atendida a
justiça que seu caso merece.
4. PEDIDO
Ante o exposto, requer-se seja o
presente recurso especial conhecido e
provido, para que seja afastada a negativa
de vigência aos artigos 33, §2º e 44 do
Código Penal e da Resolução nº 5/2012 do
Senado Federal, reformando-se a r. decisão
para fixar o regime aberto e reconhecer o
direito do recorrente à substituição da pena
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privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos.
Termos em que pede deferimento.
Local, 18 de Maio de 2012.
Defensor Público
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
ENUNCIADO PARA O RECURSO
ORDINÁRIO
ANTÔNIO, CARLOS, JOÃO E JOSÉ foram
denunciados, junto com mais outros 7
(sete) indivíduos, por suposta participação
em complexa associação que se dedicaria à
prática de crimes contra instituto de
previdência estadual, sendo incursos nos
arts. 313-A; 297, § 3º. III; 299 e 288, todos do
CP.
As prisões preventivas dos recorrentes
foram efetivadas em novembro de 2011,
tendo a denúncia sido recebida em
14/12/2011, ocasião na qual foram deferidas
diligências requeridas pelo MPF e
determinada a citação de todos os
acusados, nos termos do art. 396 do CPP.
Apesar de a instrução ter sido concluída em
26/09/2012, os acusados ainda se
encontram presos, com adiamentos
sucessivos da audiência para interrogatório
do réu SOUZA, preso em 22/10/2012, o que
acarretou o prolongamento da prisão
processual dos pacientes, sem que os
requerimentos de revogação apresentados
pelas defesas fossem apreciados.
Foi impetrado Habeas corpus em favor de
ANTÔNIO, CARLOS, JOÃO E JOSÉ,
questionando a legalidade da manutenção
da custódia pelo excesso de prazo. A ordem
foi denegada ao argumento de que, dentro
de um critério de razoabilidade e
proporcionalidade, em virtude da
complexidade e do número de réus
existentes e quando se tem em conta que a
culpa pela demora não pode ser creditada
ao Juízo nem ao Ministério Público, não
resta configurado o excesso de prazo na
formação da culpa.
Os autos vieram à Defensoria Pública para
ciência da decisão no dia 08/03/2013.
Na qualidade de Defensor Público, elabore a
peça processual pertinente em favor de dos
pacientes, com base no atual entendimento
dos tribunais superiores acerca dos temas
tratados e com observância das regras
técnicas. Apresente toda a matéria de
direito processual e material, dispense o
relatório e não crie fatos novos.
Date a peça no último dia do prazo de
interposição para a defensoria pública.
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE
DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X
...
Habeas Corpus nº
RÉUS PRESOS
RECORRENTES: ANTÔNIO, CARLOS, JOÃO
E JOSÉ
...
ANTÔNIO, CARLOS, JOÃO E JOSÉ, já
qualificados nos autos do habeas corpus
em epígrafe, por meio da Defensoria
Pública, com base no inciso II, alínea “a” do
artigo 105 da Constituição da República c/c
artigo 30 da Lei 8.038/90, vem a Vossa
Excelência interpor RECURSO ORDINÁRIO
em face do R. acordão de fls., que denegou
a ordem de Habeas Corpus dos recorrentes.
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Estando presentes os requisitos de
admissibilidade do recurso, sobretudo
consideradas as prerrogativas dos
defensores públicos, notadamente a de
serem intimados pessoalmente de todos os
atos do processo, de possuírem prazo em
dobro para se manifestar (art. 44, inciso I da
LC 80/94).
Termos em que, requerendo seja ordenado
o processamento do recurso, ora
impetrado, com as anexas razões, pede
deferimento.
Local, 20 de março de 2013.
Defensor Público
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL de justiça
Colenda Turma
Eminente Ministro-Relator
Cuida-se de RECURSO ORDINÁRIO,
interposto pela Defensoria Pública na
defesa de ANTÔNIO, CARLOS, JOÃO E
JOSÉ, com base no inciso II, alínea “a” do
artigo 105 da Constituição da República c/c
artigo 30 da Lei 8.038/90, em face do R.
acordão de fls., que denegou o Habeas
Corpus dos recorrentes.
1. DA TEMPESTIVIDADE
Respeitada a prerrogativa de
prazo em dobro para a Defensoria Pública
estabelecida na Lei Complementar nº 80 de
1994, em seu art. 44, inciso I, é tempestivo o
presente recurso, tendo em vista a
intimação da Defensoria Pública da União
ter ocorrido na data de 08/03/2013 (sexta-
feira), com início de contagem do prazo em
11/03/2013, prazo este que se encerra em
20/03/2013.
2. DOS FATOS E DO DIREITO
Impetrado habeas corpus com pedido
liminar, esse foi denegado pelo Tribunal de
Justiça, razão por que se fez necessária a
apresentação do presente recurso.
A decretação da prisão dos recorrentes
deve ser imediatamente revogada, por violar
a Constituição da República e o Código de
Processo Penal. O TRIBUNAL DE JUSITÇA,
ao decidir pela manutenção da prisão dos
assistidos, não observou os requisitos
básicos para a imposição da medida
constritiva, conforme incisos I e II do artigo
282 do Código de Processo Penal.
2.1. NECESSIDADE - DA INEXISTÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Não há razão para a manutenção da
custódia dos pacientes, por não encontrar
respaldo na Carta Magna, nem na
jurisprudência dos Tribunais Superiores,
pelas razões a seguir esposadas.
Toda e qualquer prisão provisória, medida
cautelar que é, deve ser regida pelos
Princípios da Necessidade e
Excepcionalidade.
Em outras palavras, toda e qualquer prisão
provisória somente deve ser decretada ou
mantida somente se for necessária, e, ainda
assim, de forma excepcional. O direito penal
funciona como a ultima ratio.
É com base nesse raciocínio que os
Tribunais Superiores solidificaram suas
jurisprudências no sentido de não existir
prisão provisória ex lege, isto é, prisão que
decorra meramente da lei, sem motivação,
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16
sob pena de violação dos Princípios da
Presunção de Inocência, da Necessidade de
Fundamentação das decisões judiciais, do
Devido Processo Legal, do Contraditório e
da Ampla Defesa.
Dito isso, há que se ressaltar que, no caso
em apreço, não há nenhuma razão para a
manutenção da prisão preventiva dos
recorrentes, porquanto a Lei 12.403/11
determinou que a medida cautelar extrema
só deve ser aplicada em último caso,
quando as outras medidas cautelares
elencadas no artigo 319, do CPP não se
mostrarem suficientes.
Afigura-se plausível, no caso concreto, a
cumulação de certas medidas cautelares
veiculadas no art. 319, do CPP em
detrimento da segregação cautelar,
consoante a seguir se demonstrará.
Não obstante a decisão judicial asseverar
que é possível a reiteração das infrações
penais noticiadas no processo impende
averbar que não há provas de que os
acusados continuarão a cometê-las, até
porque eles sabem que, a partir de agora,
estarão sendo monitorados pelos órgãos de
persecução. Adite-se que a adoção de
certas medidas cautelares é suficiente para
inibir a eventual possibilidade de prática
dos crimes pelos quais estão sendo
processados.
Ademais, vale ressaltar, a favor dos
recorrentes, o princípio constitucional da
presunção de inocência, artigo 5º LVII da
CR. Se tal princípio deve incidir quando há
processo em curso, ou seja, deve ser
observado após a prática do ato, a fortiori,
ainda mais quando se está diante de uma
remota possibilidade, e não certeza, da
ocorrência de crime, que sequer existe.
Deve-se punir o indivíduo pelo que ele fez, e
não pelo que se supõe que poderá fazer.
A medida preceituada no art. 319, III do CPP
(proibição de manter contato) pode ser
aplicada suficientemente para evitar que os
acusados se aproximem, tal situação
esvaziará a eventual possibilidade de
praticarem o crime previsto no art. 288, do
CP e acabará impedindo-os de reiterarem os
crimes de que estão sendo acusados.
Outrossim, a medida cautelar do art. 319, IX,
do CPP (monitoração eletrônica) poderia
ser utilizada conjuntamente com a
supracitada medida para assegurar tal
desarticulação do suposto grupo. Ademais,
com o aludido monitoramento é possível ter
ciência se alguns dos acusados se
aproximaram de instituições financeiras
para realizarem algum tipo de conduta
criminosa, já que o equipamento pode aferir
com precisão se durante a passagem do
acusado por aquele local houve algum
crime perpetrado.
Igualmente, pode-se lançar mão do art. 319,
IV, do código de ritos (proibição de
ausentar-se da comarca) para desnaturar a
eventual mobilidade do grupo inibindo a
virtual possibilidade de reiteração de outras
infrações em outros Estados, sendo
oportuno não se olvidar que o art. 282,
parágrafo 1º, CPP admite a cumulação das
medidas cautelares.
A verdade é que, para aplicar a prisão, o juiz
deveria ter fundamentado o porquê da não
aplicação das outras medidas cautelares, o
que não ocorreu no caso em tela, em
flagrante violação à regra da necessidade
de fundamentação das decisões judiciais,
ex vi do art. 93, IX, da Constituição da
República bem como do art. 315, do CPP.
Com a edição da Lei 12.403/11, que agora
autoriza a utilização das medidas cautelares
específicas, estas deveriam,
preferencialmente, reger o caso em tela.
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O art. 282, parágrafo 6º do CPP afirma que
só caberá prisão preventiva quando não for
cabível sua substituição por outra medida
cautelar. Porém, foi demonstrado nas linhas
pretéritas que as medidas elencadas no
presente recurso encerram eficiente
mecanismo que obstaculizam a prática das
infrações em comento.
Importa destacar que, caso haja nova
prática dos crimes ao norte elencados ou o
descumprimento das medidas acima
nominadas será possível decretar a prisão
preventiva novamente, conforme
consignam os artigos 316 e 282, parágrafos
4º e 5º, todos do CPP. Logo, não haverá
prejuízo para o processo penal caso haja a
necessidade de adoção das medidas
cautelares em referência em substituição à
prisão cautelar.
Cabe lembrar que a jurisprudência dos
Tribunais Superiores é pacífica quanto ao
reconhecimento da excepcionalidade da
prisão preventiva, diante da possibilidade
da aplicação de outras medidas cautelares
previstas no artigo 319 do CPP.
Mesmo antes da Lei 12.403/11, a orientação
da Corte Constitucional era no sentido de
que a privação cautelar da liberdade
individual reveste-se de caráter
excepcional, somente devendo ser
decretada em situações de absoluta
necessidade.
A prisão processual, para legitimar-se em
face de nosso sistema jurídico, impõe -
além da satisfação dos pressupostos a que
se refere o art. 312 do CPP (prova da
existência material do crime e indício
suficiente de autoria) - que se evidenciem,
com fundamento em base empírica idônea,
razões justificadoras da imprescindibilidade
dessa extraordinária medida cautelar de
privação da liberdade do indiciado ou do
réu.
A decretabilidade da prisão cautelar
enquadra-se como possibilidade
excepcional, desde que satisfeitos os
requisitos mencionados no art. 312 do CPP,
sendo exigida a verificação concreta, em
cada caso, da imprescindibilidade da
adoção dessa medida extraordinária.
Em que pese o esforço do ilustre tribunal a
quo de endurecer a repressão estatal, seu
intento esbarra nos clarividentes termos do
artigo 5º, incisos LVII e LXI, da Constituição
da República.
Com efeito, prescrevem as aludidas normas
o Princípio da Presunção de Inocência,
postulado maior do Estado Democrático de
Direito, e o Princípio da Motivação dos
Decretos Prisionais.
Quanto à primeira, o legislador constituinte,
de forma imperativa, vedou a antecipação
do cumprimento da pena antes do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória.
Tal interpretação ampara-se na clareza do
mandamento constitucional: presume-se
inocente o réu, ainda que confesso, antes
do término do processo criminal, com a
formação da coisa julgada.
Quanto à segunda, veda-se ao magistrado,
de forma absoluta, subverter a ordem
jurídica nacional, infirmando norma
explícita da Lei Maior, diante do fato de
negar a aplicação das medidas cautelares
diversas da segregação de forma lacônica.
Tal comportamento seria teratológico e
encerraria flagrante violação ao tão
precioso direito à liberdade dos cidadãos,
passível de censura pelos Tribunais, diante
da ausência ou da insuficiência de
fundamentação.
O princípio hermenêutico preconiza que o
ordenamento jurídico possui duas espécies
de normas: as que garantem direitos e as
que restringem direitos. Como interpretá-
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las? Às normas que garantem direitos deve
ser dada interpretação extensiva. Por sua
vez, às normas que restringem direitos deve
ser dada interpretação restritiva.
Assim, fica evidente a desnecessidade de
manutenção da prisão preventiva, devendo
o V. acórdão ser reformado para que seja
revogada a aplicação da medida cautelar
extrema.
2.2. ADEQUAÇÃO – DA
DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA
APLICADA:
Na nova sistemática adotada pela Lei
12403/2011, a prisão preventiva é a ultima
ratio, devendo ser decretada somente em
caso de extrema e comprovada
NECESSIDADE, quando todas as OUTRAS
MEDIDAS CAUTELARES previstas nos
artigos 319 e 320 do Código de Processo
Penal não forem ADEQUADAS E
PROPORCIONAIS.
Assim, mesmo aventando-se a hipótese de
sentença condenatória, segundo a
jurisprudência amplamente majoritária
desse Superior Tribunal de Justiça, é
totalmente incoerente a negativa de recorrer
em liberdade e a fixação do regime
semiaberto para início do cumprimento da
pena e, haja vista que a prisão provisória,
medida cautelar que é, não pode ser mais
gravosa que a reprimenda, finalidade
precípua do processo penal.
Não há razão plausível para entender que as
penas eventualmente infligidas aos
recorrentes desbordem do mínimo legal.
Diante desse contexto, o regime inicial
semiaberto seria uma possibilidade
tangível, e a partir daí não se mostraria
adequada a manutenção da prisão cautelar.
Quanto à proporcionalidade, também cabe
registrar o excesso de prazo na manutenção
da custódia cautelar por mais de um ano,
sem que os recorrentes tenham dado causa
a tal demora.
3. DO PEDIDO
Pelo exposto, requer seja conhecido e
provido o presente Recurso Ordinário, e
inteiramente reformado o r. acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado X, que denegou o Habeas Corpus
dos recorrentes, tendo em vista a
inobservância dos requisitos presentes nos
artigos 282 e 319, ambos do Código de
Processo Penal e 93, IX, da Constituição da
República.
Neste sentido, requer ainda a revogação
dos decretos prisionais com a expedição do
respectivo alvará de soltura.
Termos em que pede e espera deferimento.
Local, 20 de março de 2013.
Defensor Público