11

Metodologia jurídicaMetodologia jurídica

I.I. QualificaçãoQualificação

II.II. Interpretação da leiInterpretação da lei

III.III. Integração de lacunasIntegração de lacunas

22

I.I. QualificaçãoQualificação

Referência de uma situação de facto à(s) norma(s) do direito

Finalidade – encontrar o regime jurídico aplicável à situação de facto

Hipólito, pouco cuidadoso com os seus próprios assuntos, mas bem intencionado, intromete-se na propriedade do vizinho para reparar um mal, causando todavia danos.

Deve ou não ser responsabilizado ?

33

Pergunta em causa

pré-conhecimentos (= sempre que alguém causa um prejuízo a outrem deve indemnizar)

Análise jurídica

Arrumação das matérias jurídicas em ramos e sub-ramos

Direito Privado

Direito Civil

Institutos transversais: propriedade, dano, culpa

Gestão de negócios

44

Situação da vida

introdução da propriedade alheia

Aspectos juridicamente relevantes para reparar um mal

(elementos de conexão) danos

Orientação bem intencionado

Deve ou não ser pouco diligente com seus responsabilizado? assuntos

Normas jurídicasTransformação do caso

da vida num caso jurídico

55

Direito português

Gestão de negócios

Artigo 464º do Código Civil – ocorre “quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada”

Verificar se o gestor se conformou, na sua actuação, com “o interesse e a vontade, real ou presumível, do dono do negócio” dado que, se o não fizer, “responde perante o dono do negócio (...) pelos danos a que der causa, por culpa sua” – Artigo 466º do Código Civil

Culpa – critério de apreciaçãoObjectivo - gestor age com culpa quando não

actua com a diligência esperada de um gestor prudente

Subjectivo - consideração da personalidade e o modo de ser do próprio agente (carácter espontâneo e altruísta da acção do gestor; gratuitidade da sua actividade; riscos a que se expõe – injusto exigir que ponha maior zelo neste acto do que nos seus próprios)

66

Normas jurídicas – busca de novas referênciasNormas jurídicas – busca de novas referências

Círculo hermenêuticoCírculo hermenêutico

Situação da vidaSituação da vida Direito (Direito (Instituto(s) Instituto(s) jurídico(s) de jurídico(s) de referência) referência)

Novo guiãoNovo guião (novas perguntas (novas perguntas

suplementares “de direito” e “de facto”)suplementares “de direito” e “de facto”)

GuiãoGuião (perguntas suplementares “de direito” e “de facto”) (perguntas suplementares “de direito” e “de facto”)

Invocação eventual de outro(s) instituto(s)Invocação eventual de outro(s) instituto(s)

Questão jurídicaQuestão jurídica

Norma(s) jurídica(s) aplicáveisNorma(s) jurídica(s) aplicáveis

77

É quase certo que, na lei, não se vai encontrar qualquer É quase certo que, na lei, não se vai encontrar qualquer norma cuja hipótese corresponda, ponto por ponto, ao norma cuja hipótese corresponda, ponto por ponto, ao caso: caso:

norma formulada em norma formulada em termos abstractostermos abstractos; ; casos são muito maiscasos são muito mais do que os que podem ser do que os que podem ser antecipados pelo direitoantecipados pelo direito

Referir um caso a uma norma implica sempre Referir um caso a uma norma implica sempre

um um juízo sobre a “semelhança” entre um e outrajuízo sobre a “semelhança” entre um e outra, , ouou um juízo sobre a pertença das duas situações (a da um juízo sobre a pertença das duas situações (a da vida e a da hipótese) a uma mesma categoria ou vida e a da hipótese) a uma mesma categoria ou génerogénero, , sob o ponto de vista relevante para a questão sob o ponto de vista relevante para a questão jurídica posta. jurídica posta.

Aplicação de uma norma:Aplicação de uma norma: encontrar uma norma que tenha pontos de conexão encontrar uma norma que tenha pontos de conexão com um casocom um caso confirmar que hipótese da norma compreende o caso confirmar que hipótese da norma compreende o caso como uma como uma

espécie do seu géneroespécie do seu género

88

II. InterpretaçãoII. Interpretação

• Disposição legal = enunciado linguístico

“interpretar consiste evidentemente em retirar desse texto um determinado sentido ou conteúdo de pensamento” (Baptista Machado)

“Mediante a interpretação «faz-se falar» este sentido, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável” (Karl Larenz)

• Interpretação – extrair uma regra de uma fonte de direito (lei)

• Tarefa de conjunto – sentido de cada fonte está em necessária conexão com o de todas as outras

• Concepção do Direito como ordem social, expressa em regras jurídicas reveladas pelas fontes de direito – “Interpretar é pois colocar a lei na ordem social, procurando à luz desta o seu sentido” (O. Ascensão)

99

Metodologia da interpretação Metodologia da interpretação

(hermenêutica jurídica)(hermenêutica jurídica)

Significado Significante Coisa Sinal (palavras)

Processo intelectual em que significado e significante se condicionam mutuamente

Problema da interpretação Qualificação jurídica dos factos (na perspectiva da

pergunta jurídica) Interpretação dos textos

1010

Importância e significado da Importância e significado da interpretaçãointerpretação

- Necessidade de interpretação em todos os casos (negação do brocardo in claris non fit interpretatio) – não aplicação automática da norma ao caso (normas = pontos de partida para o círculo hermenêutico)

Especial importância:

• conceitos jurídicos que não têm definição legal (ex. negócio jurídico, contrato, ilícito)

• situações de definições incompletas ou ambíguas

1111

De entre os sentidos possíveis do texto, extrai-se um que valha para todas as pessoas (generalidade) e para todos os casos (abstracção) – garantia de um mínimo de uniformidade de soluções

Pluralidade de interpretações possíveis

Escolha das interpretações:

- mais aceites (pela comunidade em geral ou numa comunidade de especialistas)

- mais praticadas (doutrina, jurisprudência)

- mais reconhecidas pelo direito positivo

1212

Metodologias da interpretação:

orientação subjectivista

destinada a captar o sentido imprimido à norma pelo legislador (mens legislatoris)

orientação objectivista

destinada a captar o sentido da lei (mens legis)

Passos lógicos do mesmo método:

análise da motivação e finalidade que eram imputadas à norma no momento em que ela foi emitida (sentido que a comunidade lhe atribuiu)

actualização dos sentidos e motivações de modo a que a norma possa ser aplicada a um caso presente

1313

Artigo 9.º do Código Civil – regras gerais relativas à interpretação, aplicáveis em princípio a toda a ordem jurídica

Faz sentido que uma norma legal preveja estas regras ? Normas definidas pela comunidade de intérpretes

Orientação geral: A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (n.º 1) – texto da lei = apenas um elemento da interpretação

Responsabilidade do intérprete – encontrar soluções mais adequadasPresume-se “que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (n.º 3) – não dispensa a tarefa de interpretação e o recurso a outros elementos

1414

Dupla função da letra da lei:

ponto de partida e limite da interpretação (n.º 2)

Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressoA letra é um elemento irremovível da interpretação, ou um “limite da busca do espírito”.

“Uma interpretação que não se situe já no âmbito do sentido literal possível, já não é interpretação, mas modificação de sentido” (Larenz)

“(...) há-de ser um sentido (uma motivação, um conjunto de objectivos) que caiba razoavelmente no sentido literal da declaração do legislador. Sob pena de, se isto não acontecer, se estar a criar uma nova norma, em vez de interpretar uma norma já existente” (Hespanha)

1515

Interpretação doutrinal / interpretação Interpretação doutrinal / interpretação autênticaautêntica

- Aplicação da metodologia em causa apenas à interpretação doutrinal

- Leis interpretativas – integram-se nas leis interpretadas (art. 13.º, n.º 1 CC), ou seja, as leis que pretendem fixar a interpretação de outras têm a força vinculante de todas as leis (o legislador não tem de obedecer a princípios hermenêuticos)Aplicação retroactiva – reformulação da norma interpretada

1616

Elementos de interpretação Elementos de interpretação

– – doutrina tradicional –doutrina tradicional –

Elemento gramaticalElemento gramatical

apreensão literal do texto da lei, apuramento do apreensão literal do texto da lei, apuramento do significado mais natural desse conjunto de palavrassignificado mais natural desse conjunto de palavras

Elementos lógicos:Elementos lógicos:

teleológico – – razão de ser da leirazão de ser da lei ( (ratio legisratio legis); ); justificação social da lei (Oliveira Ascensão); fim justificação social da lei (Oliveira Ascensão); fim visado pela elaboração da normavisado pela elaboração da norma

1717

sistemáticosistemático – – unidade do sistema jurídico unidade do sistema jurídico (9.º/1 (9.º/1 CC):CC):

• relação com outras normas que regulam a relação com outras normas que regulam a mesma mesma matériamatéria (contexto ou relação de conexão); (contexto ou relação de conexão);

• consideração de disposições legais que regulam consideração de disposições legais que regulam problemas paralelos ou institutos afinsproblemas paralelos ou institutos afins (lugares (lugares paralelos ou relação de analogia)paralelos ou relação de analogia)

• relação com os relação com os princípios gerais do sistema jurídicoprincípios gerais do sistema jurídico – ex. interpretação conforme com a Constituição – ex. interpretação conforme com a Constituição (lugar sistemático ou relação de subordinação) – (lugar sistemático ou relação de subordinação) – limite da interpretaçãolimite da interpretação

• cfr. preâmbulos, títulos de secções e capítulos e cfr. preâmbulos, títulos de secções e capítulos e epígrafes dos artigosepígrafes dos artigos

1818

histórico histórico – – consideração dos dados e circunstâncias consideração dos dados e circunstâncias históricas que rodearam o aparecimento da lei históricas que rodearam o aparecimento da lei

• circunstâncias circunstâncias [económicas, sociais, políticas][económicas, sociais, políticas] em em que a lei foi elaboradaque a lei foi elaborada - - occasio legisoccasio legis – – 9.º/1 CC9.º/1 CC

• história do instituto ou do regime jurídicohistória do instituto ou do regime jurídico, , precedentes precedentes normativos;normativos;

• fontes da leifontes da lei (doutrina, direitos estrangeiros); (doutrina, direitos estrangeiros);

• trabalhos preparatóriostrabalhos preparatórios (perspectiva objectivista (perspectiva objectivista – como – como elementos auxiliares da interpretação e não elementos auxiliares da interpretação e não como meio de como meio de apuramento da apuramento da mens legislatorismens legislatoris).).

Cfr. Cfr. condições específicas do tempo em que condições específicas do tempo em que [a lei][a lei] é é aplicada aplicada (9.º/1)(9.º/1) – orientação actualista, não incompatível – orientação actualista, não incompatível com a consideração do elemento histórico.com a consideração do elemento histórico.

A interpretação nunca é definitivaA interpretação nunca é definitiva - referência à - referência à totalidade do ordenamento onde a norma se insere totalidade do ordenamento onde a norma se insere ee às às valorações que estão subjacentes a este (intervenção da lei valorações que estão subjacentes a este (intervenção da lei em situações da vida variadas e em permanente mutação).em situações da vida variadas e em permanente mutação).

1919

Resultados da interpretaçãoResultados da interpretação

interpretação declarativa:

O sentido da lei cabe dentro da sua letra; letra da lei está conforme com o seu espírito.

interpretação extensiva:

A letra da lei diz menos que o seu espírito; para obedecer à norma que se extrai da lei, o intérprete deve procurar uma formulação que a traduza correctamente – alarga o alcance do texto da lei para este coincidir com o espírito que extrai da lei, por interpretação (importância do elemento teleológico).- argumento a pari (de identidade de razão)- argumento a fortiori (de maioria de razão – submissão ao regime aparece justificada por motivos mais fortes)

2020

interpretação restritiva:

A letra da lei atraiçoa o pensamento legislativo (por ter um alcance mais abrangente do que a norma que se pretendia exprimir)

interpretação implicativa ou enunciativa:

• argumentos a maiori ad minus e a minori ad maius (a lei que permite o mais também permite o menos; a lei que proíbe o menos também proíbe o mais)

• argumento a contrario (da disciplina excepcional estabelecida para certo caso, retira-se um princípio oposto que corresponde ao regime-regra, isto é, deduz-se que os casos não contemplados devem seguir o regime oposto).

2121

interpretação correctiva:

Texto da lei não exprime com uma clareza mínima a finalidade para que foi criado e, tomado à letra, abrange hipóteses que não estão de forma evidente no espírito da lei.(contra: Oliveira Ascensão – alterações do sistema normativo apenas competem às fontes de direito)

interpretação ab-rogante:

Intérprete conclui que existe uma contradição insanável com outra disposição legal. Regra não tem sentido útil (quer porque há uma impossibilidade prática de coexistência quer porque as regras exprimem valorações contraditórias), o intérprete apenas se limita a verificá-lo.

2222

III. Integração de lacunasIII. Integração de lacunas

Lacuna – “é uma incompleição do sistema normativo que contraria o plano deste”, ou seja, uma incompletude contrária ao plano do Direito vigente.

• Distinguem-se das situações extrajurídicas – dizem respeito a situações que cabe ao direito regular mas em que o Direito (e não apenas a lei) não dá resposta a esta questão jurídica (lacunas do ordenamento jurídico – Galvão Telles)

• Relação com a proibição de non liquet – cfr. art. 8.º/1 CC

2323

Interpretação em sentido amploInterpretação em sentido amplo

Interpretação / integração – integração supõe interpretação

momento de determinação momento de preenchimentoda lacuna da lacuna

interpretação das fontes a aplicar por analogia

Integração de lacunas / interpretação extensiva – • para haver lugar a integração, a hipótese não pode estar compreendida nem na letra nem no espírito da lei, • não se trata da extracção de uma regra implícita num texto que a exprime imperfeitamente (cfr. artigo 11.º CC - proibição de aplicação analógica de normas excepcionais).

2424

Processos de integração de lacunasProcessos de integração de lacunas

Extra-sistemáticos

Processo normativoPrevisão legislativa de uma regra que preveja a solução do caso

Solução administrativaCometimento a uma autoridade administrativa do poder de resolver as situações para as quais não exista regra (resolução em concreto, fundada em razões de conveniência)

EquidadeSolução conforme às circunstâncias do caso concreto (relevância para além do plano da existência de lacunas)

Intra-sistemáticos

- Analogia legis

- Analogia iuris

- Criação de uma norma ad hoc

2525

Processos intra-sistemáticos de integração de Processos intra-sistemáticos de integração de lacunaslacunas

Analogia legis

• Analogia – aplicação de um processo geral de pensamentoparticular no domínio da integração

• Fundamento: tratamento igual de casos semelhantes (princípio da igualdade e certeza do direito – obtenção da uniformidade de soluções)

Art. 10.º/1 CC– “Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos”

• Casos análogos: não basta semelhança na descrição exterior da situação, é necessário que exista um conflito de interesses paralelo ou semelhante e que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito no caso previsto possa ser aplicável também no caso análogo (art. 10.º/2 CC – é necessário que “procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei”)

2626

Processos intra-sistemáticos de Processos intra-sistemáticos de integração de lacunasintegração de lacunas

Analogia iuris

• Analogia funciona, não pelo recurso a uma solução normativa precisa, mas supõe a mediação de um princípio elaborado a partir de várias regras.

• Diferença em relação à analogia legis – essencialmente de grau, na analogia iuris parte-se de um complexo de preceitos jurídicos.

2727

Processos intra-sistemáticos de integração de Processos intra-sistemáticos de integração de lacunaslacunas

Elaboração de uma norma ad hoc

• Artigo 10.º/3 CC – “Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse que legislar dentro do espírito do sistema”

• Não significa remissão para o arbítrio do intérprete nem recurso à equidadeResolução do caso segundo a norma que corresponda ao sistema (“espírito do sistema”)

Intenção generalizadora: o intérprete deve formular uma norma (regra geral e abstracta) para integrar o caso omisso. Contudo, essa norma apenas vale para o caso sub judice.

2828

Exercício práticoExercício prático

Imagine que o legislador, no âmbito da sua política de protecção à infância, cria a Imagine que o legislador, no âmbito da sua política de protecção à infância, cria a seguinte disposição:seguinte disposição:

  ««As mães solteiras beneficiam de uma redução de 50% no seu horário de trabalho nos As mães solteiras beneficiam de uma redução de 50% no seu horário de trabalho nos

seis meses subsequentes ao partoseis meses subsequentes ao parto» »

  António, viúvo, e pai de uma criança de 15 dias deseja obter idêntica redução. A António, viúvo, e pai de uma criança de 15 dias deseja obter idêntica redução. A mesma pretensão é manifestada por Bernardo, divorciado, e a cuja guarda foi mesma pretensão é manifestada por Bernardo, divorciado, e a cuja guarda foi confiado o seu filho de três meses.confiado o seu filho de três meses.

Quid Iuris? Quid Iuris? [1][1]

[1] [1] InIn “Introdução ao estudo do Direito - Hipóteses elaboradas durante a regência do Prof.. Miguel Teixeira de Sousa”, 1993 (polic.). “Introdução ao estudo do Direito - Hipóteses elaboradas durante a regência do Prof.. Miguel Teixeira de Sousa”, 1993 (polic.).