EMBARGOS DE DECLARAO: SOLUES SISTMICAS PARA AS LACUNAS DA LEI.

Helena de Toledo Coelho Gonalves1

1. Introduo Hipteses ordinrias de cabimento dos Embargos de Declarao; 2. Hipteses extraordinrias de cabimento dos Embargos de Declarao; 2.1. Decises interlocutrias; 2.2. Declarao de voto vencido; 2.3. Erro material; 2.4. Argio de nulidade absoluta; 2.5. Embargos de declarao de Embargos de Declarao; 2.6. Prequestionamento mediante Embargos de Declarao; 2.6.1 Quando o tribunal local no se manifesta sobre a tese jurdica viabilizadora da instncia superior; 2.6.2 Prequestionamento de matria passvel de conhecimento de ofcio; 3. Natureza jurdica e efeitos dos Embargos de Declarao; 3.1. Impedimento de formao da res judicata; 3.2. Efeito Devolutivo; 3.3. Efeito suspensivo; 3.4. Efeito translativo; 3.5. Efeito infringente; 3.7. Limites subjetivos dos efeitos dos Embargos de Declarao e contraditrio; 3.7.1. A funo tradicional dos Embargos e o contraditrio; 3.7.2. A funo contempornea dos Embargos, a efetividade do processo e o contraditrio; 3.8. Juzo de admissibilidade e mrito dos Embargos de Declarao; 4. O artigo 557 do CPC e o julgamento dos Embargos de Declarao; Concluso

1. Introduo hipteses ordinrias de cabimento dos Embargos de Declarao

Os Embargos de Declarao tm no CPC uma disciplina aparentemente simples. Desta aparente simplicidade decorrem todos os problemas gerados pelo instituto, que se iniciam pelas hipteses de cabimento previstas em Lei.

Com efeito, diz o artigo 535, do CPC, que cabem embargos de declarao quando houver, na sentena ou acrdo, obscuridade ou contradio ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

1 Mestre em Direito Econmico e Social pela PUC-PR; Doutoranda em Direito Processual Civil pela

PUC-SP; Professora de Direito Processual Civil na PUC-PR e UTP; Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UTP; Coordenadora da Ps Graduao Lato Sensu em Direito Processual Civil da UTP; advogada no Paran.

2

Relativamente s matrias passveis de argio mediante Embargos de Declarao, a primeira hiptese diz respeito obscuridade.

Obscuridade antnimo de clareza. Deciso obscura a que no clara, transparente ou inteligvel, que traz ambigidade, que tem mais de um sentido e que d margem a diversas interpretaes, podendo-se afirmar que um pronunciamento obscuro no entrega devidamente a prestao jurisdicional.

Ao lado da obscuridade, tem-se a contradio. Haver contradio quando inconciliveis entre si as proposies da deciso. Para verificar se h ou no contradio, deve haver uma anlise da deciso em si mesma, no sendo cabvel argir-se contradio entre as proposies do acrdo e de texto legal, ou de smula ou de jurisprudncia dominante, ou at mesmo em relao s provas dos autos. No se pode, a pretexto de haver contradio no acrdo, rediscutir os fundamentos da deciso, ou seja, no se discute o error in judicando.

A omisso pertinente ausncia de manifestao, na deciso, acerca de ponto sobre o qual necessariamente o magistrado deveria ter se pronunciado. Ou seja, lacuna, falta, no fazer, concluindo, no deciso, no entrega manifesta da prestao jurisdicional que deve, inevitavelmente, ser suprida sob pena de nulidade.

A deciso omissa uma das mais nocivas formas de nulidade, porque no existe a possibilidade de suprimento em segundo grau de jurisdio, j que ao Tribunal defeso manifestar-se acerca de questo no decidida na instncia inferior, sob pena de afronta ao duplo grau de jurisdio. Isto , no se pode corrigir uma nulidade cometendo outra, de forma que a deciso omissa no corrigida, quer via Embargos de Declarao, quer via julgamento ex officio, viola tambm a to almejada celeridade e economia processual.

Situao mais grave ocorre se a omisso acontecer no acrdo, porque os recursos extraordinrios tm cabimento restrito s hipteses previstas nos arts. 102 e 105 da Constituio Federal, de forma que a omisso do acrdo, no solucionada pelos Embargos de Declarao, pode acarretar problemas mais srios, uma vez que acrdo nulo transita em julgado, sendo passvel de correo

3

somente via ao rescisria, durante o prazo decadencial de dois anos2. No pertinente ao ato processual passvel de impugnao, decorre da

interpretao literal do CPC que somente so cabveis os Embargos de Declarao de sentenas e acrdos.

2. Hipteses extraordinrias de cabimento dos Embargos de Declarao.

2.1. Decises interlocutrias

Neste ponto tem-se a primeira grave lacuna, eis que prevalece o entendimento de tambm serem cabveis de decises interlocutrias.

Na doutrina o cabimento dos Embargos de Declarao das interlocutrias predominante. Desde o advento do CPC de 1973, PONTES DE MIRANDA defendia que qualquer deciso judicial, seja interlocutria ou sentena, suscetvel de Embargos de Declarao. Basta que tenha havido obscuridade, dvida ou contradio, ou omisso.3

Na jurisprudncia do STJ, desde 1998, com o julgamento pela Corte Especial dos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n. 159.317, relatoria do Ministro Slvio de Figueiredo TEIXEIRA, este entendimento tambm predomina:

PROCESSUAL CIVIL. DECISO INTERLOCUTRIA. EMBARGOS DECLARATRIOS. CABIMENTO. INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL. APRESENTAO POSTERIOR DO AGRAVO. VALIDADE. GARANTIA M AIOR DA FUNDAMENTAO DAS DECISES JUDICIAIS. DOUTRINA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGNCIA PROVIDOS. Os embargos declaratrios so cabveis contra qualquer deciso judicial e,

2 Segundo Teresa A. A. WAMBIER, as sentenas nulas somente podero ser rescindidas, no prazo

previsto para manejo da ao rescisria. Segundo a processualista, findo o prazo bienal decadencial para o exerccio da ao rescisria, as decises nulas no deixaro de s-lo, mas, pelo menos, deixaro de ser vulnerveis, ainda que, ontologicamente, remanesam nulas. Sero, entanto, invulnerveis porque do nico meio para desconstitu-las a parte no mais se poder valer. (Nulidades do Processo e da Sentena, So Paulo: Ed. RT, 5 ed., p. 497/498) 3 PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,

1974, t. 7, p. 401

4

uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretao meramente literal do art. 535 do Cdigo de Processo Civil atrita com a sistemtica que deriva do prprio ordenamento Processual, notadamente aps ter sido erigido a nvel constitucional o princpio da motivao das decises judiciais. (DJ: 26/04/1999, julgamento em 07/10/1998)4

Mas ainda existem decises de no cabimento do recurso nos Tribunais de segundo grau e perante juzos de primeiro grau, de forma que a ausncia de previso legal expressa gera insegurana jurdica, podendo acarretar perecimento de direitos.5

4 Este entendimento vm sendo mantido desde ento. A propsito o julgamento do RESP

478459/RS, pela 1 Turma do STJ, relatoria Min. Jos Delgado, em cuja ementa l-se: PROCESSUAL CIVIL. DECISO INTERLOCUTRIA. CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAO. INTERRUPO DO PRAZO RECURSAL. PRECEDENTES. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo segundo o qual no cabem embargos declaratrios de deciso interlocutria e que no h interrupo do prazo recursal em face da sua interposio contra deciso interlocutria. 2. At pouco tempo atrs, era discordante a jurisprudncia no sentido do cabimento dos embargos de declarao, com predominncia de que os aclaratrios s eram cabveis contra decises terminativas e proferidas (sentena ou acrdos), no sendo possvel a sua interposio contra decises interlocutrias e, no mbito dos Tribunais, em face de decisrios monocrticos. 3. No entanto, aps a reforma do CPC, por meio da Lei n 9.756, de 17/12/1998, D.O.U. de 18/12/1998, esta Casa Julgadora tem admitido o oferecimento de embargos de declarao contra quaisquer decises, ponham elas fim ou no ao processo. 4. Nessa esteira, a egrgia Corte Especial do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de ser cabvel a oposio de embargos declaratrios contra quaisquer decises judiciais, inclusive monocrticas e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal, no se devendo interpretar de modo literal o art. 535, CPC, vez que atritaria com a sistemtica que deriva do prprio ordenamento processual. (EREsp n 159317/DF, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 26/04/1999) 5. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior. 6. Recurso provido.

5 Neste sentido o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: PROCESSUAL

CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO INCABVEL EM DECISO INTERLOCUTRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO RECURSAL SEM INTERRUPO. 1. No cabem embargos declaratrios de deciso interlocutria. 2. No h interrupo do prazo recursal em face da interposio de embargos declaratrios contra deciso interlocutria. CPC, art. 535. (AI N 2001.04.01.068254-9/RS. Rel. Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, DJU 21.08.2002) Na mesma linha o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 1 Regio: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO - EMBARGOS DE DECLARAO A DECISO INTERLOCUTRIA - SEGUIMENTO NEGADO AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. 1.A jurisprudncia admitindo embargos de declarao a decises interlocutrias contempla situaes excepcionalssimas diretamente relacionadas com o (no) perecimento de direito. No caso, os embargos de declarao tanto eram despiciendos que nem foram acolhidos, evidenciando a no existncia de qualquer "omisso". 2.O agravo de instrumento, como de sabena geral, devolve Corte Revisora a apreciao da deciso interlocutria de primeiro grau, podendo, inclusive tratar a "omisso" nela contida, por isso que a Corte poder, em entendendo omissa a deciso, anul-la, ordenando a reapreciao do pedido pelo juzo "a quo" com expressa manifestao sobre o ponto que restou omisso. 2.Agravo regimental no provido. 3.Peas liberadas pelo Relator em 15/05/2002 para publicao do acrdo. (AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO

5

No possvel excluir as decises interlocutrias como hiptese de cabimento dos Embargos de Declarao, principalmente em face das novas tutelas que, em sua maioria, acontecem mediante deciso interlocutria. A negativa a esta hiptese de cabimento configura denegao de acesso justia, porque se o sistema admite a antecipao da tutela pleiteada, em deciso classificada como interlocutria, com efetividade imediata, no crvel retirar das partes o pleno exerccio do direito de recorrer pela via dos embargos de declarao, os quais, como visto, visam qualificar o pronunciamento judicial viciado, tornando-o claro, completo e coerente.

A omisso da lei relativamente a esta hiptese de cabimento anda na contra-mo da busca pela efetividade processual e gera insegurana no sistema na medida em que no existe o direito ao recurso em razo da ausncia de previso legal especfica, podendo remeter as partes ao poder discricionrio do magistrado em receber ou no o recurso como tal. No se trata de aumentar o nmero de recursos cabveis, ou de ampliar o sistema recursal, mas sim, tornar completa a deciso interlocutria que ser atacada pelo recurso de agravo.6

O estudo do significado e abrangncia do poder discricionrio somente pode ocorrer partindo-se do direito administrativo, para posteriormente translad-lo para o campo do processo civil e do poder discricionrio do magistrado.

No direito administrativo, discricionariedade, segundo Hely Lopes MEIRELLES,7 o poder concedido pela lei ao administrador pblico, que possibilita a prtica de atos administrativos, segundo critrios de convenincia e oportunidade subjetivos do administrador.

Odete MEDAUAR conceitua poder discricionrio como a faculdade conferida autoridade administrativa de, ante certa circunstncia, escolher uma

AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 01000073425, Processo: 200201000073425/DF. 3a TURMA. Deciso: 15/05/2002. DJ DATA: 20/06/2002. Rel.DES. FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL)

6 Sobre a tutela antecipatria, Teresa A. A. WAMBIER afirma ser este um instituto moderno, uma

inovao corajosa, em que o legislador assumiu o risco de permitir que o juiz profira deciso com base em prova no exauriente, compensada pela necessidade de motivao. (ob. cit. p. 386.) justamente este contrapeso que respalda a necessidade do cabimento dos Embargos de Declarao. 7 Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 102.

6

entre vrias solues possveis.8 o administrador que julgar se convm ou no a prtica do ato e, ainda, se a prtica do ato, naquele determinado momento e naquela determinada situao, oportuna. Saliente-se que, embora exista este grau de liberdade ao administrador, o poder no arbitrrio, devendo estar condicionado aos princpios constitucionais da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, como tambm aos requisitos do ato: competncia, forma e finalidade, cuja inobservncia torna o ato arbitrrio e no discricionrio.

Os atos discricionrios, ento, diferem dos atos vinculados que esto adstritos hiptese legal, ou seja, inexiste liberdade para a prtica do ato. Isto , presentes os requisitos legais o administrador deve praticar o ato; ausentes os requisitos, no deve pratic-lo.

Sobre o ato vinculado DI PIETRO ensina que a lei no deixou opes; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edio de determinado ato, sob pena de, no o fazendo, sujeitar-se correo judicial.9

Mas a discusso sobre a insero do poder discricionrio dentre os poderes do magistrado resolve-se com a possibilidade ou no de controle do ato discricionrio.

Isto porque se tem como corrente, na jurisprudncia, que somente a legalidade do ato est sujeita ao controle, sendo que a convenincia e oportunidade no, ou seja, o mrito10 do ato administrativo discricionrio no estaria sujeito a controle.11

8 Direito administrativo moderno. 6. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2002, p. 130

9 Ibidem, p. 176.

10 Para Odete MEDAUAR, mrito do ato administrativo expressa o juzo de convenincia e

oportunidade da escolha, no atendimento do interesse pblico. Esclarece a administrativista que a escolha est adstrita apreciao da convenincia e oportunidade de solues legalmente possveis. (ob. cit., p. 133-134.) 11

Neste sentido o julgamento do MS n 7.0311/DF, relator Min. Fernando Gonalves, 3a Seo do STJ, julg. unnime, DJU 27 nov. 2000: Mandado de Segurana. Tcnicos da Receita Federal. Reduo da Jornada de Trabalho. Ato Discricionrio. Convenincia e oportunidade. Impossibilidade de Controle Jurisdicional. 1. No cabe ao Poder Judicirio, em face do princpio da separao e independncia dos poderes do Estado, apreciar a convenincia e oportunidade de ato discricionrio

7

o que observa Teresa Arruda Alvim WAMBIER ao afirmar que ao conceito de discricionariedade est intimamente conectada idia de imunidade ou impossibilidade de controle, pelo menos em certa escala.12

Diante disso, segundo penso, o poder discricionrio somente prprio da administrao. Ao juiz, portanto, s dado agir discricionariamente caso atue como administrador. No aspecto que nos interessa, isto , recebimento ou no do recurso em face de seu cabimento, estamos diante de ntido ato judicial vinculado: ou est cumprido o pressuposto cabimento ou no est. Evidente, portanto, que a lacuna da lei gera prejuzo ao sistema e aos jurisdicionados.

O prejuzo fica mais evidente se considerarmos o direito processual civil como ramo do direito pblico. Se o ato do juiz de recebimento do recurso ato vinculado, devendo o magistrado estar adstrito ao princpio da estrita legalidade, a ausncia de previso legal acarreta inexoravelmente o no conhecimento dos Embargos de Declarao interpostos de deciso interlocutria.

No entanto, embora o direito processual civil seja ramo do direito pblico, a observncia da legalidade para os magistrados no semelhante ao dever dos administradores. A estes so deferidas to somente a prtica de atos vinculados permitidos pela lei ou de atos discricionrios, facultados pela lei, que lhes atribui uma margem maior de verificao da convenincia e oportunidade do ato.

Aos magistrados a legalidade deve ser lida luz do sistema, isto , luz do direito objetivo, somado jurisprudncia e doutrina. Hoje no se espera do Juiz que diga a lei, mas que a interprete luz do sistema e das conseqncias jurdicas e sociais de sua deciso. No se quer, de igual modo, uma interpretao apenas razovel, mas sim, pretende-se uma interpretao correta da lei integrante do sistema jurdico resultado do desejo de previsibilidade das decises.

Alm disso, importante ressaltar que as lacunas somente existem na lei. O magistrado brasileiro, face a aplicao do princpio da inafastabilidade da

da Administrao Pblica, qual seja, o indeferimento de pedido de reduo da jornada de trabalho, nos termos do art. 5o, da Medida Provisria n 1.917/99. 2. Segurana denegada. (BRASLIA. Superior Tribunal Federal. MS n 7.0311/DF. Relator Min. Fernando Gonalves. DJU, Braslia, 27 nov. 2000). 12

Da liberdade do juiz na concesso de liminares. In: _____ [coord.]. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo: RT, 1997. p. 511.

8

jurisdio, deve sempre decidir e encontrar a soluo da lacuna legal no sistema jurdico.

Observa Teresa Arruda Alvim WAMBIER que os objetivos da aplicao do princpio da legalidade, inerente ao Estado de Direito, so os de gerar uma jurisprudncia iterativa e uniforme e certa margem de previsibilidade, que gera a segurana. E esses objetivos, hoje se entende, so alcanados tanto com a vinculao lei de forma absoluta, lei e s lei, quanto com a vinculao lei no sentido de vinculao ao sistema.13

Conclui-se, diante dessas observaes, que o sistema recursal brasileiro admite o cabimento dos Embargos de Declarao das decises interlocutrias.

Vale ressaltar, ainda, que com a recente alterao do CPC pela Lei n 11.187, de 19 de outubro de 2005, o regime do agravo modificou-se para a obrigatoriedade da interposio do recurso pela forma retida, sendo exceo sua interposio por instrumento.

Alm disso, o novo texto do pargrafo 3, do artigo 523, isto , Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante remete obrigatoriedade de interposio oral e imediata tambm dos embargos de declarao, com a conseqente deciso na audincia.

o privilgio do princpio da oralidade, devendo todas as decises serem esclarecidas e completadas de imediato, primando-se pela celeridade e dialeticidade do processo. Sendo assim, havendo previso legal de interposio imediata do recurso de agravo, inexorvel a permisso sistmica para cabimento dos embargos de declarao logo antes, de forma que os embargos de declarao nestes casos devem ser interpostos oral e imediatamente, com deciso tambm imediata, sob pena de cerceamento do direito de defesa do agravante.

13 Ibidem, p. 446.

9

2.2. Declarao de voto vencido

A questo que envolve o voto vencido gerada por equvocos de interpretao, os quais conduzem a uma aparente lacuna do sistema. Questiona-se muito sobre o cabimento dos Embargos de Declarao quando o acrdo no unnime omite os fundamentos do voto vencido.

Os votos integrantes do acrdo so proferidos na sesso de julgamento, por ordem de antiguidade a partir do primeiro voto, cabvel sempre ao Relator, depois ao Revisor e ao terceiro juiz integrante do quorum.

Havendo unanimidade de entendimento entre os juzes, anunciado o resultado do julgamento pelo presidente da Cmara e o relator lavrar o acrdo.

No havendo acordo (julgamento por maioria), o relator lavrar o acrdo e o juiz vencido lavrar voto. Caso o relator seja o vencido, ser designado outro juiz para redao do acrdo.

O voto vencido pode no ser declarado em separado. O relator poder fazer remisso a ele no corpo do acrdo, inclusive trazendo suas razes.

Tem ocorrido nos tribunais o julgamento unnime da questo, mas com ressalva de ponto de vista pessoal. Isto , um dos julgadores no concorda com a soluo, mas vota com os demais para no divergir.

Importante ressaltar que a afirmao de se tratar de lacuna aparente decorre do entendimento de no se tratar de hiptese anmala de cabimento do recurso porquanto o voto vencido parte complementar e integrante do acrdo gerando omisso se no estiver declarado clara e coerentemente, principalmente se do julgamento puderem ser interpostos os embargos infringentes.

O voto vencido tem importncia mpar para o sistema processual civil, podendo-se dizer que crucial para a legitimidade dos julgamentos e dos tribunais. Como dito, h uma tendncia de os julgadores no divergirem ainda que no concordem com a soluo encontrada pela maioria. Este fato, juntamente com tantos outros de todos conhecidos, como a superlotao de feitos nos

10

tribunais, por exemplo, tm levado o sistema a ampliar os poderes do Relator, e os Relatores tm lanado mo destas faculdades atribudas pela Lei.

Portanto, quando ocorre a divergncia em julgamento colegiado deve-se dispensar a merecida ateno ao voto vencido, privilegiando sua declarao clara, coerente e completa. Ressalte-se: mais que um direito do julgador de ter documentado as razes de seu convencimento, seu dever faz-lo. Mais do que direito da parte de ter a declarao do voto, ele instrumento de legitimao dos julgamentos colegiados nos tribunais princpio to caro para a Constituio Federal e que tem sido mitigado nas ltimas reformas.

O voto vencido deve ser declarado de forma clara e coerente, caso contrrio, sero cabveis os Embargos de Declarao.14

Estes embargos devem ser dirigidos ao Relator do acrdo, para admissibilidade e verificao dos pressupostos de cabimento, que encaminhar ao prolator do voto vencido para anlise de mrito em sesso colegiada. Ao se considerar o voto vencido como parte integrante e complementar do acrdo foroso concluir que o juiz competente para conhecer do recurso, examinando seus pressupostos de cabimento, o relator.

O mrito dos embargos ser relatado pelo juiz prolator do voto vencido e o julgamento deve acontecer pelo colegiado em obedincia ao princpio do juiz natural.

14 Coisa julgada. Consignatria. - Na ao consignatria, a coisa julgada relaciona-se apenas com a

suficincia ou insuficincia da oferta. Embargos declaratrios. Voto-vencido. Esclarecimento necessrio interposio de infringentes. Cabimento. Ampla defesa. - Cabem embargos declaratrios, dirigidos ao prolator, contra voto-vencido proferido em apelao ou rescisria para viabilizar a oposio de embargos infringentes - tudo em homenagem ao Princpio da Ampla Defesa. (STJ. RESP n. 242100, Processo: 199901144370/SP. 3 TURMA. Deciso: 07/10/2004; DJ 03/11/2004; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS)

11

2.3. Erro material

Erro material uma inexatido evidente na deciso que no corresponde ao que fora decidido. Ou seja, da simples leitura da deciso percebe-se que o que est escrito no corresponde ao que deveria estar escrito, decorrente de diversos fatores, como por exemplo, a paginao dos autos, o nome das partes, os motivos da deciso, digitao errada, etc. , portanto, passvel de verificao imediata.

A manuteno do erro nocivo para o sistema e sua correo vem no interesse da justia, pelo que se tem admitido interposio de Embargos de Declarao para tanto, embora no seja, legalmente, hiptese de cabimento.

A legislao processual trabalhista est bastante adiantada neste ponto e prev o cabimento dos Embargos de Declarao no art. 897-A, da CLT, de sentena ou acrdo, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audincia ou sesso subseqente a sua apresentao, registrada na certido, admitido efeito modificativo da deciso nos casos de omisso e contradio no julgado e manifesto equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso, prevendo, o pargrafo nico do mencionado artigo que os erros materiais podero ser corrigidos de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes.

Entende-se que o erro material impede a formao da coisa julgada sob seu objeto, podendo haver correo de ofcio e em qualquer grau de jurisdio.

Diante disso, qualquer recurso, como preliminar, pode trazer ao conhecimento do julgador que aconteceu o erro na deciso, como tambm simples petio seria capaz de atingir este objetivo, at mesmo porque o CPC permite que o juiz altere a sentena para corrigir inexatides materiais ou erro de clculo, inexistindo necessidade de (de ser corrigido via) Embargos de Declarao neste caso.

A separao havida entre a hiptese de correo da sentena para correo de erro material, no inciso I, do art. 463, do CPC, e a hiptese de correo mediante Embargos de Declarao, prevista no seu inciso II, pode levar ao entendimento de no ser possvel embargar para corrigir o erro material.

12

Mas no esta a melhor exegese porque, da mesma forma que o cabimento dos Embargos de Declarao para suprir omisso ou sanar contradio ou obscuridade de qualquer pronunciamento judicial, tambm a correo de erro material merece ser incorporada ao alcance do instituto, embora tal erro deva, via de regra, ser corrigido de ofcio ou por simples requerimento da parte.

A existncia de erro material pode impedir o exerccio do direito de recorrer e, caso no seja evidente a ponto de ser corrigido por ocasio do recebimento do outro recurso tambm cabvel, deve-se admitir os Embargos de Declarao em razo da interrupo do prazo para recorrer e em ateno ao princpio da ampla defesa.

O entendimento de serem cabveis os Embargos de Declarao para correo de erro material est to fortemente consolidado na jurisprudncia do STJ, que tem constado das ementas dos julgamentos que somente so cabveis os Embargos, se houver, no julgamento, os pressupostos legais de cabimento: omisso, contradio, obscuridade ou erro material.15

Alm disso, ainda em decorrncia deste cabimento, tem-se por incorreta a interposio de simples petio conforme facultado pelo artigo 463 do CPC, com o seu recebimento como Embargos de Declarao.16

2.4. Argio de nulidade absoluta

Situao mais complicada acontece em se tratando de argio de nulidade absoluta, matria de ordem pblica, por isso passvel de conhecimento de ofcio, e que vicia no s a deciso como tambm todos os atos subseqentes.

Mas passvel o conhecimento de nulidade absoluta ocorrida ao longo do

15 Neste sentido: EDcl no RESP 462212/SE, Rel. Min. Luiz Fux; EDRESP 232817/MS, Rel. Min.

Barros monteiro; EERESP 237348/SC, Rel. Min. Castro Meira; EDcl nos EDcl no RESP 595085 / RS, rel. Min. Jos Delgado. 16

PROCESSUAL CIVIL - PETIO RECEBIDA COMO EMBARGOS DE DECLARAO - ERRO MATERIAL - CONCLUSO DO VOTO CONDUTOR. 1. Recebida a petio como embargos de declarao, so eles acolhidos, para corrigir o erro material apontado, uma vez desnecessria a remessa dos autos Primeira Turma para julgamento do recurso especial. (EDRESP n. 467653/MG, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU dia 06/12/2004)

13

processo em sede de Embargos de Declarao? Ou seja, pode o juiz, ao julgar os Embargos de Declarao, declarar uma nulidade de ofcio, ou at mesmo provocado pela parte, que no fora objeto da petio que originou a deciso embargada? Pode haver este reconhecimento ainda que no seja a matria tratada nos Embargos de Declarao?

Regra geral, tanto os atos nulos quanto os anulveis devem ser declarados e, se possvel, validados; sendo insanvel a nulidade, o ato necessita ser novamente praticado; sendo sanvel, deve o ato ser convalidado, com efeitos retroativos data da prtica do ato invlido.

As chamadas nulidades de ordem pblica podem ser argidas a qualquer momento e grau de jurisdio, devendo inclusive ser declaradas ex officio e, em se tratando de nulidade relativa, ou anulabilidade, a parte deve declarar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso e convalidao, existindo a possibilidade de sua declarao de ofcio, em razo do carter pblico do processo, conforme determina a segunda parte do caput do art. 327 do CPC.

Assevere-se que, em se tratando de anulabilidade, h momentos no processo para sua declarao, diversamente das nulidades que so nocivas ao sistema, devendo serem declaradas assim que delas for tomado conhecimento.

Diante disso, o magistrado pode e deve declarar a existncia da nulidade, determinando a providncia cabvel, sempre com olhos voltados para o aproveitamento do processo e celeridade processual.

Este o entendimento de Teresa Arruda Alvim WAMBIER que, ao enfrentar o tema, leciona que podem ter os Embargos de Declarao efeito infringente quando se tratar de decretar de ofcio ou a requerimento das partes, formulado nos prprios embargos declaratrios, nulidade absoluta.17

A jurisprudncia aceita esta possibilidade, mas v com reservas a modificao do julgado em decorrncia da declarao de nulidade, conforme se depreende do julgamento proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, citado pela processualista, no qual o relator, no corpo do acrdo entendeu

17 Nulidades do Processo e da Sentena, So Paulo: Ed. RT, 2004, 5 ed., p. 278

14

no ser possvel o acolhimento dos Embargos de Declarao, diante da evidncia de que o acolhimento da preliminar acarretaria a infringncia do julgado, extrapolando, por isso, os limites do recurso, em deciso assim ementada:

RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAO. PRETENDIDO ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR RELATIVA A CONDIO DA AO. INADMISSIBILIDADE. REAPRECIAO QUE IMPORTARIA ALTERAO NA SUBSTNCIA DA DECISO EMBARGADA. REJEIO. No h como acolher embargos de declarao apresentados sob a alegao de no apreciao de preliminar relativa a condio da ao, pois a deciso sobre eles no pode, a pretexto de suprir omisso ou corrigir obscuridade ou contradio, alterar, na substancia, a deciso embargada. (Ap. 98.810-1 (Edcl) 5a C. j. em 22.09.1988 Rel. Marco Csar)

Considerando a importncia da interpretao da lei levada a efeito pelo magistrado, bem como a interpretao do processo e da deciso, e o interesse pblico que abraa o processo civil, parece-nos que a melhor interpretao seja viabilizar o conhecimento de nulidades absolutas tambm em sede de Embargos de Declarao, independentemente da conseqncia de alterar ou no o julgado.

Neste sentido o julgamento pelo STJ dos Embargos de Declarao no Recurso em Mandado de Segurana n 5.931, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho Junior:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. AUSNCIA DE INTIMAO DA PARTE PARA APRESENTAO DE CONTRA-RAZES AO RECURSO ORDINRIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO JULGAMENTO. CONST. FED. ART. 5, LV, CPC, ARTS. 535, II, 540 E 518. I O exame da regularidade do processamento do recurso deve ser feito de ofcio pelo Tribunal. Patenteada a omisso do acrdo, que deixou de constatar que no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no foi aberta vista Municipalidade de So Paulo para contra-razes, d-se a hiptese prevista no art. 535, inciso II. II Embargos de Declarao acolhidos para, em obedincia ao princpio do contraditrio nsito no art. 5o, LV, da Carta Poltica e nos arts. 540 e 518 do CPC, decretar a nulidade do julgamento e determinar a baixa dos autos

15

Corte de origem, a fim de que seja reparada a apontada omisso. (STJ - Edcl no ROMS 5931/SP. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. 9 jun. 1998. DJU, Braslia, 29 jun. 1998.)

No caso, no houve o processamento do recurso ordinrio no Tribunal a quo, restando violado o princpio do contraditrio e da ampla defesa, fato causador da nulidade do decisum reconhecida mediante interposio de Embargos de Declarao com fundamento na omisso de conhecimento de matria a ser analisada de ofcio.

Tambm com fundamento na omisso pelo julgador de anlise ex officio de pressupostos de cabimento do recurso de apelao se conheceu, em sede de Embargos de Declarao ao Recurso Especial, a ausncia de preparo, em deciso assim ementada pelo Rel. Min. Humberto Gomes de Barros:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. AUSNCIA DE OMISSO. FALTA DE PREPARO. QUESTO DE ORDEM PBLICA. No h necessidade de haver provocao, como forma de espantar a precluso, do tema relativo falta de preparo, que de ordem pblica, e tem que ser conhecido pelo Tribunal ex officio. STJ - REsp n 260.634-SP. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. 13 nov. 2001. DJU, Braslia, 25 fev 2002.

No caso, o Ministro Relator acolheu os Embargos de Declarao porque a falta de preparo da apelao configura tema de ordem pblica, que permite seja conhecido de ofcio.

Considerando a necessidade de declarao da nulidade absoluta, que, como visto, independe de provocao da parte, a interposio de Embargos de Declarao no pode sobremaneira prejudic-la, devendo, por isso, ser tambm admitido para desfazer a nulidade.

Mas a questo que permanece se existe a possibilidade de ser declarada uma nulidade ocorrida ao longo do processo e que no tenha relao direta com a deciso embargada ou com o recurso que a gerou.

A resposta afirmativa. Cumpre ao magistrado aproveitar ao mximo a instncia e corrigir todos os vcios processuais possveis, com o intuito de sanear o

16

processo o mais rpido possvel para que a prestao jurisdicional ali distribuda seja segura e efetiva.

Com isso, basta que a via do julgamento esteja aberta para que todos os atos praticados no processo sejam submetidos ao crivo do julgador. Havendo nulidade, ela deve ser declarada e, se possvel, corrigida.

2.5. Embargos de Declarao de Embargos de Declarao

So tambm cabveis Embargos de Declarao de deciso que julga anteriores Embargos de Declarao, mas, neste caso, o segundo recurso est limitado aos defeitos contidos na deciso do recurso antecedente, no havendo possibilidade de se discutir omisso, contradio ou obscuridade existente no provimento anteriormente embargado, sob pena de se admitir re-interposio de idntico recurso, incabvel em face da precluso consumativa.

Deve-se admitir a interposio de sucessivos Embargos de Declarao, primeiro, porque a deciso que julga Embargos de Declarao configura pronunciamento judicial embargvel e, segundo, porque inexiste vedao legal para tanto.

Vale ressaltar, outrossim, que o recurso de Embargos de Declarao apresenta-se com fundamentao vinculada: sua abrangncia fica adstrita ao contedo da manifestao judicial, ou seja, ao que se decidiu pela segunda deciso embargada, ressalvando-se, obviamente, as questes de ordem pblica passveis de alegao. Diante disso, havendo nova interposio de Embargos de Declarao, este novo recurso somente pode se restringir deciso sobre o incidente, no mais sobre a deciso objeto do recurso antecedente.

No caso do abuso do direito de recorrer, entende a jurisprudncia que tendo sido opostos segundos embargos declaratrios, sustentando a mesma questo dos anteriores, devidamente apreciada, rejeitam-se os embargos18, com aplicao da sano legal porque se configurariam, por isso, manifestamente

18 STJ - REsp n 230.750-RJ. Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. 23 maio 2000. DJU, Braslia.

04.set. 2000.

17

protelatrios.

2.6. Prequestionamento mediante Embargos de Declarao

A questo mais tormentosa em torno dos embargos de declarao justamente sua eleio com via de prequestionamento.

Prequestionamento condio de admissibilidade dos recursos especial e extraordinrio e os Embargos de declarao, conforme entendimento manifestado nas smulas 282 e 356 do STF e 211 e 98 do STJ, o procedimento adequado para tanto.

A finalidade do recurso especial e do recurso extraordinrio no corrigir a justia da deciso, mas principalmente unificar a interpretao dada ao sistema jurdico nacional de forma que no interessa aos Tribunais superiores a anlise de questes fticas da lide, mas to somente as jurdicas, que devem estar prequestionadas no acrdo.

O requisito necessrio porque, do contrrio, no se tem como verificar tenha o acrdo do tribunal a quo ofendido o disposto na lei federal ou na constituio federal.

Mas a necessidade de interposio dos embargos de declarao para prequestionar decorre do fato de no ter o acrdo do tribunal local cumprido com sua funo jurisdicional.

O prequestionamento, enquanto questionamento antes da tese jurdica, deve acontecer desde a petio inicial, ou pelo menos a partir do momento em que surgiu a matria que dar ensejo ao recurso especial ou ao extraordinrio.

Mas o problema prequestionamento no simples porque h o entendimento de que basta ao juiz que encontre um fundamento para decidir, no sendo necessrio rebater um a um os fundamentos da parte19, e que para efeito de prequestionamento no basta que a questo federal seja suscitada pela parte,

19 Neste sentido: o rgo judicial, para expressas a sua convico, no precisa aduzir comentrios

sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentao pode ser sucinta, pronunciando-se acerta do motivo que, por si s, achou suficiente para a composio do litgio. (STJ, 1 Turma, AI 169.073/SP-AgRg, rel. Min. Jos Delgado, j. 4.6.98, DJU 17.08.98)

18

sendo necessrio sua apreciao pelo tribunal de origem;20 como tambm no basta ao acrdo manter a sentena sem que o tema tenha sido enfrentado e decido pelo rgo julgador.

Alm disso, no suficente que a parte alegue, segundo entendimento do STF, mas necessrio que acontea emisso de juzo explcito sobre o tema.21

2.6.1 Quando o tribunal local no se manifesta sobre a tese jurdica viabilizadora da instncia superior

Surgindo no prprio acrdo a questo passvel de recurso aos tribunais superiores, onerar demasiadamente a parte impor-lhe o prequestionamento atravs de embargos de declarao.

Os recursos extraordinrios devem ser utilizados na maior abrangncia possvel. Se a deciso violou a Constituio Federal ou a legislao federal, os tribunais superiores devem corrigi-la e, se nenhum outro argumento for suficiente, em razo dos princpios iura novit cria e da mihi factum dabo tibi jus.

No se nega que a parte deve expor os fundamentos de direito que do suporte a seu recurso, mas h excesso em obrig-la a prequestionar violao ocorrida no julgamento em segundo grau. Ao que nos parece, os tribunais superiores pretendem dar uma segunda oportunidade aos tribunais de segundo grau para reverem sua posio, e elegeram para isso os embargos de declarao, que, primeiro, no tem como finalidade efeito infringente, e segundo, no servem para exerccio do juzo de retratao.

2.6.2 Prequestionamento de matria passvel de conhecimento de oficio

20 Entendimento este consolidado no texto da smula 211 do STJ: Inadmissvel recurso especial

quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo 21

Neste sentido: Se a Corte de origem no adotou entendimento explcito sobre a matria veiculada no recurso extraordinrio, impossvel proceder-se ao cotejo indispensvel concluso sobre o enquadramento do recurso no permissivo constitucional. A concluso sobre a ausncia de atendimento a pressuposto de recorribilidade previsto na legislao no implica bice ao acesso ao Judicirio. Revela, isto sim, que a defesa apresentada discrepa das normas pertinentes. (STF, AgRg 138554, rel. Min. Marco Aurlio, j. 13.4.1992, DJU 15.5.1992 in NERY & NERY, Cdigo de Processo Civil comentado, 8 ed. 2004, nota 12 ao art. 541.)

19

A interposio de embargos de declarao para sanar omisso de matria sobre a qual deveria o juiz ter-se pronunciado por dever de ofcio atende aos princpios da efetividade e celeridade processual. Isto porque, havendo nulidade insanvel, deve o quanto antes ser declarada e corrigida, para evitar prejuzo tanto de tempo no processo, quanto para o direito material da parte.

Na verdade, o prequestionamento como temos hoje em dia extrapolou o significado de questionamento antes, passando a ter como conceito o ato de provocar a manifestao dos tribunais a quo acerca da questio juris embasadora de recurso especial e/ou extraordinrio.

Prequestionamento, portanto, erigiu-se em termo jurdico, desvinculando-se de sua semntica da lngua portuguesa como tantas outras palavras que tem, no sentido tcnico, um significado particular, tais como competncia, conhecimento do recurso, etc.

Diante disso, o que se estabelece no processo um incidente de prequestionamento, que funciona como comunicao ao Tribunal a quo sobre as questes jurdicas a serem submetidas s cortes superiores, abrindo-se, a partir de ento, oportunidade ao rgo colegiado manifestar-se sobre a manuteno de sua deciso tambm luz das normas citadas.

Neste parmetro, por construo doutrinria e jurisprudencial, devem ser admitidos os embargos como instrumento do prequestionamento. Os motivos so vrios: primeiro porque j se consolidou na prtica forense que esta via se revela til para tal ato e, segundo, porque os embargos interrompem o prazo para os recursos superiores.

No obstante, de lege ferenda, aos embargos prequestionadores dever-se-ia possibilitar a retratao, isto , um re-julgamento da causa luz das questes jurdicas suscitadas, resolvendo desde logo eventual nulidade surgida por ocasio do julgamento do recurso anterior.

Na verdade os embargos prequestionadores se configuram em uma espcie dos embargos de declarao, porque o recurso tecnicamente previsto no CPC no se presta para este servio, mas to somente para integrar e esclarecer.

20

Ocorre que a via eleita se configura em nico meio colocado disposio das partes para o acesso justia (acesso superior instncia), diante disso, est cumprido o requisito do cabimento (necessidade + utilidade + adequao).

Os embargos de declarao prequestionadores revelam-se necessrios por imposio pretoriana, e teis, na medida em que somente este recurso interrompe o prazo para interposio dos extraordinrios e possibilita a atuao do rgo colegiado a quo para expressar seu entendimento, cumprindo, ento, o requisito questo decidida em nica ou ultima instncia.

3. Natureza jurdica e efeitos dos Embargos de Declarao

No so poucos os problemas que giram em torno dos embargos de declarao. At mesmo sua natureza jurdica, aps sua insero no CPC como recurso, gera certa inquietude na doutrina. Ainda hoje Ada Pelegrini GRINOVER, Srgio BERMUDES e Egas MONIZ DE ARAGO22 negam a natureza recursal dos embargos porque no tem como finalidade a reforma da deciso e no esto sujeitos ao contraditrio.

Em sentido contrrio, Moacyr Amaral SANTOS, Jos Frederico MARQUES, Nelson NERY JUNIOR e Clito FORNACIARI JUNIOR. Sustentam a natureza recursal porque visam corrigir erros na deciso.

BARBOSA MOREIRA,23 defende a natureza recursal dos embargos de declarao, mas afirma que tal classificao decorre de lei, e no da finalidade de reforma que , em ltima anlise, o que se pretende com os recursos em geral.

22 BERMUDES, Srgio. A reforma do CPC. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 101: os Embargos

de Declarao no constituem um recurso, tratando-se de incidente de esclarecimento de qualquer deciso judicial, que precisa ser compreendida por seus destinatrios, impondo-se que se pronuncie sobre o quanto deva constituir seu objeto. PAULA, Alexandre de. Cdigo de processo civil anotado. 7. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 1998, v. 2, p. 2002: A rigor, no so os Embargos de Declarao um recurso. Seus contornos e seus objetivos mais o caracterizam como simples incidente processual. 23

BARBOSA MOREIRA afirma que a questo pura e simplesmente de direito positivo; cabe ao legislador optar, e ao intrprete respeitar-lhe a opo, ainda que, de lege ferenda, outra lhe parea mais aconselhvel. (Comentrios ao Cdigo de processo civil. 9. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 540)

21

A opo legislativa incluiu os embargos no rol do artigo 496, sendo portanto recurso para efeitos legais.

Ocorre que a disciplina legal dos embargos no esclarece sobre seus efeitos e para este recurso sui generis no se pode adotar de imediato a teoria geral dos recursos.

3.1. Impedimento de formao da res judicata

O primeiro e imediato efeito dos recursos em geral a obstaculizao da formao da coisa julgada. Significa que o trnsito em julgado da deciso somente poder ocorrer depois do julgamento do recurso interposto.

Obviamente que o efeito de obstaculizao da coisa julgada prprio dos embargos, mas importante ressaltar que os embargos so cabveis at mesmo das ltimas decises ou decises de ltima instncia que so aquelas das quais no so cabveis outros recursos alm dos embargos de declarao.

Alm disso, os embargos de declarao configuram em exceo ao princpio da unirecorribilidade, porque de cada deciso judicial cabvel um nico recurso, alm dos embargos de declarao.

3.2. Efeito Devolutivo

o efeito que delimita o mrito do recurso. corolrio do princpio dispositivo e se evidencia no brocardo tantum devolutum quantum apellatum e decorre do pedido de nova deciso formulado pelo recorrente.

Diz-se devolutivo porque a devoluo, pelo recorrente, do conhecimento da matria impugnada no recurso e, por isso, prprio de todos os recursos.

No obstante, a sua aplicao aos embargos de declarao no pode acontecer sem uma maior reflexo.

No se pretende, com os embargos, novo julgamento da matria impugnada, mas sim o esclarecimento do julgamento (na hiptese de obscuridade ou contradio) ou o julgamento (na hiptese de omisso). No h, portanto,

22

devoluo de forma que os embargos de declarao no tm efeito devolutivo. Por outro lado, Nelson NERY JUNIOR, Luiz Rodrigues WAMBIER24,

Srgio SHIMURA25, Teresa Arruda Alvim WAMBIER26, entre outros, defendem a devolutividade dos embargos porque a via pela qual se devolve a oportunidade de aclarar a deciso obscura, completar a deciso omissa ou afastar a contradio existente na deciso, estando o efeito devolutivo adstrito a parte omissa, contraditria ou obscura.

Entendimento contrrio defendido por BARBOSA MOREIRA e funda-se no fato de que com os embargos de declarao apenas se pretende a interpretao autntica da deciso, se contraditria ou obscura, e a complementao do julgado, com a manifestao acerca da matria anteriormente devolvida, cujo pronunciamento obrigatrio.27

Ou seja, no se pretende a re-anlise dos pedidos, justamente porque no aconteceu a entrega a contento da prestao jurisdicional. Os embargos de declarao, portanto, no tm o efeito devolutivo.

3.3. Efeito suspensivo

O efeito suspensivo, no magistrio de Nelson NERY JNIOR, na verdade uma condio qual est submetida a deciso que impossibilita que seu comando seja cumprido ante a possibilidade de interposio do recurso. No , portanto, um efeito do recurso, porque comea a ser produzido antes mesmo de sua interposio.

O efeito suspensivo do recurso nada suspende, apenas submete a deciso condio de ineficcia que perdura at momento posterior ao transcurso do prazo para recorrer, sem que se tenha recorrido, ou at o trnsito em julgado da

24 WAMBIER, Luiz Rodrigues [coord]; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.

Curso avanado de processo civil. 3. ed. rev. So Paulo: RT, 2000. 25

SHIMURA, Srgio Seiji. O regime recursal no ECA. In: NERY JR. Nelson; WAMBIER,Teresa Arruda Alvim. [coord.] Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a lei 9.756/98. 2 tir. So Paulo: RT, 1999. 26

WAMBIER, Teresa A. A. Ob. Cit., So Paulo: ed. RT, 5a ed., 2004, p. 276. 27

O novo processo civil brasileiro. 21. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 156.

23

deciso sobre o recurso interposto. Ocorre que, de forma geral, no CPC, o efeito suspensivo previsto

expressamente: na Apelao, como regra; no Agravo de Instrumento, desde que atribudo pelo relator; nos Embargos Infringentes tem o mesmo efeito da Apelao e no Recurso Especial e Recurso Extraordinrio no tem.

Relativamente aos Embargos de Declarao, a legislao somente prev que sua interposio interrompe o prazo para os demais recursos, mas disso no decorre naturalmente o efeito suspensivo, principalmente porque no podemos atribuir, de imediato, aos Embargos de Declarao, um efeito que o recurso principal da deciso no ter.

A doutrina no tem dispensado ao assunto a importncia que ele merece e na jurisprudncia o efeito suspensivo admitido implicitamente em algumas decises, mas tambm sem a devida importncia.28

Os Embargos de Declarao decorrem do princpio da inafastabilidade da jurisdio. importante que deciso judicial viciada com as hipteses autorizadoras de Embargos de Declarao no deva ser cumprida at que os vcios sejam solucionados. Diante disso, de lege ferenda, importante a atribuio do efeito suspensivo a este recurso porque no se pode obrigar a parte ao cumprimento de deciso obscura, omissa ou contraditria.

No obstante, considerando que o efeito suspensivo age sobre a deciso antes mesmo da interposio do recurso, e tambm que so cabveis os embargos de declarao das decises interlocutrias, no crvel que se aguarde o transcurso do prazo recursal antes do cumprimento da deciso.

Diante disso, a operacionalizao do efeito suspensivo nos embargos de declarao deve merecer maior ateno pelo legislador. De lege ferenda entende-se adequado atribuir-se aos embargos de declarao o imediato efeito suspensivo quando o recurso principal o tiver, at mesmo porque na prtica o efeito j estar

28 No julgamento dos Embargos de Declarao n 157.722-6/01 da 3a C. Civ. do Tribunal de Alada

do Paran decidiu-se pela aplicao da multa a embargos de declarao protelatrios porque, segundo consta do acrdo, os Embargos de Declarao foram interpostos com o nico intuito de protelar a efetividade da deciso do Tribunal (DJ 09/03/2001), isto , reconheceu-se que a deciso no era efetiva desde logo em razo da oposio dos Embargos de Declarao, muito embora o Recurso Especial e Extraordinrio no tenham o efeito suspensivo.

24

operante; e tambm a possibilidade de atribuio do referido efeito pelo juiz ou relator, quando o recurso subseqente no tiver o imediato efeito suspensivo, ou somente tiver o efeito devolutivo.

Para tanto ser preciso ao legislador assumir o cabimento dos embargos de declarao de todo e qualquer pronunciamento judicial, principalmente das decises interlocutrias.

3.4. Efeito translativo

O efeito translativo, proposto por Nelson NERY JNIOR, o que permite ao julgador do recurso manifestar-se acerca das questes de ordem pblica, ainda que no decididas pelo juzo a quo, fundado no fato de que sobre estas questes no se opera a precluso, devendo serem conhecidas de ofcio pelo juiz.

Em primeiro e segundo grau de jurisdio indiscutvel que o juiz pode conhecer de qualquer nulidade processual, como inclusive afirmado no item 2.4, supra. O quanto antes a nulidade for declarada, antes ser corrigida e o processo voltar ao seu curso normal.

Ressalte-se que somente as nulidades podem ser declaradas a qualquer tempo. As anulabilidades, ou nulidades relativas, so sanadas com a ausncia de manifestao da parte a respeito estas no esto acobertadas pelo efeito translativo.

Nos Tribunais Superiores, segundo a jurisprudncia dominante, os Embargos de Declarao no teriam este efeito, porque nenhum outro recurso o tem29.

Embora seja corrente na doutrina a repetio do postulado de que as nulidades somente podem ser apreciadas nas Cortes Superiores, em sede de

29 Neste sentido: EMBARGOS DE DECLARAO. PRESSUPOSTOS. INEXISTNCIA DE

OMISSO, OBSCURIDADE OU CONTRADIO. REJEIO. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que mesmo as matrias passveis de conhecimento ex officio nas instncias ordinrias s podem ser apreciadas em sede de recurso especial se forem prequestionadas, devido natureza extraordinria do apelo especial. Inexistindo, no aresto embargado, a omisso alegada, rejeitam-se os aclaratrios. (EDRESP 488045/DF, DJ 01/12/2003, julg. 02/10/2003, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,Quarta Turma)

25

recurso especial e extraordinrio, se devidamente prequestionadas, penso que uma vez aberta a via recursal, toda e qualquer matria de ordem pblica fica tambm transladada.

O carter pblico do processo civil impe que assim seja. melhor para o sistema e para o Estado a correo das nulidades de imediato do que a manuteno de situaes que geraro outro processo, com as despesas inerentes de tempo, dinheiro e recursos humanos.

No se quer com isso afastar a funo primordial dos Tribunais Superiores, mas sim aproveitar ao mximo a atividade jurisdicional. No se trata de aumentar a manuteno do inconformismo das partes com a ampliao da finalidade dos recursos, mas sim de corrigir situaes necessrias dentro do mesmo processo.

3.5. Efeito infringente

Este efeito, que o de alterar a deciso recorrida, no prprio dos Embargos de Declarao. A finalidade do referido recurso no alterar a deciso, mas integr-la ou corrigi-la. No obstante, de forma reflexa, e em razo do efeito expansivo, podem os embargos alterar a deciso embargada.

O exemplo mais claro ocorre quando a deciso no analisa preliminar que, acaso acolhida, acarreta a extino do processo sem julgamento do mrito.

Contudo, a interposio dos Embargos com o objetivo puro e simples de reforma da deciso (ou de re-discusso do julgamento) visto pelos Tribunais como protelao indevida, respaldando a aplicao da multa prevista no art. 538.30

A reforma do julgado mediante o provimento dos embargos de declarao podem ocorrer nas seguintes situaes:

30 EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITO INFRINGENTE. OMISSO NO CONFIGURADA.

PROPSITO PROCRASTINATRIO. REJEIO. INCIDNCIA DE MULTA. CPC, ART. 538, PARGRAFO NICO. A regra disposta no art. 535 do CPC absolutamente clara sobre o Cabimento de embargos declaratrios, e estes s tm aceitao para Emprestar efeito modificativo deciso em rarssima excepcionalidade. Os embargos no se prestam a um reexame da matria de mrito decidida no acrdo embargado. Omisso no configurada. Aplicao de multa e baixa imediata dos autos. Embargos rejeitados. (EEEERS 378450/MG; DJ 22/03/2004; Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; julgamento em 16/03/2004; Quinta Turma)

26

A primeira, se houve omisso de ponto cujo julgamento seja prejudicial em relao s demais matrias alegadas, como, por exemplo, alegao de intempestividade. Quando do suprimento desta omisso, ao verificar-se ser intempestivo o recurso, a anlise do mrito anteriormente feita, restar prejudicada. Nesta hiptese enquadra-se principalmente a omisso de julgamento sobre ponto cujo pronunciamento influenciar outro aspecto da lide.31

A segunda hiptese a de erro material32. Exemplo especfico a possibilidade de, na parte dispositiva do acrdo, equivocar-se o digitador apondo a expresso desprover no lugar da correta prover, conforme havia constado na ata de julgamento. Acrescenta-se, tambm, a hiptese de contradio, com a motivao num sentido e a decisum em outro.

Importante estabelecer, desde logo, diferenciao entre erro da deciso e erro do julgamento. Uma coisa o defeito, consistente em omisso, contradio ou obscuridade, o qual deve ser corrigido; outra, bem diferente, o erro de julgamento, que aps proferido no pode ser modificado em razo da precluso pro judicato.33

A terceira hiptese de admisso dos Embargos de Declarao com efeito infringente a declarao de nulidade absoluta no alegada pelas partes antes de seu julgamento, integrada dentre a hiptese de interposio do recurso com fundamento na omisso em dever de ofcio.

Como visto no item prprio, admite-se esta possibilidade de alterao do julgado mediante interposio de Embargos de Declarao.

Em suma, havendo defeito cuja correo seja passvel de interferir na concluso do julgado, haver que se modificar o julgamento. Isto , no existe

31 Os embargos declaratrios podem ter efeitos modificativos se, ao suprir-se a omisso, outro

aspecto da causa tenha de ser apreciado como conseqncia necessria (STJ, 3 T., REsp 63558-6/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 19.08.96) 32

Quando o julgado incidir em erro manifesto, so cabveis embargos de declarao que podem ter a funo e efeitos modificadores do acrdo embargado (RSTJ 39/289); Excepcionalmente, admite-se emprestar efeito modificativo aos embargos declaratrios, desde que o aresto embargado tenha incorrido em erro material (STJ, 1 T., EdclResp 47206-7/DF, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 8.2.95, DJU 6.3.95) Admitem-se embargos de declarao para corrigir flagrante erro de fato em que incidiu a deciso, evitando-se os percalos com a eventual interposio de RE, REsp ou o ajuizamento de ao rescisria.(JTACivSP 110/256, 108/287, 100/178, RT 562/146) in Nery & Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 8 ed. 2004, nota 19 ao art. 535.) 33

Neste sentido EDclROMS 22835-4, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.9.98, DJU 23.10.98)

27

bice para alterao do julgado se o recurso tiver sido interposto dentro dos limites aqui traados.

3.7. Limites subjetivos dos efeitos dos Embargos de Declarao e contraditrio

Geralmente a interposio do recurso beneficia somente a parte recorrente. Mas os Embargos de Declarao so benficos para ambas as partes com a integrao do julgamento. Alm disso, tm efeito bilateral com a interrupo do prazo para recorrer.

No existe deciso omissa para uma parte e completa para outra. A deciso omissa, obscura ou contraditria gera prejuzo tanto para o vencedor quanto para o vencido. Nasce da a questo sobre a obrigatoriedade de abrir-se vista outra parte, sobre os embargos de declarao opostos, em ateno ao princpio do contraditrio.

Relativamente questo sobre a necessidade do contraditrio nos embargos, deve-se bipartir a funo do recurso para contrapor com a do princpio.

3.7.1. A funo tradicional dos Embargos e o contraditrio.

Os Embargos de Declarao tm sua fundamentao adstrita a tudo o que j fora discutido no processo, porque a deciso somente ser omissa se deixar de apreciar alguma matria posta em julgamento, da mesma forma que somente ser obscura ou contraditria se, ao julgar a lide, expressar-se mal.

Ou seja, no se discute que os Embargos de Declarao somente pretendem sanar defeito na deciso a respeito de assunto sobre o qual j se observou contraditrio. At mesmo ao serem interpostos com finalidade de prequestionamento, concluiu-se que tradicionalmente o questionamento deve ser prvio, portanto, incidente sobre questo j debatida anteriormente, sob pena de configurar posquestionamento.

28

Diante disso, tem razo Vicente MIRANDA ao sustentar que:

Em Embargos de Declarao no h contraditrio, porque o defeito do julgado existe para todas as partes do processo, ou seja, causa prejuzo a todos os sujeitos parciais da relao processual e no seria lgico que a parte que no embargou quisesse contrariar pedido de reparao de prejuzo que existe tambm para ela, no-embargante. Ou o prejuzo existe (ou seja, o defeito existe) ou no existe; no havendo inexistir interesse em recorrer; existindo, bastar que uma das partes recorra para que haja reparao.34

Alm disso, vale lembrar que o erro existente prejudicial para todos, mas tambm porque sobre matria no decidida, ou decidida de forma obscura ou contraditria, j se operou o debate entre elas.

Tanto assim que no se requer, para a interposio dos Embargos de Declarao, que a parte embargante tenha restado vencida. Requer-se, somente, que da deciso possa advir gravame conseqncia natural ao se considerar as hipteses ordinrias de cabimento dos Embargos de Declarao. Neste sentido, o julgamento do Recurso Extraordinrio n 221.204-9/RS: "o interesse em recorrer na via dos embargos declaratrios prescinde da sucumbncia".

No obstante, a Segunda Turma do STF, no julgamento do Recurso Extraordinrio n 250.396-7/RJ, relator ministro Marco Aurlio, exarou o entendimento de que, havendo possibilidade de infringncia do julgado, h necessidade de se abrir contraditrio nos Embargos de Declarao.

Constou no corpo do acrdo: "reiterados so os pronunciamentos desta Corte no sentido de exigir-se a abertura de vista parte contrria quando os embargos interpostos veiculem pedido de eficcia modificativa. Nos caso dos autos, o acrdo proferido por fora do especial mostrou-se favorvel ao ora Recorrente, que alcanou o acolhimento do pleito visando a anular o processo por vcio de atividade (fls. 671 a 675). Pois bem, protocolizados os embargos declaratrios de folha 681 687, buscando-se a reverso do quadro, no foi aberta vista a ora Recorrente e, a, o Colegiado veio a acolh-los para transformar o conhecimento e provimento do especial em no-conhecimento (fls. 712 a 717). O ora recorrente foi surpreendido com a

34 MIRANDA, Vicente. Embargos de declarao no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,

1990, p. 13-14.

29

deciso. Tinha a seu favor o pronunciamento primeiro, resultante do julgamento do recurso especial, quando recebeu a notcia da modificao. Neste particular, afigura-se passvel de conhecimento este extraordinrio ante a colocao em plano secundrio do preceito constitucional, resultou na fixao de entendimento no sentido de, conduzindo os embargos declaratrios pedido de eficcia modificativa, cumpre sempre ouvir o embargado"

O interessante no caso foi o dilogo traado entre os Ministros componentes do quorum, onde ressaltou-se que a abertura do contraditrio procedimento normal naquela Corte, tendo inclusive o Ministro Marco Aurlio (relator) asseverado que "O gabinete j prepara o despacho automaticamente".35

Cndido DINAMARCO afirma que paulatinamente os Embargos de Declarao vo desbordando daquela sua configurao clssica e assumindo a condio de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir certos errores da sentena ou acrdo e que a modificao do julgado, em casos assim, absolutamente ilegtima quando feita sem a parte embargada em contraditrio.36

No mesmo sentido o entendimento de Nelson NERY JR.37 e Snia Mrcia Hase de Almeida BAPTISTA38, para quem deve haver a abertura do contraditrio sempre que o juiz ou Tribunal verificar que poder ser modificada a deciso.

Pensa-se no estar correto este posicionamento porque as tradicionais hipteses de cabimento do recurso: omisso, contradio, obscuridade e erro material causam gravame bilateral, sendo por isso indefensveis.

Nestes casos, a abertura de contraditrio desnecessria porque somente ser omisso o acrdo se deixou de se manifestar sobre matria alegada pelas partes, e somente ser obscuro ou contraditrio sobre a expresso do julgamento de matria j anteriormente debatida. Nestas hipteses j aconteceu o contraditrio, seja na petio inicial, contestao, impugnao contestao, seja

35 RIO DE JANEIRO. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 250.396-7/RJ. Relator

Ministro Marco Aurlio. DJ, 12 maio 2000. 36

A Reforma do Cdigo de Processo Civil, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 206. 37

Teoria Geral dos Recursos, So Paulo: ed. RT, 2004. 38

Dos Embargos de Declarao, 2 ed. So Paulo: Ed. RT, 1993.

30

nas razes e contra-razes de recurso. Ainda que gere efeito infringente, dentro do julgamento do recurso

interposto em sua feio tradicional, havendo modificao, complementao ou esclarecimento da deciso, o prazo para os demais recursos estar interrompido, restando parte embargada o exerccio regular do direito de recorrer, inclusive mediante novos embargos de declarao sobre a parte declarada.

A estes motivos acrescente-se que os Embargos de Declarao no tm seus efeitos bem delineados no CPC. Diante disso, a determinao para que se abra oportunidade para o embargado impugnar as razes de Embargos de Declarao remete questo da necessidade de o juiz proferir deciso de recebimento do recurso, inclusive declarando os efeitos em que o recebe.

3.7.2. A funo contempornea dos Embargos, a efetividade do processo e o contraditrio.

No presente ensaio, constatou-se e admitiu-se o cabimento dos embargos visando prequestionamento e para suprimir omisso de anlise de matria de ordem pblica, ainda que no alegada pela parte. Nestas hipteses, o contraditrio necessrio porque as matrias no foram debatidas em momento anterior aos embargos de declarao.

O que deve dirigir a atitude do juiz, ento, o fator objetivo dentro do processo, ou seja, a matria objeto dos Embargos de Declarao j fora objeto de petio inicial e contestao, ou de apelao e contra-razes ou no foi, porque fundada na obrigatoriedade de anlise ex officio.

Novamente, h falha na legislao, porque no se pode deixar ao talante do juiz verificar ser ou no caso de contraditrio. Os atos do processo devem ser disciplinados. Ou seja, ou h a obrigatoriedade do contraditrio, que se aplica para todos os recursos de Embargos de Declarao, ou no h, e no h para nenhum.

Por outro lado, ainda que se oportunize ao embargado apresentar contra-razes aos Embargos de Declarao, no se pode deixar de ressaltar que h interesse pblico a ser resguardado. Isto , as decises judiciais devem ser claras,

31

precisas e completas e a manuteno de defeito na deciso viola o interesse pblico, de forma que no pode haver contraposio aos Embargos de Declarao, ou seja, no existe defesa contra a correo de erro na deciso.

Se houver omisso, obscuridade ou contradio, h necessariamente que se corrigir, queira a parte embargada, ou no. A correo do erro no se d somente para proveito da parte, mas tambm para proveito do sistema e da justia.

A ttulo de ilustrao, o caso de o juiz detectar no processo uma nulidade absoluta que passou despercebida s partes. Deve ele determinar a manifestao sobre tal nulidade, para depois decidir? No parece razovel, porquanto a nulidade existe e deve ser declarada, querendo ou no as partes, restando surpreendidas ou no. Se o ato nulo, no se tem como supri-lo.

No se pode admitir no sistema a possibilidade de alguns casos ensejarem contraditrio e outros, idnticos, no. Tal abertura interpretativa gera insegurana jurdica e recursos subseqentes, contribuindo para a morosidade do processo. Como visto no captulo supra, caso os Embargos de Declarao tenham sido opostos nos limites estritos das hipteses previstas em lei para o seu cabimento, no h necessidade de novo contraditrio porque j aconteceu o debate entre as partes.

No campo da declarao da nulidade, se o vcio foi constatado pelo magistrado, no h necessidade de abrir vista s partes, to-somente deve haver o julgamento, sempre passvel de recurso.

Por outro lado, se houve provocao da parte via Embargos de Declarao, porque a questo de ordem pblica passou despercebida pelo juiz, deve haver abertura de contraditrio em ateno regra geral de dar-se s partes no processo, a mesma oportunidade de falar nos autos.

Diante de todo o exposto, conclui-se que podem os Embargos de Declarao ter efeito infringente, mas que no h motivo ou necessidade para abrir-se o contraditrio, ainda que se trate de suprimir omisso de anlise ex officio de nulidades processuais.

Ressalte-se que, neste ltimo caso, em razo da necessidade de darem-

32

se s partes as mesmas oportunidades no processo, o contraditrio ser obrigatrio caso o juiz tenha tido conhecimento da nulidade por provocao da parte. A no observncia desta formalidade gerar nulidade processual.

33

3.8. Juzo de admissibilidade e mrito dos Embargos de Declarao

Evidencia-se uma dificuldade muito grande em se definir o limite do exame de admissibilidade do exame de mrito dos Embargos de Declarao.

Interposto o recurso deve o juiz analisar os pressupostos de cabimento, isto , se h na deciso omisso, obscuridade ou contradio. Mas se no houver, o recurso incabvel porque no mrito dever ser rejeitado.

Esta situao leva a uma situao bastante complicada porque se no estiverem presentes os pressupostos de cabimento o recurso no deve ser conhecido. O no conhecimento do recurso acarreta a inoperncia dos efeitos.

O que nos preocupa a situao da interrupo do prazo para recorrer. Ernani Fidlis dos SANTOS afirma que ao que no se conhece no se

podem atribuir efeitos, razo pela qual, embargos no conhecidos no devem ser causa de interrupo do prazo de outros recursos. Juridicamente no existem, e o que no existe no pode ser elemento nem bice de nada.39

No a opinio de Nelson NERY JUNIOR. Para ele o efeito interruptivo acontece com a simples interposio do recurso.40

Penso que o juzo de admissibilidade dos Embargos de Declarao deve ficar adstrito a anlise da competncia, tempestividade e alegao da parte de ter interposto o recurso sob uma das hipteses de cabimento. A existncia ou no do vcio j integra o mrito recursal.

O STJ tem duas posies a respeito da interrupo do prazo em razo do no conhecimento dos embargos. A primeira pertinente ao no conhecimento em razo da intempestividade dos Embargos neste caso, no se operaria o efeito de interrupo do prazo;41 a segunda pertinente aos demais casos de no conhecimento, quando ento a interrupo aconteceria.

39 Novos Perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 213.

40 Atualidades sobre o processo civil. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: RT, 1996, p. 177

41 Embargos de Declarao. Intempestividade. Interrupo de Prazo. 1. Os Embargos de

Declarao, quando intempestivos, no interrompem o prazo pra a interposio de outros recursos. 2.Acrdo. Omisso. Pedido de declarao desatendido. Omitindo-se o acrdo quanto ao exame da matria, deduzida pelo recorrente, haveria de ser a falta suprida no julgamento dos declaratrios. (AMAZONAS. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao. REsp 225.136/AM. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. 18 dez. 2000. DJ, 30 abr. 2001).

34

No me parece uma soluo adequada ao sistema. Tem razo Nelson NERY JUNIOR porque a lei fala na interposio do recurso. Portanto, independentemente de sua soluo o prazo estar interrompido. Alm disso, gera problemas para a outra parte. Isto , para o embargante no haveria interrupo do prazo, mas e para o embargado? Foroso concluir no ser esta a melhor soluo, de forma que a simples interposio do recurso gera a interrupo do prazo para ambas as partes.

4. O artigo 557 do CPC e o julgamento dos Embargos de Declarao

Estabelecida a diferena entre admissibilidade e mrito do recurso, vimos que a competncia para julgamento do recurso do mesmo rgo que proferiu a deciso embargada.

Relativamente s decises de primeiro grau e interlocutrias de segundo grau, no h problemas, considerando ser o rgo monocrtico o competente para o julgamento do recurso.

Problema surge com relao aos embargos de declarao de acrdo e a aplicao, pelo relator, do artigo 557, do CPC.

O art. 557 permite ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF, ou de Tribunal Superior, podendo inclusive dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do STF ou de Tribunal superior.

A aplicabilidade do artigo 557 do CPC estendida a todos os tribunais e a todos os recursos, mas no se deve aplic-lo aos embargos de declarao.

Primeiro porque o artigo 538 diz expressamente que os embargos sero apresentados em mesa na sesso subseqente. Ento, para os embargos de declarao temos uma norma especial, que se aplica quando norma geral disciplinar o contrrio.

Ocorre que a norma contida no artigo 557 do CPC nasceu da necessidade

35

de se atribuir maior celeridade aos processos emperrados nos Tribunais em razo do aumento desproporcional do nmero de recursos em relao criao de cargos de magistrados, e encerra uma possibilidade a mais para o Relator, jamais uma obrigatoriedade.

A magistratura, no entanto, tem se utilizado da regra do art. 557 do CPC inclusive para julgamento dos Embargos de Declarao.

No h problema se tambm o recurso de apelao foi julgado pelo Relator, fundado no art. 557, porque o julgamento dos Embargos de Declarao interpostos contra esta deciso exarada por juzo monocrtico no ofende a regra do juiz natural. A questo se torna problemtica no caso de apelao julgada pela Cmara e embargos de declarao julgados pelo relator.

Embora seja do relator o dever de lavratura do acrdo, seu contedo originou da vontade dos juzes que compuseram o quorum de julgamento. Sendo assim, salvo no conhecimento do recurso em razo de ausncia de requisitos restrito admissibilidade, o Relator no pode se manifestar sobre o mrito de forma monocrtica.

Suponhamos a situao de ser provido o recurso porque o acrdo omisso, e do suprimento da omisso advier efeito infringente ao julgamento. Ser nula a deciso isolada do relator, porque a deciso deve ser do colegiado.

A rejeio do recurso no torna a nulidade evidente, mas no se pode perder de vista que os requisitos de ser o recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante escapam ao julgamento pelo Relator dos Embargos de Declarao.

Em suma, o art. 557 do CPC no se aplica ao julgamento dos embargos de declarao.

36

CONCLUSO

Do estudo ora realizado percebe-se que os Embargos de Declarao esto sendo utilizados com amplitude muito maior que seus parmetros legais. Pretende-se, guisa de concluso, resumir as principais lacunas sistmicas relativas aos Embargos, com as solues ora propostas. Como idia principal sobre o assunto tem-se a necessidade de disciplina legislativa minuciosa sobre o tema, com absoro das hipteses de cabimento e finalidades j consolidadas com o uso prtico do instituto.

So lacunas, portanto: 1. Cabimento do recurso para suprir defeitos em decises interlocutrias. Em face das novas tutelas e da incessante busca pela efetividade do

processo, com a crescente importncia das decises interlocutrias, a negativa a esta hiptese de cabimento configura denegao de acesso justia.

2. A possibilidade de correo de erro material, que merece ser incorporada ao alcance do instituto em ateno ao princpio da ampla defesa, embora tal erro deva, via de regra, ser corrigido de ofcio ou por simples requerimento da parte. A existncia de erro material pode impedir o exerccio do direito de recorrer e somente os Embargos de Declarao interrompem o prazo recursal.

3. O cabimento dos Embargos de Declarao para argio de nulidades absolutas em razo da importncia da interpretao da lei levada a efeito pelo magistrado, bem como da interpretao do processo e da deciso e o interesse pblico que abraa o processo civil, em todas as instncias processuais.

4. O cabimento dos Embargos de Declarao como instrumento do prequestionamento, sugerindo-se de lege ferenda regulamentao prpria para os embargos prequestionadores.

5. Disciplina sobre os efeitos dos Embargos de Declarao, principalmente em relao ao efeito suspensivo quando opostos de deciso cujo recurso principal no o tenha. Prope-se disciplina equivalente a atribuio do efeito suspensivo para o recurso de agravo de instrumento.

37

6. Somente haver necessidade de abertura de contraditrio nos Embargos de Declarao quando o mrito do recurso versar sobre questo no debatida anteriormente, principalmente nas hipteses contemporneas de sua interposio.

7. Aos Embargos de Declarao no se aplica o artigo 557 do CPC se a deciso embargada tiver sido prolatada por rgo colegiado.

38

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BAPTISTA, Sonia Mrcia Hase de Almeida. Dos Embargos de Declarao. 2 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993.

BARBOSA MOREIRA. Comentrios ao Cdigo de processo civil. 9. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

_______________. O novo processo civil brasileiro. 21. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

BERMUDES, Srgio. A reforma do CPC. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. 3

ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 206. FORNACIARI JR., Clito. A reforma processual civil. So Paulo: Saraiva,

1996. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6. ed. rev. atual. So

Paulo: RT, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. So

Paulo: Malheiros, 1997. MIRANDA, Vicente. Embargos de declarao no processo civil brasileiro.

So Paulo: Saraiva, 1990. NEGRO, Theotnio. Cdigo de processo civil e legislao processual em

vigor. 35 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2. ed. rev. ampl. So Paulo: RT, 1996.

_______________. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. So Paulo: ed. RT, 2004.

_______________ e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 8 ed. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2004.

39

PAULA, Alexandre de. Cdigo de processo civil anotado. v. 2. 7. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 1998.

PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de processo civil. t. 7. Rio de Janeiro: Forense, 1974

SANTOS, Ernani Fidlis dos. Novos Perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

SHIMURA, Srgio Seiji. O regime recursal no ECA. In: NERY JR. Nelson; WAMBIER,Teresa A. A. [coord.] Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos Cveis de acordo com a lei 9.756/98. 2 tir. So Paulo: RT, 1999

WAMBIER, Luiz Rodrigues; [coord]; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 3. ed. rev. So Paulo: RT, 2000.

WAMBIER, Teresa A. A. Da liberdade do juiz na concesso de liminares. In: _______________ [coord.]. Aspectos polmicos da antecipao de tutela. So Paulo: RT, 1997.

_______________. Controle das Decises Judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

_______________. Nulidades do Processo e da Sentena, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 5 ed, 2004.