1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - igepp.com.br · 1 Cf. Cunha Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 5ª edição. Salvador: Jus Podivum, 2011, pág. ... quando se impõem

Direito Constitucional fácil para Concursos Públicos Aragonê Nunes Fernandes

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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1.1. Conceito de Constituição

A Constituição é a norma de maior hierarquia em um ordenamento jurídico, que organiza, estrutura e constitui o Estado e os direitos e garantias individuais. Ela dispõe sobre o modo de aquisição e exercício do poder, a competência e o funcionamento de seus órgãos, os limites de sua atuação e a responsabilidade de seus dirigentes.1

Konrad Hesse explicita que a Constituição deve ser entendida como a ordem jurídica fundamental de uma comunidade. Por ter status de norma jurídica, ela seria dotada de força normativa suficiente para vincular e impor os seus comandos.2

É certo que o Direito Constitucional se inter-relaciona com outras ciências, principalmente a Sociologia, a Filosofia e a Política. Em virtude disso, existem diversos sentidos para se conceituar a Constituição. Vejamos cada um desses sentidos:

1.1.1. Sentido sociológico de constituição

Ferdinand Lassalle defende que uma Constituição só seria legítima se representasse a vontade popular, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não aconteça, a Constituição não passaria de uma ‗folha de papel‘.

1.1.2. Sentido político de constituição

Carl Schmitt conceitua Constituição como a decisão política fundamental. Segundo o autor, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.

Importante ressaltar ainda que o pensador diferencia Constituição de leis constitucionais: Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais, tais como organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais. As outras normas presentes na Constituição seriam somente leis constitucionais.

1.1.3. Sentido jurídico de constituição

Para Hans Kelsen, a Constituição estaria no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizada como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. A Constituição seria, assim, um sistema de normas jurídicas, puras, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Em consequência, a validade da norma é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade.

1.1.4. Sentido culturalista de constituição

No conceito desenvolvido por J.H. Meirelles Teixeira, a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.

A concepção culturalista levaria ao conceito de ‗Constituição Total‟, por apresentar ―na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos‖.3

Apresentadas as conceituações trazidas por cada um desses pensadores, recorremos ao seguinte quadro esquemático, que auxiliará o estudante a responder questões envolvendo esse tema.

Vejamos:

Sentido Pensador Expressão identificadora

1 Cf. Cunha Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 5ª edição. Salvador: Jus Podivum, 2011, pág. 75.

2 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sério A. Fabris.

1991, pág. 19. 3 Teixeira, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, págs. 58-59.


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Sociológico Ferdinand Lassale Folha de papel

Político Carl Schimtt Decisão política fundamental

Jurídico Hans Kelsen Norma pura

Culturalista J. H. Meirelles Teixeira Constituição total

1.2. Classificações das Constituições

As constituições podem ser classificadas de várias maneiras, a depender do critério utilizado. As principais classificações são as seguintes:

1.2.1. Quanto à origem

Promulgada

(democrática ou popular)

Fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo. Ex.: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1988.

Outorgada Imposta – de maneira unilateral – pelo governante, não contando com a participação popular. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967/69.

Cesarista Embora seja outorgada, nela há participação popular por meio de referendo. Essa participação, no entanto, não é democrática, pois apenas ratifica a vontade do detentor do poder. Ex.: Constituição chilena, feita a partir da vontade do Ditador Alberto Pinochet.

Pactuada

(dualista)

Origina-se de um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo. Nesse caso, o monarca se sujeita aos esquemas constitucionais (monarquia limitada). Ex.: Magna Carta de 1215.

1.2.2. Quanto à forma

Escrita

(instrumental)

Composta por um conjunto de regras organizadas em um único documento. Ex.: CF/88, Constituição espanhola.

Costumeira

(não escrita)

Composta por textos esparsos, baseando-se nos usos, costumes, jurisprudência. Ex.: Constituição inglesa.

1.2.3. Quanto ao modo de elaboração

Dogmática Sempre escrita, é elaborada em um dado momento, por um órgão constituinte, segundo dogmas ou ideias. Ex.: CF/88.

Histórica É também chamada costumeira e resulta da lenta formação histórica, das tradições de uma sociedade. Ex.: Constituição inglesa.

1.2.4. Quanto à extensão

Analítica

(dirigente)

Aborda todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais, descendo às minúcias. Normalmente, traz regras que deveriam estar na legislação infraconstitucional. Ex.: CF/88.

Sintética

(negativa)

Traz apenas princípios fundamentais, que se ajustam com o tempo. Normalmente dura mais tempo. Ex.: Constituição americana, que já dura mais de duzentos anos.

1.2.5. Quanto ao conteúdo

Material

(substancial)

No seu texto só há matéria realmente constitucional (ver, Sentido Político, de Carl Schimtt. Ex.: Constituição americana.

Formal Qualquer regra contida no texto é considerada constitucional. Ex.: CF/88.

ATENÇÃO: com a inserção do § 3º, no artigo 5º, da CF/88, mesmo algumas normas que estão fora do texto constitucional (tratados internacionais que tratam de direitos humanos aprovados sob o rito das emendas à constituição) são considerados como norma constitucional.

1.2.6. Quanto à estabilidade ou possibilidade de alteração

Imutável

Nela, veda-se qualquer alteração. A imutabilidade pode ser absoluta ou relativa. Esta última se verifica quando se impõem limitações temporais, isto é, se impõe um prazo durante o qual a Constituição não poderá ser modificada. Foi o que aconteceu com a Constituição brasileira de 1824, que só poderia ser modificada após passados quatro anos de sua existência.

Rígida Exige, em relação às normas infraconstitucionais, um processo legislativo mais complexo para serem alteradas. Ex.: CF/88.

Flexível Não possui processo legislativo mais rigoroso em comparação às normas infraconstitucionais.


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Semirrígida Para algumas matérias se exige processo legislativo mais complexo; para outras, não. Ex.: Constituição brasileira de 1824.

Fixa (silenciosa) É aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (Poder Constituinte Originário). São chamadas de silenciosas por não preverem procedimentos especiais para a modificação de seu texto. Ex: Constituição Espanhola de 1876.

ATENÇÃO: Segundo Alexandre de Moraes4 (posição minoritária), a Constituição brasileira poderia ser considerada super-rígida. Isso porque as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) não poderiam ser suprimidas.

1.2.7. Quanto ao conteúdo ideológico

Liberal

(negativa)

Ela se preocupa exclusivamente em limitar a atuação do Estado, trazendo apenas prestações negativas (direitos fundamentais de 1ª dimensão). Traduz o fenômeno do abstencionismo estatal, que é a postura passiva do Estado.

Social (dirigente)

É a que se preocupa não apenas em preservar liberdades, mas também em efetivar direitos sociais, econômicos e culturais (direitos fundamentais de 2ª dimensão). Leva o nome de dirigentes porque direcionam as ações governamentais. Ex.: brasileira.

1.2.8. Quanto à ideologia:

Ortodoxa Reflete um só pensamento ideológico. Ex.: Constituição chinesa – comunista.

Eclética Também chamada de compromissória, é fruto da conjunção entre as diferentes ideologias de um Estado. Ex.: brasileira.

1.2.9. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico)

Para essa classificação, defendida por Karl Lowestein, o que importa é saber se a Constituição é – ou não – respeitada pelos detentores do poder. Dividem-se em:

Normativa

É aquela na qual há correspondência entre a teoria e prática. Haveria o respeito do texto pelos detentores do poder. Seria, em razão disso, o modelo ideal de Constituição. Seriam exemplos de Constituição

normativa, segundo Bernardo Gonçalves Fernandes, a Constituição Americana de 1787, a Constituição Alemã de 1949 e a Constituição Francesa de 1958.

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Nominal

(nominalista)

A Constituição seria um documento político, sem força normativa, pois os detentores do Poder não

respeitariam seu texto. Ela não passaria de uma carta de intenções. Ex.: Constituições brasileiras de

1824, 1891, 1934 e 1946. Para Pedro Lenza, a CF/88 pretende ser normativa6, mas, nas palavras de

Bernardo Gonçalves Fernandes, ―toda Constituição se pretende normativa (não só a brasileira), mas uma coisa é pretender, outra coisa é ser, ou seja, o que realmente é!‖

7. Em sentido semelhante, Marcelo

Neves defende que a CF/88 seria nominalista, pois serviria como álibi para os governantes.8

Semântica9

Seria a usada pelos detentores do poder como instrumento para seus propósitos de dominação da sociedade. Canotilho conceitua esse modelo como „Constituição de Fachada‟. Ex.: Constituições

brasileiras de 1937, 1967 e 1969.

1.2.10. Quanto à finalidade

Constituição

Garantia

É uma Constituição negativa, que se preocupa em trazer a limitação dos poderes estatais. Consagra os direitos de primeira dimensão.

Constituição Balanço

É a Constituição destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado, elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é formulado um novo texto constitucional para o período seguinte

10. Ex.: constituições da antiga União Soviética (1924, 1936 e 1977).

Constituição Dirigente

Possui texto extenso, trazendo em seu bojo as normas programáticas, ou seja, aborda programas, metas, planos e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais. Dizem aos órgãos governamentais o ‗rumo‘ a ser seguido. Elenca os direitos sociais (segunda dimensão).

4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 41.

5 Idem, pág. 27.

6 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 94.

7 Cf. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3ª ed. 2ª tir. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2011,

pág. 28. 8 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes. 2007, pág. 101-110.

9 Há outra classificação doutrinária, segundo a qual uma Constituição também pode ser chamada de semântica. Nessa

vertente, o texto não seria dotado de clareza, exigindo o uso de outros métodos de interpretação que não apenas o gramatical. A nosso aviso, todas as Constituições seriam semânticas, pois a necessidade de utilização dos mais variados métodos de interpretação é próprio do sistema normativo. 10

Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008,

pág. 22.


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1.2.11. Quanto aos sistemas

Principiológica É a que tem como base fundamental os princípios constitucionais, os quais são o seu elemento basilar. Nela, podem existir regras, mas predominam os princípios. Ex: brasileira de 1988.

Preceitual É aquela que tem como critério básico as regras constitucionais, dando ênfase a elas, embora também possua princípios. Ex: Constituição do México de 1917.

1.2.12. Quanto à unidade documental

Orgânica (unitextual ou

codificada) Ela é escrita e sistematizada em um único documento. Ex: brasileira de 1988.

Inorgânica (pluritextual ou

legal)

Nela, não se verifica a unidade textual. A Constituição é formada por vários documentos. Ex: atual Constituição de Israel e Constituição Francesa de 1875.

Em resumo... A CF/88 é promulgada, escrita, dogmática, analítica, formal, rígida, social, eclética, nominal, dirigente, principiológica e orgânica.

1.3. Elementos das Constituições

A Constituição, embora sistematizada em um único texto, traz normas que são agrupadas pela doutrina de acordo com sua finalidade.

Na orientação do professor José Afonso da Silva11, existem cinco categorias de elementos, quais sejam:

1.3.1. Elementos orgânicos:

São as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Ex.: Título III – Organização do Estado; Título IV – Organização dos Poderes.

1.3.2. Elementos limitativos:

São aqueles que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecendo balizas do Estado de Direito e consubstanciando o rol dos direitos fundamentais. Ex.: Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

1.3.3. Elementos socioideológicos:

Segundo Pedro Lenza, eles ―revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista‖.12 Como exemplos, têm-se o Capítulo referente aos Direitos Sociais e o Título sobre a Ordem Social.

1.3.4. Elementos de estabilização constitucional:

Servem como instrumentos de defesa do Estado, assegurando a solução de conflitos constitucionais. Ex.: Capítulo referente à Intervenção (federal e estadual) e Título que alude à Defesa do Estado e das Instituições Democráticas.

1.3.5. Elementos formais de aplicabilidade:

Trazem as regras de aplicação das constituições. Ex.: preâmbulo, ADCT e art. 5º, § 1º (―as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata‖).

1.4. Neoconstitucionalismo

11

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, págs. 44-45. 12

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, pág. 30.


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1.4.1. Considerações iniciais

Não se pode falar em neoconstitucionalismo sem antes definir o que vem a ser o

constitucionalismo. Para tanto, valemo-nos do que disse Canotilho (1993:51):

Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a

teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.13

Leciona Uadi Lamego Bulos que o constitucionalismo pode ser visualizado sob diferentes enfoques, não possuindo uma conceituação fechada, unívoca. São suas palavras:

O termo constitucionalismo tem dois significados diferentes: em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo

uso da força e do arbítrio.14

Fazendo relevante apanhado, Pedro Lenza15 divide a evolução histórica da Europa em quatro grandes eras, a saber, a Idade Antiga, a Idade Média, a Idade Moderna e a Idade Contemporânea, pontuando em cada um desses momentos os movimentos constitucionais.

Nesse contexto, o ilustrado doutrinador, fundado nas análises levadas a efeito por Karl Loewestein, aponta que entre os hebreus, ainda que timidamente, teria surgido o constitucionalismo. Naquele Estado teocrático foi assegurada aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.

Avançando para a Idade Média, temos um grande marco para o direito constitucional, com a elaboração da Magna Carta de 1.215, também chamada de Carta do Rei João Sem Terra. Para parte da doutrina, esse documento consagraria a origem do princípio da legalidade e também da garantia do habeas corpus.

Na Idade Moderna, era comum a elaboração dos pactos e forais ou cartas de franquia, documentos que almejavam resguardar direitos individuais. Nessa toada, surgem o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689).

Os dois marcos históricos mais relevantes do constitucionalismo moderno foram as Constituições norte-americana de 1787 e a francesa de 1789, sendo esta última marcadamente influenciada pelos pensadores do Iluminismo.

As inspirações liberais predominantes na época da Revolução Francesa acabaram levando a uma profunda desigualdade social, com a concentração de renda nas mãos de poucos, aprofundando a luta de classes.

Ao final da Primeira Guerra Mundial, cresceu a necessidade de uma maior intervenção do Estado, com a implementação de políticas públicas e a preservação de direitos sociais.

Nascia, aí, a segunda geração/dimensão de direitos fundamentais, centrada na política do Bem-Estar Social (welfare state). Esses novos ideais foram consagrados explicitamente nas Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919), influenciadas em parte pela Encíclica Rerum Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII no ano de 1891.

13

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, pág. 51. 14

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 7. 15

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, págs. 50-1.


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Ainda dentro do constitucionalismo contemporâneo, surgem os direitos de terceira e de quarta gerações/dimensões, entendidos aqueles como os transindividuais, calcados na fraternidade, na solidariedade.

Paulo Bonavides16 (2000:524) diz que a quarta dimensão decorreria da influência da globalização política na esfera jurídica. Haveria uma universalização dos direitos fundamentais.

Além disso, haveria também a atenção a questões ligadas à área da engenharia genética, que poderiam colocar em risco a própria existência da raça humana, relacionadas ao estudo da bioética, biodireito.

Pedro Lenza destaca, de outro giro, que o constitucionalismo do futuro terá de trabalhar na consolidação dos direitos de terceira geração/dimensão, ―incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo‖.17

1.4.2. O neoconstitucionalismo

Muito se fala na doutrina acerca do neoconstitucionalismo – também denominado de pós-positivismo –, que consistiria em um movimento que busca reaproximar do direito da ética e da moral.18

Com propriedade, Luís Roberto Barroso acentua que o neconstitucionalismo estaria fundado em três relevantes marcos, quais sejam, o histórico, o filosófico e o teórico.19

Com efeito, na visão desse professor, o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. Em nosso país, o grande ponto de transformação foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.

Já o marco filosófico do novo direito constitucional seria o pós-positivismo, que consagra a confluência das duas grandes correntes de pensamento – o jusnaturalismo e o positivismo.

No tocante ao marco teórico, Barroso cita três grandes transformações, responsáveis, a seu ver, pela subversão do conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional, a saber, ―a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional‖.20

Adverte Bernardo Gonçalves Fernandes que as perspectivas tidas como neoconstitucionalistas não são uníssonas, havendo, ao revés, uma profunda divergência o que levaria à existência de neoconstitucionalismos.21

Essa diferença conceitual deriva da pluralidade de pensadores, como bem acentua Daniel Sarmento. Vejamos:

... os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou

já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista.22

16

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, págs. 524-6. 17

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 53. 18

Por essa razão, Dimitri Dimoulis aponta que o chamado neoconstitucionalismo é apenas uma ―designação alternativa da corrente da teoria do direito conhecida como moralismo jurídico‖. 19

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 7 out. 2010. 20

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 7 out. 2010. 21

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3ª ed., 2ª tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, pág. 34. 22

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras Complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição. Salvador: Juspodvm, 2009, pág. 33.

http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito

http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito


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Fundado, pois, em uma gama de princípios constitucionais, dentre os quais desponta o princípio da solidariedade, o constitucionalismo pós-moderno propõe uma releitura moral da Constituição.

Dirley da Cunha Júnior aponta que o movimento do neoconstitucionalismo provocou uma mudança de postura dos textos constitucionais do pós-guerra. São suas palavras:

... se no passado as Constituições se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, as Constituições do pós-guerra inovaram com a incorporação explícita em seus textos de valores (especialmente associados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e opções políticas gerais (como a redução das desigualdades sociais e específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área de educação e saúde).

23

Como visto, o neoconstitucionalismo se apresenta como uma terceira via, representada pela

tentativa de superação do positivismo e do jusnaturalismo, por meio de uma conciliação entre as premissas fundamentais das duas correntes.

Tem como características a importância dada aos valores e a elevação dos princípios à categoria de normas jurídicas. A norma é gênero, do qual são espécies os princípios e regras.

Propõe-se, também, uma postura ativa do Magistrado, no que se convencionou chamar de ativismo ou construtivismo judicial.

Com isso, o Juiz não poderia permanecer agindo de forma passiva. Deveria, ao contrário, atuar ativamente, viabilizando a implementação de políticas públicas, determinando, por exemplo, que o Estado forneça certos medicamentos não disponíveis na rede pública, ou, ainda, assegurando leitos em UTIs.

Deve-se lembrar, ainda, que o constitucionalismo moderno encontra, como uma de suas origens, a teoria tridimensional do Direito (fato – valor – norma) de Miguel Reale.

Há críticas ao neoconstitucionalismo, principalmente na primordial importância dada ao Poder Judiciário, que estaria se sobrepondo ao Legislativo (ferindo, destarte, a teoria dos freios e contrapesos).

Fredie Didier sustenta:

Os abusos e incompreensões revelam-se basicamente em uma postura de supervalorização dessas ‗novidades‘: a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica; b) supervaloriza-se o Poder Judiciário em detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuízo à democracia e à separação dos poderes; c) supervaloriza-se a ponderação em detrimento da subsunção, olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação das normas-regra, de resto as espécies normativas mais abundantes no sistema.

24

Em interessante artigo sobre o tema, Humberto Ávila assevera o seguinte:

Se existe um modo peculiar de teorização e aplicação do Direito Constitucional, pouco importa a sua denominação, baseado num modelo normativo, (‗da regra ao princípio‘), metodológico (‗da subsunção à ponderação‘), axiológico (‗da justiça geral à justiça particular‘) e organizacional (‗do Poder Legislativo ao Poder Judiciário‘), mas esse modelo não foi adotado, não deve ser adotado, nem é necessariamente bom que o seja, é preciso repensá-lo com urgência. Nada, absolutamente nada é mais premente do que rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar de ‗neoconstitucionalismo‘ no Brasil. (...) O ‗neoconstitucionalismo‘, baseado nas mudanças antes mencionadas, aplicado no Brasil, está mais para o que se poderia denominar, provocativamente, de uma espécie de ‗não-

23

Cunha Júnior, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 5ª edição. Salvador: JusPodivum. 2011, pág. 41. 24

DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. Volume 1. 12ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2010, pág. 27.


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constitucionalismo‘: um movimento ou uma ideologia que barulhentamente proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.

25

O movimento do neoconstitucionalismo traz a reboque o do neoprocessualismo, que é,

segundo Fred Didier, a fase atual do processo civil brasileiro.

O autor baiano menciona que o uso desse termo pode ser útil para caracterizar o estágio dos estudos sobre o direito processual. Ele ainda menciona que no Rio Grande do Sul essa fase do processo brasileiro seria conceituada como formalismo-valorativo. Este, por sua vez, pautar-se-ia pelo ―reforço dos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a afirmação do princípio da cooperação (...), que é decorrência dos princípios do devido processo legal e da boa-fé processual‖.26

É certo que, como todo novo movimento jurídico, podemos destacar que o neoconstitucionalismo não se apresenta infenso a (justas) críticas. Mas, a nosso aviso, ele representa um importante avanço, que servirá para dar maior concretude aos valores constitucionais e, se bem sopesado, não acarretará rachaduras à salutar estrutura da separação dos Poderes. Ao revés, facilitará a consolidação das conquistas sociais.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (TRE-MG / Técnico Administrativo/ 2009) Quanto ao conceito e às classificações de constituição, assinale a opção correta. A) As constituições outorgadas decorrem da participação popular no processo de elaboração. B) A constituição de determinado país constitui sua lei fundamental, a qual prevê normas relativas a: estruturação do Estado, formação dos poderes, forma de governo, aquisição do poder, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Portanto, para ser considerado como constituição, é imprescindível que haja um único documento escrito contendo tais regras. C) As constituições rígidas não podem, em nenhuma hipótese, serem alteradas. D) A constituição material contém um conjunto de regras escritas, constantes de um documento solene estabelecido pelo chamado poder constituinte originário. E) A constituição de determinado país pode não ser escrita, já que tem por fundamento costumes, jurisprudência, leis esparsas e convenções, cujas regras não se encontram consolidadas em um texto solene. 2 (TRE-MG / Técnico Administrativo / 2009) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF) caracteriza-se por ser A) promulgada e semirrígida. B) rígida e material. C) formal e outorgada. D) escrita e rígida. E) flexível e escrita. 3 (TRE-MA / Técnico Administrativo / 2009) Com relação à classificação das constituições, assinale a opção correta. A) A Constituição dos Estados Unidos da América é exemplo de constituição sintética. B) Uma constituição é rígida se não admite qualquer tipo de revisão. C) A constituição que se materializa ao longo do tempo, tal qual a inglesa, é classificada como ortodoxa. D) A CF pode ser classificada como prolixa e semirrígida. E) Toda constituição é necessariamente escrita e solene. 4 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Analise o seguinte dispositivo, reproduzido da CF.

Art. 242. O princípio do art. 206, IV (gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais), não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 1.º – O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro. § 2.º – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

Diante do dispositivo constitucional acima e acerca do conceito e das concepções de constituição, bem como da classificação das constituições, assinale a opção correta. A) As normas contidas no dispositivo acima transcrito podem ser caracterizadas como materialmente constitucionais, porquanto traduzem a forma como o direito social à educação será implementado no Brasil.

25

ÁVILA, Humberto. ‗Neoconstitucionalismo‘: entre a ‗ciência do direito‘ e o ‗direito da ciência‘. Revista eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet:

HTTP://www.direitodoestado.com.br.asp. Acesso em 10.8.2010. 26

DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. Volume 1. 12ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2010, pág. 28.

http://www.direitodoestado.com.br.asp/


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B) Os dispositivos constitucionais relativos à composição e ao funcionamento da ordem política exprimem o aspecto formal da Constituição. C) A distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo que o é em sentido substancial só se produz nas constituições escritas. D) O parágrafo 2.º do art. 242 da CF, por trazer comando típico de legislação infraconstitucional, poderá ser alterado por meio do mesmo procedimento legislativo utilizado para a alteração das leis ordinárias, uma vez que a CF é classificada, quanto à estabilidade, como semirrígida. E) O dispositivo constitucional em destaque demonstra que a CF pode ser classificada, quanto à extensão, como prolixa. Diante disso, é correto concluir que, no Brasil, há uma maior estabilidade do arcabouço constitucional que em países como os Estados Unidos da América. 5 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 é exemplo de texto constitucional colocado a serviço do detentor do poder, para seu uso pessoal. É a máscara do poder. É uma Constituição que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuições ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domínio do puro nominalismo, sem qualquer aplicação e efetividade no mundo das normas jurídicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptações). Considerando a classificação ontológica das constituições, assinale a opção que apresenta a categoria que se aplica à Constituição de 1937, conforme a descrição acima. A) constituição semântica B) constituição dogmática C) constituição formal D) constituição outorgada E) constituição ortodoxa 6 (TCE-AC / Analista de Controle Externo / 2009) Segundo a classificação da doutrina, a CF é um exemplo de constituição A) outorgada. B) rígida. C) sintética. D) ortodoxa. E) semântica. 7 (TJ-AL / Juiz Substituto / 2009) Acerca do conceito, dos elementos e da classificação da CF, do poder constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta. A) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. B) Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade. C) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. D) Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF estão consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. E) Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada. 8 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) De acordo com a doutrina, constituição semântica é aquela cuja interpretação depende do exame de seu conteúdo significativo, sob o ponto de vista sociológico, ideológico e metodológico, de forma a viabilizar maior aplicabilidade político-normativo-social de seu texto. 9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No que se refere aos elementos e à classificação das constituições, assinale a opção correta. A Quanto ao modo de elaboração, a constituição dogmática decorre do lento processo de absorção de ideias, da contínua síntese da história e das tradições de determinado povo. B Sob o ponto de vista da extensão, a constituição analítica consubstancia apenas normas gerais de organização do Estado e disposições pertinentes aos direitos fundamentais. C O preâmbulo, o dispositivo que estabelece cláusulas de promulgação e as disposições transitórias são exemplos de elementos de estabilização constitucional. D Os direitos individuais e suas garantias, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos são considerados elementos limitativos das constituições. E Os denominados elementos formais de aplicabilidade das constituições são consagrados nas normas destinadas a garantir a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.


10

10 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição. A Segundo a doutrina, os elementos orgânicos da constituição são aqueles que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecem as balizas do estado de direito e consubstanciam o rol dos direitos fundamentais. B No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental. C Na acepção formal, terá natureza constitucional a norma que tenha sido introduzida na lei maior por meio de procedimento mais dificultoso do que o estabelecido para as normas infraconstitucionais, desde que seu conteúdo se refira a regras estruturais do Estado e seus fundamentos. D Considerando o conteúdo ideológico das constituições, a vigente Constituição brasileira é classificada como liberal ou negativa. E Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental. 11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) São consideradas materialmente constitucionais as normas que, mesmo não tendo conteúdo propriamente constitucional, possuem em seus enunciados todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral. 12 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010) De acordo com a classificação das constituições, assinale a opção correta. A Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei. B A CF é um exemplo de constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo. C Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder. D Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa. E A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituição histórica. 13 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Em um país que possua uma constituição flexível, caso seja editada uma lei com conteúdo contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição. 14 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Os artigos que tratam da estrutura e organização do Estado são normas constitucionais formais. 15 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Toda constituição é necessariamente escrita e representada por um texto solene e codificado. 16 (CESPE / PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.

17. (PGE-PE / Procurador do Estado / 2009) Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial.

Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era.

Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. L. R. Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: <jus2.uol.com.br> (com adaptações).


11

Tendo o texto acima como motivação, assinale a opção correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo.

A O neoconstitucionalismo tem como marco filosófico o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais, no entanto, não permite uma aproximação entre direito e ética.

B A democracia, como vontade da maioria, é essencial na moderna teoria constitucional, de forma que as decisões judiciais devem ter o respaldo da maioria da população, sem o qual não possuem legitimidade.

C No neoconstitucionalismo, a Constituição é vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos poderes públicos, ressaltando que a concretização de suas propostas fica condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador.

D O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.

E O neoconstitucionalismo não autoriza a participação ativa do magistrado na condução das políticas públicas, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

18 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta. A) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. B) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. C) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores. D) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. E) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

01 E 02 D 03 A 04 C 05 A

06 B 07 A 08 C 09 D 10 E

11 E 12 C 13 C 14 E 15 E

16 C 17 D 18 B 19 20


12

2. PODER CONSTITUINTE

É conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, mediante a supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais.

A CF/88, em seu art. 1º, diz que todo o poder emana do povo, ou seja, o titular (dono) do poder é povo, entretanto quem exerce o poder normalmente não é o povo, e sim, seus representantes.

Costuma-se dividir o poder constituinte em originário e derivado. Para parte da doutrina, há também o chamado poder constituinte difuso.

2.1. Poder Constituinte Originário

Também chamado de inicial, inaugural, de primeiro grau, genuíno ou primário. Ele seria o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte revolucionário).27

Ele não é temporário, sendo comumente chamado de poder latente e permanente. Segundo Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, ele ―está apto para se manifestar a qualquer momento‖.28

Podem ser enumeradas as seguintes características:

a ilimitado juridicamente: ele não tem de respeitar os limites postos na CF/88 anterior. Costuma-

se dizer que ele ‗pode tudo‘.

b incondicionado: não tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação;

c inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem jurídica anterior.

ATENÇÃO: Embora se diga que o poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, segundo a corrente dos jusnaturalistas – que se contrapõe à dos juspositivistas – ele encontraria alguns limites culturais, espirituais, éticos e sociais.

2.2. Poder Constituinte Derivado

Recebe outras denominações, tais como poder instituído, constituído secundário ou de segundo grau. Sua característica principal é ser criado pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário do Originário, que é ilimitado, incondicionado e inicial, o Poder Constituinte Derivado obedece a certas regras (limites) impostas pelo Constituinte de primeiro grau. Por essa razão, dizemos que o poder constituinte derivado é limitado e condicionado.

O constituinte derivado divide-se em três: decorrente, revisor e reformador.

2.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente

É a possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando os princípios colocados na CF/88 (art. 25).

Quais seriam os princípios que os Estados deveriam respeitar na elaboração de suas constituições?

De acordo com Uadi Lamego Bulos29, seriam três espécies de princípios:

27


pág. 78. 28

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 200. 29

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, págs. 506-9.


13

2.2.1.1. Princípios constitucionais sensíveis:

São aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, da CF/88. Uma vez desrespeitados, autorizam a decretação de intervenção federal.

2.2.1.2. Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios):

Para o citado autor, ―são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados‖. Eles se subdividem em:

a limites explícitos vedatórios ou mandatórios: proíbem os estados de praticar atos ou

procedimentos contrários aos fixados pelo Constituinte Originário (Ex.: artigo 19), ou impõem restrições à liberdade de organização. Ex.: art. 18, § 4º, da CF/88.

b limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedariam qualquer possibilidade de invasão de

competência por parte dos estados-membros;

c limites decorrentes: assim chamados por decorrerem das disposições expressas. Ex.:

necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana, os princípios republicano e da legalidade.

Alertamos os estudantes que, para o Supremo Tribunal, a norma prevista no art. 57, § 4º, da CF/88, que trata da proibição de recondução dos parlamentares para as Mesas das Casas Legislativas (Câmara, Senado e Congresso) não é norma de repetição obrigatória, pois não se enquadra entre os princípios constitucionais estabelecidos.

Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL:MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.

30

2.2.1.3. Princípios constitucionais extensíveis:

―São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (artigo 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss), os orçamentos (arts. 165 e ss), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e ss)‖.

Existe Poder Constituinte Derivado Decorrente nos municípios e no DF?

É certo que o poder constituinte derivado decorrente não foi estendido aos municípios (politicamente organizados por lei orgânica). Isso porque a lei orgânica do município se submete a um duplo grau de imposição legislativa, devendo ser compatível com a Constituição Federal e com a Estadual.

Nos dizeres da Professora Noêmia Porto,

... o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder revisor e poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal. No caso dos Municípios, porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o federal.

31

30

ADI 793/RO, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.5.1997. 31

PORTO, Noêmia. Temas relevantes de direito constitucional: poder constituinte. Brasília: Fortium, 2005, pág. 55-56.


14

Quanto ao DF, a questão é controversa. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica. Esse critério foi adotado pelo CESPE à época da elaboração da última prova de Juiz Federal da 1ª Região (realizada em 4.10.09).

Pelo critério funcional, mencionado por Luiz Alberto Davi Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior32, a Lei Orgânica do Distrito Federal teria a mesma função das Constituições Estaduais, consubstanciando expressão do Poder Constituinte Derivado Decorrente.

O entendimento prevalente no STF é o de que a Lei Orgânica do Distrito Federal mais se aproxima a uma Constituição Estadual. Aquela Corte faz referência à expressão Constituição distrital.

Vejamos, a propósito, este precedente:

A Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário destinado a regular, de modo subordinante - e com inegável primazia sobre o ordenamento positivo distrital - a vida jurídico-administrativa e político-institucional dessa entidade integrante da Federação brasileira. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo, o momento inaugural e fundante da ordem jurídica vigente no âmbito do Distrito Federal. Em uma palavra: a Lei Orgânica equivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável as Constituições promulgadas pelos Estados-membros.

33

Mais recentemente, houve nova manifestação do Supremo Tribunal, que assentou o

seguinte:

... a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta Magna confere a tal ente federado.

34

Em resumo, podemos asseverar que o DF, assim como os estados, possui poder

constituinte derivado decorrente. Tal poder, entretanto, não foi estendido aos municípios.

2.2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor

O Poder Constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, assim, um poder condicionado e limitado.

O art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) determinou que, após pelo menos cinco anos da promulgação da CF/88, fosse feita uma revisão no texto constitucional.

Essa revisão seria feita em sessão unicameral, pelo voto de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e teria por objeto atualizar e adequar a CF/88 à realidade da época.

ATENÇÃO: para se fazer as emendas de revisão, o rito era mais simples: só bastava uma votação em sessão unicameral e o quorum de aprovação era de maioria absoluta.

Em 1994, foram feitas seis Emendas de Revisão, não sendo mais possível nova manifestação do constituinte derivado revisor em razão do exaurimento (acabou) da aplicabilidade da norma.

2.2.3. Poder Constituinte Derivado Reformador

É um poder limitado e condicionado, que encontra seu fundamento no constituinte originário.

Manifesta-se por meio das emendas constitucionais (arts. 59 e 60 da CF/88).

32

ARAÚJO, Luiz Alberto Davi; NUNES JR, Vidal Serrano. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2005, págs.

13-14). 33

ADI 980/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 13.5.1994). 34

RE 577.025/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.3.2009).


15

O constituinte originário permitiu que o texto constitucional sofresse alteração (acréscimo, supressão ou modificação), desde que observados um procedimento rígido e certas limitações.

Para ser promulgada, uma Emenda à Constituição deve ser aprovada em 2 turnos de votação, por cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal), obtendo, em cada votação, 3/5 de votos.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto, são as responsáveis pela promulgação.

ATENÇÃO: vale lembrar que o Presidente da República não promulga, não sanciona e não veta as emendas à Constituição. A única fase em que ele pode participar é na iniciativa.

2.2.3.1. Limitações ao constituinte reformador

Como vimos, o constituinte reformador deve obedecer a certos limites. Assim, certas matérias – as chamadas cláusulas pétreas – não podem ser objeto de deliberação tendente às abolir (prejudicar, retirar, acabar).

Há também limitações circunstanciais (CF/88 não pode ser alterada em certas circunstâncias de instabilidade política) e implícitas (não se pode suprimir a parte da CF/88 em que são estabelecidos os limites, pois isso seria uma burla indireta). Vale lembrar que não há limites temporais na CF/88.

a Limitação circunstancial: não poderá haver emenda à Constituição durante:

- intervenção federal; - estado de defesa; - estado de sítio.

b Limitação material: não poderá ser objeto de deliberação a Proposta de Emenda à

Constituição – PEC – tendente a abolir:

- a forma federativa de Estado (divisão em Estados, DF e Municípios); - o voto direto, secreto, universal e periódico; - a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário); - os direitos e garantias individuais.

ATENÇÃO: o voto direto, secreto, universal e periódico é clausula pétrea, mas a obrigatoriedade do voto não.

Quando se fala em não ser objeto de deliberação, quer-se dizer que a emenda não pode nem ser colocada em votação, muito menos ser aprovada.

Se for para estender ou reforçar garantias pode haver a modificação inclusive dessas matérias. O que não pode é EC ‗tendente a abolir, restringir, diminuir‘ etc.

c Limitação implícita: ao lado das limitações circunstanciais, materiais e procedimentais, a

doutrina lista também as implícitas.35

Entre elas estaria impossibilidade de alteração tanto do titular do poder constituinte originário como do poder constituinte derivado reformador.

Além disso, não se permitiria a chamada dupla revisão, instituto constituído da seguinte forma: num primeiro momento, seriam extraídas as regras constitucionais nas quais constam as proibições. A título de exemplo, seria revogada a norma prevista no art. 60, § 4º, I, ‗e‘ – prevê a forma federativa de Estado; num segundo momento, outra emenda constitucional diria que o estado unitário seria adotado no Brasil.

Diferenças entre constituinte originário x constituinte derivado

Originário Derivado

35



16

Juridicamente ilimitado (‗pode tudo‘) Obedece a limites, que são colocados pelo Constituinte Originário.

Normas do Constituinte Originário nunca são inconstitucionais.

Normas do Constituinte Derivado podem ser inconstitucionais, quando contrariem àquelas editadas pelo Originário.

Diferenças entre constituinte revisor x constituinte reformador

Revisor Reformador

São as emendas constitucionais de revisão - ECR São as emendas à Constituição - EC

Emendas deviam ser feitas 5 anos após a promulgação da CF/88

Emendas podem ser feitas a qualquer tempo (salvo em certas circunstâncias)

Precisavam obter maioria absoluta de votos Precisava obter três quintos de votos

Votação em sessão unicameral Votação em cada Casa do Congresso Nacional (CD + SF)

Uma única votação (1x) Duas votações em cada Casa (2x)

Parou na ECR 6/94 Atualmente está na EC 72/13

ATENÇÃO: vale lembrar que o Presidente da República não promulga, não sanciona e não veta as emendas à Constituição. A única fase em que ele pode participar é na iniciativa.

2.3. Poder Constituinte Difuso

Segundo parte da doutrina, seria um poder que decorre de fatores sociais, políticos e econômicos. Consiste na alteração informal de uma norma da Constituição.

Em outras palavras, seria a modificação da interpretação sem alteração no texto. É também chamado de mutação constitucional.

2.4. Poder Constituinte Supranacional

Seria o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste Poder não é o povo, mas o cidadão universal.

Ele tem por fundamentos: a cidadania universal; pluralismo de ordenamentos jurídicos; vontade de integração e soberania remodelada.


1 (AGU / Advogado da União / 2009) O poder constituinte originário esgota-se quando é editada uma constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se caracteriza pela temporariedade. 2 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O poder constituinte derivado decorrente deve observar, entre outros, os princípios constitucionais estabelecidos, que integram a estrutura da Federação brasileira, como, por exemplo, a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo e os orçamentos. 3 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca da formação da constituição, da recepção, da reforma e da revisão de normas constitucionais, na sistemática constitucional brasileira, julgue os itens. A No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. B As normas produzidas pelo poder constituinte originário são passíveis de controle concentrado e difuso de constitucionalidade.

C A CF pode ser alterada, a qualquer momento, por intermédio do chamado poder constituinte derivado reformador e também pelo derivado revisor.

4 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Julgue os itens subsequentes, relativos aos poderes constituintes originário e derivado. I. O poder constituinte originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente. II. Respeitados os princípios estruturantes, é possível a ocorrência de mudanças na constituição, sem alteração em seu texto, pela atuação do denominado poder constituinte difuso.


17

III. O STF admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo editado antes da nova constituição e perante o novo paradigma estabelecido. IV. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica. V. O poder constituinte originário pode autorizar a incidência do fenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor com status de norma infraconstitucional. Estão certos apenas os itens A I e V. B II e III. C I, III e IV. D I, II, IV e V.

E II, III, IV e V.

5 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Quanto aos limites de atuação do poder de reforma constitucional e ao alcance de proteção das cláusulas pétreas, assinale a opção correta. A Sendo um poder instituído, o poder de reforma constitucional sofre limitações de conteúdo, mas não de forma. Assim, uma proposta de emenda à CF que seja rejeitada poderá ser reapresentada na mesma sessão legislativa. B O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela CF restringem-se àqueles expressos no elenco do art. 5.º, não admitindo interpretação extensiva. C Consideram-se limitações temporais as situações que impedem que a CF seja emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. D No exercício do poder de reforma constitucional, o Congresso Nacional dispõe da faculdade de modificar a Lei Magna, não se admitindo que essa competência seja restringida por limitações outras que não aquelas constantes de forma explícita do texto constitucional.

E A jurisprudência do STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas sim a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos protegidos pelas cláusulas pétreas.

6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) O poder constituinte derivado, ou de revisão ou reforma, caracteriza-se por ser inicial, autônomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda constitucional.

7 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. 8 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010) Assinale a opção correta a respeito dos conceitos de mutação constitucional, revisão constitucional e poder constituinte. A Tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. B A revisão constitucional prevista no ADCT da CF, que foi realizada pelo voto da maioria simples dos membros do Congresso Nacional, gerou seis emendas constitucionais de revisão que detêm o status de normas constitucionais originárias. C Previsto pelo constituinte originário, o poder constituinte derivado decorrente encontra limitações apenas nas cláusulas pétreas. D Sendo poder de índole democrática, autônomo e juridicamente ilimitado, o poder constituinte originário tem como forma única de expressão a assembleia nacional constituinte. E É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

PODER CONSTITUINTE

01 E 02 E 03 CEE 04 D 05 E

06 E 07 E 08 A 09 10

11 12 13 14 15


18

3. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS

Nas palavras de Bobbio,

... as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra superior e sobre a qual repousa a unidade do sistema. Essa norma suprema é a norma fundamental, que dá unidade a todas as outras, isto é, faz das normas espalhadas e de várias

proveniências um conjunto unitário que pode ser chamada de ordenamento.36

Como visto, dentro do ordenamento jurídico (conjunto de leis em sentido amplo) de um país

existem normas de diferente hierarquia.

Pode-se representar esta hierarquia por meio de uma pirâmide: no todo estaria a Constituição; em seguida teríamos as emendas (que se incorporam ao texto constitucional); mais abaixo os atos normativos primários (constantes no art. 59 da CF/88, com exceção das emendas à Constituição); e já na base da pirâmide os atos infralegais (portarias, instruções normativas etc).

Feitas essas considerações, podemos dizer que:

1 Pelo princípio da supremacia da constituição, a CF/88 é hierarquicamente superior às

demais normas. Ou seja: se uma norma contrariar a CF/88, ela será inconstitucional.

2 Não há hierarquia entre normas originárias da CF/88. Quando, no caso concreto, houver

um conflito (na verdade, apenas aparente) entre as normas, deve-se recorrer a princípios interpretativos.

Assim, uma norma pode ceder espaço à outra, sem que isso implique sua inconstitucionalidade.

Deve, também, ser ressaltado que o STF37 não admite a teoria da inconstitucionalidade de normas originárias (editadas pelo Constituinte Originário), defendida pelos professores Otto Bachof e Jorge Miranda.

3 Uma emenda à Constituição pode ser declarada inconstitucional, caso desrespeite a

CF/88. Isso ocorre porque as emendas constitucionais fazem parte do Poder Constituinte Derivado. Assim, elas (as emendas) devem estar de acordo com a Constituição.

É comum a seguinte indagação nas provas: ‗Existe norma constitucional inconstitucional?‘. A resposta é... depende.

Se a norma for originária, não haverá hipótese de inconstitucionalidade. Agora, se ela for fruto do Constituinte Derivado, poderá padecer de vício de inconstitucionalidade.

Exemplificando, pode uma emenda à CF/88 ou um artigo de determinada Constituição Estadual serem declarados inconstitucionais por afrontarem a Constituição Federal.

4 Uma emenda à Constituição é hierarquicamente superior às leis, pois se incorpora ao

texto constitucional.

5 Não existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais. O que existe são

diferentes âmbitos de atuação (cada uma atua em sua esfera de competência, definida pela CF/88).

6 Prevalece o entendimento de que não existe hierarquia entre lei ordinária (LO) e lei

complementar (LC)38. O que haveria, na verdade, são diferentes âmbitos de atuação. O assunto será estudado de maneira mais detalhada quando tratarmos do Processo Legislativo.

7 Segundo a jurisprudência do STF39, uma LC pode ser revogada por uma LO (desde que a

LC tenha tratado de matéria própria de LO).

36

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB. 1982, pág. 49. 37

ADI 815/DF, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.5.96. 38

Na doutrina, posicionam-se pela inexistência de hierarquia: Celso Bastos e Michel Temer. Concluindo pela existência de

hierarquia, estão, entre outros, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes. 39

Nesse sentido: RE 377.457/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.12.2008.


19

8 Excetuando as Emendas à Constituição, não há hierarquia entre os atos normativos

primários, previstos no art. 59 da CF/88.

9 Com relação aos tratados internacionais, devem ser feitas algumas considerações...

a Em regra, os tratados internacionais têm status (força) de lei ordinária.

b A partir da EC nº 45/04, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (TIDH)

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

c Os tratados internacionais sobre direitos humanos (TIDH) anteriores à EC nº 45/04, têm status

de norma supralegal, ou seja, são hierarquicamente maiores que leis ordinárias e menores que a CF/88.

ATENÇÃO: Calha ressaltar que, para parte da doutrina40, existe a necessidade de o ordenamento jurídico interno se compatibilizar não só com a Constituição (Controle de Constitucionalidade), mas também com os tratados internacionais com status supralegal (Controle de Convencionalidade). Haveria, assim, a necessidade de dupla compatibilização vertical das leis (frente à CF/88 e aos TIDH).

10 Os decretos regulamentares são considerados atos normativos secundários. A sua

missão é a de regulamentar as leis. Daí se diz que eles se sujeitam a controle de legalidade e não de constitucionalidade.

Em sentido contrário, os decretos autônomos, inseridos pela EC nº 32/2001 – art. 84, VI, da CF/88, são considerados atos normativo primários, sujeitando-se a controle de constitucionalidade.

Sistematizando, temos o seguinte quadro:

Espécie Submissão Classificação

Decretos regulamentares À lei e à CF/88 Ato normativo secundário

Decretos autônomos Somente à CF/88 Ato normativo primário


1 (SECRETÁRIO EXECUTIVO / MEC-FUB / 2009) De acordo com a hierarquia das leis, a Constituição Federal está subordinada às leis complementares, pois elas regulamentam o que falta na Constituição. 2 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo.

3 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) A norma constitucional é uma sobre norma, porque trata do conteúdo ou das formas que as demais normas devem conter, apresentando princípios que servem de guias supremos ao exercício das competências dos órgãos. 4 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Segundo a estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo sistema jurídico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada em plano mais elevado, a norma constitucional situa-se no ápice da pirâmide, caracterizando se como norma-origem, porque não existe outra que lhe seja superior. 5 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) A distinção hierárquica entre normas constitucionais é inadmissível perante a Constituição.

HIERARQUIA DAS NORMAS

01 E 02 E 03 C 04 C 05 C

06 07 08 09 10

40

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em

http://www.lfg.com.br. 26 de setembro de 2008.


20

4. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Nesse ponto, será utilizada a classificação feita pelo Professor José Afonso da Silva41, por ser a mais utilizada nas provas de concurso. Entretanto, também serão feitos rápidos comentários às nomenclaturas referidas pelos professores Maria Helena Diniz42 e Michel Temer43.

4.1. Normas de eficácia plena:

Elas possuem aplicabilidade direta, imediata e integral. São aquelas normas da CF/88 que, no momento de sua entrada em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.

Ex.: remédios constitucionais e a norma que prevê gratuidade de transportes coletivos urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos (art. 230, § 2º). Outros exemplos: art. 2º; 14, § 2º; 17, § 4º; 19; 20; 21; 22; 24; 30 etc.

É também essa a nomenclatura de Maria Helena Diniz.

4.2. Normas de eficácia contida:

Possuem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte do legislador.

Ex.: art. 5º, XIII (―é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer‖). Ou seja: garante-se o direito do livre exercício profissional, mas uma lei, por exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir a aprovação no exame da Ordem para que a pessoa se torne advogado.

Para o STF44, a norma prevista no art. 5º, LXVII (―não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel‖) é de eficácia contida, ou restringível.

Outros exemplos: incisos VII, VIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXXIII do art. 5º; art. 15, IV etc.

ATENÇÃO: As normas de eficácia contida são chamadas de normas com eficácia relativa restringível pela professora Maria Helena Diniz. Já Michel Temer, utiliza a expressão normas de eficácia redutível ou restringível.

4.3. Normas de eficácia limitada:

Possuem aplicabilidade indireta, mediata e dependente de complementação. São aquelas que, de imediato, no momento em que a CF/88 é promulgada, não têm a possibilidade de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.

Ex.: art. 37, VII - direito de greve de servidor público será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Outro exemplo: art. 7º, XI.

É incorreto dizer que as normas de eficácia limitada não produzem nenhum efeito. Elas possuem a chamada eficácia mínima ou efeito paralisante e também o efeito revogador. Ou seja: no mínimo, elas impedem que leis inviabilizem direitos previstos na CF/88 e revogam normas que sejam contrárias a seu texto. Ex.: não pode uma lei dizer que servidor público não terá direito de greve. Essa lei seria inconstitucional.

ATENÇÃO: Para Maria Helena Diniz, essas normas são chamadas de normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

41

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 42

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 43

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 44

HC-94.013/SP, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 13.3.2009.


21

4.4. Normas programáticas:

São normas de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores. Têm como destinatário principal o legislador, que deverá fazer a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia; não consentem que os cidadãos as invoquem imediatamente após a entrada em vigor da CF/88. Ex.: arts. 196 e 205.

ATENÇÃO: A professora Maria Helena Diniz também aponta a existência das normas supereficazes ou com eficácia absoluta. Elas não poderiam ser modificadas por meio de emenda e possuiriam força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. Ex.: as cláusulas pétreas.

Ao longo de nosso trabalho em sala de aula, pudemos perceber a dificuldade dos alunos na identificação da norma constitucional, pois, por vezes, há confusão principalmente entre as normas de eficácia contida e as de eficácia limitada.

Pensando nisso, usaremos o seguinte quadro, com o intuito de tornar menos árdua a resolução das provas:

Classificação Características Fórmula identificadora

Eficácia Plena Aplicabilidade direta, imediata e integral

Desde a promulgação da CF pode produzir todos os seus efeitos.

100% 100%

Eficácia Contida Aplicabilidade direta, imediata, mas

possivelmente não integral

Desde a promulgação da CF pode produzir todos os seus efeitos. Entretanto, lei posterior pode diminuir sua aplicação:

100% (menos lei) = 50%

Eficácia Limitada Aplicabilidade indireta, mediata e

dependente de complementação

Na promulgação da CF, não pode produzir

todos os seus efeitos. Será necessária a elaboração de lei regulamentadora:

50% (mais lei) = 100%

Normas programáticas Aplicabilidade indireta, mediata e

dependente de complementação

São as que veiculam programas de governo,

daí a sua nomenclatura.


1 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO – COM ADAPTAÇÕES) O direito subjetivo dos idosos à gratuidade do transporte coletivo urbano é assegurado pela CF, em norma de eficácia plena. 2 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU) Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas. 3 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A disposição constitucional que prevê o direito dos empregados à participação nos lucros ou resultados da empresa constitui norma de eficácia limitada. 4 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A norma constitucional que estabelece a liberdade quanto ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão constitui norma de eficácia plena. 5 (TRE MA Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca da aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais, julgue os itens. A) A competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social constitui exemplo de norma constitucional programática. B) O preceito constitucional que assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei, constitui norma de eficácia limitada. 6 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No tocante à interpretação, à integração, à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, julgue os itens. A As normas constitucionais que alteram a competência de tribunais possuem, de acordo com o entendimento do STF, eficácia imediata, devendo ser aplicado, de pronto, o dispositivo que promova a alteração.


22

B Consoante entendimento do STF, a norma constitucional segundo a qual não há prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, não é de eficácia restringível. C As normas constitucionais de eficácia limitada têm por fundamento o fato de que sua abrangência pode ser reduzida por norma infraconstitucional, restringindo sua eficácia e aplicabilidade. 7 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) De acordo com o entendimento do STF, constitui norma de eficácia restringível o preceito constitucional que veda a prisão civil por dívida, salvo a do responsável por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 8 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Para que se possa identificar uma norma constitucional de eficácia limitada, é suficiente observar a expressão ―nos termos da lei‖, prevista no texto constitucional. 9 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) No tocante à aplicabilidade, de acordo com a tradicional classificação das normas constitucionais, são de eficácia limitada aquelas em que o legislador constituinte regula suficientemente os interesses concernentes a determinada matéria, mas deixa margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou na forma dos conceitos gerais nela previstos. 10 (PROCURADOR FEDERAL DE 2° CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, configura exemplo de norma constitucional programática o preceito constitucional segundo o qual a política agrícola deve ser planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo tanto produtores e trabalhadores rurais, como setores de comercialização, de armazenamento e de transportes. 11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) O dispositivo constitucional que assegura aos idosos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos constitui norma de eficácia contida. 12 (TRE MA Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca da aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta. A) A interpretação conforme com redução de texto tem aplicação quando o STF exclui da norma questionada interpretação incompatível com a CF, reduzindo seu alcance valorativo. B) O STF não admite a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório para a obtenção de interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar a constitucionalidade da lei ou ato normativo. C) A competência da União para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social constitui exemplo de norma constitucional programática. D) O preceito constitucional que assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei, constitui norma de eficácia limitada. E) De acordo com o princípio interpretativo da máxima efetividade ou da eficiência das normas constitucionais, devem ter prioridade, quando da resolução de problemas jurídico-constitucionais, critérios que favoreçam a integração política e social. 12 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPE-ES / 2009) Normas constitucionais super eficazes ou com eficácia absoluta são aquelas que contêm todos os elementos imprescindíveis para a produção imediata dos efeitos previstos; elas não requerem normatização subconstitucional subsequente, embora sejam suscetíveis a emendas. 13 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No tocante à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, julgue os itens. A As normas constitucionais que alteram a competência de tribunais possuem, de acordo com o entendimento do STF, eficácia imediata, devendo ser aplicado, de pronto, o dispositivo que promova a alteração. B Consoante entendimento do STF, a norma constitucional segundo a qual não há prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, não é de eficácia restringível. C As normas constitucionais de eficácia limitada têm por fundamento o fato de que sua abrangência pode ser reduzida por norma infraconstitucional, restringindo sua eficácia e aplicabilidade. 14 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação às características das normas constitucionais, julgue os itens. A As normas constitucionais programáticas definem objetivos cuja concretização depende de providências situadas fora ou além do texto constitucional, traçando metas a serem alcançadas pela atuação futura dos poderes públicos. B As normas constitucionais definidoras de direitos, por sua natureza, não geram direitos na sua versão positiva; assim, não investem os jurisdicionados no poder de exigir do Estado prestações que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados.


23

C Por desfrutarem de superioridade jurídica em relação a todas as demais normas, as disposições constitucionais são auto aplicáveis, não dependendo de regulamentação. 15 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Com relação à classificação das normas constitucionais, assinale a opção correta. A Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas por meio das quais o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos dos conceitos gerais por ele enunciados. B As normas constitucionais de eficácia plena são completas, não necessitando de qualquer outra disciplina legislativa para terem total aplicabilidade. Entre elas, encontram-se, por exemplo, as declaratórias de princípios organizativos (ou orgânicos), que contêm esquemas gerais e iniciais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. C Normas constitucionais de eficácia contida têm aplicação direta e imediata, mas possivelmente não integral, pois, embora tenham condições de produzir todos os seus efeitos, podem ter sua abrangência reduzida por norma infraconstitucional. Como regra geral, elas criam órgãos ou atribuem competências aos entes federativos. D A eficácia da norma contida pode ser restringida ou suspensa pela incidência de outras normas constitucionais, a exemplo da liberdade de reunião, que, mesmo consagrada no art. 5.º da Constituição Federal de 1988 (CF), está sujeita a restrição ou suspensão em períodos de estado de defesa ou de sítio. E Muitas vezes, uma regra prevista na Constituição utiliza expressões como nos termos da lei e na forma da lei, evidenciando não ter aplicabilidade imediata. São as chamadas normas constitucionais de eficácia contida.

EFICÁCIA E APLICABILIDADE

01 C 02 E 03 C 04 E 05 CE

06 CEE 07 C 08 E 09 E 10 C

11 E 12 E 13 CEE 14 CEE 15 D

16 17 18 19 20


24

5. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Interpretar as normas constitucionais significa compreender, investigar o conteúdo semântico dos enunciados linguísticos que formam o texto constitucional45.

A interpretação nasce da necessidade de se compatibilizar as normas constitucionais, de modo a afastar eventuais incompatibilidades. O intérprete deve buscar dar a maior efetividade possível ao texto da Lei Maior.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência se valem de métodos e princípios de interpretação. A seguir, veremos os mais importantes, compilados pelo mestre português J. J. Gomes Canotilho46.

5.1. Métodos de interpretação:

Consoante observa Canotilho, ―a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios os premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares‖.47

Ele aponta os seguintes métodos:

5.1.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico

A Constituição deve ser encarada como uma lei. Em consequência, deve o intérprete seguir diferentes elementos (genético, gramático ou filológico, lógico, sistemático, histórico, teleológico ou sociológico, popular, doutrinário e evolutivo) para descobrir o verdadeiro significado e sentido da norma.

5.1.2. Método tópico-problemático

O intérprete deve partir de um problema concreto para a norma. Procura-se dar à interpretação um caráter prático, facilitando a solução dos problemas.

5.1.3. Método hermenêutico-concretizador

Ao contrário do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, aqui o intérprete parte da Constituição para o problema, valendo-se de diferentes pressupostos interpretativos.

5.1.4. Método científico-espiritual

Aqui, a análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição.

Nas palavras de Pedro Lenza48, ―a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade‖.

5.1.5. Método normativo-estruturante

Não haveria, segundo seus defensores, identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Como defendem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ―a norma constitucional abrange um „pedaço da realidade social‟; ela é conformada não só pela atividade legislativa, mas também pela jurisdicional e pela administrativa‖.49

45


pág. 65. 46

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6ª ed., Coimbra: Almedina, 1993. 47

op. cit., págs. 212-213. 48



25

5.1.6. Método da comparação constitucional

Aqui, a interpretação deve partir da comparação de institutos jurídicos, normas e conceitos nos vários ordenamentos jurídicos.

A partir dessa comparação, seriam alcançados diferentes critérios aplicáveis na busca da melhor solução para problemas concretos.

5.2. Princípios de interpretação:

Além dos métodos acima listados, a interpretação da Constituição também é feita a partir da análise de alguns princípios, convencionalmente admitidos na doutrina.

5.2.1. Princípio da unidade da Constituição

De acordo com essa regra, as normas constitucionais devem ser vistas não de maneira isolada, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios.

Deve-se, assim, afastar as aparentes antinomias. Leciona Canotilho que ―o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão‖.50

5.2.2. Princípio do efeito integrador (ou eficácia integradora)

Significa que, para resolver os problemas jurídico-constitucionais, deve o intérprete dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.

5.2.3. Princípio da máxima efetividade (ou interpretação efetiva ou eficiência)

Está ligado ao princípio da força normativa da Constituição. Aqui, os aplicadores do direito são orientados para que interpretem as normas constitucionais de maneira a que elas tenham a mais ampla efetividade social, sem alterar o conteúdo.

Nasceu junto às normas programáticas, mas hoje é também aplicado a todas as outras.

5.2.4. Princípio da justeza (ou conformidade funcional ou correção funcional)

Estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo constituinte originário.

Classifica a Constituição como um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências.

5.2.5. Princípio da concordância prática (ou da harmonização)

Está ligado ao princípio da unidade. Exige que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos possam coexistir de maneira harmoniosa, sem predomínio de uns sobre os outros. Tem por fundamento a inexistência de hierarquia entre os princípios.

Seria uma recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, ao se deparar com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, sem que isso acarrete a negação de nenhum51.

5.2.6. Princípio da força normativa da Constituição

49

Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 69. 50

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6ª ed., Coimbra: Almedina, 1993, pág. 226. 51

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 114.


26

Seria uma imposição (ou conselho) para que os intérpretes da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, procurem dar preferência aos pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, confiram-lhes maior eficácia.

Não pode o intérprete reduzir a eficácia do texto constitucional, devendo, em verdade, conferir-lhe a máxima aplicabilidade.

5.2.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição

No caso de normas plurissignificativas ou polissêmicas (as que admitem mais de uma interpretação), deve-se dar preferência à interpretação que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo da Constituição.

Se um dos sentidos da norma é compatível com a Constituição, deve o intérprete ‗salvá-la‘, entretanto, não pode o intérprete ser conduzido a salvar a lei à custa da Constituição, nem tampouco a contrariar o seu sentido inequívoco, para constitucionalizá-la de qualquer forma52.

Pela presunção de constitucionalidade das leis, deve o intérprete buscar a conservação da norma, porém não lhe é dado atuar como legislador positivo.

Para Lenza, ―não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo‖.53

A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto é próxima à interpretação conforme, possuindo as seguintes semelhanças: podem ser utilizados tanto no controle difuso quanto no concentrado (art. 28, parágrafo único, da Lei 9868/99); em ambos o texto permanece intocado; há uma redução do âmbito de aplicação da norma.

Mas há diferenças: a) a interpretação conforme é um princípio interpretativo; a declaração de inconstitucionalidade é uma técnica de decisão judicial; e b) a interpretação conforme corresponde a um juízo de constitucionalidade; a declaração de inconstitucionalidade corresponde a um juízo de inconstitucionalidade (art. 97, CF/88).

5.2.8. Princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade)

É comumente utilizado para se aferir a legitimidade das restrições de direitos, embora também possa ser aplicado na busca do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios.

Segundo professam Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet Branco,

... no âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria ideia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se

realizar.54


1 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPE-ES / 2009) A interpretação conforme a Constituição determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de caráter polissêmico ou, até mesmo, plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada inconstitucional, quando puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional. 2 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) A técnica da interpretação conforme somente pode ser utilizada diante de normas polissêmicas. 3 (TRT 17ª Região / Analista Judiciário / 2009) O princípio da conformidade funcional visa impedir, na concretização da CF, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecidas.

52

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 119. 53

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, pág. 137. 54

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional,

2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 121.


27

4 (TRT 17ª Região / Analista Judiciário / 2009) Caso julgue improcedente a declaração de inconstitucionalidade de uma lei federal em face da CF, sob o argumento de que há uma interpretação na qual aquela lei está em conformidade com a constituição, o STF aplicará a técnica de interpretação da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

5 (TRE MA Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) De acordo com o princípio interpretativo da máxima efetividade ou da eficiência das normas constitucionais, devem ter prioridade, quando da resolução de problemas jurídico-constitucionais, critérios que favoreçam a integração política e social. 6 (TRT 17ª / Região Execução de Mandados / 2009) O princípio do efeito integrador estabelece que, havendo lacuna na CF, o juiz deve recorrer a outras normas do ordenamento jurídico para integrar o vácuo normativo. 7 (TRT 17ª / Região Execução de Mandados / 2009) Segundo o princípio da unidade da constituição, cada país só pode ter uma constituição em vigor, de modo que a aprovação de nova constituição implica a automática revogação da anterior. 8 (TRT 17ª / Região Execução de Mandados / 2009) O princípio da máxima efetividade estabelece que o intérprete deve atribuir às normas constitucionais o sentido que lhes dê maior efetividade, evitando, sempre que possível, soluções que impliquem a não-aplicabilidade da norma.

9 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca de constituição e hermenêutica constitucional, no ordenamento jurídico brasileiro. A Pelo método de interpretação hermenêutico-concretizador, a análise da norma constitucional não se fixa na sua literalidade, mas decorre da realidade social e dos valores insertos no texto constitucional, de modo que a constituição deve ser interpretada considerando-se seu dinamismo e constante renovação, no compasso das modificações da vida da sociedade. B Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, os órgãos encarregados de promover a interpretação da norma constitucional não podem chegar a resultado que altere o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário. 10 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ALTERAÇÕES) No tocante à interpretação e à integração das normas constitucionais, julgue os itens. A Segundo entendimento do STF, não afronta a força normativa da Constituição nem o princípio da máxima efetividade da norma constitucional a manutenção de decisões divergentes da interpretação adotada pelo STF, proferidas no âmbito das instâncias ordinárias. B De acordo com o princípio do efeito integrador, os bens jurídicos constitucionalizados devem coexistir harmonicamente na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, evitando-se, desse modo, o sacrifício total de um princípio em relação a outro em contraposição, considerando a ausência de hierarquia entre os princípios.

11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Relativamente à mutação constitucional e aos princípios de interpretação constitucional, assinale a opção correta. A A mutação constitucional não se pode dar por via de interpretação, mas apenas por via legislativa, quando, por ato normativo primário, procura-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional. B Em constituições rígidas como a CF, a mutação constitucional se manifesta por meio da reforma constitucional, procedimento previsto no próprio texto constitucional disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração. C De acordo com o princípio da unidade da CF, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios que não comporta hierarquia, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições eventualmente existentes entre elas. D O princípio da máxima efetividade significa que, entre interpretações possíveis das normas infraconstitucionais, os aplicadores da CF devem prestigiar aquela que consagre sua constitucionalidade e que tenha mais afinidade com os valores e fins constitucionais. E O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo. 12 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) A técnica da interpretação conforme a constituição permite a manutenção, no ordenamento jurídico, de leis e atos normativos que possuam valor interpretativo compatível com o texto constitucional.


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13 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro. 14 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) O método hermenêutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma.

INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

01 C 02 C 03 C 04 E 05 E

06 E 07 E 08 C 09 EE 10 EE

11 C 12 C 13 C 14 E 15


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6. INTRODUÇÃO GERAL À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

6.1. Breve histórico das Constituições brasileiras

O direito constitucional diz muito da história de um país. Costumamos lembrar aos nossos alunos que o surgimento de uma nova Constituição está sempre ligado a algum acontecimento marcante. Esta compreensão é de primordial importância para entendermos as razões que levaram a uma opção política em detrimento de outra, por uma maior – ou menor – amplitude de garantias fundamentais etc.

No ano de 1822, mais precisamente no dia 7 de setembro, foi proclamada a independência de nosso país.

Levando-se em conta que a Constituição é a norma de maior envergadura no ordenamento jurídico, era necessário que os detentores do poder buscassem se legitimar, escrevendo a Carta Magna de nossa nação, agora independente.

É nesse contexto que nasce, em 1824, a primeira Constituição brasileira, a ―Constituição Política do Império do Brazil‖.

Àquela época, adotávamos a Monarquia como forma de governo e o Estado unitário, como forma de Estado.

A religião católica era tida como ―a Religião do Império‖, embora todas as outras religiões fossem permitidas, com seu culto doméstico, ou particular em casas destinadas a esse fim, desde que não houvesse representação exterior de templo.

Foi então que, no ano de 1889, se proclamou a República. Em consequência, havia a necessidade de se elaborar uma nova Constituição. Nesse diapasão, foi promulgada, em 1891, a ―Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil‖.

A segunda Constituição brasileira adotou a forma Federativa de Estado e também a República como forma de governo. As antigas províncias foram transformadas em Estados, enquanto o antigo Município Neutro deu lugar ao Distrito Federal, definido como Capital da União.

O texto de 1891 também rompeu com a ideia de religião oficial, dissociando o Estado da Igreja. Havia expressa previsão no sentido de que nenhum culto ou Igreja gozaria de subvenção oficial.

A Revolução de 1930 depôs o então Presidente da República, Washington Luís, e alçou Getúlio Vargas à chefia do Governo Provisório. Como consequência histórica, foi promulgada, em 1934, a terceira Constituição brasileira.

Mas essa Constituição teve vida curta. Isso porque, em 1937, Getúlio, inspirado no modelo fascista de Antônio Salazar, implanta a ditadura do Estado Novo, outorgando a quarta Constituição de nosso país.

A sua principal característica era a grande concentração de poderes nas mãos do Chefe do Executivo. Essa Constituição é também conhecida pelo nome de Polaca, em virtude de ter-se baseado na autoritária Constituição da Polônia.

Com a queda de Getúlio e o fim do Estado Novo, em 1945, foram realizadas eleições e a Assembleia Nacional Constituinte finda por proclamar, em 1946, a quinta Constituição brasileira. Esta Constituição, com forte avanço democrático, trouxe de volta direitos e garantias suprimidos pela Constituição de 1937.

O Golpe militar de 1964 derrubou o governo de João Goulart e instituiu nova ditadura em nosso país, desta vez inspirada nos modelos latino-americanos. Foi elaborada, então, a sexta Constituição brasileira, no ano de 1967.

Há certa divergência doutrinária se a Emenda Constitucional nº 1/1969 seria, de fato, uma emenda ou uma nova Constituição.

Em nossa opinião, embora tenha operado grandes modificações no Texto de 1967, a EC 1/1969 não se apresenta como uma nova Constituição. Acresça-se que ela possibilitou uma maior concentração de poder nas mãos do Executivo, que era dirigido pelo Exército.


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O movimento da redemocratização levou à eleição (indireta) de Tancredo Neves à Presidência da República em 1985. Este, por sua vez, tinha José Sarney como vice-presidente. Na véspera de sua posse, Tancredo adoece gravemente e vem a morrer 39 dias depois sem ter sido empossado. Em seu lugar, assumiu o vice, José Sarney.

É, então, instituída nova Assembleia Nacional Constituinte. Seus trabalhos culminaram na promulgação de nossa sétima Constituição, em 1988, nossa Constituição atual, também chamada de Carta Cidadã, devido ao grande número de direitos e garantias nela inseridos.

Desde 1988, houve um grande número de modificações – mais especificamente, 6 Emendas Constitucionais de Revisão e outras 67 Emendas Constitucionais.

Feito um breve escorço histórico, analisemos a estrutura de nossa Lei Maior.

6.2. Estrutura da Constituição Federal de 1988

A Constituição de 1988 é iniciada pelo Preâmbulo, documento essencialmente político, após o qual encontramos o próprio texto constitucional, com o total de duzentos e cinquenta artigos. Há uma divisão em títulos, capítulos, seções e subseções.

Ao final, encontramos o ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esse ato conteria regras de transição entre a Constituição anterior e a atual. Ocorre que muitas das Emendas à Constituição são introduzidas ainda hoje dentro do ADCT.

Falaremos um pouco sobre o Preâmbulo e sobre o ADCT, entrando em seguida no próprio texto constitucional.

6.2.1. Preâmbulo

Na CF/88, o Preâmbulo reza o seguinte:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Para o STF, o preâmbulo da CF/88 não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da Política, refletindo posição ideológica do constituinte. Em consequência, ele não possui relevância jurídica, não sendo norma central da Constituição. Ele não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade das leis, além de não constituir limitação à atuação do poder constituinte derivado.

Para parte da doutrina, o preâmbulo teria relevância jurídica indireta. Isso porque ele possuiria função interpretativa, podendo ser utilizado na integração das lacunas e normas jurídicas.

ATENÇÃO: o STF decidiu que o preâmbulo não tem força normativa e que não é norma de repetição obrigatória pelas Constituições Estaduais. Em razão disso, não se exige que as Constituições Estaduais invoquem a proteção de Deus.55

6.2.2. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT

Ao contrário do que acontece com o preâmbulo, o ADCT é norma constitucional, tanto que só pode ser alterado pela via da emenda constitucional.

Como sua função principal é viabilizar a transição mais serena entre a Constituição anterior e a atual, ele já cumpriu boa parte de suas funções.

Devemos lembrar que já se passaram vários anos desde a promulgação da Constituição de 1988. Assim, aquelas regras que já executaram sua finalidade, estão com sua eficácia exaurida. É o caso, por exemplo, do artigo 2º do ADCT: ele tratava sobre o plebiscito, realizado no ano de 1994, por meio do qual se perguntou à população qual a forma e sistema de governos que queríamos.

55

ADI 2.076/AC, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 8.8.2003.


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Outras normas, no entanto, continuam em pleno vigor. É de conhecimento geral que a duração da licença paternidade é de cinco dias.

Quanto a esse direito social, a Constituição (artigo 7º, inciso XIX) diz que ele será fixado ―nos termos fixados em lei‖. A lei até hoje não existe. Para preencher essa lacuna, o artigo 10, § 1º, do ADCT explicita:

Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença

paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

Feitas tais remissões, analisemos o primeiro título de nossa Constituição.


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7. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O nome oficial de nosso país é República Federativa do Brasil. Adotamos a forma federativa de Estado, o sistema presidencialista de governo e a forma republicana de governo, que tem as características de eletividade, temporariedade e responsabilidade.

7.1. Fundamentos da República Federativa do Brasil

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Soberania; Cidadania; Dignidade da pessoa humana; Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (capitalismo) Pluralismo político.

O mnemônico que ajudará na lembrança sobre Fundamentos da RFB é o seguinte: SO-CI-DI-VA-PLU.

Soberania quem tem é a República Federativa do Brasil; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm autonomia PAF (Política, Administrativa e Financeira). Essa autonomia é própria da Federação, que é a descentralização do poder.

É importante lembrar também que a dignidade da pessoa humana é considerada um princípio de especial importância.

Na visão do STF, ele seria um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo56. Nesse julgado, foi dito que esse princípio guarda íntima relação com a busca da felicidade.

Devem ser feitas algumas observações sobre o tema. A primeira, no sentido de que o princípio da dignidade da pessoa humana estará presente em boa parte das discussões que chegam aos Tribunais.

Como consequência disso, também em concursos públicos a matéria é muito cobrada. Sempre é bom lembrar aos colegas estudantes que as bancas organizadoras de concurso público têm cobrado, cada vez mais, conhecimentos referentes aos julgamentos do STF e do STJ.

Alertamos que por diversas vezes uma parte da decisão judicial é colocada na questão, o que acaba ‗complicando a vida‘ dos candidatos, principalmente pelo vocabulário mais rebuscado, mais distante das palavras usualmente empregadas na comunicação verbal.

Ilustrativamente, lembramos dois julgados relevantes, proferidos pelo STF, nos quais se destacou a dignidade da pessoa humana. Referimo-nos à decisão que cuidou do reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo (uniões homoafetivas)57 e sobre a possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias58.

Veja-se, ainda, a questão referente ao uso de algemas. A matéria foi objeto da Súmula Vinculante nº 11, deste teor:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.

Quando a Constituição fala união indissolúvel está dizendo que é proibida a separação (também chamada secessão). Ex.: não pode um estado-membro se separar do Brasil; se tentar, haverá intervenção federal.

56

RE 477.544/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 26.8.2011. 57

ADI 4.277/DF, Relator Ministro Carlos Britto, julgado em 5.5.2011. 58

ADI 3.510/DF, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 28.5.2010.


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Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos (voto) ou diretamente, nos termos da Constituição.

Costuma-se distinguir titularidade do poder de exercício do poder.

O titular do poder sempre será o povo, enquanto o exercício pode ser feito na forma direta ou indireta. Em razão disso, fala-se que a democracia no Brasil é mista ou semidireta.

Democracia indireta é a regra: o voto direto, secreto, universal e periódico é uma das cláusulas pétreas, previstas no artigo 60 da Constituição (o assunto será tratado dentro do Poder Legislativo).

ATENÇÃO: o voto direto, secreto, universal e periódico é clausula pétrea, mas a obrigatoriedade do voto não.

Democracia direta é a exceção e pode ser exercida por meio do plebiscito (art. 14, I), referendo (art. 14, II) e iniciativa popular (art. 61, § 2º).

Chamamos a atenção do candidato para que não confunda iniciativa popular de lei (forma de exercício da democracia direta) com ação popular, que é um remédio constitucional.

Diferença entre plebiscito e referendo

Plebiscito Referendo

Consulta prévia ao povo, a respeito de determinado ato

legislativo ou administrativo.

Consulta posterior ao povo, para saber se ratifica ou rejeita

ato legislativo ou administrativo.

Congresso Nacional convoca. Congresso Nacional autoriza.

Ex.: plebiscito que decidiu forma e sistema de governo e

também o plebiscito que decidirá se a população quer – ou não – a divisão do Estado do Pará.

Ex.: referendo sobre comércio de armas de fogo e munição.

7.2. Poderes do Estado e as respectivas funções

São três os poderes da República: Executivo, Legislativo e Judiciário. Cada um deles exerce uma função principal, que é sua função típica, bem como funções

secundárias, chamadas de funções atípicas.

Poder Função típica Funções atípicas

Executivo Administrar (executar)

1 legislar: por exemplo, ao editar MP;

2 julgar: seus próprios servidores (processo

administrativo disciplinar - PAD)

Judiciário Julgar

1 legislar: elaboração de Regimentos

Internos;

2 administrar: ‗cuidar‘ de seus servidores.

Ex.: conceder férias.

Legislativo Legislar e fiscalizar

1 julgar: seus próprios servidores e

autoridades indicadas pela CF/88 (art. 52). Ex.: Pres. da República;

2 administrar: ‗cuidar‘ de seus servidores.

Ex.: conceder férias.

A CF/88, em seu art. 2º, diz que os poderes são independentes e harmônicos. Isso quer dizer que ‗um não é maior que o outro‘, ou seja, cada um pode controlar (frear) a atuação do outro.

Ex.: o Congresso Nacional (Legislativo) elabora a lei, mas pode o Presidente da República (Executivo) vetá-la caso entenda ser inconstitucional. Sendo a lei sancionada e comece a valer, pode o Judiciário declará-la inconstitucional.

Esse sistema em que cada poder fiscaliza a atuação do outro é a chamada teoria dos freios e contrapesos (no direito norte-americano, é chamado check and balances ou checks and counterchecks).

Antes de passarmos à análise do artigo 3º da Constituição, convém fazer duas observações ao querido aluno, companheiro nessa jornada:


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a) Em relação ao posicionamento constitucional do Ministério Público, prevalece hoje a ideia de que ele não se subordina a nenhum dos três Poderes acima listados, sendo uma instituição dotada de independência.

b) Quanto aos Tribunais de Contas, veja-se o seguinte trecho do julgamento da ADI 4.190/RJ, quando o Plenário do STF confirmou liminar concedida pelo Relator:

POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO - ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes.

59

7.3. Objetivos da República Federativa do Brasil

Com os objetivos, a Constituição diz quais são as metas que deseja alcançar e, ao mesmo tempo, reconhece que nenhuma delas foi atingida.

- Construir uma sociedade livre, justa e solidária; - Garantir o desenvolvimento nacional; - Promover o bem de todos; - Erradicar a pobreza e a marginalização; - Reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Os objetivos internos sempre começam com verbo no infinitivo. Devemos alertar, no

entanto, que algumas bancas examinadoras têm optado pela substantivação dos verbos, no intuito de confundir os candidatos.

Desse modo, construir uma sociedade livre, justa e solidária transforma-se em a construção de uma sociedade livre...

As provas costumam tentar confundir o candidato entre os Fundamentos da RFB (artigo 1º) e os seus Objetivos (artigo 3º).

Assim, para facilitar a distinção, usaremos um novo mnemônico. Veja-se:

Os objetivos fundamentais podem ser resumidos em CON-GA-PRO-ER-RE.

Relembrando, quando falamos nos fundamentos da RFB, apontamos o mnemônico SO-CI-DI-VA-PLU.

7.4. Princípios da República Federativa do Brasil nas relações internacionais

O artigo 4º da CF/88 traz orientações e princípios (também chamados de objetivos externos) a serem seguidos pelo Brasil nas relações com outros países. Vejamos:

Independência nacional; Não-intervenção; Autodeterminação dos povos Igualdade entre os Estados; Defesa da paz; Solução pacífica dos conflitos; Repúdio ao terrorismo e ao racismo; Cooperação entre povo para o progresso da humanidade; Concessão de asilo político (acolher alguém que esteja no exterior e tenha cometido crimes políticos ou de opinião);

59

ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.


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O dispositivo constitucional, em seu parágrafo único, estabelece que a República brasileira buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Objetivos externos sempre começam com substantivo.

Releva notar que a doutrina diferencia os institutos do refúgio político e do asilo político, sendo este mais restrito do que aquele. Vejamos a ilustração a seguir:

Diferença entre asilo e refúgio político

Asilo político Refúgio político

É motivado pela perseguição por crimes políticos. É motivado pela perseguição de natureza política, religiosa, racial, de nacionalidade ou de grupo social.

Em recente julgado, referente ao ativista italiano Cesare Battisti, entendeu o Supremo Tribunal Federal que o Presidente da República não possuiria discricionariedade na decisão de extradição – ou não – de estrangeiros, devendo observar as disposições porventura existentes em tratados internacionais celebrados com outros países60.

Na hipótese, o STF disse que o caso estaria entre aqueles que autorizariam a entrega do súdito estrangeiro ao seu país, a fim de que lá fosse responsabilizado por eventuais crimes praticados (extradição).

Como é de conhecimento notório, o então Presidente Lula houve por bem negar a extradição, invocando uma das exceções previstas no acordo internacional firmado entre o Brasil e a Itália.

Contra essa decisão, o governo italiano acabou reclamando junto ao STF. O Tribunal, em decisão majoritária, asseverou que a Itália não teria legitimidade para contestar um ato de soberania emanado do Presidente da República, mantendo, ao final, Cesare Battisti no País61.


1 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios, do Distrito Federal e dos territórios. 2 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), todo o poder emana do povo, que o exerce exclusivamente por meio de representantes eleitos diretamente. 3 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Constitui princípio que rege a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais a concessão de asilo político, vedada a extradição. 4 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO – 2009) Constituem princípios que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais, entre outros, a prevalência dos direitos humanos, da garantia do desenvolvimento nacional e da autodeterminação dos povos. 5 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS /31-1-2010) O princípio da dignidade da pessoa humana, apesar de extremamente relevante na ordem jurídica nacional, não se encontra previsto expressamente na CF, mas é exaustivamente regulamentado na legislação infraconstitucional. 6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS/ 17-1-2009) A função típica do Poder Legislativo é legislar, do Poder Executivo, administrar e do Poder Judiciário, exercer a jurisdição. Contudo, cada um dos poderes exerce, em pequena proporção, função que seria originariamente de outro. Isso ocorre para assegurar-se a própria autonomia institucional de cada poder e para que um poder exerça, em última instância, um controle sobre o outro, evitando-se o arbítrio e o desmando. 7 (ADMINISTRADOR / MPS / 17-01-2009) O povo exerce sua participação direta no poder por intermédio do voto, ao eleger os deputados federais, estaduais, distritais e vereadores. 8 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) A separação dos Poderes no Brasil adota o sistema norteamericano checks and balances, segundo o qual a separação das funções estatais é rígida, não se admitindo interferências ou controles recíprocos.

60

Ext 1.085/IT, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe 16.4.2010. 61

Rcl 11.243/DF, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 9.6.2011.


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9 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Segundo a CF, a República Federativa do Brasil deve buscar a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, com vistas à formação de uma comunidade latino-americana de nações. 10 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) De acordo com a CF, são fundamentos da República Federativa do Brasil a soberania, a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 11 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) Entre os objetivos da República Federativa do Brasil, destaca-se a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, pois, por meio do trabalho, o homem garante sua subsistência e o consequente crescimento do país. 12 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Quando, na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistrados, o Poder Legislativo se junta ao Executivo, desaparece a liberdade; pode-se temer que o monarca ou o senado promulguem leis tirânicas, para aplicá-las tiranicamente. Não há liberdade se o Poder Judiciário não está separado do Legislativo e do Executivo. Se houvesse tal união com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, já que o juiz seria ao mesmo tempo legislador. Se o Judiciário se unisse com o Executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. E tudo estaria perdido se a mesma pessoa, ou o mesmo corpo de nobres, de notáveis, ou de populares, exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de ordenar a execução das resoluções públicas e o de julgar os crimes e conflitos dos cidadãos. Montesquieu. In: Norberto Bobbio. A teoria das formas de governo. 10.ª ed. Brasília: ED. UnB, p. 137 (com adaptações). Tendo como referência inicial o texto acima, assinale a opção correta. A) Para a moderna doutrina constitucional, cada um dos poderes constituídos exerce uma função típica e exclusiva, afastando o exercício por um poder de função típica de outro. B) A CF, atenta às discussões doutrinárias contemporâneas, não consigna que a divisão de atribuições estatais se faz em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. C) O poder soberano é uno e indivisível e emana do povo. A separação dos poderes determina apenas a divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Essa divisão, contudo, não é estanque, pois há órgãos de determinado poder que executam atividades típicas de outro. Um exemplo disso, na CF, é a possibilidade de as comissões parlamentares de inquérito obterem acesso a decisão judicial protegida sob o manto do segredo de justiça. D) A edição de súmula vinculante vedando a nomeação de parentes da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança em qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios viola o princípio da separação dos poderes. E) A cada um dos poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. Para a convivência harmônica entre esses poderes existe o mecanismo de controles recíprocos (checks and balances). Esse mecanismo, contudo, não chega ao ponto de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder para apurar a responsabilidade de ato praticado por agente público de outro poder. 13 (TJ-AL / Juiz Substituto / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. 14 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre justa e solidária e a garantia do desenvolvimento nacional constituem fundamentos da República Federativa do Brasil.

GABARITO - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

01 E 02 E 03 E 04 E 05 E

06 C 07 E 08 E 09 C 10 E

11 E 12 E 13 E 14 E 15


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8. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

8.1. Evolução dos direitos fundamentais

Nesse tópico, a doutrina costuma apontar a existência de quatro gerações de direito.62 As três primeiras gerações equivaleriam, respectivamente, aos ideais liberdade, igualdade e fraternidade, extraídos da Revolução Francesa.

Para Ingo Sarlet63, seria mais adequada a nomenclatura dimensões no lugar de gerações de direitos. Isso porque, segundo ele, gerações passariam a ideia de substituição. O autor explica, ainda, que, na verdade, as dimensões coexistem e vão se acumulando.

8.1.1. Direitos de primeira dimensão ou geração (liberdade)

São os direitos que dizem respeito às liberdade públicas e aos direitos políticos. A liberdade também estaria relacionada a uma atuação negativa do Estado. Ex.: direito à vida, liberdade, direitos políticos;

8.1.2. Direitos de segunda dimensão ou geração (igualdade)

Em decorrência da excessiva exploração na relação capital x trabalho, tem-se a necessidade de o Estado intervir de forma positiva, fixando diretrizes ao bem estar do indivíduo (Estado do bem estar social). Está relacionada aos direitos sociais, culturais e econômicos.

8.1.3. Direitos de terceira dimensão ou geração (fraternidade)

Surgem da necessidade de se preservar o meio ambiente e de se proteger os consumidores. Preocupam-se, enfim, com a coletividade, sendo, pois, chamados de direitos da solidariedade.

8.1.4. Direitos de quarta dimensão ou geração

Paulo Bonavides64 diz que a essa dimensão decorreria da influência da globalização política na esfera jurídica. Haveria uma universalização dos direitos fundamentais.

Além disso, haveria também a atenção a questões ligadas à área da engenharia genética, que poderiam colocar em risco a própria existência da raça humana, relacionadas ao estudo da bioética, biodireito.

ATENÇÃO: para Paulo Bonavides existiriam também os direitos à de quinta dimensão (geração), que resguardariam o direito à paz, necessária ao progresso das nações. O tema, no entanto, não é pacífico, havendo quem diga que a quinta dimensão esteja relacionada à cibernética.

Há julgado do STF definindo o alcance dos direitos de primeira, segunda e terceira geração/dimensão.

Pela sua importância, transcrevemos parte da ementa:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos,

62

Cf. BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pág. 6. 63

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001, pág.

6. 64

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, págs. 524-6.


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caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

65

8.2. Os quatro status de Jellinek

Georg Jellinek, professor alemão, desenvolveu uma teoria segundo a qual o indivíduo pode se encontrar em diferentes status frente ao Estado. São eles:

8.2.1. Status negativo

Nele, é reconhecido que o indivíduo, possuidor de personalidade, tem o direito de desfrutar de um espaço de liberdade em relação a ingerências dos Poderes Públicos66. Traçando um paralelo com a doutrina tradicional, o status negativo equivaleria, guardadas as devidas proporções, aos direitos de primeira dimensão.

8.2.2. Status positivo

Teria o indivíduo o direito de exigir que o Estado atue de forma ativa (positiva) a seu favor. Essa atuação levaria a prestações, à oferta de serviços ou bens. Haveria similitude aos direitos de segunda dimensão.

8.2.3. Status passivo

Nele, o indivíduo encontra-se em posição de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. Assim, poderia o Estado obrigar o indivíduo, impondo-lhe mandamentos e proibições. É o status passivo o sustentáculo para a aplicação do princípio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

8.2.4. Status ativo

Aqui, o indivíduo desfruta de competências para influir sobre a formação da vontade estatal, principalmente por meio do exercício do voto. Consagra o direito de participação do indivíduo na sociedade.

8.3. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Num primeiro momento, entendeu-se que os direitos fundamentais se apresentariam como espécie de proteção dada ao indivíduo contra possíveis arbitrariedades praticadas pelo Poder Público.

Nessa toada, foram os direitos fundamentais concebidos para estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais67.

Com o passar do tempo – e com a verificação de uma crescente exploração feita pelos mais fortes em detrimento dos menos favorecidos –, percebeu-se que o Estado não era o único vilão da história. Viu-se também que deveria ele atuar na proteção da própria sociedade, freando os desmandos por esta praticados.

Gilmar mendes leciona ter crescido a percepção segundo a qual os direitos fundamentais possuiriam uma feição objetiva, que não somente obrigaria o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas que também o forçaria a fazer com que os próprios indivíduos os observassem nas suas relações entre si68.

Vem daí a compreensão de que a proteção aos direitos fundamentais haveria de incidir não apenas na posição vertical (Estado x particular), mas também na horizontal. Em outras palavras,

65

MS 22.164/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 17.11.1995. 66


pág. 91. 67

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 275. 68

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 275.


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esses direitos deveriam ser observados de maneira direta nas relações entre particulares (particular x particular).

Essa questão, na atualidade, é enfrentada pelos Tribunais em uma série de situações.

Em caso emblemático, decidiu a Suprema Corte que a exclusão de membro de determinada associação haveria de ser precedida da observância dos direitos fundamentais (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).

Veja-se o seguinte trecho da decisão:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.69

Além dessa hipótese, vê-se a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais também nas relações de trabalho (ex.: revistas íntimas em funcionários) e nos frequentes conflitos envolvendo condôminos (ex.: aplicação de multas sem prévia observância do contraditório e da ampla defesa).

8.4. Direitos e deveres individuais e coletivos

Reconhecidamente, o artigo 5º é o mais extenso – e certamente um dos mais importantes – do texto constitucional.

Neste trabalho, enfrentaremos os tópicos principais contidos nesse dispositivo.

8.4.1. Princípio da isonomia

O caput do artigo 5º da CF/88 diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Essa norma consagra o princípio da isonomia (todos são iguais perante a lei). Isso significa tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, igualando-os na medida de sua desigualdade.

Em outras palavras, seria tentar minimizar as desigualdades, atuando, por exemplo, com ações afirmativas, também chamadas de discriminações positivas (cota para negros e índios nas Universidades; reserva de vagas para portadores de necessidades especiais em concursos públicos etc). É a chamada igualdade material.

Embora o texto constitucional garanta a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade aos brasileiros e estrangeiros aqui residentes, o STF já decidiu que se aplica a todas as pessoas (mesmo os estrangeiros não residentes).

Ex.: turista estrangeiro, preso no Brasil, tem direito a impetrar habeas corpus.

Nesse contexto, asseguram-se aos estrangeiros, inclusive em situação irregular no país, os benefícios da execução penal70. Alertamos aos caros candidatos que a questão não é pacífica no âmbito dos Tribunais, havendo decisões em sentido oposto.

8.4.2. Igualdade entre homens e mulheres

No inciso I do artigo em questão, consta que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição.

69

RE 201.819/RJ, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006. 70

HC-97.147/MT, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 12.2.2010.


40

A igualdade trazida pela CF/88 não é simplesmente formal, podendo haver distinção natural em função do sexo. Ex.: licença maternidade (CF/88, art. 7º, XVIII) é de 120 (cento e vinte) dias, enquanto a de paternidade (CF/88, art. 10 do ADCT) é de apenas 05 (cinco).

8.4.3. Princípio da legalidade

Diz a norma constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei: este é o princípio da legalidade. O particular pode fazer o que a lei não proíba (legalidade em sentido amplo); já a Administração Pública somente pode fazer o que a lei permite (legalidade administrativa, ou legalidade em sentido estrito).

Para concursos públicos, lembramos que a exigência de realização de exame psicotécnico não pode estar veiculada somente no edital. Ao contrário, exige o STF que haja previsão em lei71.

Mais que isso: a Suprema Corte diz que a exigência do psicotécnico deve observar as seguintes diretrizes: a) previsão em lei; b) previsão no edital; c) critérios objetivos de correção; e d) possibilidade da interposição de recurso administrativo72.

Alertamos sobre a diferença entre o conceito de legalidade e o de reserva legal: reserva legal seria quando a Constituição reserva determinada matéria a um tipo de instrumento normativo (Ex.: legislação tributária deve ser feita por Lei Complementar). Desta forma, o princípio da legalidade será mais amplo que o da reserva legal.

8.4.4. Vedação ao anonimato

Segundo o texto constitucional, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Por um lado, a CF assegura a manifestação do pensamento e, por outro, diz que se alguém se exceder, causando danos a outrem (material, moral ou à imagem) deverá indenizar.

Sobre o tema, confira-se a orientação do STF:

Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada “denúncia anônima”, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC 95.244, rel. min. Dias Toffoli,

DJe de 30.04.2010)73

Alertamos que a expressão ‗denúncia anônima‘ também pode aparecer nas provas de

concurso como ‗delação apócrifa‘ ou ainda ‗notitia criminis inqualificada‘.

8.4.5. Inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença

A CF/88 garante ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Devemos lembrar que o Estado brasileiro é laico, ou seja, ele não tem religião oficial.

8.4.6. Escusa de consciência

Segundo o inciso VIII do artigo 5º, ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

Embora a lei assegure a liberdade de crença, não se pode alegar a crença (religião) para deixar de cumprir uma obrigação.

71

Súmula 686/STF. 72

AI 617.917-AgR/MG, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 18.8.2011. 73

HC 99.490/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.2.2011.


41

Ex.: se uma pessoa alega ser de determinada religião para se eximir do serviço militar obrigatório, deve cumprir uma prestação alternativa; se não quiser cumprir nem uma prestação nem outra, haverá sanção (no caso, perda dos direitos políticos).

Sobre o tema, há recente manifestação por parte do STF. Na ocasião, o Tribunal entendeu que alunos judeus não têm direito a fazer a prova do ENEM – Exame Nacional do Ensino Médio – em dia diverso do sábado, mesmo alegando a sua crença religiosa.

Veja-se o teor da decisão:

Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em

privilégio para um determinado grupo religioso.74

8.4.7. Liberdade da atividade intelectual

É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Vale lembrar que essa liberdade deve ser exercida sem prejudicar outras pessoas, pois haverá a responsabilização por danos (materiais e morais) causados.

8.4.8. Inviolabilidade de domicílio

Diz a Constituição que a casa é asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em certas hipóteses.

Num primeiro momento, é importante marcar que o conceito de casa alcança, além da residência, também escritórios profissionais, oficinas, garagens e aposentos de habitação coletiva, desde que ocupados (hotel, motel, pensão e hospedaria)75.

É sempre bom lembrar que com o consentimento do morador se pode entrar a qualquer hora. A restrição que se faz é quando não houver autorização. Vejamos as hipóteses:

Dia Noite

Para prestar socorro Para prestar socorro

Em caso de desastre Em caso de desastre

Em flagrante delito Em flagrante delito

Por determinação da autoridade judicial Não pode à noite*

ATENÇÃO: Observar que somente durante o dia pode haver violação de domicílio para cumprimento de determinação judicial.

CPIs, autoridades administrativas, fazendárias, fiscais ou policiais não podem determinar violação de domicílio; só Judiciário. É a chamada cláusula de reserva jurisdicional.

Resgatando a ideia de não existir direito absoluto, o STF afastou a ilicitude das provas obtidas a partir de escuta ambiental por meio de aparato policial instalado em escritório de advocacia à noite, mediante autorização judicial.

Na ocasião, o Tribunal afirmou a necessidade de se proceder à ponderação de valores por estar-se diante de conflito de interesses (direito à intimidade da vida privada – inviolabilidade de domicílio vs poder-dever da Administração de reprimir a prática de crimes).

Falou-se, ainda, que a inviolabilidade de domicílio deveria ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu

74

STA 389-AgR/MG, DJe de 14.5.2010. 75

RHC 90.376/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 18.5.2007.


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escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade.76

8.4.9. Inviolabilidade de sigilos

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso (comunicações telefônicas), por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

ATENÇÃO: lembrar que nenhum direito é absoluto! Dessa forma, embora a CF/88 diga que somente as comunicações telefônicas podem ser violadas, por meio de decisão judicial, as outras (sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas) também podem.

Ex.: carta do preso enviando ordem aos comparsas que estão fora da cadeia.

CPIs podem determinar quebra do sigilo fiscal, bancário e de dados, incluindo os telefônicos (lista de ligações feitas e/ ou recebidas), mas não podem determinar interceptação telefônica (escuta, grampo), por conta da cláusula de reserva jurisdicional.

No final do ano de 2010, o Plenário do STF decidiu que a Receita Federal não pode efetuar quebra de sigilo de dados bancários. Na ocasião, foi ressaltado que a medida invasiva só poderia ser autorizada pelo Poder Judiciário77.

Em igual sentido, não se defere ao TCU a legitimidade da quebra de sigilos78. Quanto à possibilidade de o Ministério Público requisitar informações guardadas pelo sigilo bancário, veja-se este precedente:

Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança

indeferido.79

8.4.10. Liberdade do exercício de profissões

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O dispositivo constitucional consagra uma norma de eficácia contida. Vê-se a aplicação dessa norma constitucional, por exemplo, na exigência da aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que o bacharel em Direito possa exercer a advocacia.

76

Inquérito 2.424-QO/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.8.2007. 77

RE-389.808/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 10.5.2011. 78

MS 22.801/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 14.3.2008. 79

MS 21.729/DF, Relator para acórdão Ministro Néri da Silveira, DJ de 19.10.2001.


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De igual modo, só podem exercer a profissão de médico ou de dentista aquelas pessoas regularmente inscritas nos Conselhos Regionais de Medicina e de Odontologia.

Apreciando recurso interposto pela Ordem dos Músicos do Brasil, que exigia a inscrição de profissional naquela entidade, o STF disse que ―nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional‖.80

8.4.11. Liberdade de locomoção no território nacional

É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

ATENÇÃO: a locomoção inclui a pessoa e seus bens. Se houver violação a esse direito, o instrumento necessário é o habeas corpus.

Nos estados de sítio e de defesa poderá haver restrição ao direito de locomoção.

Além disso, o artigo 150, IV, da CF/88, versando sobre limitações ao poder de tributar, consagra o princípio da liberdade de tráfego.

Diz o norma em referência ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

8.4.12. Direito de reunião

Diz o inciso XVI do art. 5º que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

O direito de reunião é assegurado na CF/88, mas as pessoas que vão participar dessa reunião devem comunicar previamente a autoridade competente para evitar que a reunião frustre (atrapalhe) outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local.

ATENÇÃO: Não se deve pedir autorização; a CF/88 falar apenas em comunicar a autoridade.

No julgamento da ADPF 187/DF81, o Plenário do STF apreciou a legalidade da „Marcha da Maconha‟. Entendeu-se pela não-criminalização da defesa da legalização das drogas.

Pela importância do tema, transcrevemos parte do Informativo nº 631/STF:

Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. O Min. Luiz Fux ressalvou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se trate de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não exista incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorra o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não haja a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização.

8.4.13. Associações

A matéria pertinente às associações é regulada em quatro incisos do artigo 5º da CF/88. Inicia-se dizendo ser plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar. Mais à frente, há previsão no sentido de que elas só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter

80

RE-414.426/SC, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 12.8.2011; RE 509.409/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de

6.9.2011. 81

Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 15.6.2011.


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suas atividades suspensas por decisão judicial. Para dissolver associações se faz necessário que a decisão tenha transitado em julgado; já para suspender, não precisa haver o trânsito (pode ser até mesmo decisão antecipatória ou cautelar).

Também se garante a liberdade de associação, mediante previsão de que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado. Ainda dentro da ideia de liberdade de associação, o Constituinte dispôs que a criação de associações e de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

ATENÇÃO: direito de associação é diferente de direito de reunião. Isso porque a associação pressupõem um vínculo de maior duração, permanente. Já na reunião, esse vínculo é transitório.

8.4.14. Direito de propriedade

A CF/88 trata do direito de propriedade nos incisos XXII a XXVI do artigo 5º. Começa-se garantido o direito de propriedade. Mas, como visto linhas atrás, não há no ordenamento jurídico direitos absolutos.

Em consequência, em determinadas situações pode haver a desapropriação, seja por haver necessidade/utilidade pública, seja porque não se respeitou a função social da propriedade. Tanto num quanto noutro caso deve ser respeitado o devido processo legal, dando-se ao proprietário do bem a oportunidade ao contraditório e à ampla defesa.

Vejamos as hipóteses de desapropriação:

a Se for para atender necessidade/utilidade pública ou interesse social, desapropriação deverá

ser indenizada previamente e em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição;

b Se a propriedade não estiver atendendo sua função social, poderá haver a desapropriação-

sanção, paga em títulos da dívida pública ou títulos da dívida agrária.

É certo que a desapropriação é o modo mais gravoso de o Estado intervir na propriedade

privada. Além dela, há também previsão de servidão administrativa, ocupação temporária, limitações administrativas, tombamento e a requisição temporária.

Em relação à requisição temporária, diz o inciso XXV do artigo 5º da CF/88 que o poder público pode usar a propriedade particular em casos de iminente perigo público, devendo indenizar se houver prejuízo (não é sempre que indeniza).

A CF/88, em seu art. 243, dispõe que as terras nas quais se cultive ilegalmente plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas, sem qualquer indenização ao proprietário. Essas terras são destinadas ao assentamento dos colonos.

Ainda sobre o tema, há previsão de que a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.

ATENÇÃO: A Constituição Federal não fala, de forma explícita, em impenhorabilidade do bem de família. Ela somente se refere à propriedade rural! Sobre o tema, alertamos ao leitor a necessidade de leitura da Lei nº 8.009/90.

8.4.15. Direito sucessório

Além de garantir o direito de herança, o constituinte também explicita que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus" (morto).

Nesse dispositivo, a CF/88 busca sempre resguardar os herdeiros brasileiros. O art. 10, § 1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (antiga LICC) veicula redação análoga à que consta no texto constitucional.

Acresça-se que a norma ora em análise é conceituada como princípio do prélèvement – conceito criado na França, que traduziria uma espécie de favorecimento ao nacional.

8.4.16. Direito autoral


45

No inciso XXVII do artigo 5º, consta que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Nesse compasso, vê-se que o direito autoral não é eterno. Ao contrário, há prazo definido em lei infraconstitucional (Lei 9.610/98).

Passo seguinte, também são assegurados:

a a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz

humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

8.4.17. Direito de petição e direito de certidão

Em compasso com a norma constitucional, são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso

de poder;

b a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal.

ATENÇÃO: a CF/88 fala em direito de petição e certidão sem pagamento de taxas. Assim, tais direitos não dependem do pagamento de taxas (são ‗0800‘).

Segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque o direito de certidão (ainda que de interesse pessoal e referente a informação) não se confundiria com direito de informação.

8.4.18. Princípio da inafastabilidade de jurisdição

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o que diz o artigo 5º, XXXV, da CF/88, em norma que veicula o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Por meio dele, tanto se assegura ao Judiciário o monopólio da jurisdição, quanto se faculta à pessoa o direito de ação.

ATENÇÃO: o STF suspendeu a eficácia da Lei nº 9.958/00, na parte em que determinava a prévia submissão do trabalhador à Comissão de Conciliação Prévia (CCP), antes de ingressar na Justiça do Trabalho.82

8.4.19. Proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esse dispositivo repete aquilo que consta no artigo 6º da LINDB (antiga LICC).

Vale lembrar que o Poder Constituinte Originário não encontra limites jurídicos. Dessa forma, mesmo o direito adquirido poderia ser retirado por outra Constituição.

O respeito à coisa julgada decorre, principalmente, da necessidade de preservação da segurança jurídica.

A imutabilidade da coisa julgada, no entanto, vem sofrendo temperamentos, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.

O Plenário do STF decidiu ser possível a relativização da coisa julgada nas ações de reconhecimento de paternidade. Salientou-se que, no confronto entre a segurança jurídica versus a dignidade da pessoa humana e o direito à informação genética, deveriam os últimos valores receber maior proteção.

82

ADI 2.139-MC/DF, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJe de 10.5.2009.


46

O caso se refere àquelas situações nas quais a ação de reconhecimento de paternidade era julgada improcedente por falta de provas, em época na qual o exame de DNA não era acessível.83

8.4.20. Princípio do juiz natural

Quando diz que não haverá juízo ou tribunal de exceção, a Constituição trata, em verdade, do princípio do juiz natural. Réu deve saber previamente por qual órgão estatal será julgado.

O STF assentou o entendimento de que não viola o princípio do juiz natural o julgamento feito por órgão fracionário composto majoritariamente por juízes convocados84. Essa orientação também se aplica à Justiça Federal85.

Parte da jurisprudência e da doutrina também admitem o princípio do promotor natural. Ele decorreria da norma contida no art. 5º, inciso LIII (‗ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente‘).

No STF, a questão referente à existência do princípio do promotor natural não é pacífica. No ano de 1992, houve julgamento do Plenário, no qual quatro Ministros defenderam a inexistência desse princípio. No entanto, as decisões mais recentes mencionam a existência do referido princípio, razão pela qual acreditamos ser essa a posição atual daquele Tribunal.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

A violação ao princípio do promotor natural visa a impedir que haja designação de promotor ad hoc ou de exceção com a finalidade de processar uma pessoa ou caso específico, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.

86

Já o princípio do delegado natural não existe.

De outro giro, a LC 80/94 consagra expressamente a existência do princípio do defensor natural.

8.4.21. Tribunal do Júri

O Tribunal do Júri surge como garantia dos cidadãos. Nele são julgados os crimes dolosos contra a vida (homicídio; instigação, auxílio ou induzimento ao suicídio; infanticídio; e aborto).

Cabe ressalvar que o júri também pode julgar crimes que não sejam dolosos contra a vida, desde que conexos com estes. Ex.: caso uma pessoa mate a outra (homicídio doloso) e depois esconda o corpo (ocultação de cadáver), ela será levada a júri, que julgará ambos os crimes.

ATENÇÃO: extorsão com resultado morte, e latrocínio (roubo seguido de morte) não são dolosos contra a vida; são crimes contra o patrimônio. De igual modo, o delito de lesão corporal seguido de morte ofende a integridade física. Assim, essas infrações penais não vão a júri.

Competência do júri não é absoluta, pois os casos de foro privilegiado (também chamado de foro por prerrogativa de função) previstos na Constituição Federal a ela se sobrepõem.

Ademais, a competência do júri prevalece sobre foro privilegiado estabelecido somente em Constituição Estadual87. Nesse caso, é uma norma da Constituição Federal (Tribunal do Júri) versus norma da Constituição Estadual (foro privilegiado).

Além disso, o texto constitucional, em relação ao júri, assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Note-se que a soberania dos veredictos não é sinônimo de imutabilidade. Desse modo, nada impede a interposição de apelação contra a decisão dos jurados nas hipóteses previstas em lei (artigo 593, do CPP). Assim, a título de exemplo, se a decisão dos jurados for manifestamente contrária

83

RE 363.889/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 2.6.2011. 84

HC 96.821/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.6.2010. 85

RE 597.133/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.4.2011. 86


Súmula 721/STF.


47

à prova dos autos, poderá a parte prejudicada recorrer. Sendo esse recurso provido, não caberá ao Tribunal de Justiça absolver ou condenar o acusado, mas, sim, determinar que ele seja novamente submetido a júri.

Questão interessante se coloca quando a pessoa for condenada em primeiro grau por homicídio simples (pena entre 6 e 20 anos), interpor recurso – frise-se: apelo exclusivo da defesa – e for mandada a novo júri. Nesse caso, pode o Tribunal do Júri condená-lo por homicídio qualificado (pena entre 12 e 30 anos)? Em caso positivo, essa nova pena poderá ser superior à obtida no primeiro julgamento?

A questão foi enfrentada pela Suprema Corte. Na ocasião, resolveu-se compatibilizar a soberania dos veredictos e a ampla defesa (na faceta da possibilidade de recorrer de decisões a ela desfavoráveis – proibição de reformatio in pejus). Embora se respeite a decisão dos jurados (homicídio qualificado), o Juiz, ao fixar a pena, terá como limite a sanção obtida no julgado anterior.

Confira-se a ementa do julgado:

AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio

in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.88

8.4.22. Princípio da irretroatividade da lei mais gravosa (ou da retroatividade da lei mais benéfica)

De acordo com a Constituição, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Note-se que uma lei penal mais grave, posterior à data em que praticado o crime, não pode ser aplicada.

Quando o contrário ocorrer, ou seja, sobrevindo norma mais favorável – por exemplo, diminuindo a pena – ela deverá ser aplicada, ainda que a sentença já tenha sido proferida. Mais ainda: mesmo que a condenação já tenha transitado em julgado, caberá ao juízo das execuções penais abrandar a sanção recaída sobre o réu.

Chamamos a atenção para o texto da Súmula 711/STF. Nela consta que ―a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência‖.

Para melhor compreensão do tema, valemo-nos do seguinte exemplo:

Suponha que uma pessoa foi sequestrada no dia 02.1.2011. Nessa data, a Lei X previa pena entre 8 e 12 anos para o crime de extorsão mediante sequestro. No dia 15.1.2011 foi editada a Lei Y, dizendo que esse delito será punido com penas entre 13 a 20 anos. Considerando-se que o refém somente foi colocado em liberdade no dia 30.1.2011, qual pena seria aplicada? A da Lei X (menor) ou a da Lei Y (mais grave)? Certamente, por se tratar de crime permanente, a lei mais grave deverá incidir, pois quando ela foi editada o crime ainda estava sendo praticado.

Deve ainda o estudioso em Direito atentar para a Súmula Vinculante nº 26, que tem este

teor:

88

HC 89.544/RN, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 15.5.2009.


48

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico‖.

Em relação aos crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90 disciplinava ser vedada a progressão de regime prisional. Em outras palavras, o condenado deveria cumprir toda a pena no regime fechado. No ano de 2007, essa proibição foi declarada inconstitucional.

Ocorre que, meses depois, foi editada a Lei nº 11.464/07, trazendo, para os condenados por crimes hediondos, a exigência de cumprimento de no mínimo 2/5 (réu primário) ou 3/5 (réu reincidente) da pena.

Assim, o entendimento hoje prevalente é o de que a Lei nº 11.464/07 não se aplica aos delitos cometidos antes de sua vigência (em razão do princípio da irretroatividade da norma penal

mais gravosa).

Na prática, isso significa que o condenado que praticou crime antes da Lei nº 11.464/07 terá direito à progressão de regime após cumprimento de 1/6 da pena.

8.4.22.1. Combinação de leis

Outro ponto interessante, relacionado ao tema em questão, refere-se à possibilidade de combinação de leis, fenômeno que surge quando, para atender aos princípios da ultra-atividade e da

retroatividade da norma mais benéfica, o julgador tiver à sua disposição duas normas penais aplicáveis ao caso concreto. E, nesse conflito intertemporal de leis, cada uma delas tem uma parte mais favorável se comparada à outra.

Tomemos como exemplo as leis que disciplinam o tráfico de drogas. A Lei nº 6.368/76 previa, para o crime de tráfico de drogas, pena entre 3 a 15 anos de reclusão. Essa norma foi revogada pela Lei nº 11.343/06, que veicula pena mínima de 5 e máxima de 15 anos de reclusão.

Numa primeira olhada, a nova lei antidrogas é mais severa. Contudo, a lei de 2006, em seu artigo 33, § 4º, trouxe uma causa de diminuição, que autoriza a redução da pena entre 1/6 e 2/3, quando o agente for primário, portador de bons antecedentes, não integrar organização criminosa nem se dedicar a tais atividades.

Assim, num rápido cálculo matemático, vê-se que a pena de 5 anos, será diminuída para 1 ano e 8 meses de reclusão caso a minorante da nova lei seja aplicada na fração de 2/3.

Imediatamente despontam as seguintes indagações: as pessoas que cometeram o crime de tráfico de drogas antes da entrada em vigor da Lei nº 11.343/06 podem ser por ela agraciadas com a parte mais benéfica da novel legislação? Sendo positiva a resposta, esse benefício atingiria a situação do condenado em qual medida? Seria possível aplicar a parte mais favorável da nova lei antidrogas – causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – sobre a pena prevista na lei anterior (3 a 15 anos)?

Essa é uma das questões que mais divide a jurisprudência e a doutrina especializada.

Para uns, não é dado ao julgador combinar leis, pois nesse caso estaria ele criando uma terceira norma (lex tertia), o que violaria o princípio da separação de poderes89.

Outros, porém, perfilham a orientação de que essa combinação de normas estaria em sintonia com o preceito constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica. Acreditamos ser a a orientação mais consentânea com a ordem constitucional90.

No âmbito do STJ, a questão também não é unânime. Enquanto a Quinta Turma daquela

Corte apontava pela proibição da combinação, a Sexta Turma, de orientação mais liberal, admitia o

89

Por todos, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 110. 90

Essa também é a orientação do saudoso Ministro Assis Toledo, que salientou: ―em matéria de direito transitório, não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis‖ (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 38. Em igual sentido: GRECO, Rogério. Curso de direito penal:

parte geral. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2007, págs. 116-7.


49

instituto. Visando uniformizar a jurisprudência, o tema foi levado à Terceira Seção (órgão que reúne as duas Turmas), quando se decidiu majoritariamente pela impossibilidade de combinação das leis

91.

No STF, igualmente houve intensos debates, com posições antagônicas da Primeira92 e da

Segunda93 Turmas. Hoje, porém, a jurisprudência de ambos os órgãos fracionários tem-se inclinado pela impossibilidade de combinação de leis.

8.4.23. Crimes imprescritíveis

No ordenamento jurídico brasileiro, há dois crimes imprescritíveis: racismo e golpe de estado (crime de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).

Tais delitos, embora sejam imprescritíveis e inafiançáveis, não são hediondos.

Imprescritível significa que o Estado nunca perde o direito de punir o criminoso, mesmo que se passem vários anos.

Em rumoroso julgado, o STF decidiu que escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‗fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias‘ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade.

Nesse julgamento, equiparou-se ao racismo práticas de antissemitismo e antissionismo. Assim, todas elas foram consideradas imprescritíveis.

Confira-se trecho da decisão:

A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências históricas dos atos em que se baseiam.

94

8.4.24. Crimes hediondos e TTT

Os crimes hediondos e TTT (tortura, terrorismo e tráfico de entorpecentes) são inafiançáveis, insuscetíveis de graça e anistia.

A CF/88 não fala em proibição ao indulto (só quem fala é a lei dos crimes hediondos – Lei 8.072/90).

Crimes hediondos e TTT, assim como todos os outros à exceção de racismo e de golpe de Estado, são prescritíveis.

O STF entendeu que a Lei de Anistia (Lei nº 6.683/79) era constitucional e que alcançava, além dos crimes políticos, os que fossem conexos. Prevaleceu na ocasião o voto do Relator, Ministro Eros Grau, para quem a anistia deveria ser ampla, geral e irrestrita.95

Com base no princípio da individualização da pena, que o STF entendeu ser inconstitucional dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o qual impunha a todos os condenados por crimes hediondos ou equiparados o início de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime prisional fechado. Com isso, deve ser aplicado, mesmo para esses crimes, a sistemática prevista no art. 33 do Código Penal.96

91

EREsp 1.094.499/MG, Relator Ministro Felix Fischer, DJ e de 18.8.2010. 92

A Primeira Turma do STF se posiciona pela impossibilidade de combinação de leis. Seja exemplo: HC 94.687/MG,

Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.9.2010. 93

Foi da Segunda Turma do STF que partiram as decisões admitindo a combinação de leis. Nesse sentido: HC 101.511/MG,

Relator Ministro Eros Grau, DJe de 21.5.2010. Hoje, no entanto, também esse órgão julgador tem-se inclinado pela impossibilidade. Mais recentemente, temos o HC 103.833/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 14.12.2010. 94

HC 82.424/RS, Relator para acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.3.2004. 95

ADPF 153/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 6.8.2010. 96

HC 111.840/ES, Relator Ministro Dias Tóffoli, julgada em 27.6.2012.


50

8.4.25. Princípio da pessoalidade da pena

Diz o texto constitucional que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Esse dispositivo constitucional consagra o princípio da pessoalidade (ou da intranscendência) da pena.

A história relata que, nos tempos remotos, em caso de falecimento do condenado, seus herdeiros deveriam cumprir o restante da sanção penal, situação não mais aceita.

Em algumas hipóteses, a lei penal prevê que o crime será punido com sanção privativa de liberdade mais multa. Entendemos que, nessas hipóteses, mesmo a pena pecuniária (multa) não se transmitirá aos herdeiros.97

8.4.26. Disposições relativas às penas

Nos incisos XLVII e XLVIII, o artigo 5º da CF/88 traz as penas que podem – ou não – ser aplicáveis aos condenados.

Para melhor compreensão, elaboramos o seguinte esquema:

PENAS PERMITIDAS PENAS PROIBIDAS

Privativa ou restritiva de liberdade Morte, salvo em caso de guerra declarada

Perda de bens Perpétuas

Multa ($) Cruéis

Prestação social alternativa Trabalhos forçados

Suspensão ou interdição de direitos Banimento

Segundo o art. 75 do Código Penal, o prazo máximo de prisão é de 30 (trinta) anos. Esse prazo, diz o STF, também regula o período máximo que um inimputável (portador de doença mental) ficará internado.98

Mais que isso: tem o STJ decidido que a medida de segurança não pode durar mais tempo do que a pena máxima cominada em abstrato para o tipo penal. Vale dizer, se para determinado crime o máximo de pena que a pessoa imputável pegaria 8 anos – exemplo do furto qualificado – não poderia a medida de segurança se prolongar por maior período.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO INDETERMINADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITE DE DURAÇÃO. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal veda, em seu art. 5º, inciso XLII, alínea b, penas de caráter perpétuo e, sendo a medida de segurança espécie do gênero sanção penal, deve-se fixar um limite para a sua duração. 2. O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da isonomia e da proporcionalidade. 3. Ordem concedida para declarar extinta a medida de segurança aplicada em desfavor do

paciente, em razão do seu integral cumprimento.99

Ainda sobre as penas de caráter perpétuo, é importante lembrar que a pena unificada para atender ao limite de trinta anos não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o

97

Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Diz o

referido autor: ―A multa em matéria penal é rigorosamente pessoal, não se transmitindo aos herdeiros do réu ou a terceiros, pois a idéia de pena, que segue também a multa, reproduz nela a condição da pessoalidade, da individualidade da pena. 98

HC 84.219/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 23.9.2005. 99

HC 126.738/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 7.12.2009.


51

livramento condicional ou regime mais favorável de execução (Súmula 715/STF). Em outras palavras, os benefícios da execução penal são calculados sobre a pena total imposta ao condenado.

Sobre as penas cruéis, ressaltamos que, em recente julgado, o STJ entendeu ser ilegal a prisão em contêiner, prática verificada principalmente no Estado do Espírito Santo.

Confira-se:

Prisão (preventiva). Cumprimento (em contêiner). Ilegalidade (manifesta). Princípios e normas (constitucionais e infraconstitucionais). 1. Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. 2. Não se admitem, entre outras penas, penas cruéis – a prisão cautelar mais não é do que a execução antecipada de pena (Cód. Penal, art. 42). 3. Entre as normas e os princípios do ordenamento jurídico brasileiro, estão: dignidade da pessoa humana, prisão somente com previsão legal, respeito à integridade física e moral dos presos, presunção de inocência, relaxamento de prisão ilegal, execução visando à harmônica integração social do condenado e do internado. 4. Caso, pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. 5. Não se combate a violência do crime com a violência da prisão. 6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos – homens e mulheres – estejam presos nas mesmas

condições.100

Já de acordo com a regra vazada no inciso XLVIII, a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Essa matéria é tratada pela Lei de Execuções Penais – LEP.

Diz o inciso XLIX ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Já no inciso L, do artigo 5º, a CF/88 garante às presidiárias condições para que elas possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

Regulamentando esse dispositivo, o art. 83, da LEP prevê que ―os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade‖.

De se ver, ainda, que, com base no princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI, a Suprema Corte firmou a compreensão no sentido da recepção, pela CF/88, da agravante da reincidência, constante no art. 61, I, do Código Penal. Assim, é compatível com a Constituição a aplicação de pena mais elevada ao acusado reincidente se comparado àquele primário. Entendeu o Tribunal que não haveria bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).101

Como visto anteriormente, foi também com base no princípio da individualização da pena, que o STF entendeu ser inconstitucional dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o qual impunha a todos os condenados por crimes hediondos ou equiparados o início de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime prisional fechado. Com isso, deve ser aplicado, mesmo para esses crimes, a sistemática prevista no art. 33 do Código Penal.102

8.4.27. Extradição

Inicialmente, entendemos devido fazer a diferenciação entre institutos que guardam certa semelhança, para evitar confusão do estudante.

A extradição terá lugar quando o indivíduo tiver praticado crime em outro país e aquela nação pedir a entrega dessa pessoa para que lá responda pela infração.

De outro giro, sendo o crime praticado aqui no Brasil não haverá extradição, mas, sim, expulsão.

100

HC 142.513/ES, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 10.5.2010. 101

RE 453.000/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 4.4.2013. 102

HC 111.840/ES, Relator Ministro Dias Tóffoli, julgada em 27.6.2012.


52

O instituto do banimento, como visto linhas atrás, é proibido expressamente pela CF/88. Ele seria uma espécie de expulsão, mas de brasileiros – o que o diferencia da expulsão vista no parágrafo antecedente.

Por fim, a deportação ocorreria quando o estrangeiro ingressa no país em situação irregular, seja por falta de passaporte, seja quando for exigido visto de permanência.

Feitos tais esclarecimentos, ingressemos no estudo da extradição.

O brasileiro nato nunca pode ser extraditado. Já o brasileiro naturalizado pode ser extraditado em duas hipóteses:

a crime comum praticado antes da naturalização;

b envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes antes ou depois da naturalização.

Estrangeiro, em regra, pode ser extraditado. Entretanto, tratando-se de crime político ou de

opinião, além de não haver extradição, poderá o Brasil conceder asilo político (art. 4º, CF/88).

ATENÇÃO: quando a pena a ser aplicada no país que pede a extradição estiver entre as proibidas (Ex.: morte, prisão perpétua), o Brasil só extraditará se a outra nação se comprometer a impor somente uma das penas permitidas em nosso ordenamento.103

8.4.28. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa

O devido processo legal, juntamente com o contraditório e a ampla defesa são princípios que vêm dar segurança às relações entre o Estado e os particulares, bem como entre estes.

A Constituição diz que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem que esses princípios sejam observados.

Assim, também nas hipóteses de desapropriação, caberá ao Estado respeitar as diretrizes constitucionais.

Segundo a Súmula Vinculante nº 3, ―nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão‖.

Nesse contexto, entende a jurisprudência que o ato de concessão inicial de aposentadoria é complexo. Em outras palavras, faz-se necessária a conjugação de duas vontades: a primeira, emanada do próprio órgão a que pertence o servidor – ato que concede a aposentadoria; a segunda, a cargo do Tribunal de Contas da União, responsável por verificar a validade daquele ato anterior.104

Já de acordo com a Súmula Vinculante nº 5, ―a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição‖.

De se ressaltar, ainda, o teor da Súmula Vinculante nº 21: ―é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo‖.

Em alguns casos, quando a pessoa buscava recorrer de uma decisão que lhe foi desfavorável (Ex.: multa de trânsito que considerasse injusta), era obrigada a primeiro pagar e depois recorrer. Ocorre que, se o recurso lhe fosse favorável, ela teria de ser ressarcida, o que não acontecia de maneira célere.

8.4.29. Vedação a provas ilícitas

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Essa vedação se estende às provas que mesmo lícitas derivem das ilícitas por conta da teoria dos frutos da árvore envenenada (também chamada de ilicitude por derivação) 105.

103

Extradição 855/CL, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 1º.7.2005. 104

MS 25.552/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30.5.2008. 105

HC 93.050/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.8.2008.


53

Deve ser ressaltado que a ilicitude por derivação alcança apenas as provas que tenham ligação com a ilícita. Assim, havendo independência entre as provas (no direito norte-americano, independent source), nada impede a condenação, desde que baseada ‗nas provas boas‘.

Ainda sobre o tema, prevalece na jurisprudência a admissibilidade, com reservas, das chamadas provas emprestadas. Ex.: as provas obtidas em uma ação penal podem ser utilizadas em processo administrativo disciplinar – PAD – movido contra o servidor.106

ATENÇÃO: para o STF, ―é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem reserva de conversação‖107. Essa é a chamada gravação clandestina.

De se ver, por fim, que a prova, mesmo ilícita, pode ser aproveitada em duas hipóteses:

a como meio de defesa pessoal;

b em caso de descoberta inevitável.

Adotando a teoria da descoberta inevitável, originada do direito norte-americano (inevitable discovery), o STJ assim decidiu:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE DOCUMENTO DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA SUPOSTAMENTE ILEGAL. ILICITUDE DAS DEMAIS PROVAS POR DERIVAÇÃO. PACIENTES QUE NÃO PODEM SE BENEFICIAR COM A PRÓPRIA TORPEZA. CONHECIMENTO INEVITÁVEL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Ao se debruçar sobre o que dispõe o art. 5º, XII, da Constituição Federal, é necessário que se faça sua interpretação com temperamentos, afinal, inexiste, no ordenamento pátrio, direito absoluto. Assim, diante do caso concreto, cabe ao intérprete fazer uma ponderação de valores. 2. A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. 3. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova, excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada. 4. Entretanto, no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era seu herdeiro. Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade solidária que detinha uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito efetivado contra vítima. 5. Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se beneficiar da própria torpeza. 6. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de transferência foi obtido por herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação em inventário, a ensejar, da mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. 7. Acolhimento da teoria da descoberta inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável.

8. Ordem denegada.108

8.4.30. Princípio da presunção de inocência (ou não-culpabilidade)

O inciso LVII preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

106

Inquérito 2.424-QO/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.8.2007. 107

AI 560.223/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 29.4.2011. 108

HC 52.995/AL, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 4.10.2010.


54

O Plenário do STF, atento a esse comando da CF/88, reconheceu que, embora os recursos de índole excepcional – recurso extraordinário e recurso especial – não possuam efeito suspensivo, seria inconstitucional a prisão decorrente do mero exaurimento das instâncias ordinárias. Estaria proibida, assim, a chamada execução antecipada da pena109.

ATENÇÃO: não podem ser valorados negativamente (seja como maus antecedentes, seja como reincidência) inquéritos em andamento ou ações penais sem trânsito em julgado.110

8.4.31. Prisão civil por dívida

A norma constitucional diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

O STF afastou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel e também do alienante fiduciário.

Nesse mesmo julgamento, o Supremo explicitou que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC nº 45/04 tem status de norma supralegal (abaixo da CF/88, mas acima das leis ordinárias.

O tratado internacional referido pelo Tribunal era o Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu em 1992.111

Na Súmula Vinculante nº 25, o STF, reafirmando o posicionamento anterior, disciplinou que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Na prática, o Pacto de São José da Costa Rica findou por revogar a legislação interna que previa a prisão nos casos de depositário infiel.

ATENÇÃO: Calha ressaltar que, para parte da doutrina112, existe a necessidade de o ordenamento jurídico interno se compatibilizar não só com a Constituição (Controle de Constitucionalidade), mas também com os tratados internacionais com status supralegal (Controle de Convencionalidade). Haveria, assim, a necessidade de dupla compatibilização vertical das leis (frente à CF/88 e aos TIDH).

8.4.32. Outras disposições de natureza penal

O comando do inciso LXIII da norma constitucional diz que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Pode-se entender que dentro do direito de permanecer calado estaria também o de não produzir provas contra si (não autoincriminação, também conhecido como nemo tenetur se detegere).

Nesse contexto, alertamos para o entendimento do STF, segundo o qual é ilícita a gravação por parte de policiais de conversa informal entre eles e a pessoa apontada como autor do delito, sem o conhecimento deste113.

A identificação criminal da pessoa que já é civilmente identificada (ex.: apresenta carteira de identidade) é proibida, salvo se presente uma das hipóteses previstas em lei.

Regulamentando a norma constitucional, foi editada a Lei nº 12.037/09, importante para as provas da área de segurança pública.

É também baseado nesse dispositivo que algumas organizadoras de concurso público não mais coletam digitais dos candidatos. Isso porque sabemos que todos devem apresentar documentação pessoal para ingresso nas salas.

109

HC 84.078/MG, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 26.2.2010. 110

Nesse sentido é a Súmula 444/STJ. 111

RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 5.6.2009. 112

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirâmide jurídica. Disponível em http://www.lfg.com.br. 26 de setembro de 2008. 113

HC-69.818/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 27.11.1992.


55

Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Assim, permite-se que o ofendido ou seu representante ingressem em juízo ante a inércia do Ministério Público, que é o detentor da ação penal pública.

É certo que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.

Devemos sempre lembrar, fundados no princípio da presunção de inocência, que a prisão antes do trânsito em julgado é medida excepcional.

Num Estado Democrático de Direito, a regra é a liberdade. Sua constrição somente é autorizada caso haja efetiva demonstração da necessidade.

Cabe ressaltar que o STF entende não ser fundamento idôneo a respaldar a prisão a alegação de que o paciente ostenta grande capacidade econômica ou ainda possua contatos nos exterior114. Para esse Tribunal, também não é justificativa válida a alusão à ausência de residência fixa, ou por ser o acusado morador de rua115.

Após a CF/88, em tempos de paz não mais se admite a prisão administrativa116, exceção feita à disciplina militar.

8.4.33. Restrições à publicidade dos atos

A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

A regra é a publicidade dos atos, por conta do princípio da publicidade, inscrito no art. 37 da CF/88. Havendo justificativa idônea – por exemplo, nos processos envolvendo direito de família – a lei processual autoriza que a publicização seja mitigada.

Para evitar possíveis constrangimentos, a Lei nº 12.015/2009, que modificou importantes dispositivos relativos aos crimes contra a dignidade sexual (ex.: estupro, assedio sexual), trouxe previsão no sentido de que esses processos correrão em segredo de justiça.

8.4.34. Assistência jurídica aos necessitados

Reza o inciso LXXIV do art. 5º da CF/88 que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Note-se que o termo assistência jurídica tem aplicação dentro e fora do processo (judicial e extrajudicial), circunstância que o torna mais amplo se comparado ao instituto da assistência judiciária. Esta, que também é gratuita para os necessitados – Lei nº 1.060/50 –, fica restrita à esfera judicial.

Para viabilizar esse direito constitucional foram criadas as Defensorias Públicas. Assim, a partir da CF/88, quem defende aqueles que comprovarem insuficiência de recursos é a Defensoria Pública e não o Ministério Público.

Infelizmente, nem todas as Unidades da Federação organizaram e estruturaram suas Defensorias Públicas. É o caso dos Estados de Santa Catarina e do Paraná. Em outros estados – e até mesmo em relação à Defensoria Pública da União –, vê-se que os governantes não se conscientizaram do importantíssimo papel que cabe a essas instituições.

Mas há também avanços e eles devem ser festejados. Em alguns estados, a Defensoria Pública conta com boa infraestrutura, além de ótimos quadros funcionais. Isso reflete num grande benefício a toda a população carente, que sempre ficou sem a proteção devida, à margem da sociedade.

114

Cf. HC 95.009/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJ e de 19.12.2008. Nesse julgamento foi dito que o princípio da isonomia

impediria que a distinção entre ricos e pobres fosse utilizada para o bem ou para o mal. 115

Cf. HC-97.177/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ e de 9.10.2009. 116

Cabe lembrar que, em regra, durante o trâmite do processo de extradição, ficará a pessoa mantida presa, enquanto aguarda decisão do STF. Essa prisão, no entanto, não é obrigatória. A propósito: HC 91.657/SP, Relator Ministro Gilmar

Mendes, DJe de 14.3.2008.


56

Aqueles que militam na área criminal sabem que grande parte das atuações defensivas hoje em dia fica a cargo Defensoria Pública. A qualidade técnica das peças processuais apresentadas e também o trabalho político que vem sendo feito pelos dirigentes desse órgão conduzem à democratização no acesso à Justiça.

8.4.35. Indenização por erro judiciário e prisão além do tempo devido

O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Sobre o tema, ressaltamos o entendimento da Suprema Corte, no sentido de que, havendo erro judiciário, a responsabilidade civil do Estado será objetiva117.

8.4.36. Gratuidade no registro civil de nascimento e na certidão de óbito

São gratuitos, para os reconhecidamente pobres, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

Na dicção do STF, ―não ofende o princípio da proporcionalidade lei que isenta os ‗reconhecidamente pobres‘ do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva‖.118

Em relação ao casamento, o art. 226, § 1º, da CF/88 diz que é gratuita a sua celebração.

Além do que consta nesse dispositivo, visando o pleno exercício da cidadania, a Constituição confere gratuidade, para todos, na impetração do habeas corpus e do habeas data.

8.4.37. Princípio da razoável duração do processo

Uma das inovações trazidas pela EC 45/04 foi o princípio da razoável duração do processo. Ele garante que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Com base nesse dispositivo, o réu pode pedir, por meio do habeas corpus, para ser colocado em liberdade, caso sua prisão extrapole um limite razoável. Essa possibilidade se estende a todos os crimes, inclusive hediondos119.

É certo que a CF/88 não explicita qual patamar seria ‗razoável‘. A questão é aferida, caso a caso, olhando-se para a complexidade do feito, além da observância de eventuais particularidades, tais como necessidade de expedição de cartas precatórias ou rogatórias, grande número de envolvidos etc120.

8.4.38. Aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais

Diz o artigo 5º, § 1º, da CF/88 que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Chamamos a atenção dos candidatos ao fato de que esse dispositivo alude aos direitos e garantias fundamentais, o que abrange todo o título II da CF/88 (artigos 5º a 17).

Além disso, não se deve confundir aplicação imediata com aplicabilidade imediata. Essa última (aplicabilidade imediata) abrange as normas constitucionais de eficácia plena e contida.

Deve ser lembrado que mesmo no art. 5º da CF/88 há normas de eficácia limitada (ex.: defesa do consumidor – artigo 5º, XXXII), as quais gozam de aplicabilidade mediata, indireta e dependente de complementação legislativa, consoante os ensinamentos do mestre José Afonso da Silva.

Aliás, ao explicitar o alcance da norma vazada no § 1º, do art. 5º da CF/88, o ilustrado autor escreve o seguinte:

117

RE 505.393/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 5.10.2007. 118

ADC 5/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJe de 5.10.2007. 119

Súmula 697/STF. 120

Nesse sentido: HC 104.346/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 1º.8.2011.


57

... qual valor tem o disposto no § 1º do art. 5º, que declara todas de aplicação imediata? Em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes.

121

8.4.39. Rol exemplificativo de direitos e garantias

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Como visto, o rol de direitos do artigo 5º, apesar de extremamente abrangente, não deixa de ser exemplificativo, podendo ser ampliado.

8.4.40. Equiparação de tratados internacionais sobre direitos humanos às emendas à Constituição

Essa também é uma das inovações veiculadas pela EC 45/04. Prevê que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

ATENÇÃO: em 9.7.08, foi aprovado o Decreto Legislativo nº 186/2008, que é equivalente a emenda à Constituição. O tratado internacional foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro a partir do Decreto Presidencial nº 6.949/2009. Ele trata sobre a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seus Protocolo Facultativo, que foi assinado em Nova Iorque no dia 30.3.07.

Os tratados internacionais que terão força de emenda constitucional são somente aqueles posteriores à EC 45/04 e, ainda assim, devem dispor sobre tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. Além disso, eles precisam ser aprovados pelo mesmo trâmite especial, necessário para aprovar as emendas à Constituição (dois turnos de votação, em cada casa do Congresso Nacional, obtendo-se 3/5 de votos em cada uma das sessões).

Cabe ressaltar que os demais tratados internacionais, que não versem sobre direitos humanos, continuam com status de lei ordinária.

No julgamento do RE 466.343/SP, o STF entendeu que os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC nº 45/04, têm status de norma supralegal, ou seja, são hierarquicamente maiores que lei ordinária e menores que a CF/88.122

8.4.41. Adesão ao Tribunal Penal Internacional

A terceira – e última – norma introduzida ao art. 5º da CF/88 pela EC 45/04 prevê que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional – TPI, a cuja criação tenha manifestado a adesão.

O TPI foi criado pelo Estatuto de Roma no ano de 1998, sendo incorporado ao direito brasileiro no ano de 2002.

Embora a CF/88 proíba expressamente a extradição de brasileiro nato, prevalece a orientação segundo a qual seria possível a sua entrega para julgamento do TPI.

Essa possibilidade decorreria do fato de que, na entrega, a pessoa é encaminhada pra julgamento realizado por um tribunal internacional, não integrante de outra ordem jurídica (faria parte de uma órbita supranacional). Já na extradição, a pessoa seria encaminhada para julgamento por outro Estado soberano.

A adesão brasileira a essa Corte Internacional também gera outra discussão: é que há previsão de penas de caráter perpétuo, em caso de condenação por esse tribunal.

A doutrina internacionalista tende a permitir também essa pena (prisão perpétua)123.

121

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, págs. 165. 122

RE 466.343/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 5.6.2009.


58

8.5. Remédios Constitucionais

São garantias colocadas à disposição do indivíduo para tutelar seus direitos diante de ilegalidade ou abuso de poder, cometidos pelo Poder Público. Eles não são considerados recursos, mas ações constitucionais (em provas preambulares podem aparecer como writs/garantias/ações constitucionais).

A CF/88 elenca cinco remédios constitucionais. A fim de facilitar a compreensão dos estudantes, faremos um breve esquema com o intuito de viabilizar uma rápida percepção de qual garantia será adequada no caso concreto.

Remédio Constitucional Qual o bem tutelado? Peculiaridade

Habeas Corpus (HC) Protege o direito de locomoção – ir, vir e ficar. É gratuito.

Habeas Data (HD) Protege o direito de informação de caráter pessoal. É gratuito.

Mandado de Segurança (MS) Protege direito líquido e certo, não amparado por

HC ou HD. Pode ser individual ou coletivo.

Mandado de Injunção (MI) É utilizado para sanar omissões legislativas. Pode ser individual ou coletivo.

Ação Popular (AP) É utilizado para combater atos lesivos. É gratuito, salvo comprovada má-fé.

8.5.1. Habeas corpus

Segundo a CF/88, ―conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

É o remédio utilizado para garantir direito de ir, vir ou permanecer (locomoção) do indivíduo.

Também é o mais antigo de todos os remédios e, sem dúvida, o mais importante. Surgiu, segundo a doutrina, na Magna Carta (Constituição da Inglaterra), no ano 1.215.

No Brasil, a primeira Constituição a prevê-lo foi a de 1.891. Daí em diante, a garantia do habeas corpus esteve presente em todas as Constituições.

DICA: A expressão chave no caso do habeas corpus é „locomoção‟.

Partes no habeas corpus

Impetrante É aquele que ‗entra‘ com o habeas corpus.

Paciente É a pessoa beneficiada pelo habeas corpus (pode ser o impetrante ou não).

Impetrado ou autoridade coatora É a autoridade contra quem se impetra o habeas corpus – (o responsável pela restrição ao direito de locomoção).

Assim como o habeas data, é gratuito, mas se diferencia por ser o único que não precisa de advogado (não se exige capacidade postulatória).

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa (até mesmo estrangeiros, incapazes, pessoas jurídicas) em proveito próprio ou de terceiros. Exige-se, no entanto, que a petição seja assinada, quer pelo impetrante, quer pelo paciente ou por alguém a seu pedido124.

Em razão de a língua portuguesa ser o idioma oficial, o STF entende que ―a petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional‖.125

O paciente pode ser tanto a pessoa maior quanto a menor de idade, pois os menores podem ser ilegalmente apreendidos (restrição a seu direito de locomoção).

123

STEINER, Sylvia. O Tribunal Penal Internacional, a pena de prisão perpétua e a Constituição brasileira. In.: Escritos

em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 124

Nesse sentido: HC-143.448-AgRg/SP, Relator Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, DJe de 5.10.2009. 125

HC 72.391-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 17.3.1995.


59

ATENÇÃO: o STF firmou entendimento de que a pessoa jurídica, embora possa ser responsabilizada criminalmente (p. ex. Lei dos Crimes Ambientais), não pode figurar como paciente no habeas corpus, pois ele resguarda o direito de locomoção.126

A norma processual – art. 654 do Código de Processo Penal – também legitima a impetração de habeas corpus pelo Ministério Público.

Quanto ao juiz, pode ele conceder habeas corpus de ofício quando se deparar com algum constrangimento ilegal, valendo-se, inclusive, de fundamento diverso da impetração (obviamente, se ele estiver no exercício da jurisdição).

Podem figurar como autoridade coatora tanto a autoridade pública (ex.: delegados de polícia, juízes) quanto particulares (ex.: hospitais, clínicas de recuperação, escolas, boates etc).

Espécies de habeas corpus

Preventivo ou salvo-conduto Será cabível antes de direito de locomoção ser violado.

Repressivo ou liberatório Será cabível após a violação ao direito de locomoção.

Vale lembrar que, para os Tribunais, não cabe HC preventivo quando se busca a possibilidade de não se submeter ao teste do etilômetro („bafômetro‟). A propósito, veja-se a seguinte ementa:

HABEAS CORPUS. "TESTE DO BAFÔMETRO". LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO À LIBERDADE DE IR, VIR E FICAR DOS PACIENTES. 1. Para ser cabível a ordem preventiva, é necessário haver fundado receio de que os pacientes possam vir a sofrer coação ilegal ao seu direito de ir, vir e ficar. 2. À míngua de elementos concretos que evidenciem o fundado receio de lesão no direito de locomoção, fica inviabilizada a expedição de salvo-conduto preventivo. Precedentes. 3. Ordem denegada.

127

Embora não haja previsão legal, é admitida a concessão de medida liminar128.

O habeas corpus pode ser usado para trancar ação penal ou inquérito policial em que a pena prevista seja privativa de liberdade.

Nesse contexto, cabe referenciar hipótese corriqueira no âmbito dos Tribunais, quando a defesa tem impetrado esse remédio constitucional alegando a incidência do princípio da insignificância. Considerando-se o entendimento da doutrina penalista atual, no sentido de que a insignificância afastaria a tipicidade (material da conduta), não haveria se falar em crime. Assim, a prisão seria ilegal.

A evolução jurisprudencial acerca do habeas corpus tem conduzido ao entendimento de sua admissibilidade mesmo quando não tiver sido decretada a prisão. Além disso, o STF tem consignado ser ele cabível contra decisões que decretam quebra de sigilo bancário, quando decretada no âmbito de investigação criminal129.

Cabe habeas corpus para discutir ilegalidade na prisão por excesso de prazo. Isso porque o art. 5º estabelece o princípio da razoável duração do processo. Por mais grave que seja o crime – e mais perigoso que seja o criminoso, todo e qualquer acusado tem direito a receber uma resposta rápida do Estado (quer seja absolvição, quer condenação).

Mesmo dentro do chamado sistema constitucional de crises (estado de defesa e estado de sítio), a garantia constitucional do habeas corpus só poderá ser restringida, mas nunca suprimida.

Embora tenha se constatado um alargamento no cabimento do habeas corpus, há situações nas quais ele não é admitido. Vejamos as mais importantes:

a Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo

em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (Súmula 693/STF).

126

HC 92.921/BA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.9.2008. 127

HC 140.858/SP, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 23.8.2010. 128

O leading case é o célebre caso do Governador Mauro Borges, do Estado de Goiás (HC 41.296/DF, Relator Ministro

Gonçalves Oliveira, DJ de 22.12.1964. 129

HC 84.869/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.8.2005.


60

b Não cabe habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de

patente ou função pública (Súmula 694/STF).

c Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695/STF).

d Não cabe habeas corpus contra determinação de perda da função pública, como efeito

secundário da pena130.

e O habeas corpus não é ‗o meio idôneo para se obter restituição de coisas apreendidas131.

8.5.1.1. Habeas corpus e punições disciplinares militares

O artigo 142, § 2º, da CF/88 estabelece que não cabe habeas corpus (HC) em relação a punições disciplinares militares.

A justificativa para tal vedação reside no fato de o meio militar seguir regras próprias de conduta, bem mais rígidas do que as existentes no âmbito civil.

Embora o texto constitucional vede expressamente o cabimento de habeas corpus para discutir punições disciplinares militares, a jurisprudência do STF tem-se pautado no sentido de que o não-cabimento do referido remédio constitucional se limita ao mérito das punições.132

Assim, caso se busque discutir outros aspectos, não referentes ao mérito da punição, caberia habeas corpus.

Para provas, vale o seguinte:

- se for perguntado o texto constitucional, responder: não cabe habeas corpus para discutir punições disciplinares militares.

- se for perguntado ―de acordo com a jurisprudência do STF...‖, responder que não será cabível o habeas corpus com vistas a apreciar o mérito da punição (se o militar merece – ou não – a punição), mas o será se estiverem sendo questionados pressupostos de legalidade (competência da autoridade, obediência aos regulamentos militares etc).

8.5.2. Habeas data

Segundo dados históricos, teria nascido nos Estados Unidos, no ano de 1974 (por meio do chamado Freedom of Information Act).

É o remédio colocado à disposição do indivíduo para que ele possa acessar ou retificar registros (informações) sobre sua pessoa, constantes de dados de caráter público.

É uma inovação da Constituição de 1988, uma vez que nenhuma constituição brasileira anterior trazia essa garantia. A matéria foi regulada pelo legislador por meio da Lei nº 9.507/97.

O habeas data tem cabimento em duas hipóteses (daí se dizer que ele tem natureza dúplice):

a para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou

administrativo‖.

DICA: a expressão chave no caso do habeas data é „informação de caráter pessoal‟.

Embora o habeas data seja gratuito, é necessária a presença de advogado. Diferentemente do que acontece com o habeas corpus, aqui a pessoa jurídica também pode ser a beneficiária da ação constitucional.

Com efeito, embora a pessoa jurídica não possa sofrer restrições quanto ao direito de locomoção – dada a sua própria natureza –, tanto ela quanto as pessoas físicas possuem informações. Em regra, a ação é personalíssima (só pode ser impetrada pela própria pessoa que teve tolhido o direito de informação).

130

HC 145.275/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 2.8.2010. 131

HC 101.830/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 4.5.2011. 132

RHC 88.543/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27.4.2011.


61

Ele pode ser impetrado contra entidade governamental (Administração Direta e Indireta) ou entidades privadas detentoras de banco de dados de caráter público (Ex.: SPC, SERASA).

Vejam-se, a propósito, as seguintes normas, extraídas do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. (...) § 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. § 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

Não se pode utilizar o habeas data como forma de obter livremente conhecimento de informações a respeito de terceiros.

Diferentemente do habeas corpus, que admitia as espécies preventiva e repressiva, só haverá habeas data repressivo. Esse entendimento decorre do fato de que se exige o prévio indeferimento na via administrativa da autoridade detentora da informação. A esse respeito, confira-se a Súmula 2/STJ: ―Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra ‗a‘) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa‖.

ATENÇÃO: segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque direito de certidão (ainda que de interesse pessoal) não se confundiria com direito de informação.

8.5.3. Mandado de segurança

No Brasil, a primeira Constituição a prevê-lo foi a de 1.934. Daí em diante, a garantia do mandado de segurança esteve presente em todas as Constituições. Não há correspondente no direito internacional.

Dispõe o inciso LXIX da CF/88 que o mandado de segurança será concedido “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público‖.

DICA: a expressão chave no caso do mandado de segurança é direito líquido e certo.

Assim como o mandado de injunção, o mandado de segurança não é gratuito e exige capacidade postulatória (há a necessidade de advogado).

Quando se diz que o mandado de segurança protege direito líquido e certo, em verdade se busca estabelecer a proibição de discussão aprofundada no campo probatório. Fala-se, então, em prova pré-constituída – prova documental que deve acompanhar a petição inicial.

Ele tem natureza subsidiária ou residual, pois, como visto, só será cabível quando não for aplicável a disciplina do habeas corpus nem do habeas data.

A Lei nº 12.016/2009 é que trata atualmente da matéria. Ela, ao substituir a antiga norma – Lei nº 1.533/51 – findou por consolidar boa parte da orientação jurisprudencial que foi se consubstanciando ao longo dos anos.

Assim como o habeas corpus, o mandado de segurança também pode ser impetrado antes (preventivo) ou após (repressivo) a violação ao direito líquido e certo. Entretanto, na última hipótese, há prazo decadencial de 120 dias.

Esse prazo, aliás, foi objeto de intenso debate nos Tribunais, pois, em razão de não estar previsto na Constituição, havia questionamento acerca de sua constitucionalidade, uma vez que restringia uma garantia constitucional.


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Prevaleceu, no entanto, a tese de que ―é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança‖ (Súmula 632/STF). É de ver que não se extingue o direito de a parte ingressar com uma ação judicial. Ao contrário, apenas é fechada a porta do mandado de segurança...

Ainda sobre o referido prazo, entende-se que ele ―começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado‖.133

Espécies de mandado de segurança

Preventivo Será cabível antes de o direito líquido e certo ser violado. Nesse caso, não há prazo para a impetração.

Repressivo Será cabível após a violação ao direito líquido e certo. Só pode ser impetrado dentro do prazo decadencial de 120 dias.

A Lei nº 12.016/09, de maneira expressa, admite o deferimento de liminar em mandado de segurança. Para que a medida seja deferida, cabe à parte demonstrar a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora).

Salientamos, em compasso com o disposto na Súmula 625/STF, que a controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão do mandado de segurança.

Há, porém, hipóteses nas quais não será cabível a impetração do mandado de segurança. Vejamos as principais:

a Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado (art. 5º, III, da

LMS e Súmula 268/STF);

b Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito

suspensivo (art. 5º, II, da LMS e Súmula /STF);

c Não cabe mandado de segurança contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito

suspensivo, independentemente de caução (art. 5º, I, da LMS e Súmula 267/STF);

d A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período

pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF);

Assim, a título de exemplo, caso se questione eventual benefício que deixou de ser pago,

deverá o impetrante pleitear (por meio do MS) somente que aquela benesse lhe volte a ser concedida. O pagamento de valores retroativos não poderá ser pleiteado por meio deste remédio constitucional.

e Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros

Tribunais (Súmula 624/STF);

A regra de competência em relação ao mandado de segurança é no sentido de que cada tribunal julga os remédios contra ele impetrados. Fazendo uso do jargão popular, diríamos que roupa suja se lava em casa...

f Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF).

Essa proibição decorre da impossibilidade de se utilizar o remédio como substitutivo de ação direta de constitucionalidade, subvertendo-se a lógica do sistema.

ATENÇÃO: segundo a doutrina e jurisprudência dominantes, a recusa na expedição de certidões é combatida por meio de mandado de segurança e não habeas data. Isso porque direito de certidão (ainda que de interesse pessoal) não se confundiria com direito de informação.

8.5.3.1. Mandado de segurança coletivo

Todas as considerações feitas até aqui em relação ao mandado de segurança individual são também aplicáveis ao coletivo.

133

MS 29.108-ED/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 22.6.2011.


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O mandado de segurança coletivo surge na busca de otimizar o sistema, economizando tempo e força de trabalho, além de evitar uma enxurrada de ações envolvendo a mesma temática.

A CF/88 diz serem estes os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo:

1 partido político com representação no Congresso Nacional;

Lembramos que basta um parlamentar, não sendo necessário que a agremiação política

conte com representantes nas duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).

Em relação à legitimidade dos partido político para a impetração do mandado de segurança coletivo, deve ser trazido à baila importante julgado do STF:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO POLÍTICO. IMPUGNAÇÃO DE EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA. IPTU. 1. Uma exigência tributária configura interesse de grupo ou classe de pessoas, só podendo ser impugnada por eles próprios, de forma individual ou coletiva. Precedente: RE nº 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 07/04/2000. 2. O partido político não está, pois, autorizado a valer-se do mandado de segurança coletivo para, substituindo todos os cidadãos na defesa de interesses individuais, impugnar majoração de tributo. 3. Recurso

extraordinário conhecido e provido.134

2 organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e, em pleno funcionamento,

há pelo menos um ano.

Segundo o STF, somente associação tem de obedecer a prazo de um ano; partido

político, sindicato ou entidade de classe não precisam de tempo mínimo135.

Não é necessário que haja autorização expressa dos sindicalizados/associados para o mandado de segurança coletivo. É o que dispõe a Súmula 629/STF.

Por fim, cabe asseverar que a jurisprudência do STJ tem se inclinado no sentido de também conferir ao Ministério Público a possibilidade de impetração do mandado de segurança coletivo136.

8.5.4. Mandado de injunção

Há divergência quanto à origem do mandado de injunção. Para alguns, ele teria nascido nos Estados Unidos (writ of injunction); para outros, suas raízes seriam no Direito português.

É uma inovação da Constituição de 1988, uma vez que nenhuma constituição brasileira anterior trazia essa garantia.

De acordo com o inciso LXXI, do artigo 5º, ―conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania‖.

É utilizado quando a falta de norma regulamentadora inviabiliza o exercício de direito previsto na CF/88. Daí se dizer que ele serve para combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

DICA: a expressão chave no caso do MI é ‗omissão legislativa‟.

Assim como o mandado de segurança, o de injunção não é gratuito e exige-se advogado para a sua impetração (é necessário capacidade postulatória).

Direito que se busca exercer tem de estar previsto na CF/88 e não na legislação infraconstitucional (Ex.: não caberia mandado de injunção quando houvesse previsão em uma lei de que ela seria regulamentada por meio de decreto).

Só é cabível o mandado de injunção em caso de omissão legislativa (falta de lei). Assim, ele não pode ser impetrado quando há pretensão de pleitear uma lei mais justa.

134

RE 196.184/AM, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 18.2.2005. 135

RE 198.919/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 24.9.1999. 136

RESP 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 19.3.2010.


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Seu uso guarda relação com as normas de eficácia limitada, uma vez que essas normas possuem aplicabilidade mediata, indireta e dependente de complementação legislativa.

Ex.: a CF/88 fala que o direito de greve dos servidores públicos será exercido nos termos e nos limites de lei específica. Ainda não há a lei...

Partes no mandado de injunção

Impetrante Titular de direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Impetrado Nunca será particular; pois só o poder público tem o dever de elaborar a norma

que falta.

Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Mandado de injunção ADI por omissão

controle difuso de constitucionalidade

(pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal)

controle concentrado de constitucionalidade

(só pode ser feito pelo STF)

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica,

que esteja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma regulamentadora.

* por analogia, MI Coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados para o MS coletivo.

Só pode ser ajuizada por entes previstos no artigo 103, incisos I a IX , da CF/88: Presidente da República; mesa da

Câmara dos Deputados; mesa do Senado Federal; mesa das Assembleias ou Câmara Legislativa; Governador de Estado ou DF; PGR; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de âmbito nacional.

8.5.4.1. Efeitos da decisão proferida no mandado de injunção

Num primeiro momento, a jurisprudência do STF era no sentido de que a decisão proferida no mandado de injunção apenas decretava a mora legislativa137 - teoria não concretista. O entendimento era de que não poderia o Judiciário legislar, pois isso implicaria ofensa ao princípio da separação de poderes.

No ano de 2007, no entanto, houve uma modificação na jurisprudência – verdadeira mutação constitucional138 – quando se decidiu que a decisão no mandado de injunção haveria de produzir efeitos concretos. A partir de então, adotou-se a posição concretista.

Essa teoria concretista divide-se em geral e individual. A primeira acontece quando uma só decisão pode ser estendida a todos aqueles que se encontrem na mesma situação fática. Já a concretista individual beneficia apenas a parte que impetrou o mandado de injunção.

Exemplificando, nos julgamentos envolvendo a omissão referente ao direito de greve de servidor público, entendeu a Suprema Corte que as decisões proferidas seriam aplicáveis a todos os servidores públicos. Foi dito que eles deveriam se basear na lei de greve dos serviços essenciais – Lei nº 7.783/89 – até que seja edita a lei específica, atendendo ao mandamento do art. 37, VII, da CF/88139.

No que pertence à aposentadoria especial de servidor público, a orientação prevalente foi a da teoria concretista individual, beneficiando, então, apenas o impetrante daquele mandado de injunção. Decidiu-se que o pedido de aposentadoria especial, enquanto não editada a norma requerida pelo artigo 40, § 4º, da CF – deveria se basear nas exigências previstas na Lei nº 8.213/91.

A propósito:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui

137

MI 695/MA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 20.4.2007. 138

Significa a mudança de interpretação da norma constitucional sem que haja a alteração do texto. É também chamada de Poder Constituinte Difuso. 139

Por todos, veja-se: MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.


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eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM

CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. 140

8.5.4.2. Mandado de injunção coletivo

Entende-se que o mandado de injunção coletivo segue a mesma sistemática do mandado de segurança coletivo.

Assim, são também legitimados para a impetração do mandado de injunção coletivo:

1 partido político com representação no Congresso Nacional;

Conforme já ressaltado, para o preenchimento desse requisito basta que o partido possua

um parlamentar, não sendo necessário que a agremiação política conte com representantes nas duas Casas Legislativas (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).

2 organização sindical, entidade de classe ou associação constituída e, em pleno funcionamento,

há pelo menos um ano.

8.5.5. Ação popular

É o remédio colocado à disposição de qualquer cidadão com vistas a anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou cultural.

DICA: a expressão chave no caso da ação popular é ‗ato lesivo‟.

A legitimidade para o ajuizamento da ação popular é conferida aos cidadãos, ou seja, brasileiro no gozo de direitos políticos ativos (quem pode votar). Também os portugueses terão essa legitimidade, desde que haja reciprocidade – art. 12, § 1º, da CF/88.

Veja-se que não se exige a capacidade eleitoral passiva (possibilidade de ser votado). Assim, mesmo as pessoas entre 16 e 18 anos podem ajuizar a ação popular. Ressalve-se que não há necessidade de a pessoa estar assistida por seus pais, mesmo sendo relativamente incapaz, a teor do que estabelece o art. 4º do Código Civil. Isso porque a questão envolve direitos políticos e não civis.

A condição de cidadão é demonstrada por meio do título de eleitor ou de documento a ele correspondente (documento de quitação eleitoral, obtido até mesmo por meio da internet).

De outro lado, não podem propor ação popular: estrangeiros (excetuando-se os portugueses, desde que haja reciprocidade); apátridas (heimatlos); inalistáveis; inalistados, partidos políticos; organizações sindicais; e quaisquer outras pessoas jurídicas, além de brasileiros com direitos políticos suspensos ou que os tenham perdido (art. 15, CF/88).

Quanto ao Ministério Público, a Lei da Ação Popular – Lei nº 4.717/65 – diz que ele deverá prosseguir com a ação caso o autor dela desista. Atento ao novo enquadramento conferido às tutelas coletivas, o STJ vem conferindo a ele também a possibilidade de ajuizar a ação. A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...). LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93(...). (...) 3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

140

MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.


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4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

141

Assim como acontece com o habeas corpus e com o mandado de segurança, há duas espécies de ação popular, quais sejam, preventiva e repressiva.

De igual modo, ela será cabível contra atos de autoridade pública ou de particular, desde que esteja configurada uma das hipóteses de sua incidência.

Só pode ser considerado cidadão o brasileiro (nato ou naturalizado) que está em pleno gozo dos direitos políticos ativos (quem pode votar).

Havendo a comprovação do perigo da demora e fumaça do bom direito, será cabível pedido de liminar.

8.5.5.1. Competência para julgamento da ação popular

Em regra, não há foro privilegiado para o julgamento de ação popular nem de ação civil pública.

Assim, a ação popular ou ação civil pública ajuizadas contra quaisquer autoridades (Presidente da República, Conselho Nacional de Justiça, Governadores, Conselho Nacional do Ministério Público etc) não são julgadas no STF, mas, sim, pelo juízo de 1º grau.

Nesse sentido:

EMENTA: Competência originária do Supremo Tribunal para as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 102, I, r, com a redação da EC 45/04): inteligência: não inclusão da ação popular, ainda quando nela se vise à declaração de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. 1.

Tratando-se de ação popular, o Supremo Tribunal Federal - com as únicas ressalvas da incidência da alínea n do art. 102, I, da Constituição ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro -, jamais admitiu a própria competência originária: ao contrário, a incompetência do Tribunal para processar e julgar a ação popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo ato questionado a dignitário individual - a exemplo do Presidente da República - ou a membro ou membros de órgão colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cível - como sucede no mandado de

segurança - ou na esfera penal - como ocorre na ação penal originária ou no habeas corpus - estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição. 2. Essa não é a hipótese dos integrantes do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público: o que a Constituição, com a EC 45/04, inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiado, e não, aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros, como seria de dar-se na ação popular.142

No entanto, se a ação popular envolver conflito federativo (União x Estado; Estado x

Estado; Estado x DF) haverá a competência originária do STF. Foi o que aconteceu, por exemplo, no julgamento da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, que ocorreu no STF143. O caso envolvia conflito entre a União e o Estado de Roraima.


1 (OAB SP 137 2009) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa. B) é absolutamente inviolável. C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar.

141

RESP 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 19.3.2010. 142

PET 3.674-QO/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2006. 143

PET 3.388/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 25.92009.


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D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal. 2 (OAB SP 137 2009) É correto afirmar que a lei penal A) não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. B) retroagirá, salvo disposição expressa em contrário. C) não retroagirá, salvo se o fato criminoso ainda não for conhecido. D) retroagirá, se ainda não houver processo penal instaurado. 3 (OAB SP 137 2009) Segundo a CF, pode ser instituída pena A) de caráter perpétuo. B) de trabalhos forçados. C) de perda de bens. D) de banimento. 4 (PGE AL Procurador do Estado 2009) Acerca da inviolabilidade do domicílio e de assuntos relacionados, assinale a opção correta. A) A análise da colisão entre a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos e o poder-dever de punir do Estado prescinde da verificação da proporcionalidade e da aplicação do princípio da concordância prática, uma vez que o primeiro sempre prepondera sobre o segundo. B) O conceito normativo de casa é abrangente; assim, qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade está protegido pela inviolabilidade do domicílio. Apesar disso, há a possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritório de advocacia que seja utilizado como reduto para a prática de crimes. C) Nos casos de flagrante delito, desastre, ou mesmo para prestar socorro, não é permitido o ingresso no domicílio durante a noite sem o consentimento do morador. D) É impossível a violação de domicílio com fundamento em decisão administrativa. Contudo, é possível o ingresso de fiscal tributário em domicílio, durante o dia, sem o consentimento do morador e sem autorização judicial. E) O oficial de justiça pode, mediante ordem judicial, ingressar em domicílio no período noturno, sem a autorização do morador, para lavrar auto de penhora. 5 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, assinale a opção correta. A) A CF garante a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, mediante o pagamento das respectivas taxas. B) Segundo a CF, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, mediante prévia autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. C) É livre a manifestação do pensamento, sendo garantido o anonimato. D) A lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu. 6 (TRE MG Técnico Administrativo) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais, a CF A) estabelece ser inviolável a liberdade de consciência e de crença, razão pela qual é vedado ao Estado garantir, na forma da lei, proteção aos locais de culto e às suas liturgias. B) estabelece o direito de reunião pacífica, sem armas, em locais abertos ao público, desde que mediante autorização prévia da autoridade competente. C) prevê a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas em caráter absoluto. D) reconhece ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. E) prevê que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, de modo que ninguém pode, em qualquer hipótese, nela penetrar sem o consentimento do morador. 7 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Se um motorista, multado pelo agente do DETRAN, por excesso de velocidade, discordar da legalidade do ato, não poderá ajuizar ação perante o Poder Judiciário com o objetivo de anular a aplicação da multa, pois, nessa situação, o ato praticado pelo agente do DETRAN não está sujeito à apreciação do Poder Judiciário visto tratar-se de ato eminentemente administrativo. 8 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Entre os direitos fundamentais previstos expressamente na CF está o direito à duração razoável dos processos, tanto no âmbito judicial quanto no administrativo. 9 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) A Constituição Federal (CF) garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente. Maria protocolou junto ao DETRAN requerimento com a finalidade de conhecer as informações acerca de sua pessoa constantes no banco de dados daquele órgão. O pedido foi negado pelo diretor, com base em portaria do


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órgão que proibia o acesso pretendido por Maria, apesar de as informações não serem de uso exclusivo do DETRAN. Diante dessa situação hipotética, julgue o item abaixo. 10 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) Para ter acesso às informações, Maria poderá valer-se do mandado de injunção. Essa ação constitucional destina-se a assegurar o acesso a informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 11 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, mesmo quando não tenha representação no Congresso Nacional. 12 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos e das garantias fundamentais expressos na CF, assinale a opção correta. A) Inexiste pena de morte, no Brasil, em qualquer hipótese. B) É exigida autorização do poder público para realização de reuniões em locais abertos ao público, ainda que com finalidade pacífica. C) Nenhum cidadão brasileiro pode ser extraditado. D) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional. E) A criação das associações e, na forma da lei, a de cooperativas, depende de autorização estatal. 13 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF assegura a todos o direito de reunião pacífica em locais abertos ao público, desde que mediante autorização prévia da autoridade competente e que não se frustre outra reunião prevista para o mesmo local. 14 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF veda a interferência do Estado no funcionamento das associações e cooperativas. 15 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) O Brasil se submeterá à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação manifestar adesão. 16 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Não há deportação nem expulsão de brasileiro. 17 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) Célio é analista administrativo da Secretaria de Estado da Administração de estado da federação há 5 anos. Em janeiro de 2009, ele foi convocado para integrar o corpo de jurados do tribunal do júri da capital do seu estado. Célio encaminhou expediente ao juiz titular do tribunal, alegando a impossibilidade de participar do corpo de jurados em razão de as votações serem públicas, não havendo sigilo, o que lhe deixaria em uma posição de exposição pessoal na cidade em que reside. Nessa situação, Célio equivocou-se ao encaminhar o expediente ao magistrado, uma vez que a CF assegura o sigilo das votações no tribunal do júri. 18 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Antônio, governador de determinado estado, visando impedir um comício marcado para o dia seguinte em praça pública, determinou ao comando da polícia militar a prisão de João, organizador do comício. Além disso, o governador Antônio baixou um decreto determinando que todos os que comparecessem ao comício fossem presos. O governador fundamentou sua decisão na necessidade de preservar a ordem pública e no fato de não ter sido solicitada autorização para a realização do evento. Foi assegurado a João o direito a um advogado e a um telefonema. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta tendo em vista os direitos e garantias fundamentais previstos na CF. A) A prisão de João, em tese, foi legal, visto que devidamente fundamentada e decidida pela autoridade competente. B) João poderá impetrar, por meio de seu advogado, mandado de segurança visando questionar a legalidade de sua prisão e garantir o seu direito de ir e vir. C) João deveria ter solicitado autorização prévia para a realização do comício, não sendo suficiente o simples aviso prévio à autoridade competente. D) A prisão de João e o local onde foi recolhido deveriam ter sido comunicados imediatamente ao juiz competente e a sua família. E) João só poderia ter sido preso em sua residência, no período da noite, por decisão judicial. 19 (TJ AL Juiz Substituto 2009) Considerando a jurisprudência do STF, assinale a opção correta acerca dos direitos e garantias fundamentais. A) Suponha que Maria, viúva de servidor público estadual, estivesse recebendo, com base em lei estadual, pensão de 100% do valor da remuneração do cargo efetivo do falecido marido e que lei estadual superveniente tenha reduzido esse percentual para 50% do valor da remuneração do cargo. Nessa situação hipotética, a redução legal alcança o benefício recebido por Maria, já que não há direito adquirido a regime jurídico. B) Suponha que, por determinação judicial, tenha sido instalada escuta ambiental no escritório de advocacia de Pedro, para apurar a sua participação em fatos criminosos apontados em ação penal. Nessa situação hipotética, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritório em tela, eventual prova obtida nessa diligência será ilícita, por violação ao domicílio, ainda que preenchidos todos os demais requisitos legais.


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C) Considere que Paulo tenha respondido a processo administrativo disciplinar e optado por nomear como seu defensor um colega de trabalho que não era nem advogado nem bacharel em direito. Nessa situação hipotética, caracteriza-se violação ao princípio da ampla defesa. D) Considere que Carla, menor com 10 meses de idade, não tenha acesso a uma creche pública gratuita por falta de vagas. Nessa situação hipotética, não poderia Carla ser matriculada em uma creche pública por força de decisão judicial, visto que a criação das condições desse serviço público decorre da análise dos critérios de conveniência e oportunidade do administrador, não havendo direito subjetivo na espécie. E) Suponha que Pedro, menor com 10 anos de idade, não tenha acesso a medicamento gratuito fornecido pelo SUS. Nessa situação hipotética, tem legitimidade para impetrar ação civil pública o MP, com vistas a condenar o ente federativo competente a disponibilizar esse medicamento, sem que haja usurpação da competência da defensoria pública. 20 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) O estrangeiro sem domicílio no Brasil não tem legitimidade para impetrar habeas corpus, já que os direitos e as garantias fundamentais são dirigidos aos brasileiros e aos estrangeiros aqui residentes. 21 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) Caso um escritório de advocacia seja invadido, durante a noite, por policiais, para nele se instalar escutas ambientais, ordenadas pela justiça, já que o advogado que ali trabalha estaria envolvido em organização criminosa, a prova obtida será ilícita, já que a referida diligência não foi feita durante o dia. 22 (TRT 17ª Região Execução de Mandados 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Diante dos requisitos legais, o juiz de direito de determinada comarca decretou a prisão preventiva do vereador Galego, suspeito de tráfico de drogas, bem como autorizou a realização de busca e apreensão em sua residência. A polícia, de posse dos mandados judiciais, dirigiu-se até a câmara municipal, não logrando êxito em encontrar o vereador. Às 20h, a polícia localizou Galego em sua residência. Considerando as informações apresentadas na situação hipotética acima, julgue o item que se seguem. Galego tem o direito constitucional à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. 23 (DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Em razão do princípio da isonomia, os brasileiros naturalizados, assim como os brasileiros natos, não podem ser extraditados. 24 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado direito fundamental de terceira geração. 25 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) A CF prevê que não se concede extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, porém os brasileiros naturalizados podem ser extraditados em caso de crime comum, praticado antes da naturalização. 26 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Segundo a CF, deve ser concedido habeas data sempre que a ausência de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 27 (ANTAQ Técnico 2009) Considere que Joana, filha de Manoel, português, e de Sofia, italiana, tenha nascido em Brasília, onde seus pais estavam passando férias. Considere, ainda, que, ao completar 21 anos de idade, Joana tenha retornado ao Brasil para prestar concurso público e tenha sido presa. Nesse caso hipotético, Joana poderá ser extraditada. 28 (TRE/GO Analista Administrativo 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A ação popular é uma garantia constitucional que está à disposição dos cidadãos em geral, cuja prova da cidadania, para fins de ingresso em juízo, deve ser feita com o título eleitoral ou documento a ele correspondente. 29 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Não é possível a instauração de inquérito policial baseado unicamente no conteúdo de denúncia anônima. 30 (ANAC Analista Administrativo 2009) Embora seja possível a restrição da liberdade de locomoção dos indivíduos nos casos de prática de crimes, é vedada a prisão civil por dívida, salvo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), quando se tratar de obrigação alimentícia ou de depositário infiel. 31 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2010) Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. 32 (EMBASA / 2010) O habeas data, via de regra, pode ser impetrado para a obtenção de informações que o poder público ou entidades de caráter público possuam a respeito de terceiros.


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33 (ANAC Analista Administrativo 2009) É imprescritível a ação tendente a reparar violação dos direitos humanos ou dos direitos fundamentais da pessoa humana. 34 (EMBASA / 2010) O direito constitucional de petição é definido como o direito de uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre, por exemplo, um abuso de direito a que esteja submetida, desde que sejam pagas as taxas administrativas para o órgão a que é dirigido o exercício desse direito. 35 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) A CF assegura a liberdade de expressão, apesar de possibilitar, expressamente, sua limitação por meio da edição de leis ordinárias destinadas à proteção da juventude. 36 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) Independentemente de aviso prévio ou autorização do poder público, todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. 37 (DEFENSOR PÚBLICO /DPES / 2009) Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a legalidade da sua prisão. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo sendo estrangeiro não residente no Brasil, Paul poderá valer-se dessa garantia constitucional. 38 (DEFENSOR PÚBLICO / DPES / 2009) Os direitos de primeira geração ou dimensão (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da igualdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da liberdade; os direitos de terceira geração — que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais — consagram o princípio da solidariedade. 39 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009) Quanto aos direitos fundamentais e à tutela constitucional das liberdades, assinale a opção correta. A A CF prevê direito à indenização por dano material, moral e à imagem, consagrando ao ofendido a reparabilidade em virtude dos prejuízos sofridos, não sendo possível, por essa razão, pedido autônomo de indenização por danos morais, sem que tenha havido dano material concomitante. B Dispõe a CF que nenhum brasileiro pode ser extraditado, nem concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. C As ações de habeas corpus e habeas data são gratuitas. D Será cabível, em qualquer circunstância, manejo de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. E Somente o brasileiro nato possui legitimação constitucional para propositura de ação popular, desde que esteja em dia com seus deveres políticos. 40 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) As associações podem ser criadas independentemente de autorização legal, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. 41 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / DFP / 2009) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou à de terceiros, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. 42 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A criação de associação independe de autorização, sendo permitida a interferência estatal em seu funcionamento. 44 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O sigilo das comunicações telefônicas somente pode ser violado para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não havendo, nesses casos, a necessidade de ordem judicial para a realização da quebra do sigilo. 45 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ainda que lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. 46 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado.


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47 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. 48 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 49 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os tratados e convenções internacionais acerca de direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 50 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Quanto aos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta. A A indenização por danos morais tem seu âmbito de proteção adstrito às pessoas físicas, já que as pessoas jurídicas não podem ser consideradas titulares dos direitos e das garantias fundamentais. B Apesar da ausência de autorização expressa na CF, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados é possível, em caráter excepcional. C O TCU, no exercício de sua missão constitucional de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, tem competência para determinar a quebra de sigilo bancário dos responsáveis por dinheiros e bens públicos. D De acordo com a doutrina e jurisprudência, a tutela jurídica do direito de reunião eventualmente atingido se efetiva por intermédio do habeas corpus. E O cidadão não pode ser privado definitivamente de seus direitos políticos. 51 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No que se refere aos direitos fundamentais assegurados na CF e aos poderes do Estado, assinale a opção correta. A De acordo com o STF, a comissão parlamentar de inquérito pode proceder à quebra de sigilo bancário da pessoa investigada, ainda que baseada em fundamentos genéricos, sem a indicação de fatos concretos e precisos. B Conforme entendimento do STF, a atual CF recepcionou o dispositivo da Lei de Imprensa que estabelece limitação quanto à indenização devida pela empresa jornalística, a título de dano moral, na hipótese de publicação de notícia inverídica, ofensiva à boa fama da vítima. C O STF considera lícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. D Compete ao TC do estado, por força do princípio da simetria, reexaminar as decisões lavradas pela fazenda pública estadual, no âmbito de processos administrativos que tenham por objeto matéria de natureza tributária. E O direito de resposta proporcional ao agravo constitui instrumento democrático de ampla abrangência, já que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas configurarem ou não infrações penais. 52 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Acerca dos direitos e garantias fundamentais, e da sua proteção judicial e não judicial, assinale a opção correta. A O modelo jurisdicional brasileiro prevê o direito genérico ao duplo grau de jurisdição, garantia que toda pessoa acusada de delito tem, no processo, de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. B A sentença originada da instância arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, o mesmo efeito da sentença proferida pelos órgãos judiciais, mas, em face da garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário, ela fica sujeita a recurso ou a homologação judicial. C O mandado de segurança pode ser impetrado por pessoas naturais, mas não por pessoas jurídicas, em defesa de direitos individuais. D Qualquer pessoa, seja física ou jurídica, nacional ou estrangeira, tem legitimidade para exercer o direito de petição, apresentando reclamações a qualquer autoridade legislativa, executiva ou jurisdicional, contra ilegalidade ou abuso de poder. E O sujeito passivo do habeas corpus será a autoridade pública, pois somente ela tem a prerrogativa de restringir a liberdade de locomoção individual em benefício do interesse público ou social, razão pela qual não se admite sua impetração contra ato de particular. 53 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Segundo entendimento do STF, é vedada a utilização de algemas, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental do cidadão de não ser submetido a tratamento desumano ou degradante. 54 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) As associações somente podem ser compulsoriamente dissolvidas por meio de decisão judicial transitada em julgado, considerando a vedação constitucional de interferência do Estado em seu funcionamento. 55 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Com referência às ações constitucionais e aos direitos sociais previstos na CF, assinale a opção correta. A Habeas data é o remédio constitucional adequado para o caso de recusa de fornecimento de certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros, assim como para o caso de recusa de obtenção de informações de interesse particular, coletivo ou geral.


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B Se o autor da ação popular dela desistir, o MP poderá, entendendo presentes os devidos requisitos, dar-lhe prosseguimento. C Diferentemente das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações, os partidos políticos não têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. D Os sindicatos não têm legitimidade processual para atuar na defesa de direitos individuais da categoria que representem, mas são parte legítima para defender direitos e interesses coletivos, tanto na via judicial quanto na administrativa. Os direitos de defesa dos cidadãos constituem, em um plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; e implicam, em um plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos. J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 561. Apud Alexandre de Moraes. Direito

constitucional. 21.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 25 (com adaptações). A partir do texto acima, julgue os dois itens que se seguem. 56 (ADMINISTRAÇÃO / EMBASA / 2010) Para a doutrina constitucionalista brasileira, não existem diferenças entre direitos fundamentais e garantias fundamentais, pois ambos visam proteger os cidadãos das ingerências do poder público. 57 (ADMINISTRAÇÃO / EMBASA / 2010) A abrangência do direito de resposta previsto na CF é ampla, aplicando-se a todas as ofensas sofridas pelo sujeito, configurem essas ofensas infrações penais ou não. 58 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Apesar de a Constituição Federal de 1988 (CF) prever que o sigilo de correspondência é inviolável, admite-se a sua limitação infraconstitucional quando há conflito com outro interesse de igual ou maior relevância. 59 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Admite-se impetração de habeas corpus contra um hospital particular que prive um paciente do seu direito de liberdade de locomoção. 60 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Os direitos individuais considerados como cláusulas pétreas se restringem aos previstos no art. 5.º do texto constitucional. 61 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Uma pessoa jurídica pode pleitear na justiça indenização por danos materiais e morais no caso de violação à sua honra objetiva, representada por sua reputação e boa fama perante a sociedade. 62 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) O Ministério Público pode determinar a violação de domicílio alheio para a realização de uma busca e apreensão de materiais e equipamentos que possam servir como prova em um processo. 63 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Não é admitida a interceptação telefônica entre o acusado em processo criminal e seu defensor, pois o sigilo profissional do advogado é uma garantia do devido processo legal. 64 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) As pessoas jurídicas também são beneficiárias dos direitos e das garantias individuais, desde que tais direitos sejam compatíveis com a sua natureza. 65 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Os direitos e as garantias fundamentais consagrados constitucionalmente não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na mesma Carta Magna. 66 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, caberá mandado de segurança. 67 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) O habeas corpus constitui, segundo o STF, medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancário em procedimento criminal. 68 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT /2010) Quanto aos direitos e garantias individuais, assinale a opção correta. A O direito à duração razoável do processo, tanto no âmbito judicial quanto no âmbito administrativo, é um direito fundamental previsto expressamente na CF.


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B A CF garante a todos o direito de reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização ou prévio aviso à autoridade competente. C Segundo a CF, cabe mandado de injunção para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. D Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF. E A CF permite que seja constituído tribunal penal especial para o julgamento de crimes hediondos que causem grande repercussão na localidade em que foram cometidos. 69 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT /2010) Quanto aos direitos da personalidade, assinale a opção correta. A O direito à integridade física é um direito da personalidade absolutamente indisponível, que, por isso, não admite temperamentos. B Quando há violação dos direitos da personalidade, deve-se pedir indenização por perdas e danos, não sendo possível propositura de ação que faça cessar a lesão. C O ordenamento legal brasileiro não outorga proteção ao pseudônimo. D Os direitos da personalidade, via de regra, são intransmissíveis, ou seja, não podem ser transferidos à esfera jurídica de outrem. E A disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, com fins científicos ou altruísticos, é perfeitamente válida e não admite posterior revogação. 70 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Com relação às garantias constitucionais, assinale a opção correta. A O habeas corpus pode ser impetrado tanto contra ato emanado do poder público como contra ato de particular, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. B O mandado de segurança pode ser interposto mesmo contra ato administrativo do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. C O habeas data destina-se a assegurar o conhecimento de informações pessoais constantes de registro de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, desde que geridas por servidores do Estado. D O mandado de injunção tem como objeto o não cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados, sendo pacífico, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que ele só é cabível se a omissão tiver caráter absoluto ou total, e não parcial. E O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por pessoas jurídicas, públicas ou privadas, como as organizações sindicais e as entidades de classe legalmente constituídas, mas não por partidos políticos. 71 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Assinale a opção correta a respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos. A Em razão do caráter absoluto do princípio da isonomia, não se admite o estabelecimento de proibições relativas ao acesso em determinadas carreiras por critério de idade. B O dano moral, que atinge a esfera íntima da vítima, agredindo seus valores, humilhando e causando dor, não recai sobre pessoa jurídica. C A garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio abrange qualquer compartimento habitado, mas não os compartimentos onde alguém exerce atividade profissional. D A CF assegura a prestação de assistência religiosa tanto às entidades hospitalares privadas quanto às públicas, bem como aos estabelecimentos prisionais civis e militares. E O sigilo das comunicações telefônicas é inviolável, podendo ser rompido somente por autorização judicial ou por decisão da autoridade policial responsável pelo inquérito, quando existirem fundados elementos reveladores da prática de crime. 72 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Nesse sentido, não sendo atendido o pedido de certidão, por ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível será o habeas data. 73 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) O direito à vida é protegido de forma absoluta pela CF, razão pela qual em nenhuma hipótese é admitida a pena de morte no país. 74 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Ainda que de posse de determinação judicial, a casa é local inviolável do indivíduo durante a noite, não podendo ninguém nela entrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro. 75 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) De acordo com a CF, a liberdade de reunião permite que determinado grupo de pessoas se reúna pacificamente em locais abertos ao público, independentemente de autorização e de prévio aviso à autoridade.


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76 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito. 77 (ADVOGADO / BRB / 2010) Conforme expressa disposição constitucional, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins é considerado crime inafiançável e imprescritível. 78 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) A competência do júri é para julgamento dos crimes contra a vida, sejam eles dolosos ou culposos. 79 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para que uma associação seja compulsoriamente dissolvida, é necessário que haja o trânsito em julgado de decisão judicial nesse sentido. 80 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para ajuizar mandado de segurança ou habeas data, o autor da ação deve comprovar o esgotamento da via administrativa. 81 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Tal como ocorre na ADI, não é admitida a impetração de mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos. 82 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, é cabível a impetração de habeas corpus, dirigido ao plenário da Suprema Corte, contra decisão colegiada proferida por qualquer de suas turmas. 83 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF assegura a criação de cooperativas, na forma da lei, independentemente de autorização, vedando a interferência estatal no seu funcionamento. 84 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) De acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), na hipótese de iminente perigo público, a autoridade competente pode usar propriedade particular, assegurando-se ao proprietário, no caso de dano, a indenização ulterior. 85 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Quanto aos direitos fundamentais, assinale a opção correta. A A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo, durante o dia, para prestar socorro, em caso de flagrante delito ou desastre ou por determinação judicial. B A CF prevê o direito à livre manifestação de pensamento, preservando também o anonimato. C É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis de internação coletiva, direito esse que não se estende às entidades militares de internação. D São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral quando sua violação provoque qualquer tipo de sofrimento à vítima. E É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. 86 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Considerando os direitos fundamentais contidos na CF, assinale a opção correta. A A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedadas a dissolução compulsória dessas instituições ou a suspensão de suas atividades. B A CF assegura plena liberdade para o exercício de trabalho, ofício ou profissão, sendo vedadas restrições de qualquer natureza. C Os tratados e convenções internacionais acerca dos direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. D No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá fazer uso de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização, independentemente da ocorrência de dano. E Todos têm direito a receber dos órgãos públicos quaisquer informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que têm de ser prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade.

DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

01 D 02 A 03 C 04 B 05 D

06 D 07 E 08 C 09 E 10 E

11 E 12 D 13 E 14 C 15 C

16 C 17 C 18 D 19 E 20 E

21 E 22 C 23 E 24 C 25 C


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26 E 27 E 28 C 29 C 30 E

31 C 32 E 33 C 34 E 35 E

36 E 37 C 38 E 39 C 40 C

41 E 42 C 43 E 44 E 45 E

46 C 47 C 48 C 49 E 50 B

51 E 52 D 53 E 54 C 55 B

56 E 57 C 58 C 59 C 60 E

61 C 62 E 63 C 64 C 65 C

66 E 67 C 68 A 69 D 70 A

71 D 72 E 73 E 74 C 75 E

76 C 77 E 78 E 79 C 80 E

81 E 82 E 83 C 84 C 85 E

86 C 87 88 89 90


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9. DIREITOS SOCIAIS

O segundo capítulo dos direitos fundamentais abrange o tema direitos sociais, espalhados nos artigos 6º a 11 da CF/88.

Num primeiro momento, é importante lembrar que esses direitos estão ligados primordialmente à segunda dimensão/geração de direitos fundamentais. Assim, eles se caracterizam por constituir prestações positivas do poder público.

Se, num primeiro momento – primeira geração/dimensão de direitos fundamentais – pregava-se um absenteísmo estatal, nesta fase busca-se a implementação de políticas públicas, de ações governamentais.

Sabemos todos que os recursos financeiros do Estado não são abundantes – além de muitas vezes não haver bom uso dessas verbas. Assim, há uma série de necessidades da população que findam por não serem atendidas.

Vem do direito alemão a chamada cláusula da reserva do possível. Em linhas gerais, ela veicularia a ideia de que as necessidades haveriam de ser atendidas à medida do possível. Com isso, findou-se por encontrar justificativa constitucional à negativa na implementação das obrigações estatais mais elementares, aí incluídas a saúde e a educação.

Mas, como limitador ao emprego desordenado da cláusula da reserva do possível, surge a teoria do mínimo existencial.

Nessa ordem de ideias, se é certo que o Estado não consegue atender a todas as necessidades da sociedade, não menos certo é que o mínimo para que a pessoa viva com dignidade há de ser resguardado.

Partindo-se do vetor-fonte do ordenamento jurídico – o princípio da dignidade da pessoa humana – não poderia o Estado deixar de prestar aquela parcela indispensável à manutenção de uma vida digna.

É nesse contexto que ganha força uma intervenção mais aguerrida do Poder Judiciário, o que se convencionou denominar de ativismo ou construtivismo judicial.

Esse movimento é fomentado pela crescente atuação de entidades sociais e, principalmente, pelo elogiável papel que tem sido desempenhado pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, instituições que têm se fortalecido ao longo dos mais de vinte anos da promulgação da Constituição cidadã.

Como dito linhas atrás, tem crescido a participação do Judiciário na resolução de questões nas quais a demanda premente dos cidadãos é resguardar a vida. Assim, vemos no dia a dia decisões assegurando leitos em UTI de hospitais privados quando, na rede pública, elas inexistem.

De igual modo, há uma série de julgados obrigando o Estado a fornecer medicamentos de alto custo ou tratamentos médicos, algumas vezes inclusive fora do país.

O tema em questão é um dos mais instigantes e certamente decorre do amadurecimento do espírito democrático e do fortalecimento das instituições que lidam mais diretamente com o corpo social.

A seguir, enfrentaremos as questões principais relacionadas aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos no art. 7º da CF/88, passando pela sistematização do direito sindical.

9.1. Os direitos sociais previstos no artigo 6º

O artigo 6º de nossa Constituição diz serem direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição.

A se destacar, num primeiro momento, que o direito social de moradia foi inserido pela EC 26/00.

E sobre esse direito houve importante discussão no seio da Suprema Corte envolvendo a (in)constitucionalidade da Lei nº 8.009/90, especialmente na parte em que prevê a possibilidade de penhora do bem de família do fiador.


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Após intenso debate, prevaleceu a orientação de que é constitucional a regra prevista na legislação.

Na ocasião, salientou-se que a proteção ao direito social de moradia não afastaria a possibilidade de penhora, pois, quando se dispõe a ser fiador, a pessoa já saberia dos riscos que estaria correndo. Acrescentou-se, ainda, a afirmação de que essa norma se apresentaria como uma garantia aos proprietários, incentivando o mercado imobiliário, que contaria com maior proteção.

Confira-se a ementa do referido julgado:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado.Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6ºda CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República

144.

O texto original da CF/88 também não trazia o direito à alimentação. Este foi inserido pela EC 64/10.

Chamamos a atenção dos caros estudantes para a chamada PEC da Felicidade. Essa proposta de emenda à Constituição, de autoria do Senador Cristovam Buarque, busca dar a seguinte redação ao art. 6º da CF/88:

Art. 6º São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

9.2. Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais

Antes mesmo de passarmos ao exame dos direitos elencados no art. 7º da CF/88, deve ser destacado que a Constituição proíbe diferenciação de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Mais ainda, também não pode haver discriminação fundada em critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, ou que distingam o trabalho manual, técnico e intelectual.

Também se consagra a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso – o avulso é aquele que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural. Ex.: estivadores, vigias portuários etc.

Nesse contexto, há uma hipótese na qual eventual diferenciação será admitida. Ela se refere à proteção ao mercado da mulher. No entanto, entendemos se tratar, em verdade, da aplicação do princípio da igualdade em sentido material, ou seja, dar tratamento desigual aos que se encontram em situação de desigualdade.

Vejamos, pois, os principais direitos mencionados no que tange aos trabalhadores urbanos e rurais.

9.2.1. Proteção contra a desemprego

O artigo 7º da CF/88 apresenta variados direitos dos trabalhadores, estabelecidos ao longo de trinta e quatro incisos. De todo modo, entende a Suprema Corte que esse elenco é meramente exemplificativo145.

Com vistas a resguardar o empregado contra as incertezas do mercado de trabalho, o constituinte originário previu que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou

144

RE 407.688/AC, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 6.10.2006. 145

ADI 639/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 21.10.2005.


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sem justa causa. A norma diz que uma lei complementar preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

Enquanto não editada a norma referida no dispositivo constitucional, continuará sendo aplicada a regra prevista no art. 10 do ADCT, que fixa em 40% do valor depositado no FGTS a quantia devida a título de indenização compensatória.

Ainda no intuito de proteger a parte hipossuficiente na relação laboral, prevê o inciso II do art. 7º da CF/88 a existência de seguro-desemprego, caso esse desemprego seja involuntário.

9.2.2. FGTS

Com a abolição da chamada estabilidade decenal, foi criado o fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS). Ele resguarda o trabalhador, que pode sacar esses valores em caso de desemprego involuntário, aposentadoria, ou ainda em outras situações definidas pelo conselho curador do fundo.

Muitas vezes, quando determinada região do país sofre uma catástrofe natural – a exemplo das constantes enchentes que afetam algumas cidades –, há autorização para que o trabalhador retire os valores depositados em sua conta.

Acresça-se, outrossim, que o prazo prescricional em relação às ações que buscam o pagamento do FGTS é de trinta anos. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA TRABALHISTA. 1. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS. PRECEDENTES. (...). 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos.

146

9.2.3. Salário mínimo

Diz o inciso IV do art. 7º da CF/88 que o salário mínimo, fixado em lei, será nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Segundo o STF, é possível a vinculação ao salário mínimo quando o objeto da prestação expressa tem a finalidade de atender às mesmas garantias que o salário concede ao trabalhador e à sua família. É a situação encontrada nas hipóteses de pensão alimentícia.147

Por meio da decisão que originou a Súmula Vinculante nº 4, o STF firmou a compreensão

de que o adicional de insalubridade não poderia ter como base o salário-mínimo.

Já na Súmula Vinculante nº 6, foi consignado que ―não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial”.

Refletindo a importância do tema na jurisprudência, foram editadas outras duas súmulas vinculantes, de seguinte redação:

Súmula Vinculante nº 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo. Súmula Vinculante nº 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Acresça-se, por fim, que aqueles que recebem remuneração variável também gozam da

garantia do salário mínimo. É o caso, por exemplo, dos trabalhadores do comércio, que geralmente ganham comissões nas vendas.

9.2.4. Piso salarial

146

RE 569.742-Agrg/RS, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 10.12.2010. 147

RE 134.567/PR, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 6.12.1991.


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O piso salarial deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. Ele representa o valor mínimo assegurado ao trabalhador que pertence a certa categoria profissional. Ex.: vigilantes do DF, metalúrgicos do ABC/SP etc.

Em atenção à regra do inciso IV do art. 7º, o STF entende que o piso salarial não pode ser fixado em múltiplo do salário mínimo148.

9.2.5. Irredutibilidade salarial

Como regra, o salário do trabalhador não pode ser reduzido. Para que eventual redução seja legítima, deve ela decorrer de negociação coletiva com a participação obrigatória do sindicato.

9.2.6. Décimo terceiro salário

Será devido ao trabalhador, com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Em relação ao servidor público, recebe o nome de gratificação natalina, regulada nos artigos 63 a 66, da Lei nº 8.112/90. Ele também será pago com base na remuneração integral (servidor ativo) ou nos proventos (servidor inativo).

9.2.7. Adicional noturno

A CF/88 só diz que trabalho noturno deverá ter remuneração superior, mas não fala em quanto. Recorrendo-se à CLT, encontramos o seguinte regramento:

Para o trabalhador urbano, considera-se noturno ―o trabalho executado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte‖ (CLT, art. 73).

Nesse caso, será devido um adicional de pelo menos 20% sobre a hora diurna. Além disso, cada hora é computada como sendo 52‘30‖ (cinquenta e dois minutos e trinta segundos).

Em relação ao trabalhador rural, distingue-se a atuação na lavoura e na pecuária.

Na lavoura, considera-se noturno o trabalho executado entre 21h de um dia e 5h do dia seguinte. Já na pecuária, esse horário é alterado para se iniciar às 20h de um dia e terminar às 4h do dia posterior.

Diferentemente do que acontece em relação ao trabalhador urbano, será devido um adicional de 25% sobre a remuneração noturna – art. 7º da Lei nº 5.889/73. Em contrapartida, não há previsão de cômputo diferenciado para a hora noturna.

9.2.8. Retenção dolosa de salário

A CF/88 prevê, como forma de proteção ao trabalhador, que a retenção dolosa de salário constitui crime.

Ressalte-se que só se considera crime quando houver dolo, ou seja, quando o empregador não paga porque não quer.

Este dispositivo constitucional veicula uma norma de eficácia limitada, pois carece de lei regulamentadora.

9.2.9. Participação nos lucros

O inciso XI do art. 7º da CF/88 prevê a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

Eis outro exemplo de norma de eficácia limitada. Nesse caso, no entanto, já houve a devida regulamentação, com a edição da Lei nº 10.101/00.

9.2.10. Salário-família

Será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.

148

AI 467.011-AgRg/CE, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16.10.2009.


80

Com a alteração introduzida pela EC nº 20/98, houve uma restrição ao o salário-família, pois ele agora só é devido ao trabalhador de baixa renda; antes da referida emenda, o benefício alcançava todos os trabalhadores.

9.2.11. Jornada de trabalho

Quanto ao tema, há a necessidade de atenção dos estudantes dada a sua grande incidência nas provas preambulares.

Num primeiro momento, temos que a duração do trabalho normal não será superior a 8 horas diárias.

Para aqueles que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada prevista será de 6 horas diárias.

Na linha do que estabelece a Súmula 675/STF, os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento.

Como limite semanal, a CF/88 prevê o máximo de 44 horas.

Destacamos que a norma que trata dos servidores públicos civis no âmbito federal limita a quarenta horas a jornada semanal - art. 19 da Lei nº 8.112/90.

Ainda quanto ao tema, é permitida a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Também tem-se admitido o mecanismo intitulado de banco de horas, além das semanas inglesa e espanhola.

Na semana inglesa – muito utilizada nas empresas que prestam serviço junto a repartições públicas –, há uma diluição de 4 horas no intervalo entre segunda e sexta-feira.

Exemplificando, o trabalhador cumpriria, de segunda a quinta-feira, 9 horas diárias, enquanto na sexta esse período seria de apenas 8 horas. Ao final, terá ele cumprido o total de 44 horas, dentro, portanto, do limite constitucional.

A semana espanhola é aquela na qual há alternância na prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra. Assim, na média teremos 44 horas semanais.

9.2.12. Repouso semanal remunerado

Os trabalhadores têm direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

9.2.13. Horas extras

A remuneração do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

Entende-se que a regra do art. 59, § 1º, da CLT, que prevê adicional de 20% para a hora extra, não foi recepcionada pela nova Constituição.

No tocante aos servidores públicos, o artigo 53 da Lei nº 8.112/90 garante adicional por serviço extraordinário com acréscimo (fixo) de 50%.

9.2.14. Férias

Aos trabalhadores é assegurado o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Lembramos que a Lei 8.112/90 traz previsão de percentual fixo, no patamar de 1/3, em relação ao adicional de férias.

Na dicção da Suprema Corte, ―o não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o


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direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto‖.149

Ademais, a orientação cristalizada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho – TST – é no sentido de que, havendo dispensa do trabalhador por justa causa, não será devido o pagamento das verbas referentes às férias proporcionais.

Nesse sentido:

Súmula 171/TST: Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT).

9.2.15. Licença à gestante

O dispositivo constitucional garante a licença à gestante, com a duração de cento e vinte dias.

É certo que a Lei nº 11.770/08 estendeu, em determinados casos, o período da licença à gestante para 180 dias. Deve ser lembrado, no entanto, que essa modificação não alterou o texto constitucional.

Não se deve confundir a licença à gestante com a estabilidade no emprego conferida a essa trabalhadora.

De acordo com o art. 10, II, b, do ADCT, a trabalhadora gestante não poderá ser demitida arbitrariamente ou sem justa causa desde o momento em que confirmada a sua gravidez até o quinto mês após o parto.

Para o STF, essa estabilidade também alcança as trabalhadoras em caso de contrato por prazo determinado.150

9.2.16. Licença paternidade

Diferentemente do que acontece com a licença à gestante, a CF/88 não trouxe, dentro do artigo 7º, o prazo de duração da licença paternidade. Ela somente diz que esse prazo será previsto em lei.

Como ainda não houve a regulamentação desse dispositivo, o art. 10, § 1º, do ADCT – que prescreve a duração de cinco dias – continua sendo aplicável.

9.2.17. Proteção ao mercado da mulher

A proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, é assegurada nos termos da lei, o que a torna uma norma de eficácia limitada, por ser dependente de complementação legislativa infraconstitucional.

Esse dispositivo finda por estabelecer mais uma hipótese constitucional de tratamento diferenciado entre homens e mulheres admitida pelo inciso I do artigo 5º.

9.2.18. Aviso prévio

Diz o art. 7º, XXI, da CF/88 que o trabalhador terá direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Segundo o STF, trata-se de dispositivo híbrido: possui uma parte de eficácia plena (‗no mínimo 30 dias‘) e outra parte limitada (‗nos termos da lei‘)151.

Buscando regulamentar o dispositivo constitucional, foi editada a Lei nº 12.506/2011, que explicita:

149

RE 570.908/RN, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.3.2010. 150

RE 287.905/SC, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 30.6.2006. 151

MI 369/DF, Relator para acórdão Ministro Francisco Rezek, DJ de 26.2.1993.


82

Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

9.2.19. Adicionais de atividades penosas, insalubres e perigosas

Há previsão constitucional para a concessão de adicionais para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Atividade penosa é a exercida em zonas de fronteira ou que exige, para a sua realização, expressivo dispêndio físico, trazendo esgotamento, desgaste excessivo etc. Já a insalubre é aquela que compromete a saúde do trabalhador devido a seu ambiente de trabalho, enquanto a perigosa é a que incorre em ameaça a vida, como a que é exercida em contato direto com inflamáveis, instalações elétricas de grandes voltagens, vigilância de risco etc.

Lembramos ainda que o TST, em razão do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, entende não ser possível a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade.152

ATENÇÃO: segundo a Súmula Vinculante nº 4, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo do adicional de insalubridade.

9.2.20. Assistência em creche e pré-escola

Esse dispositivo sofreu modificação operada pela EC 53/06. Atualmente, é prevista a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas.

Na redação original, constava que essa assistência se estendia até que o dependente completasse 6 (seis) anos. A modificação deve-se ao fato de as crianças ingressarem mais cedo nas escolas (houve ampliação do período até o ensino médio – de oito para nove anos).

9.2.21. Proteção em face da automação

É assegurada pelo texto constitucional a proteção em face da automação, na forma da lei.

Por meio desse dispositivo, que veicula norma de eficácia limitada, a CF/88 quis determinar ao legislador ordinário que crie maneiras de proteger os empregados que perderem seus postos de trabalho para a automação.

Exemplificando, muito se fala na substituição do homem pela máquina em algumas profissões. Tal movimento é inevitável em determinados casos. Nessas hipóteses, deverá o legislador criar meios – ex.: oferecer treinamentos – pelos quais se possibilite que o trabalhador se recoloque no mercado de trabalho.

9.2.22. Seguro contra acidentes de trabalho

O seguro contra acidentes de trabalho, que fica a cargo do empregador, não exclui a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

9.2.23. Prescrição das verbas trabalhistas

A ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, prescreve dentro do prazo de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, podendo ser ajuizada até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Há uma diferenciação entre os conceitos de prescrição relativa e prescrição total.

152

AIRR 766923-19.2001.5.04.5555, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, DJ de 22.2.2002.


83

A prescrição relativa é interna, ou seja, ocorre dentro do contrato de trabalho. O seu prazo é de 5 anos. Já a prescrição total, é aquela considerada após o fim do contrato de trabalho. O seu prazo é de 2 anos.

Após a EC 28/00, não há mais diferença de tratamento entre trabalhadores rurais e urbanos. Antes da referida emenda, era esta a redação do texto constitucional:

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural;

9.2.24. Limites etários

A norma constitucional consagra a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Deve ser ressaltado que, mesmo havendo pagamento dos respectivos adicionais, fica vedado o trabalho do menor nessas situações.

ATENÇÃO: a CF/88 não fala expressamente em proibição a trabalho penoso a menores de 18 anos.

Aprendiz não é sinônimo de estagiário. Ele é o adolescente, entre 14 e 24 anos (de acordo com a Lei nº 11.180/05), contratado por entes de cooperação governamental (SESC, SENAI, SENAR) para aprender uma formação profissional metódica do ofício ou ocupação.

Para ser estagiário não há limite de idade; estagiário não é empregado; não é regido pela CLT; o estágio serve para proporcionar ao estudante uma complementação do ensino do curso que está fazendo.

9.2.25. Direitos do trabalhador doméstico

Doméstico é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Ex.: jardineiro, motorista particular (residencial), empregada doméstica.

Quanto a eles, houve uma verdadeira ―revolução‖ com a EC 72/2013, responsável por mitigar (e não acabar) com um tratamento absolutamente preconceituoso em relação a essa massa de milhões de trabalhadores. Destacamos que, em seu texto original, a CF/88 garantia aos domésticos apenas os seguintes direitos: a) salário mínimo; b) irredutibilidade de salário; c) décimo terceiro salário; d) repouso semanal remunerado; e) férias; f) licença-maternidade; g) licença-paternidade; h) aviso prévio; i) aposentadoria.

Agora, o parágrafo único do art. 7º passou a ter esta redação:

Art. 7º. (...) Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social."

Uma leitura mais detalhada revela que boa parte dos direitos constitucionais depende de regulamentação, a ser feita pelo legislador ordinário. Só assim haverá efetividade em relação a essas conquistas. De todo modo, é um avanço significativo a obra do Constituinte Reformador. Isso porque ele estende, entre outros, o direito a horas extras, adicional noturno, a limitação à jornada de trabalho semanal em 44 horas. É certo que várias discussões nascerão em nossos Tribunais acerca das peculiaridades que envolvem o trabalho desempenhado pelos domésticos. Mas, nada melhor do que dar tratamento digno a todos aqueles que estão à nossa volta.

9.3. Direito sindical


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Os artigos 8º a 11 do texto constitucional tratam do direito sindical, prevendo alguns princípios que nortearão o tratamento da matéria, a seguir estudados.

9.3.1. Princípio da liberdade sindical

Segundo o art. 8º, I, da CF/88, a lei não pode exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao poder público a interferência e a intervenção na organização sindical.

Esse princípio apresenta duas facetas.

Na relação entre Estado x sindicato, prevê-se a não-intervenção estatal no que tange à autorização para a criação de sindicato. Há apenas a exigência de registro no órgão competente, que seria o Ministério do Trabalho e Emprego.

Já na relação entre sindicato x sindicalizado, temos que ninguém será obrigado a se sindicalizar ou permanecer sindicalizado. Essa regra seria uma extensão do princípio da liberdade de associação, inserida no art. 5º da CF/88.

No Informativo nº 638/STF, encontramos decisão da Suprema Corte no sentido de que o sindicato, registrado no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, possuiria personalidade jurídica, independentemente de registro no Ministério do Trabalho, sendo, em razão disso, parte legítima para atuar na defesa dos integrantes da categoria153.

9.3.2. Princípio da unicidade sindical

Pelo princípio da unicidade sindical, é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município.

9.3.3. Contribuição sindical e contribuição federativa

Há duas espécies de contribuição que não se confundem. Para melhor compreensão do tema, recorremos ao seguinte quadro esquemático:

Contribuição sindical Contribuição federativa

Todos os trabalhadores devem pagar, mesmo que não sejam filiados a sindicato.

Ela corresponderá a um dia de trabalho por ano.

Só deve ser paga pelo trabalhador sindicalizado.

São as mensalidades pagas a sindicatos, federações e confederações.

9.3.4. Estabilidade do dirigente sindical

Estatui o inciso VIII do art. 8º da CF/88 ser vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Essa estabilidade vai desde o registro das candidaturas até a eleição (para todos os concorrentes); aos eleitos, estende-se até um ano após o final do mandato. Ela funciona como mecanismo a resguardar a própria categoria, permitindo que o seu dirigente atue sem medo de represálias, de perder seu sustento.

Há também previsão de que a garantia se estenda aos suplentes na chapa.

No entanto, a estabilidade não é absoluta, pois se o trabalhador cometer falta grave poderá ser demitido, após regular tramitação de inquérito para apuração de falta grave.

Quanto ao membro eleito da CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –, prevê a norma constitucional (art. 10, II, a, do ADCT) que a estabilidade abrange desde a eleição até um ano após o término do mandato.

153

RE 370.834/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 30.8.2011.


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Cabe ainda lembrar que a estabilidade da gestante é prevista no art. 10, II, b, do ADCT. Esse dispositivo diz ser vedada a dispensa da empregada, sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Para o STF, a estabilidade da gestante também alcança as trabalhadoras em caso de contrato por prazo determinado154.

O Tribunal também defende que para a trabalhadora ver assegurada a estabilidade no emprego basta a confirmação do estado de gravidez. Nesse compasso, não se faz necessária a prévia comunicação ao empregador, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva.155

9.3.5. Direito de greve dos trabalhadores

Prevê o artigo 9º da CF/88 ser assegurado o direito de greve aos trabalhadores, sendo que cabe a eles decidir sobre a oportunidade de exercer esse direito.

A norma constitucional diz ainda que a lei deverá definir os serviços e atividades essenciais. Nessa hipótese, por envolver interesse público (ex.: transporte público, serviços de fornecimento de água), o exercício do direito de greve sofrerá restrições.

Atendendo ao chamamento constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 7.783/89, que define a forma de exercício do direito de greve.

Calha ressaltar que o STF, ao julgar mandados de injunção nos quais se buscava que fosse assegurado o direito de greve de servidor público, determinou que os servidores usassem a lei dos serviços essenciais até que o Congresso Nacional regulamentasse o dispositivo constitucional (art. 37, inciso VII, da CF/88)156.

Ainda dentro do direito sindical, dispõe a CF/88 que nas empresas com mais de 200 empregados será assegurada a eleição de um representante para negociação.

Entendemos necessário alertar aos estudantes que a Lei nº 8112/90, ao tratar dos servidores públicos, estabelece que nas entidades com até 5 mil servidores, um pode pedir licença para mandato classista. Se essa entidade possuir entre 5.001 e 30.000 servidores, poderão dois servidores pedir licença. E, caso ela conte com mais de 30.000 servidores, o número salta para três servidores.


1 (TCE/RN / ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO) A CF insere, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. 2 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. 3 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) É assegurado o direito de greve aos trabalhadores, sendo que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. 4 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, e não dos direitos e interesses individuais da categoria. 5 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1°REGIÃO – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca da ordem social e dos direitos constitucionais dos trabalhadores. A A CF não prevê, entre os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, o direito de representação classista. B De acordo com a CF, a fundação de sindicato rural demanda autorização prévia do poder público e registro no órgão estatal competente. QUESTÃO 13 6 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT) Assinale a opção correta no que se refere aos direitos sociais. A Pelo princípio da irredutibilidade salarial, a CF veda a redução de salários, mesmo que por decisão judicial, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

154

RE 287.905/SC, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 30.6.2006. 155

AI 448.572-ED/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 16.12.2010. 156

MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.


86

B A licença-paternidade é benefício que até hoje não foi regulamentado pela legislação infraconstitucional, continuando em vigor o mandamento previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que fixou o prazo de sete dias corridos para sua concessão. C A CF elevou o décimo terceiro salário a nível constitucional, colocando-o na base da remuneração integral, para o trabalhador na ativa, e do valor da aposentadoria, para o aposentado. D O salário mínimo pode ser fixado tanto por lei em sentido formal quanto por decreto legislativo, com vigência em todo o território nacional, que consubstancia a participação do Congresso Nacional na definição do montante devido à contraprestação de um serviço. E A CF assegura ao trabalhador assistência gratuita aos seus filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. 7 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO/ MS) Uma gestante que tenha pactuado contrato de trabalho temporário por seis meses não possui o direito à licença maternidade. 8 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS) O direito de greve é um direito relativo, pois pode sofrer limitações, inclusive em relação às atividades consideradas essenciais. 9 (DEFENSOR PÚBLICO 2° CATEGORIA / DPU) Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas. 10 (TRE/GO Técnico Administrativo 2009) Não constitui direito social dos trabalhadores urbanos e rurais: A) a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. B) a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. C) o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, excluindo-se a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. D) a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. E) a assistência gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento até cinco anos de idade, em creches e pré-escolas. 11 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O lazer é um direito social garantido pela CF/88. 12 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca de nacionalidade e direitos políticos e sociais, no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens. A É direito social dos trabalhadores urbanos e rurais a jornada de sete horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. B O ordenamento jurídico nacional não assegura aos trabalhadores o direito de relacionamento com organizações sindicais internacionais nem o direito de filiação a essas organizações. 13 (ANAC Analista Administrativo 2009) No direito de greve, além do fato de o empregado não trabalhar, incluem-se diversas situações de índole instrumental, tais como atuação em piquete pacífico, passeata, propaganda, coleta de fundos, operação tartaruga e não colaboração.

DIREITOS SOCIAIS

01 C 02 C 03 C 04 E 05 EE

06 C 07 E 08 C 09 E 10 C

11 C 12 EE 13 C 14 15


87

10. DIREITOS DA NACIONALIDADE

Nos artigos 12 e 13 a CF/88 trata da sistemática aplicável à nacionalidade, definindo os critérios para o enquadramento na condição de brasileiro nato e de naturalizado.

Há, também, o estabelecimento de hipóteses que conduziriam à perda da nacionalidade, entre outros temas correlatos.

O direito internacional prevê duas formas de aquisição da nacionalidade: a originária (ou primária) e a derivada (ou secundária).

A nacionalidade originária é conferida àqueles que preencham determinados requisitos ligados ao sangue (jus sanguinis) ou ao nascimento dentro do território do país (jus solis).

No Brasil, o constituinte deu prevalência ao critério do território (jus solis). Tal regra, no entanto, sofre temperamentos, pois, em determinadas situações, foi acolhido o critério de sangue (jus sanguinis), sempre agregado a outra circunstância.

Lembramos que as pessoas podem possuir mais de uma nacionalidade, caso haja permissão pelas regras do país. Vê-se, nesses casos, a figura da dupla nacionalidade. A pessoa será chamada de polipátrida.

Em sentido contrário, há casos em que a pessoa não possuirá nenhuma nacionalidade, quando será chamado de apátrida (ou, do direito alemão, heimatlos).

10.1. Brasileiros natos

O inciso I do art. 12 da CF/88 elenca as situações que conduzirão ao deferimento da condição de brasileiro nato. São elas:

a os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de

seu país.

O critério veiculado nesse dispositivo é o do território (jus solis). Aquele que nascer em território nacional só não será considerado brasileiro nato caso seus pais sejam estrangeiros e estejam a serviço do país de origem.

b os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles

esteja a serviço do Brasil.

Nesse caso, o constituinte optou pela conjugação do elemento sangue (jus sanguinis), acrescido da circunstância de um dos pais estar a serviço de nosso país.

c os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados

em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Esse dispositivo foi alterado, num primeiro momento, pela ECR 3/94 e, mais recentemente, pela EC 54/07. A última modificação veio para corrigir uma situação delicada, que acabava por relegar mais de duzentos mil filhos de brasileiros à condição de apátrida.

Com efeito, até o ano de 2007, as pessoas nascidas no exterior, filhos de pais brasileiros que não estivessem a serviço de nosso país, só seriam consideradas brasileiras se viessem aqui residir e fizessem a opção pela nacionalidade. Ocorre que a opção só poderia ser feita após se completar a maioridade – dezoito anos.

Hoje, caso estejam fora do país, poderão os genitores da criança levá-la a registro em uma repartição brasileira no exterior (embaixadas, consulados). Também haverá a alternativa de aguardar a entrada da criança em território nacional.

Uma observação se impõe: veja-se que a opção somente pode ser feita após a maioridade. Não há, entretanto, limitação temporal para o ingresso da pessoa em território nacional. Desse modo, poderá o filho de brasileiros nascido no exterior adquirir a nacionalidade originária (brasileiro nato) a qualquer tempo.


88

Para o STF, no instante em que o filho de pais brasileiros nascido no exterior ingressar em nosso território, automaticamente adquirirá a nacionalidade brasileira, passando à condição de nato até que atinja a maioridade. A partir daí, a sua nacionalidade ficará suspensa, aguardando confirmação.

A esse respeito, confira-se:

São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. A opção pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de mãe brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa opção somente pode ser manifestada depois de alcançada a maioridade. É que a opção, por decorrer da vontade, tem caráter personalíssimo. Exige-se, então, que o optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade. Vindo o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato, sujeita essa nacionalidade a manifestação da vontade do interessado, mediante a opção, depois de atingida a maioridade. Atingida a maioridade, enquanto não manifestada a opção, esta passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira.

157

10.2. Brasileiros naturalizados

Ressaltamos, de saída, que a aquisição da nacionalidade secundária (ou derivada) depende de expresso pedido da pessoa.

Assim, não se fala atualmente em naturalização tácita, que teve lugar no ordenamento jurídico brasileiro com o art. 64, § 4º, da CF/1891, na chamada grande naturalização.

Dizia aquele texto que seriam considerados brasileiros ―os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro de seis mezes depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem".

Entende o STF não ser possível a aquisição da nacionalidade brasileira ―como efeito direto e imediato resultante de casamento civil‖.158

Feito esse necessário introito, esclarecemos que o texto constitucional elenca duas espécies de naturalização: a ordinária e a extraordinária.

10.2.1. Naturalização ordinária

A naturalização ordinária, veiculada na alínea ‗a‘ do inciso II do art. 12 da CF/88, faz diferenciação quanto ao país de origem do requerente, se de língua portuguesa ou não. Já na naturalização extraordinária – também chamada de quinzenária – essa distinção não existe.

Nesse contexto, dos originários de países de língua portuguesa (ex.: Angola, Cabo Verde, Guiné Bissau, Moçambique) somente se exige idoneidade moral e residência ininterrupta por pelo menos um ano.

Em relação aos originários de outras nações, a regra constitucional não estabelece os requisitos. Ela deixa essa tarefa a cargo do legislador. Entende-se que nesse caso será aplicado a Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro.

No intuito de facilitar a compreensão acerca do tema, valemo-nos desta ilustração:

Naturalização ordinária

Origem Requisitos

Originários de países de língua portuguesa - residência por um ano ininterrupto;

- idoneidade moral.

Originários de outros países A CF/88 fala nos ‗requisitos previstos em lei‘. (vide art. 112 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro).

157

RE 418.096/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 22.4.2005. 158

Ext 1.121, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 25.6.2010.


89

10.2.2. Naturalização extraordinária

Os requisitos para a naturalização extraordinária são a ausência de condenação penal no Brasil e a residência ininterrupta por mais de quinze anos – daí ser também chamada de quinzenária159.

Em relação à naturalização extraordinária, a orientação prevalente é a de que, uma vez satisfeitas as diretrizes constitucionais, a pessoa possui direito público subjetivo à naturalização extraordinária. Assim, não haveria a possibilidade da negativa pelo Estado Brasileiro160.

10.2.3. Situação dos portugueses

Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade, serão garantidos os direitos de brasileiros, salvo exceções constitucionais.

Essa situação configura o que se convencionou chamar de quase-nacionalidade.161

10.3. Cargos privativos de brasileiros natos

O art. 12, § 3º, da CF/88 lista os cargos que só podem ser ocupados por brasileiros natos. Vejamos:

a Presidente e Vice-Presidente da República;

b Presidente da Câmara dos Deputados;

c Presidente do Senado Federal;

d Ministro do STF;

e membro da carreira diplomática;

f oficial das Forças Armadas;

g Ministro de Estado da Defesa.

A exigência da nacionalidade originária para esses cargos se justifica plenamente. É de ver que as autoridades previstas nas quatro primeiras hipóteses (letras ‗a‘ a ‗d‘) podem ocupar a Presidência da República.

Em caso de guerra, certamente caberá ao Ministro de Estado da Defesa e aos oficiais das Forças Armadas a organização das tropas brasileiras no confronto.

E, por fim, os membros da carreira diplomática representam o país nas negociações internacionais.

Chamamos a atenção dos estudantes, pois esse dispositivo constitucional é exaustivamente cobrado pelas bancas examinadoras de concursos públicos.

O rol constante no preceito constitucional é taxativo. Assim, os cargos não descritos acima poderão ser também preenchidos por brasileiros naturalizados.

Vejamos alguns exemplos:

Para ser senador ou deputado não precisa ser nato. A ressalva é que o naturalizado não pode é ocupar a presidência das casas legislativas, porque estes cargos estão na ordem de vocação sucessória a Presidente da República.

De igual modo, o naturalizado poderá ocupar os cargos de governador, prefeito, delegado de polícia, além de poder ser Ministro de Estado em todas as pastas, exceção feita à Defesa (pode o brasileiro naturalizado inclusive ocupar o cargo de Ministro das Relações Exteriores).

10.4. Hipóteses de perda da nacionalidade

Embora o brasileiro nato nunca possa ser extraditado, ele pode perder a nacionalidade (deixar de ser brasileiro).

159

Na redação anterior à ECR 3/94, exigia-se residência no país há mais de trinta anos, o que levava a doutrina a chamar essa espécie de naturalização trintenária. 160

Nesse sentido: RE 264.848/TO, Relator Ministro Carlos Britto, DJ de 14.10.2005. 161

No STF, a questão foi tratada na Ext 890, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28.10.2004.


90

O brasileiro naturalizado sofrerá a perda da nacionalidade em caso de cancelamento de sua naturalização, decorrente de decisão judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Nesse caso, a única forma de se readquirir a nacionalidade é por meio da ação rescisória. Não será possível um novo procedimento administrativo de naturalização, mesmo que preenchidos os requisitos constitucionais, acima explicitados.

Destaque-se, ainda, que o STF entende ser incabível o cancelamento da naturalização pela via administrativa. No referido julgado, o Tribunal afastou a possibilidade de o Ministro de Estado da Justiça, por meio de ato administrativo, cancelar o deferimento de naturalização embasada em erro de fato (no caso, omissão da existência de condenação em momento anterior à naturalização).162

Em relação ao brasileiro nato, será possível a perda caso haja opção voluntária por outra nacionalidade, salvo se configuradas uma dessas hipóteses:

a se o outro país reconhece a nacionalidade originária.

Esse dispositivo consagra a hipótese da chamada dupla nacionalidade. Exemplificando, filhos de italianos são considerados italianos não importa em que local do mundo a criança tenha nascido, pois naquele país se adota o critério sanguíneo. Em consequência, há compatibilidade na manutenção das nacionalidades italiana e brasileira.

Destaque-se a orientação da Suprema Corte, no sentido de que mesmo havendo a dupla nacionalidade originária, ou seja, mesmo que a pessoa seja considerada nata pelos dois países, não será possível o deferimento de pedido de extradição. A propósito, confira-se:

O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus soli, seja pelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro nato (CF, art. 5º, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12, § 4º, II, a). Se a extradição não puder ser concedida, por inadmissível, em face de a pessoa reclamada ostentar a condição de brasileira nata, legitimar-se-á a possibilidade de o Estado brasileiro, mediante aplicação extraterritorial de sua própria lei penal (CP, art. 7º, II, b, e respectivo § 2º) – e considerando, ainda, o que dispõe o Tratado de Extradição Brasil/Portugal (Art. IV) –, fazer instaurar, perante órgão judiciário nacional competente (CPP, art. 88), a concernente persecutio criminis, em ordem a impedir, por razões de caráter ético-jurídico, que práticas delituosas, supostamente cometidas, no exterior, por brasileiros (natos ou naturalizados), fiquem impunes.

163

b se houver imposição unilateral, como condição de permanência, ou para exercer direitos

civis, em Estado estrangeiro.

A expressão direitos civis abrange o casamento, o trabalho, a participação na herança, entre

outras situações. Essa situação é vivenciada principalmente por desportistas (jogadores de futebol, de vôlei) e por trabalhadores brasileiros no Oriente Médio, os quais são obrigados a se naturalizar para que possam trabalhar no outro país.

10.5. Símbolos do Brasil

São quatro os símbolos da República Federativa do Brasil, a saber, a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

A CF/88 preceitua que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem ter símbolos próprios.

162

RMS 27.840/DF, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgado em 7.2.2013, noticiado no Informativo nº 694/STF. 163

HC 83.113-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 29.8.2003.


91

ATENÇÃO: nas provas realizadas no Distrito Federal, o estudante deve atentar para o fato de que a Lei Orgânica desse ente federado também prevê o brasão como símbolo. Eis o teor do art. 7º, da LODF: ―São símbolos do Distrito Federal a bandeira, o hino e o brasão‖.


Mário, casado com Ângela, é analista administrativo da ANATEL e esteve a serviço dessa agência em Paris nos meses de outubro e novembro de 2008, quando, nesse período, nasceu seu filho Lúcio, em hospital de Brasília. Com base na CF, julgue os dois itens seguintes, relativos à situação hipotética acima. 1 (ANATEL Técnico 2009) Lúcio é brasileiro nato. 2 (ANATEL Técnico 2009) Caso Lúcio tivesse nascido em Paris, ele não poderia ocupar os cargos de ministro do Supremo Tribunal Federal e de oficial das Forças Armadas, haja vista que esses cargos são privativos de nascidos no Brasil. 3 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE/BA) Como forma de aquisição da nacionalidade secundária, de acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), é possível o processo de naturalização tácito ou automático, para todos aqueles estrangeiros que se encontram no país há mais de dez anos e não declararam a intenção de conservar a nacionalidade de origem. 4 (TRE/MA Técnico Administrativo 2009) Segundo a CF, não é privativo de brasileiro nato o cargo de A) ministro do STF. B) ministro de Estado da Defesa. C) carreira diplomática. D) oficial das Forças Armadas. E) senador da República. 5 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT) Assinale a opção correta acerca dos direitos de nacionalidade. A Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira somente podem ser considerados brasileiros natos se, após registrados em repartição brasileira competente, vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira. B A legislação infraconstitucional não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, de modo que, em virtude do princípio da igualdade, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as que constam expressamente do texto constitucional. C A naturalização é um direito público subjetivo que constitui ato administrativo de caráter vinculado, uma vez que o chefe do Poder Executivo encontra-se obrigado a concedê-la, desde que sejam atendidos os requisitos legais e constitucionais para sua obtenção. D Aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato. E A perda da nacionalidade pode ocorrer nas hipóteses definidas pela Constituição Federal de 1988 (CF), podendo lei complementar estabelecer outros casos de perda, de modo a restringir apenas por regramento legislativo os casos de privação, sempre excepcionais, da condição político-jurídica de nacional. 6 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) São privativos de brasileiro nato os cargos de ministro de Estado da Defesa, ministro de Estado da Fazenda e de oficial da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica. 7 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca de nacionalidade e direitos políticos e sociais, no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens. A A perda da nacionalidade brasileira pode decorrer de ato do ministro da Justiça ou de decisão judicial e tem como consequência o retorno do indivíduo à situação de estrangeiro. B Uma vez perdida a nacionalidade brasileira, por decisão judicial transitada em julgado, o indivíduo poderá readquiri-la por meio de decisão favorável em ação rescisória ou por intermédio de novo procedimento de naturalização. 8 (AUDITOR-CIÊNCIAS JURÍDICAS SECONT/ES 2009) É considerado brasileiro originalmente nato aquele nascido em solo estrangeiro, filho de brasileiros. Porém, esse direito personalíssimo depende de potestatividade do titular, caso contrário carece de eficácia. 9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada a sua naturalização, por decisão administrativa, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, desde que devidamente comprovada no respectivo processo administrativo. 10 (DPE-PI / 2009 / COM ADAPTAÇÕES) Em razão do princípio da isonomia, os brasileiros naturalizados, assim como os brasileiros natos, não podem ser extraditados.


92

11 (PROMOTOR DE JUSTIÇA/SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional relativa aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, julgue os itens. A A CF veda expressamente a extradição do brasileiro, seja ele nato ou naturalizado. B Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa adquirirão a nacionalidade brasileira se mantiverem residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização. 12 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação ao tratamento constitucional concedido aos direitos políticos e à nacionalidade, julgue os itens. A) São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. B) Os cargos de deputado federal e senador da República são privativos de brasileiros natos. 13 (ANAC Analista Administrativo 2009) São brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira que vierem a residir no Brasil e optarem pela nacionalidade brasileira, desde que essa opção ocorra até a maioridade.

DIREITOS DA NACIONALIDADE

01 C 02 E 03 E 04 E 05 B

06 E 07 EE 08 C 09 E 10 E

11 EE 12 EE 13 E 14 15


93

11. DIREITOS POLÍTICOS

A matéria referente aos direitos políticos é disciplinada nos artigos 14 a 16 da CF/88. Antes de ingressarmos no texto constitucional, convém que definamos alguns conceitos.

Os direitos políticos podem ser ativos ou passivos. Na lição de Roberto Moreira de Almeida, ―direito político ativo ou capacidade eleitoral ativa é o direito que possui o cidadão de participar diretamente do processo eleitoral, através do voto, seja em eleições, seja em plebiscitos ou em referendos (direito de votar)‖.164

Já os direitos políticos passivos – ou capacidade eleitoral passiva – guardariam ligação com a elegibilidade da pessoa ou o direito de ser votado.

Há também a ideia de direitos políticos negativos, assim definidos por Alexandre de Moraes:

Os direitos políticos negativos correspondem às previsões constitucionais que restringem o acesso do cidadão à participação nos órgãos governamentais, por meio de impedimentos às candidaturas. Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspensão de direitos políticos.

165

Acentua o caput do art. 14 da CF/88 que a soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Além disso, como forma do exercício da democracia direta, estão previstos o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei.

Segundo José Afonso da Silva, o sufrágio é ―um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal‖.166

Fazendo-se uma diferenciação entre os conceitos de sufrágio, voto e escrutínio, temos que ―o sufrágio é o direito público e subjetivo de participar ativamente dos destinos políticos da nação; o voto, nada mais é do que o exercício concreto do direito de sufrágio; e o escrutínio consiste no modo do exercício do sufrágio‖.167

Note-se que a CF/88 se refere a sufrágio universal. Isso implica que o constituinte não adotou o sufrágio restrito (censitário ou capacitário). O sufrágio censitário ocorre quando se deferem direitos políticos somente a pessoas que aufiram determinada renda mínima (condição econômica); no sufrágio capacitário, a restrição tem motivação intelectual. Seria o caso, por exemplo, de retirar o direito de os analfabetos votarem.

Vislumbrando ofensa ao princípio da soberania popular, o STF afastou a possibilidade de as vagas de cargos de vereador, criadas pela EC 58/09, serem preenchidas por aqueles que ficaram na condição de suplentes nas eleições realizadas no ano de 2008.

Eis o resumo desse julgamento:

Emenda Constitucional 58/2009. Alteração na composição dos limites máximos das Câmaras Municipais. Art. 29, IV, da Constituição da República. (...) Posse de vereadores. Vedada aplicação da regra à eleição que ocorra até um ano após o início de sua vigência: art. 16 da Constituição da República (...). Norma que determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela Justiça eleitoral até 18-12-2008 e tomaram posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de manifestação. A aplicação da regra questionada importaria vereadores

164

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 75. 165

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 240. 166

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, pág. 309. 167

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 75.


94

com mandatos diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito.168

‖ (ADI 4.307-REF-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-11-2009, Plenário, DJE de 5-3-2010.)

Além do voto, a soberania popular também pode ser realizada de forma direta, seja por meio de consultas populares (plebiscito e referendo), seja na previsão de iniciativa popular de lei.

Diz o art. 61, § 2º, da CF/88 que a iniciativa popular será exercida, no plano federal, pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Por força do disposto no art. 27, § 4º, da CF/88, também as Constituições estaduais devem veicular a iniciativa popular de lei naquele âmbito. Quanto à esfera municipal, reza o art. 29, XIII, da CF/88 que a Lei Orgânica garantirá a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, por intermédio de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado.

A seguir, valemo-nos novamente de ilustração para estabelecer as distinções entre os mecanismos do plebiscito e do referendo.

Diferença entre plebiscito e referendo

Plebiscito Referendo

Consulta prévia ao povo, a respeito de determinado ato

legislativo ou administrativo.

Consulta posterior ao povo, para saber se ratifica ou rejeita

ato legislativo ou administrativo.

Congresso Nacional convoca. Congresso Nacional autoriza.

Ex.: plebiscito que decidiu forma e sistema de governo e

também o plebiscito que decidirá se a população quer – ou não – a divisão do Estado do Pará.

Ex.: referendo sobre comércio de armas de fogo e munição.

Como regra geral, o voto e o alistamento (procedimento administrativo necessário para a

obtenção do título eleitoral) são obrigatórios para os maiores de dezoito anos. A norma constitucional dispões que eles serão facultativos para as pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos; para os maiores de 70 anos e para os analfabetos.

Consideram-se inalistáveis – ou seja, não podem obter o título eleitoral – os estrangeiros e os conscritos, durante o serviço militar obrigatório.

Estão abrangidos pelo conceito de conscrito os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar obrigatório (certamente após os 18 anos de idade).

Às vésperas das eleições gerais do ano de 2010, o STF houve por bem afastar a exigência legal de dupla identificação dos eleitores, os quais deveriam apresentar o título eleitoral e mais um documento original com foto169.

11.1. Condições de elegibilidade

Como condições de elegibilidade, temos: a) a nacionalidade brasileira; b) o pleno exercício dos direitos políticos; c) o alistamento eleitoral; d) o domicílio eleitoral na circunscrição; e) a filiação partidária; e f) a idade mínima exigida para o cargo.

Note-se que afora os cargos privativos de brasileiro nato – art. 12, § 3º, da CF – também os brasileiros naturalizados podem pleitear cargos políticos. A eles também se imporá a obrigatoriedade do voto e do alistamento eleitoral.

Vimos que uma das condições de elegibilidade é a filiação partidária. Ao contrário de outros países, o Brasil não admite a chamada candidatura avulsa. A título de exemplo, em Portugal se permite a apresentação de candidaturas presidenciais diretamente pelo cidadãos, não registrados em nenhuma agremiação partidária.

No tocante à idade mínima, ela será comprovada apenas na data da posse. Vejamos a seguir a tabela ilustrando a exigência referente a cada um dos cargos eletivos:

168

ADI 4.307-MC/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5.3.2010. 169

ADI 4.467-MC/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ e de 1º.6.2011.

http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608994




95

Idade mínima para concorrer a cargos eletivos

Idade exigida Cargo pleiteado

35 anos Presidente da República (+ vice) e Senador

30 anos Governador de Estado e do DF (+ vice)

21 anos Deputados (todos); Prefeito (+ vice); e Juiz de Paz

18 anos Vereador

Aos 35 anos, a pessoa poderá concorrer a qualquer cargo eletivo. Em decorrência disso, diz-se que ela possuirá capacidade eleitoral passiva plena.

A leitura do artigo 14 da CF/88 permite que encontremos uma série de restrições, sendo que elas geralmente se referem aos Chefes do Poder Executivo.

Sobre essa questão, recordamos que a nossa Constituição foi escrita pela Assembleia Nacional Constituinte, composta dos deputados federais e dos senadores. Acreditamos ser essa uma das explicações para a distinção de tratamento entre os candidatos que pleiteiam cargos no Executivo e no Legislativo (afinal, os parlamentares, por terem elaborado o texto constitucional, não criariam severas vedações a eles próprios).

Vejamos do seguinte quadro esquemático:

Diferença de tratamento entre chefes do Poder Executivo e Parlamentares

Presidente da República, Governador e Prefeito

(além dos respectivos vices)

Deputado, Senador e Vereador

Possibilidade de reeleição Somente uma vez para o período

subsequente Não há limitações.

Para concorrer a cargo diverso

Deverá renunciar ao mandato até 6 meses

antes do pleito. É a chamada desincompatibilização. Ex.: José Serra, nas

eleições de 2010.

Não há necessidade de se afastar do

cargo.

Para concorrer ao mesmo cargo Não há a necessidade de se afastar. Ex.:

Lula, nas eleições de 2006.

Não há necessidade de se afastar do

cargo.

Restrições à candidatura de parentes na mesma base territorial

Cônjuge, companheiro e os parentes consanguíneos ou afins, até o 2º grau,

inclusive por adoção, são inelegíveis, salvo se já titulares de mandato eletivo e candidatos à reeleição. É a chamada inelegibilidade reflexa.

Não há proibição de parentes

concorrerem.

Até a promulgação da EC 16/97, na CF/88 não se permitia a reeleição para cargos do

Poder Executivo. A restrição a apenas dois mandatos consecutivos (1 + 1) tem a finalidade de evitar a perpetuação de um grupo no poder.

Curiosa situação ocorreu com o casal Anthony Garotinho e Rosinha Matheus. Ele exerceu um cargo de governador e ela tentou um outro. Entendeu-se na ocasião que a situação seria permitida, pois se o próprio Garotinho poderia tentar a reeleição, não haveria impedimento a que ele ‗cedesse a vez‘ à sua esposa.

Dentro dessa ordem de ideias, o que não pode ser admitido é o exercício de um terceiro mandato consecutivo, seja do próprio titular dos primeiros mandatos, seja de seus familiares.

Mas a imaginação de alguns políticos não tem limites, principalmente quando se trata da obtenção de meios para permanecer no poder.

Com vistas a evitar burlas à inelegibilidade reflexa, o Supremo Tribunal editou a Súmula Vinculante nº 18, de seguinte redação: ―a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da CF‖.

Antes dessa súmula, víamos que, em alguns casos, o agente político exercia dois mandatos seguidos e, para poder exercer um terceiro (de maneira oculta), simulava um divórcio, a fim de que seu cônjuge pudesse concorrer nas eleições subsequentes.


96

Anote-se, no entanto, que não haverá a inelegibilidade reflexa nas hipóteses em que a dissolução do vínculo conjugal tenha ocorrido antes do mandato eletivo. A propósito, tem-se o seguinte julgado:

Registro de candidatura ao cargo de prefeito. Eleições de 2004. Art. 14, § 7º, da CF. Candidato separado de fato da filha do então prefeito. Sentença de divórcio proferida no curso do mandato do ex-sogro. Reconhecimento judicial da separação de fato antes do período vedado. Interpretação teleológica da regra de inelegibilidade. A regra estabelecida no art. 14, § 7º da CF, iluminada pelos mais basilares princípios republicanos, visa obstar o monopólio do poder político por grupos hegemônicos ligados por laços familiares. Precedente. Havendo a sentença reconhecido a ocorrência da separação de fato em momento anterior ao início do mandato do ex-sogro do recorrente, não há falar em perenização no poder da mesma família (...).

170

Ainda sobre o tema da reeleição, em rumoroso caso, o STF entendeu que o fato de o

candidato Geraldo Alckmin ter ocupado, por dois mandatos seguidos, o cargo de vice-governador não impediria a sua candidatura ao cargo de governador. No caso citado, o eleito para o cargo de governador (Mário Covas) faleceu no curso do segundo mandato. A ementa do julgado é bastante ilustrativa. Vejamos:

Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de Vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o Governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de Governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. Inteligência do disposto no § 5º do art. 14 da CF.

171

Em outro julgado, o STF assentou a orientação de que é ―inelegível para o cargo de Prefeito

de Município resultante de desmembramento territorial o irmão do atual chefe do Poder Executivo do Município-mãe172.

Alertamos os caros estudantes que o tema em análise tem grande incidência nas provas de concursos públicos – principalmente ligados à área eleitoral – e em Exames da OAB. Na linha da crescente exigência da interdisciplinaridade, faremos algumas observações atinentes às relações de parentesco.

Com efeito, o Código Civil de 2002 trata das relações de parentesco – seja consanguíneo, seja por afinidade – ao longo dos artigos 1.591 a 1.595. A seguir, identificamos as pessoas relativas a cada um dos quatro graus de parentesco:

a primeiro grau: pai e mãe, filhos, sogro e sogra, além de enteados, padrastos e madrastas;

b segundo grau: avós, netos, irmãos e cunhados;

c terceiro grau: bisavós, bisnetos, tios e sobrinhos;

d quarto grau: tios-avós, sobrinhos-netos e primos.

Feitas essas ponderações, vê-se que apenas os candidatos que sejam parentes de terceiro

e quarto graus ficam fora das restrições impostas aos chefes do Poder Executivo.

Ressaltamos que a contagem de graus também será imprescindível para aferir o alcance da chamada súmula do nepotismo173. É de ver que a Súmula Vinculante nª 13 estende a proibição da contratação de parentes (nepotismo) até o terceiro grau de parentesco.

11.2. A situação dos militares

Ressalvada a situação do conscrito – que é inalistável e, consequentemente, inelegível, inelegível –, os demais militares das Forças Armadas e também os ocupantes das forças auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares) podem ser eleitos, conforme dispõe o art. 14, § 8º, da CF/88.

170

RE 466.999/PE, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 9.9.2005. 171

RE 366.488/SP, Relator Ministro Calos Velloso, DJ de 28.10.2005. 172

RE 158.314/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.2.2003. 173

O termo nepotismo deriva de nepote, que significa sobrinho.


97

Ocorre, porém, que o art. 142, § 3º, V, da CF/88 proíbe aos membros das Forças Armadas, enquanto no serviço ativo, estarem filiados a partidos políticos. Essa proibição também se estende aos militares das forças auxiliares.

Assim, surge um aparente conflito: Afinal, como o militar vai concorrer a um cargo eletivo se ele não pode estar filiado a qualquer partido?

A Justiça Eleitoral, compatibilizando essas normas constitucionais, firmou a compreensão seguinte: do registro da candidatura até a diplomação do candidato ou seu regresso às Forças Armadas, o candidato é mantido na condição de agregado, ficando afastado temporariamente, caso conte com mais de dez anos de serviço, ou ainda, será afastado definitivamente, se contar com menos de dez anos.

Em outras palavras, temos esta a situação:

a Se contar menos de dez anos de serviço, o militar deverá afastar-se definitivamente da

atividade.

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal assim decidiu:

Servidor público. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a mandato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afastamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8º, incs. I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço, deve afastar-se definitivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo.

174

b Se contar mais de dez anos, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará

automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

11.3. As inelegibilidades

Fala-se em inelegibilidade absoluta e relativa. A primeira abrange a proibição de concorrer a qualquer cargo eletivo. Ela somente pode estar prevista no texto constitucional.

Pela regra atual, vimos que os inalistáveis e os analfabetos não podem concorrer a nenhum cargo político.

Diversamente, há situações em que a restrição é parcial, abrangendo apenas certos cargos. A título de ilustração, uma pessoa que conte com 32 anos de idade, mesmo que esteja no pleno gozo de direitos políticos, não poderá se candidatar à Presidência da República ou ao mandato de Senador. Esse mesmo cidadão não terá impedimentos caso planeje ser Deputado, Governador, Prefeito ou Vereador.

Enquanto as hipóteses de inelegibilidade absoluta se encontram exclusivamente na CF/88, lei complementar também pode veicular as inelegibilidades relativas.

A propósito, diz o § 9º do art. 14 da CF/88 que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Atendendo essa disposição constitucional, foi editada a LC 64/90, recentemente modificada pela LC 135/10, intitulada Lei Ficha Limpa.

Veja-se o quadro geral de inelegibilidades:

Quadro geral de inelegibilidades

174

RE 279.469/RS, Relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, DJe de 20.6.2011.


98

Inelegibilidade

Absoluta

Inalistáveis Estrangeiros

Conscritos

Analfabetos

Inelegibilidade

Relativa

Por motivos funcionais Para o mesmo cargo (reeleição)

Para outros cargos (desincompatibilização)

Cônjuge ou parentesco Inelegibilidade reflexa

Militares Menos de 10 anos de serviço

Mais de 10 anos de serviço

Legais LC 64/90

11.4. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo - AIME

O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Essa ação de impugnação de mandato eleitoral – AIME – tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

A competência para o julgamento da AIME dependerá do cargo ocupado pelo titular do mandato eletivo.

Tratando-se de ação envolvendo o Presidente ou Vice-Presidente da República, a competência será do TSE; na hipótese de o sujeito passivo ser Governador e Vice-Governador, Senador ou Deputados, caberá ao TRE o julgamento; por fim, será dos juízes eleitorais a competência para julgamento de ações envolvendo Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador.175

Além da AIME, há outras ações próprias do direito eleitoral, entre as quais a ação de impugnação de registro de candidato (AIRC) e a ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder econômico e/ou político (AIJE).

11.5. Hipóteses de perda e suspensão de direitos políticos

Preceitua o art. 15 da CF/88 ser proibida a cassação de direitos políticos. O que pode haver é a perda ou suspensão desses direitos nas seguintes hipóteses:

1 cancelamento de naturalização, mediante sentença transitada em julgado;

2 incapacidade civil absoluta;

De saída, ressaltamos que a incapacidade civil relativa não gera a perda ou a suspensão

dos direitos políticos. A incapacidade há de ser absoluta, ou seja, deve estar presente uma das situações narradas no art. 3º do Código Civil, dispositivo que tem esta redação:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

3 condenação criminal, transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

A CF/88 não restringe os direitos políticos do preso provisório – aquele sobre o qual não

pesa condenação definitiva.

175

Cf. ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 552.


99

Entende a Suprema Corte que a suspensão dos direitos políticos acontecerá mesmo que a pessoa esteja em gozo de livramento condicional, ou ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido substituída por restritiva de direitos.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. DIREITOS POLÍTICOS. SUSPENSÃO EM DECORRÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSEQUÊNCIA QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA SANÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. I – A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a suspensão dos direitos políticos. II – No julgamento do RE 179.502/SP, Rel. Min. Moreira Alves, firmou-se o entendimento no sentido de que não é o recolhimento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus direitos políticos, mas o juízo de reprovabilidade expresso na condenação.

176

4 recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa;

Esse dispositivo será aplicado, por exemplo, diante da hipótese prevista no art. 5º, III, da

CF/88 – escusa de consciência. Caso a pessoa, invocando crença religiosa ou convicção filosófica, se recuse a cumprir obrigação a todos imposta e também a prestação alternativa, sofrerá a perda dos direitos políticos.

Ressaltamos que para alguns doutrinadores177, a hipótese seria de suspensão de direitos políticos. Filiamo-nos, entretanto, ao entendimento de Alexandre de Moraes. Diz o autor que se trata ―de perda, pois não configura uma sanção com prazo determinado para terminar. O que a lei possibilita é a reaquisição dos direitos políticos, a qualquer tempo, mediante o cumprimento das obrigações devidas‖.178

5 cometer ato de improbidade administrativa.

A Lei nº 8.429/92 trata das hipóteses que configuram atos de improbidade administrativa,

dividindo-as em atos que importem enriquecimento ilícito; atos que causem prejuízo ao Erário; e atos que violem os princípios da Administração Pública. A citada norma, em seu artigo 12, estabelece a suspensão dos direitos políticos do agente infrator, variando entre o mínimo de 3 e máximo de 10 anos, a depender da gravidade da conduta.

11.6. Princípio da anterioridade eleitoral

Segundo o art. 16 da CF/88, a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

Na linha da jurisprudência do STF, esse princípio busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral.

Segundo aquele Tribunal, o art. 16 da CF/88 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e "a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral". Assim, seria também uma cláusula pétrea (direitos e garantias individuais).179

A Suprema Corte ainda entende que inovações trazidas por intermédio de Emendas à Constituição também devem observar o princípio da anterioridade eleitoral, embora o dispositivo constitucional se refira somente à lei (―A lei que alterar o processo eleitoral...‖).

Desse modo, considerou-se que a EC 52/06, editada sete meses antes das eleições realizadas no ano de 2006, não incidiria naquele pleito. Destaque-se que a citada emenda constitucional

176

RE 577.012-AgRg/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.3.2011. 177

Por todos, ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 96. 178

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 259. O renomado

constitucionalista ancora seu entendimento em julgamento proferido pelo Plenário do TSE (DP 2.420/01, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 10.10.2001). 179

ADI 3.685/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006.

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=3685&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2241


100

acabou com a regra denominada de verticalização, a qual será estudada a seguir, quando da disciplina atinente aos partidos políticos.

Ao afastar a alegação de que a Lei 11.300/2006 – lei da minirreforma eleitoral – afrontaria o princípio da anterioridade eleitoral, a Suprema Corte salientou que essa norma constituiria mero aperfeiçoamento dos procedimentos eleitorais. Nessa mesma decisão, foi afastada a proibição de divulgação de pesquisas eleitorais quinze dias antes do pleito, por afrontar a garantia da liberdade de expressão e do direito à informação livre e plural no estado democrático de direito.180

Depois de longa discussão, que perdurou alguns meses enquanto se aguardava a nomeação de novo Ministro que desempataria o julgamento, definiu o STF que a Lei Complementar 135/2010 („Lei do Ficha Limpa‟), responsável por modificar a LC 64/1990, em razão de incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato, não seria aplicável às eleições gerais de 2010.181

Em outros dois julgados, de extrema importância para as provas de concursos públicos e de Exames da OAB, ficou assentada a orientação de que a lei que regulamenta as eleições indiretas nos Estados não se submete ao princípio da anterioridade eleitoral. Explicitou-se que ―embora não deixem de revelar certa conotação eleitoral, porque dispõem sobre o procedimento de aquisição eletiva do poder político, (...) essas leis teriam por objeto matéria político-administrativa‖.182

Essa decisão – de não incidência do princípio da anterioridade eleitoral à lei regulamentadora das eleições indiretas – foi responsável por viabilizar a eleição dos Governadores em mandato-tampão Carlos Gaguim (Tocantins) e Rogério Rosso (Distrito Federal).

Acresça-se, por fim, que ao afastar a inconstitucionalidade da norma tocantinense que regulamentou as eleições indiretas para o cargo de Governador, o Plenário do STF cristalizou a orientação segundo a qual nas eleições indiretas a votação poderia (e deveria) ser aberta, pois ao povo, real detentor do poder, interessaria saber qual pessoa seu representante está elegendo.

11.8. Partidos políticos

A sistemática aplicável aos partidos políticos é regulada no art. 17 da CF/88. Esse dispositivo diz ser livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

Em compasso com o que diz o Código Civil – artigo 44 –, os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado.

11.8.1. Fidelidade partidária

Como visto linhas atrás, a CF/88 confere liberdade às agremiações partidárias para a criação, fusão, incorporação ou extinção. E, na linha da orientação hoje vigente no STF, o mandato parlamentar pertence ao partido.183

Desse modo, quando deixa o seu partido, sem que haja justa causa, o parlamentar sofrerá, como consequência, a perda do mandato.

A propósito, confira-se:

180

ADI 3.741/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 23.2.2007. 181

RE 633.703//MG, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23.3.2011. 182

ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cézar Peluso, DJe de 27.11.2009. 183

Essa orientação está em sintonia com o teor da Resolução do TSE nº 22.733/2007, modificada pela Resolução nº 22.610/2008, também desse Tribunal.

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=407578&PROCESSO=3741&CLASSE=ADI&cod_classe=504&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=2265



101

O desligamento do parlamentar do mandato, em razão da ruptura, imotivada e assumida no exercício de sua liberdade pessoal, do vínculo partidário que assumira, no sistema de representação política proporcional, provoca o desprovimento automático do cargo. A licitude da desfiliação não é juridicamente inconsequente, importando em sacrifício do direito pelo eleito, não sanção por ilícito, que não se dá na espécie. É direito do partido político manter o número de cadeiras obtidas nas eleições proporcionais. É garantido o direito à ampla defesa do parlamentar que se desfilie de partido político. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do TSE à Consulta 1.398/2007.

184

Ressalve-se que não haverá a perda quando a mudança (ou saída) de partido estiver fundada em justa causa, considerada esta nas hipóteses de a) incorporação ou fusão de partido; b) criação de novo partido; c) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; ou d) grave discriminação pessoal.

O pedido de decretação judicial de perda de cargo eletivo poderá ser formulado tanto pelo partido político interessado, quanto pelo Ministério Público Eleitoral e por todos os que tiverem interesse jurídico (ex.: o suplente do partido ou da coligação).

No julgamento que envolvia a disputa pela vaga decorrente do falecimento do então Deputado Federal Clodovil Hernandes, firmou-se a compreensão de que ―o reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga".185

Mas, e quando o parlamentar se afastar temporariamente, por exemplo, para exercer o cargo de Ministro de Estado ou Secretário de Estado, a quem caberá a vaga?

Tradicionalmente, a solução era a convocação do próximo candidato do partido ou da coligação política que o elegeu.

No entanto, no final do ano de 2010, o STF acabou por decidir, em decisões liminares, que a coligação não teria direito a essa vaga, que seria devida apenas ao partido do parlamentar afastado temporariamente.

Esse entendimento foi severamente criticado pelo Poder Legislativo, que defendia o direito das coligações partidárias.

Quando enfrentou o mérito dos mandados de segurança que haviam sido impetrados por aqueles que buscavam a vaga, o Plenário do STF acabou por cassar as decisões anteriores e firmar a orientação de que, em caso de afastamento temporário, deveria ser convocado o suplente da coligação!

A esse respeito, confira-se trecho do Informativo nº 624/STF:

O afastamento temporário de deputados federais deve ser suprido pela convocação dos suplentes mais votados da coligação, e não daqueles que pertençam aos partidos, aos quais filiados os parlamentares licenciados, que compõem a coligação, de acordo com a ordem de suplência indicada pela Justiça Eleitoral. (...) Realçou-se que essa instituição [a coligação] criada pela fusão temporária de algumas agremiações formaria quociente partidário próprio. Destacou-se, também, que a figura jurídica nascida com a coalizão transitória, estabelecida desde as convenções partidárias, não findaria seus efeitos no dia do pleito ou, menos ainda, os apagaria de sua existência quando esgotada a sua finalidade inicial. Ressaltou-se, no ponto, que o Tribunal Superior Eleitoral – TSE admite a atuação das coligações após a apuração do resultado das eleições, a exemplo do reconhecimento de sua legitimidade para pedir recontagem de votos e para ajuizar ação de impugnação de mandato. Frisou-se, ainda, que a suplência ficaria estabelecida no momento da proclamação dos resultados, com a definição dos candidatos eleitos, conforme o cálculo

184

MS 26.604/DF Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 3.10.2008. 185

MS 27.938/DF Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 30.4.2010.


102

dos quocientes das coligações, e que não poderia haver mudança na regra do jogo após as eleições, no que concerne aos suplentes, de modo a desvirtuar a razão de ser das coligações. Enfatizou-se, não obstante, as reiteradas práticas da Justiça Eleitoral por todo país, no sentido de que o resultado das eleições levaria em conta os quocientes das coligações e dos partidos,

quando estes tiverem atuado isoladamente.186

11.8.2. Cláusula de barreira

A cláusula de barreira (ou de desempenho), prevista no art. 13 da Lei dos Partidos Políticos, foi declarada inconstitucional pelo STF, que a intitulou de ‗massacre das minorias‘. Na ocasião, o Tribunal salientou que afrontava a Constituição Federal lei que, em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário.187

Mas o que é a cláusula de barreira? Nas palavras de Roberto Moreira de Almeida, ela ―consiste no percentual mínimo de votos que deve conquistar a agremiação partidária para obter acesso ao fundo partidário, ao horário eleitoral gratuito e ao funcionamento parlamentar‖.188

11.8.3. Fim da verticalização

O artigo 17, § 1º, da CF/88, na redação dada pela EC 52/06, acentua ser assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

Antes da EC 52/06, proibia-se que dois partidos se aliassem formalmente no plano estadual e se enfrentassem no âmbito federal, ou vice-versa. Essa regra findava por engessar as relações entre os partidos, que muitas vezes se encaminham por interesses regionalizados.

Ocorre que essa modificação, por ter sido operada em ano de eleições gerais (2006), não pôde ser aplicada àquele pleito, em observância ao princípio da anterioridade eleitoral, previsto no art. 16 da CF/88, estudado anteriormente (tópico 3.7.6).

Houve, inclusive, uma tentativa (frustrada) de burlar a proibição constitucional de modificação das regras do jogo no ano eleitoral.

Com efeito, o art. 2º da referida emenda à Constituição explicitava que ela, mesmo sendo promulgada em 8.3.2006, seria aplicável às eleições do ano de 2002.

A título de curiosidade, veja-se a redação desse dispositivo:

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002.

O Plenário do STF acabou declarando a inconstitucionalidade desse malfadado artigo.189

11.8.4. Início da personalidade jurídica dos partidos políticos

Consoante o art. 17, § 2º, da CF/88, os partidos políticos adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil. Em outras palavras, exige-se o registro dos atos constitutivos no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

Após essa providência, eles ainda deverão registrar os seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

Esse registro junto ao TSE, embora formalmente instaurado perante órgão do Poder Judiciário, reveste-se de natureza materialmente administrativa. Ele se destina a permitir ao TSE a

186

MS 30.260/DF e MS 30.272/MG, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 27.4.2011. 187

ADI 1.351/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.3.2007. 188

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 147. 189

ADI 3.685/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006.



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verificação dos requisitos constitucionais e legais que, atendidos pelo partido político, legitimarão a outorga de plena capacidade jurídico-eleitoral à agremiação partidária interessada.190

Além disso, também há expressa disposição no sentido de que os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

Outrossim, a norma constitucional veda a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.


1 (PROCURADOR DO BACEN/2009 – COM ADAPTAÇÕES) Na hipótese de criação de município por desmembramento, o irmão do prefeito do município-mãe não pode se candidatar a chefe do Executivo do município recém-criado, devido à inelegibilidade reflexa. 2 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES/2009) Caso o prefeito de um município e seu filho, deputado estadual, sejam candidatos à reeleição para os mesmos cargos, não haverá inelegibilidade. 3 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) São privativos de brasileiro nato os cargos de ministro de Estado da Defesa, ministro de Estado da Fazenda e de oficial da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica. 4 (TRE/MA Analista Judiciário 2009) Artur, com 17 anos de idade, registrou-se como eleitor e filia-se tempestivamente a um partido político para concorrer ao cargo de vereador. Nessa situação hipotética, em face das disposições constitucionais e legais a respeito da candidatura, Artur A) deverá ter sua candidatura declarada ilegal, em qualquer situação, pois a idade mínima, no caso, é de 21 anos de idade. B) poderá ser legalmente considerado candidato somente se for emancipado pelos pais ou responsável. C) poderá tomar posse no cargo, desde que tenha completado 18 anos de idade até a data da posse no cargo. D) deverá ter sua candidatura negada pela justiça eleitoral, por não cumprir exigência constitucional de idade mínima. E) somente será legalmente considerado candidato se completar 18 anos de idade até a data da eleição. 5 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Acerca da nacionalidade e dos direitos políticos, assinale a opção correta. A Lei complementar é a única espécie normativa autorizada pela CF para disciplinar a criação de outros casos de inelegibilidade relativa, além dos já previstos na própria CF. B A condenação criminal com trânsito em julgado configura hipótese de perda dos direitos políticos. C Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada a sua naturalização, por decisão administrativa, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, desde que devidamente comprovada no respectivo processo administrativo. D A capacidade eleitoral ativa é suficiente para a aquisição da capacidade eleitoral passiva. E São relativamente inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. 6 (DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que diz respeito aos direitos políticos e aos direitos de nacionalidade, julgue os itens. A A suspensão dos direitos políticos implica a privação temporária do direito de ser votado, permanecendo apenas o direito de votar, direito público subjetivo cujo fundamento se encontra na soberania popular e no princípio representativo. B Os casos de inelegibilidade absoluta implicam restrições específicas a certos tipos de cargos ou funções eletivas; assim, diferentemente das inelegibilidades relativas, reportam-se ao cargo ou pleito eleitoral, e não às características da pessoa. C A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que se realize até um ano antes da data de sua vigência. 7 (Juiz Federal – TRF/5ª Região) Com relação aos partidos políticos, ao alistamento, à eleição e aos direitos políticos, assinale a opção correta. A) Considere que Petrônio tenha sido eleito e diplomado no cargo de prefeito de certo município no dia 1.º/1/2008. Nessa situação hipotética, o mandato eletivo de Petrônio poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral, no prazo de 15 dias a contar da diplomação, por meio de ação instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude. B) Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica com registro dos seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. C) É vedado aos estrangeiros, ainda que naturalizados brasileiros, o alistamento como eleitores.

190

Cf. RE 164.458-AgRg/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 2.6.1995.


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D) Suponha que Pedro, deputado federal pelo estado X, seja filho do atual governador do mesmo estado. Nessa situação hipotética, Pedro é inelegível para concorrer à reeleição para um segundo mandato parlamentar pelo referido estado. E) A condenação criminal com trânsito em julgado ensejará a perda dos direitos políticos do condenado. 8 (DPE-AL / 2009) A condenação criminal transitada em julgado constitui hipótese de suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. 9 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Com relação aos direitos políticos e à disciplina constitucional sobre os partidos políticos, assinale a opção correta. A No Brasil, o alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo que depende de iniciativa da autoridade judicial eleitoral, a qual realiza a inscrição de ofício, visando a verificação do cumprimento dos requisitos constitucionais e das condições legais necessárias ao exercício dos direitos políticos. B A CF proíbe aos militares, enquanto estiverem em serviço ativo, a filiação a partidos políticos, razão pela qual os membros das Forças Armadas não podem ser candidatos a cargo eletivo, salvo se, em qualquer circunstância, afastarem-se definitivamente da atividade militar que desenvolvem. C A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorrer até seis meses antes da data de sua vigência. D Como sujeitos de direito, os partidos políticos têm legitimidade para atuar em juízo, não podendo, entretanto, ajuizar mandado de segurança coletivo, por lhes faltar a condição de representantes de categoria profissional ou econômica. E Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica na forma da lei civil, devendo, após isso, registrar seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (TSE). 10 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) É vedado aos recrutados para o serviço militar obrigatório alistarem-se como eleitores. 11 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Aos analfabetos é concedido o direito facultativo de votar, mas não podem ser eleitos para exercer mandato político. 12 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) No mesmo município, a esposa do prefeito pode ser candidata a cargo de vereador. 13 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE/BA / 2010) A suspensão dos direitos políticos, na hipótese de condenação criminal transitada em julgado, cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independentemente de reabilitação ou de prova de reparação dos danos. 14 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE/BA / 2010) Um cidadão alemão que resida no Brasil há dez anos pode candidatar-se ao cargo de vereador do município onde reside. 15 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE/BA / 2010) Um indivíduo nascido na Espanha, que, após atender às exigências constitucionais e legais, se naturalizou brasileiro, pode ocupar o cargo de senador da República. 16 (PROMOTOR DE JUSTIÇA/SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional relativa aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, julgue os itens. A Mesmo que já sejam detentores de mandato eletivo ou candidatos à reeleição, são absolutamente inelegíveis o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, do governador de estado, do prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. B O militar somente pode ser candidato a cargo eletivo se possuir mais de dez anos de serviço. C Para concorrer à reeleição, os detentores de cargos eletivos no Poder Executivo não precisam renunciar ao mandato. 17 (TRE/GO Analista Administrativo 2009) Assinale opção correta acerca dos direitos políticos, de seu exercício e das garantias constitucionais que os viabilizam. A) Os analfabetos são inelegíveis; contudo, o voto lhes é obrigatório. B) O indeferimento de registro de candidato por deficiência de documentação exigida por lei e relativa ao pleno exercício dos direitos políticos implica verdadeira suspensão de direitos políticos. C) A ação popular é uma garantia constitucional que está à disposição dos cidadãos em geral, cuja prova da cidadania, para fins de ingresso em juízo, deve ser feita com o título eleitoral ou documento a ele correspondente. D) Decisão judicial que entende nula a cédula assinalada de modo a poder identificar o eleitor ofende o princípio do sufrágio universal. 18 (DETRAN Auxiliar de Trânsito 2009) O alistamento eleitoral e a candidatura a cargos eletivos são vedados aos analfabetos. 19 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca dos direitos políticos, julgue os itens.


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A) O presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos poderão ser reeleitos para apenas um período subsequente, o que não impede que, antes do término do segundo mandato consecutivo, eles renunciem e sejam eleitos novamente para o mesmo cargo. B) Para concorrerem aos mesmos cargos, o presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. C) Segundo a CF, o militar alistável é inelegível. 20 (TRE GO Analista Judiciário 2009) As normas constitucionais sobre mandato eletivo e processo eleitoral estabelecem que A) o mandato poderá ser impugnado perante a justiça eleitoral até trinta dias após a posse. B) a lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após a sua promulgação, não se aplicando à eleição que ocorrer em seguida. C) são inelegíveis para os mesmos cargos, no período subsequente, os prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito. D) não podem ser candidatos os analfabetos, os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.QUESTÃO 45 21 (TRE GO Analista Judiciário 2009) Acerca dos direitos políticos, julgue os itens a seguir. I A suspensão ou perda dos direitos políticos implica o cancelamento da inscrição do indivíduo como eleitor. II O alistamento eleitoral é obrigatório para os brasileiros maiores de 18 anos e menores de 70 anos. III O militar em serviço ativo é inelegível, razão pela qual só pode ser candidato se se afastar em definitivo da atividade. IV Como instrumentos da democracia direta, o plebiscito e o referendo podem ser realizados tanto mediante autorização do Congresso Nacional quanto por iniciativa popular. Estão certos apenas os itens A I e II. B I e III. C II e IV. D III e IV.QUESTÃO 46 22 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista a disciplina constitucional sobre elegibilidade e partidos políticos, julgue os itens. A) Se o indivíduo possuir capacidade eleitoral ativa (ser eleitor), automaticamente possuirá a capacidade eleitoral passiva (poder ser eleito). B) Para a configuração de domicílio eleitoral, não basta que o interessado mantenha vínculos políticos, comunitários ou familiares com o local pelo qual será candidato, sendo necessário que nele resida com animus definitivo. C) Ninguém pode concorrer como candidato avulso, sem partido político, pois a capacidade eleitoral passiva exige prévia filiação partidária. 23 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Assinale a opção correta quanto aos direitos políticos e à cidadania. A) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor um ano após a data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra no período subsequente. B) Entre as hipóteses de suspensão dos direitos políticos previstas na CF está a prática de improbidade administrativa. C) Os conscritos, durante o período de serviço militar obrigatório, não podem alistar-se como eleitores, salvo mediante prévia autorização do superior hierárquico. D) Indivíduos analfabetos não possuem direito ao voto. 24 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação ao tratamento constitucional concedido aos direitos políticos e à nacionalidade, julgue os itens. A) Os analfabetos são inalistáveis e inelegíveis. B) O presidente da República, os governadores de estado e do DF e os prefeitos, caso desejem concorrer a outros cargos, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. 25 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Com relação às condições de elegibilidade e de inelegibilidade, assinale a opção correta. A) Não é considerado elegível o nacional que esteja submetido à suspensão ou à perda de direitos políticos. B) Os estrangeiros podem alistar-se como eleitores. C) Os analfabetos são alistáveis, razão pela qual dispõem de capacidade para votar e ser votado. D) Para concorrerem a outros cargos, o presidente da República, os governadores de estado e do Distrito Federal e os prefeitos não precisam renunciar aos respectivos mandatos antes do pleito. E) Não são alistáveis os brasileiros conscritos, durante o serviço militar obrigatório, e os policiais militares.QUESTÃO 28


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26 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Acerca dos direitos políticos expressos na CF, julgue os itens a seguir. I Em conformidade com a CF, é obrigatório o voto para uma brasileira, analfabeta, que tenha 67 anos de idade no dia da eleição. II Se um brasileiro, estudante, tem 20 anos de idade, milita por determinado partido político e está no pleno exercício dos seus direitos políticos, então, nesse caso, a CF permite que ele se candidate a vereador do município do seu domicílio eleitoral. III Caso um brasileiro, militar há 12 anos, pretenda candidatar-se a deputado estadual nas próximas eleições, então, para concorrer ao cargo eletivo, a CF exige somente que ele se afaste da atividade. Assinale a opção correta. A) Apenas o item I está certo. B) Apenas o item II está certo. C) Apenas os itens I e III estão certos. D) Apenas os itens II e III estão certos. E) Todos os itens estão certos. 27 (TJ CE Técnico Administrativo 2008) Considerando que José e seu avô, João, tenham, respectivamente, 17 e 66 anos de idade, é correto afirmar que o voto será facultativo para João, por ser idoso, e também para José, por ter menos de 18 anos de idade. 28 (TJ CE Técnico Administrativo 2008) Caso pretenda concorrer a cargo de vereador, um cidadão angolano não precisará obter nacionalidade brasileira, visto que Angola é país de língua portuguesa. 29 (ANTAQ Técnico 2009) Considere que Marcos, oficial da Aeronáutica há 8 anos, seja casado com Vânia, cujo irmão é senador pelo estado da Paraíba. Nesse caso, não há impedimentos para que Marcos se candidate a cargo eletivo no referido estado, desde que se afaste da carreira militar. 30 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor um ano após a data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra no período subsequente.

DIREITOS POLÍTICOS e PARTIDOS POLÍTICOS

01 C 02 C 03 E 04 C 05 A

06 EEE 07 A 08 C 09 E 10 C

11 C 12 E 13 C 14 E 15 C

16 EEC 17 C 18 E 19 EEE 20 D

21 A 22 EEC 23 B 24 EC 25 A

26 B 27 E 28 E 29 C 30 E


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12. DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

12.1. Formas de estado

O conceito de Forma de Estado está relacionado com o modo de exercício do poder político em função do território de uma Nação. São três as formas de Estado: Unitário, Federado e Confederado. Vejamos, resumidamente, cada um deles.

12.1.1. Estado unitário

No Estado unitário, existe um único centro de poder político no país. Esse poder central pode optar por exercer suas atribuições de maneira centralizada (Estado unitário puro), ou descentralizada (Estado unitário descentralizado administrativamente).

Nos dias atuais, prevalece a figura dos Estados unitários descentralizados. Vale lembrar que nesse caso a autonomia não será ampla, como ocorre com a Federação.

12.1.2. Estado federado

No Estado federado, o poder político é repartido entre diferentes esferas de governo. Ocorre, assim, uma descentralização política, a partir da repartição de competências (repartição de poder).

Normalmente, existe um órgão central e órgãos regionais (os Estados). Em nosso país, há, além do órgão central (União) e dos órgãos regionais (Estados), a figura dos Municípios, que seriam órgãos locais. Ressalte-se que todos os entes federados possuem autonomia, mas nenhum deles possui soberania.

A Federação pode ser centrípeta ou centrífuga. Centrípeta é aquela formada por agregação, ou seja, quando Estados independentes e soberanos se juntam para a formação de um único Estado federal. Assim, as nações, antes soberanas, passam a ser apenas autônomas. É o caso dos Estados Unidos da América.

A Federação será centrífuga quando se formar a partir da desagregação, ou seja, quando um Estado, antes unitário, se reparte entre unidades federadas autônomas. É o caso do Brasil.

Federação Centrífuga Federação Centrípeta

Estado, antes unitário, se reparte entre unidades federadas autônomas.

Quando Estados independentes e soberanos se juntam para a formação de um único Estado federal

Movimento de dentro para fora (desagregação). Movimento de fora para dentro (agregação).

12.1.3. Estado confederado

Sua característica principal é ser formada pela união dissolúvel (possibilidade de separação – secessão) de Estados soberanos. Essas nações se vinculam, normalmente, por meio de tratados internacionais.

A diferença marcante entre federação e confederação é que aquela é formada pela união indissolúvel de entes autônomos, enquanto esta, pela união dissolúvel de Estados soberanos.

Federação Confederação

Regida por Constituição Regida por tratado internacional

Vedação ao direito de secessão (separação) Possibilidade de separação

Entes possuem autonomia Entes possuem soberania

12.2. A federação brasileira

A primeira Constituição brasileira a optar pela forma federativa de Estado foi a de 1891, que também foi responsável pela modificação da forma de governo, de Monarquia para República.


108

É preciso ressaltar desde logo que a República Federativa do Brasil possui soberania, enquanto os entes que a compõem (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) gozam apenas de autonomia.

Essa autonomia é financeira, administrativa e política (autonomia FAP). Os territórios federais, acaso sejam criados, não serão dotados de autonomia. Ao contrário, eles pertencerão à União, integrando a sua Administração Indireta, na condição de autarquias.

Até 1988, o Brasil adotava o chamado federalismo de segundo grau (repartição de competência entre a União e os Estados).

A Constituição atual também conferiu aos municípios a tríplice autonomia (financeira, administrativa e política). Assim, prevalece a orientação de que hoje possuímos uma federação de terceiro grau.

Em decorrência da escolha da forma federativa de Estado, a Constituição estabelece que os entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios) não podem recusar fé a documentos públicos. Igualmente, eles não podem criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Diferentemente do que ocorria tempos atrás, há, atualmente, uma separação entre o Estado e a Igreja. A CF/88 adotou o Estado laico, não professando religião oficial.

O art. 19 da CF/88, de frequente incidência nas provas de concursos públicos, explicita ser ―vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público‖.

Falemos de cada um dos entes federados.

12.3. União

Diz-se que ela possui dupla personalidade jurídica, tendo em vista que assume um papel interno e outro internacional.

Internamente, a União é uma pessoa jurídica de direito público interno, compondo a República Federativa do Brasil – RFB – juntamente com os Estados, o DF e os Municípios. Nesse ‗papel‘, ela tem autonomia financeira, administrativa e política.

Já no plano internacional, é a União quem representa (para alguns, presenta) a RFB. Assim, ela age em nome de toda a Federação.

A distinção gera importantes reflexos. Ilustrativamente, tenha-se que a proibição de concessão de isenções referentes a tributos estaduais, distritais e municipais (art. 151, III, da CF/88) só abrange a União quando ela atua no âmbito interno. Assim, nenhuma restrição haverá nas hipóteses em que ela agir em nome da República Federativa do Brasil, no âmbito internacional.

A esse respeito, veja-se o seguinte precedente:

A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição - que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas - é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina. Precedentes. Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém - em face das unidades meramente federadas - o monopólio da soberania e da

personalidade internacional.191

12.3.1. Bens da União

191

RE 543.943/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 15.2.2011. Em igual sentido: ―... o âmbito de aplicação do art. 151,

da CF, em todos os seus incisos, é o das relações entre entidades federadas, entre si. Não tem por objeto a União Federal quando está se apresenta como a República Federativa do Brasil, na ordem externa‖ (ADI 1.600/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 20.6.2003).


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A matéria é tratada no art. 20 do texto constitucional, em rol exemplificativo. Em outras palavras, outros bens podem ser atribuídos à União além daqueles já constantes no referido dispositivo.

Vejamos cada um desses bens:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

Desde a CF/1891, as terras devolutas pertencem, via de regra, aos Estados-membros. À

União, como visto, são conferidas somente aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras e de outros interesses nacionais.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua terras devolutas:

Pode-se definir as terras devolutas como sendo as que, dada a origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado – sem estarem aplicadas a qualquer uso público – porque nem foram trespassadas (repassadas) do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecido como

legítimo.192

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

ATENÇÃO: esse dispositivo foi alterado pela EC 46/05. Antes, não havia a ressalva em relação às ilhas que contivessem sede de municípios. Assim, moradores de importantes cidades, tais como São Luís/MA, Vitória/ES, Florianópolis/SC não eram proprietários da área em que moravam, já que a terra era da União. Com isso, ficavam impedidos, por exemplo, de comprar imóvel pelo SFH.

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

O artigo 231 da CF/88 diz que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se

a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, além do que os direitos sobre elas são imprescritíveis.

Os estados, o Distrito Federal, os Municípios e órgãos da administração direta da União têm direito à participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Esse direito de participação remete aos famosos royalties, que fortalecem os cofres de algumas cidades do país, como, por exemplo, Campos/RJ.

Além disso, a faixa de até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

192

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 908.


110

12.4. Territórios

Embora atualmente não haja nenhum, podem ser criados por lei complementar. Na hipótese, integrariam a União, na condição de autarquias (administração indireta).

Ao contrário do que acontece com os entes federados (U, E, DF e M), os territórios não gozam de autonomia política, pois o seu governador será nomeado pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal.

Diferentemente do Distrito Federal, os territórios podem ser divididos em municípios. Essa é, aliás, a única hipótese em que a União poderá intervir diretamente em município. Isso porque, se o município estiver situado dentro de um estado-membro, apenas este poderá intervir na municipalidade.

A fiscalização de contas caberá ao Congresso Nacional, após prévio parecer do TCU.

Possuindo mais de cem mil habitantes, o Território terá Poder Judiciário de 1ª e 2ª instâncias, além de Ministério Público e Defensoria Pública Federal.

Aos Estados-membros é conferido um número de Deputados Federais que varia entre o mínimo de 8 e o máximo de 70. Nos territórios, o número é fixo, no patamar de 4. Ressalte-se que os territórios não possuirão senadores, tal qual ocorre com os municípios.

Lembramos que a CF/88 transformou os Territórios Federais de Roraima e do Amapá em Estados (art. 14, do ADCT) e, quanto a Fernando de Noronha, determinou sua extinção, sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco.

ATENÇÃO: o surgimento de novos estados pode ocorrer tanto pelo desmembramento dos já existentes (Ex.: Tocantins – art. 13, do ADCT) quanto pela transformação de anterior território federal em estado (Ex.: Roraima, Amapá e Acre – este último virou estado no ano de 1962).

12.5. Estados

São regidos e organizados por Constituição Estadual, que deverá observar os princípios da Constituição Federal.

12.5.1. Princípios que devem ser respeitados na elaboração da Constituição Estadual

De acordo com Uadi Lamego Bulos193, seriam três espécies de princípios:

12.5.1.1. Princípios constitucionais sensíveis:

São aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, da CF/88. Uma vez desrespeitados, autorizam a decretação de intervenção federal.

12.5.1.2. Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios):

Para o citado autor, ―são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados‖. Eles se subdividem em:

a limites explícitos vedatórios ou mandatórios: proíbem os estados de praticar atos ou

procedimentos contrários aos fixados pelo Constituinte Originário (Ex.: artigo 19), ou impõem restrições à liberdade de organização. Ex.: art. 18, § 4º, da CF/88.

b limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedariam qualquer possibilidade de invasão de

competência por parte dos estados-membros;

c limites decorrentes: assim chamados por decorrerem das disposições expressas. Ex.:

necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana, os princípios republicano e da legalidade.

193

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, págs. 506-9.


111

Alertamos os estudantes que, para o Supremo Tribunal, a norma prevista no art. 57, § 4º, da CF/88, que trata da proibição de recondução dos parlamentares para as Mesas das Casas Legislativas (Câmara, Senado e Congresso) não é norma de repetição obrigatória, pois não se enquadra entre os princípios constitucionais estabelecidos.

Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL:MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.

194

12.5.1.3. Princípios constitucionais extensíveis:

―São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (artigo 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss), os orçamentos (arts. 165 e ss), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e ss)‖.

12.5.2. Eleições indiretas

É certo que legislar sobre direito eleitoral é competência privativa da União – art. 22, I, da CF/88. A existência dessa disposição constitucional gerou discussão no âmbito da Suprema Corte, quando se questionou se poderiam os Estados-membros editar normas regulando as eleições indiretas em caso de dupla vacância nos cargos de Governador e Vice-Governador.

A esse respeito, decidiu o STF que ―a escolha do Governador e do Vice-Governador de Estado, para efeito de exercício residual do mandato político, na hipótese de dupla vacância desses cargos executivos, subsume-se à noção de matéria político-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no que concerne à sua positivação formal, ao domínio institucional reservado à atuação normativa do Estado-membro‖. 195

Assim, cabe à Assembleia Legislativa de cada estado regular a matéria, anotando-se que esse tema não exige a aplicação do princípio da simetria. Em outras palavras, os Estados-membros, ao regularem as hipóteses de escolha dos cargos de Governador e Vice, decorrentes da dupla vacância, não precisam seguir o modelo previsto no art. 81, § 1º, da CF/88.

Em recente julgamento, envolvendo lei do Estado de Tocantins a qual regulamentava as regras para realização das eleições indiretas (houve a vacância dos cargos de governador e vice nos dois últimos anos do mandato), o STF reconheceu a constitucionalidade da norma no ponto em que previa que a votação na Assembleia Legislativa daquele estado deveria ser aberta.

Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do Informativo nº 562/STF:

No que respeita à questão de saber se a votação, na eleição indireta, deveria ser aberta ou fechada, mencionando que a lei vigente teria adotado a aberta, apontou o relator orientação jurisprudencial que declarara a constitucionalidade do preceito de votação aberta. Frisou, entretanto, que a questão não se resolveria de todo no plano dos aspectos práticos da opção legislativa aqui adotada, qual seja, o voto aberto, por haver, sob tal perspectiva, bons argumentos em favor de ambas as soluções teóricas. Esclareceu que, se a votação secreta subtrai ao eleitor, na condição de representado, a possibilidade de controlar as escolhas dos representantes, facilita-o a votação aberta, sobretudo quando haja suspeita ou risco de acordos obscuros de

bastidores.196

194


ADI 1.057-MC/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 6.4.2001. Essa orientação foi reafirmada quando do julgamento da ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 27.11.2009. 196

ADI 4.309-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 7.10.2009.


112

O número de Deputados na Assembleia Legislativa corresponde ao triplo da representação

do estado na Câmara dos Deputados. Ou seja: se o Estado tem 8 parlamentares na Câmara dos Deputados, terá 24 deputados estaduais.

Essa regra, no entanto, só valerá até ser atingido o quociente de 36 representantes; a partir daí serão acrescidos tantos quantos forem os deputados federais acima de doze.

Para facilitar a compreensão desse árido tema, valemo-nos da seguinte fórmula matemática:

X = Y + 24

Onde: x equivale ao número de deputados estaduais e y se refere ao número de deputados federais. Tomando-se por exemplo o Estado de São Paulo, que conta com 70 deputados federais, teríamos: Nº de deputados estaduais = 70 + 24, ou seja, 94 deputados estaduais.

12.5.3. Bens dos Estados

O artigo 26 da CF enumera os seguintes bens dos estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Desde a CF/1891, as terras devolutas pertencem, via de regra, aos Estados-membros. À

União, como visto, são conferidas somente aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras e de outros interesses nacionais.

12.5.4. Hipóteses de alteração na divisão interna do território brasileiro

A Constituição lista quatro possibilidades de alteração na divisão interna do território brasileiro.

São elas:

1 incorporação (ou fusão): ocorre quando dois ou mais estados se unem com outro nome;

Nesse caso, os Estados perdem sua personalidade e integram um novo Estado. Pode abranger dois ou mais Estados.

2 anexação: é quando uma parte do Estado-membro se anexa a outro Estado-membro, não

havendo a criação de novo ente federativo. A mudança fica restrita à alteração de limites territoriais;

3 subdivisão: segundo Alexandre de Moraes197, ―ocorre quando um Estado divide-se em vários

novos Estados-membros, todos com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado-originário‖;

4 desmembramento: assim como ocorre na anexação, uma ou mais parcelas de determinado

Estado-membro se separa. A parcela desmembrada, no entanto, é utilizada para a formação de novo Estado ou de Território Federal.

Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Estado de Tocantins, criado pela Constituição de

1988 (artigo 13, ADCT) e o que recentemente se discutiu em relação ao Estado do Pará (PA), local

197

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 288-289.


113

que daria lugar a mais duas Unidades da Federação: o Estado do Carajás (CA), cuja capital seria Marabá, e o Estado do Tapajós (TA), que teria como capital Santarém.

No caso do desmembramento paraense, o plebiscito popular rejeitou os novos Estados.

Para quaisquer um desses procedimentos acima listados devem ser obedecidas as seguintes etapas:

1ª etapa faz-se consulta à população interessada, por meio de plebiscito, para saber se há interesse.

Se a resposta da população for negativa, não haverá outras fases, pois a decisão popular no caso terá força vinculante.

2ª etapa apresentação de projeto de Lei Complementar.

Durante o trâmite no Congresso Nacional haverá audiência das Assembleias Legislativas

interessadas (art. 48, VI, CF). O parecer das assembleias, entretanto, não tem força vinculante. Assim, mesmo que as casas legislativas estaduais opinem contrariamente, o Congresso Nacional poderá criar o novo estado.

3ª etapa aprovação pelo Congresso Nacional. Como se trata de lei complementar, exige-se quorum de maioria absoluta (art. 69, CF/88).

ATENÇÃO: o surgimento de novos estados pode ocorrer tanto pelo desmembramento dos já existentes (Ex.: Tocantins – art. 13, do ADCT) quanto pela transformação de anterior território federal em estado (Ex.: Roraima, Amapá e Acre – este último virou estado no ano de 1962).

12.6 Municípios

São regidos por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com o interstício (intervalo) mínimo de 10 dias, aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal.

12.6.1. Número de vereadores

Na redação original da Constituição, havia a seguinte relação entre o número de habitantes e o de vereadores:

Redação original (antes da EC 58/09)

Quantidade de vereadores Número de habitantes

9 a 21 Até 1.000.000

33 a 41 + de 1.000.000 até 5.000.000

42 a 55 + de 5.000.000

Ocorre que os municípios fixavam livremente o número de vereadores dentro de cada faixa. Assim, por exemplo, um município de cinquenta mil habitantes findava por estabelecer o número de quinze vereadores, enquanto noutro, com o mesmo número de habitantes, a quantidade de vereadores era fixada em nove membros.

O STF decidiu que o número de vereadores guarda relação com a população do Município. Assim, a determinação do número, dentro dos limites (p. ex.: 9 a 21) não seria meramente ato discricionário.

Cabe ressaltar que esse julgamento foi bastante importante por três motivos:

Primeiro, porque, embora a decisão tenha sido proferida no controle difuso, ela valeu para todo o país, e não somente entre as partes. A doutrina chama esse fenômeno de abstrativação do controle difuso.

Segundo, porque, por razões de segurança jurídica, fixou-se que os efeitos da decisão (redução do número de vereadores nos municípios) somente seriam sentidos a partir da legislatura seguinte. Houve, em razão disso, a chamada modulação de efeitos (efeitos pro futuro).


114

Em terceiro lugar, ela acabou por extinguir mais de sete mil cargos de vereadores.

Na EC 58/09, fruto da chamada PEC dos Vereadores, houve uma modificação na relação entre quantidade de habitantes e de vereadores.

A atual redação do texto constitucional é a seguinte:

Redação atual (dada pela EC 58/09)

Quantidade de vereadores Número de habitantes

9 Até 15.000

11 + de 15.000 até 30.000

13 + de 30.000 até 50.000

15 + de 50.000 até 80.000

17 + de 80.000 até 120.000

19 + de 120.000 até 160.000

21 + de 160.000 até 300.000

23 + de 300.000 até 450.000

25 + de 450.000 até 600.000

27 + de 600.000 até 750.000

29 + de 750.000 até 900.000

31 + de 900.000 até 1.050.000

33 + de 1.050.000 até 1.200.000

35 + de 1.200.000 até 1.350.000

37 + de 1.350.000 até 1.500.000

39 + de 1.500.000 até 1.800.000

41 + de 1.800.000 até 2.400.000

43 + de 2.400.000 até 3.000.000

45 + de 3.000.000 até 4.000.000

47 + de 4.000.000 até 5.000.000

49 + de 5.000.000 até 6.000.000

51 + de 6.000.000 até 7.000.000

53 + de 7.000.000 até 8.000.000

55 + de 8.000.000

Vislumbrando ofensa ao princípio da soberania popular, o STF afastou a possibilidade de as vagas de cargos de vereador, criadas pela EC 58/09, serem preenchidas por aqueles que ficaram na condição de suplentes nas eleições realizadas no ano de 2008.

Eis o resumo desse julgamento:

Emenda Constitucional 58/2009. Alteração na composição dos limites máximos das Câmaras Municipais. Art. 29, IV, da Constituição da República. (...) Posse de vereadores. Vedada aplicação da regra à eleição que ocorra até um ano após o início de sua vigência: art. 16 da Constituição da República (...). Norma que determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania popular (arts. 1º, parágrafo único, e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela Justiça eleitoral até 18-12-2008 e tomaram posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. Impossibilidade de compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa


115

expressão da liberdade de manifestação. A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito.

198

12.6.2. Limite de gastos com pessoal

Nesse ponto, também houve modificação pela EC 58/09, que reduziu o total da despesa do Poder Legislativo Municipal (incluídos os subsídios de vereadores e excluídos os gastos com inativos) para os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências, feitas pela União e pelo Estado:

Total de despesa com pessoal Número de habitantes

7% Até 100.000

6% + de 100.000 até 300.000

5% + de 300.000 até 500.000

4,5% + de 500.000 até 3.000.000

4% + de 3.000.000 até 8.000.000

3,5% + de 8.000.000

12.6.3. Subsídio dos vereadores

Após as inovações trazidas pela EC 25/00, a CF dispõe que o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, ou seja, eventual aumento concedido pelos vereadores sobre seus próprios subsídios, somente valerá para o próximo mandato.

Há, ainda, os seguintes limites máximos:

Subsídio dos vereadores

(% do que recebem deputados estaduais)

Número de habitantes

20% Até 10.000

30% + de 10.000 até 50.000

40% + de 50.000 até 100.000

50% + de 100.000 até 300.000

60% + de 300.000 até 500.000

75% + de 500.000

Na redação original da CF, não havia esse escalonamento de valores. O limite único existente correspondia a 75% do subsídio de deputados estaduais.

ATENÇÃO: o subsídio dos Prefeitos, Vice-prefeitos e secretários municipais é fixado por lei de iniciativa da Câmara Municipal. Isso corresponde à aplicação do princípio da simetria, pois, em âmbito federal, a fixação de subsídio do Presidente da República, Vice-Presidente e Ministros de Estado cabe ao Congresso Nacional (art. 49, VIII, da CF/88).

12.6.4. Fiscalização no âmbito municipal

É feita pelo Poder Legislativo Municipal. A Câmara Municipal é auxiliada pelo Tribunal de Contas dos Estados ou dos Municípios (onde houver Corte de Contas Municipal).

O parecer do Tribunal de Contas sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, como regra, não vincula o Poder Legislativo, responsável pelo Controle Externo. Em outras palavras, ainda que se recomende a desaprovação das contas, poderá o Legislativo decidir de forma contrária.

Esse entendimento é aplicável no plano federal (art. 71, I, da CF) e se estende nas esferas estadual e distrital.

198

ADI 4.307-MC/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5.3.2010.


116

Entretanto, em relação às contas do Chefe do Executivo municipal (prefeito), a regra é diversa. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 31, § 2º, da CF, o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Esquematizando a questão, temos que:

Esfera Chefe do executivo Responsável pelo controle externo

Quem auxilia Parecer do TC vincula?

Federal Presidente da

República Congresso Nacional TCU Não

Estadual Governador Assembleia Legislativa TCE Não

Distrital Governador Câmara Legislativa TCDF Não

Municipal Prefeito Câmara Municipal TCE Em regra, vincula; só pode ser contrariado por 2/3 da CM.

ATENÇÃO: parecer prévio, feito pelo Tribunal de Contas, sobre as contas prestadas pelo Prefeito só não prevalece sobre a decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Diz o texto constitucional ser proibida a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas dos municípios.

A melhor interpretação desse dispositivo leva à conclusão de que os Tribunais de Contas municipais que já existiam antes da promulgação da CF/88 continuam funcionando. É o caso do TCM/RJ e do TCM/SP.

12.6.5. Previsão de 2º turno nas eleições para prefeitos

A eleição para o chefe do executivo municipal (prefeito), assim como as de Presidente da República e Governador, obedece ao sistema majoritário, ou seja, o eleito será o mais votado.

Entretanto, a regra de 2º turno de votações (caso, no 1º, nenhum dos candidatos obtenha maioria absoluta dos votos válidos), só abrange os municípios que possuam mais de 200 mil eleitores.

Tratando-se, pois, de município com número de eleitores menor que duzentos mil, adotar-se-á, quanto à eleição para prefeitos, o sistema majoritário puro ou simples – sem segundo turno –, mesma sistemática aplicável às eleições para o mandato de Senador.

12.6.6. Foro para julgamento de prefeitos

Dentro do art. 29, a CF estabelece que os prefeitos serão julgados perante o Tribunal de Justiça (foro privilegiado ou foro por prerrogativa de função).

Essa regra, no entanto, abrange apenas as infrações penais cuja competência seja atribuída à Justiça comum Estadual.

Tratando-se, pois, de competência da Justiça comum Federal, o julgamento ficará a cargo dos Tribunais Regionais Federais.

Sobre o tema, confira-se o teor da Súmula 702/STF:

A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Cabe lembrar que a CF/88 não conferiu o foro privilegiado aos vereadores. Em relação a eles, porém, as Constituições Estaduais podem prever a existência de foro privilegiado.

12.6.7. Competências dos Municípios


117

Além das competências comuns (art. 23, CF/88), deferidas a todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a CF/88, em seu art. 30, estabelece que compete aos municípios:

a legislar sobre assuntos de interesse local;

Em relação a esse dispositivo, o STF firmou a compreensão no sentido de competir aos

municípios legislar sobre tempo máximo de espera em filas de banco.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE ATIVIDADE BANCÁRIA. INTERESSE LOCAL. POSSIBILIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 610.221, da relatoria da ministra Ellen Gracie, reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a competência dos municípios para legislar sobre o tempo máximo de espera de clientes em filas de instituições bancárias. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a jurisprudência, no sentido de que os municípios possuem competência para legislar sobre assuntos de interesse local, tais como medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários.

199

b suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

c instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem

prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

d criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

e organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços

públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Com base no princípio da predominância de interesse, tem-se que legislar sobre serviço de transporte público intramunicipal é competência dos municípios. Entretanto, se o serviço de transporte público for intermunicipal a competência será dos estados, e, na hipótese de serviço de transporte público interestadual, a competência será da União.200

f manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação

infantil e de ensino fundamental;

Regra trazida pelas alterações que findaram por garantir mais verba para a educação, com

a extinção do FUNDEF (Fundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental) e a criação do FUNDEB (Fundo de Desenvolvimento da Educação Básica).

g prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à

saúde da população;

h promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle

do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

i promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação

fiscalizadora federal e estadual.

12.6.8. Criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios

Tal qual acontece com a reorganização no âmbito estadual, eventual modificação na estrutura dos municípios deve respeitar algumas etapas previstas na Constituição Federal. São elas:

1ª etapa lei complementar federal determina período em que se pode fazer a criação, desmembramento, incorporação ou fusão de municípios.

Ainda não foi editada essa lei complementar, que passou a ser exigida após a promulgação

da EC 15/96. Assim, por enquanto não é possível a criação, incorporação, fusão, subdivisão ou desmembramento de municípios.

199

RE 362.820-AgRg/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 17.5.2011. 200

Cf. BASTOS, Celso. Transporte rodoviário coletivo (linhas intermunicipais). Cadernos de direito constitucional e ciência política. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 5, pág. 169.


118

A partir do momento em que for editada a lei complementar federal, será necessário respeitar as fases seguintes:

2ª etapa estudo de viabilidade municipal; 3ª etapa plebiscito: se estudo de viabilidade der parecer favorável, é feita consulta (plebiscito) às populações dos municípios envolvidos. Esse plebiscito é convocado pela Assembleia Legislativa; 4ª etapa criação do novo município por lei ordinária estadual.

A criação de municípios é assunto que tem merecido especial atenção em razão dos

recentes acontecimentos, que ensejaram, inclusive a promulgação da EC nº 57/08.

Para (começar a) entender a problemática, é indispensável a comparação entre a redação atual e anterior do art. 18, § 4º, da CF/88:

Art. 18, § 4º (redação original) Art. 18, § 4º (redação dada pela EC 15/96):

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante

plebiscito, às populações diretamente interessadas.

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de

consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

A intenção ao se promulgar a EC 15/96 era frear a criação de municípios. Nesse sentido, a redação introduzida via emenda somente possibilita a criação dentro do período determinado por lei complementar federal.

A referida lei complementar federal ainda não foi editada. Assim, não se poderia criar novos municípios, já que o art. 18, § 4º, da CF/88 veicula uma norma de eficácia limitada.

Ocorre que, mesmo em contrariedade ao texto constitucional, foram criados novos municípios.

A questão, então, chegou ao STF e, no julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (na qual se discutia a criação do município de Luís Eduardo Magalhães/BA), decidiu-se que, embora a criação do município não tenha obedecido aos parâmetros constitucionais, existia uma situação consolidada que, caso fosse destituída, acarretaria prejuízos ainda mais gravosos.201

Assim, invocando diversos princípios constitucionais (reserva do impossível; continuidade do Estado; princípio federativo; segurança jurídica; princípio da confiança; princípio da força normativa dos fatos; e princípio da situação excepcional consolidada), declarou a norma (de criação do município) inconstitucional, mas manteve sua vigência pelo período de 24 meses.

Sobre o tema, também foi proferida outra importante decisão. Nela, o STF estabeleceu prazo de 18 (dezoito) meses para que o Congresso Nacional elaborasse a lei complementar federal prevista no art. 18, § 4º, da CF/88. Essa decisão consagrou o chamado apelo ao legislador.202

No final de 2008, buscando resolver a situação, o Legislativo promulgou a EC nº 57/08, de seguinte redação:

Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 96:

Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

12.7. Distrito Federal

201

ADI 2.240/BA, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 3.8.2007. 202

ADI 3.682/MT, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 6.9.2007.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui�ao.htm#art96adct


119

Assim como acontece com os municípios, também é regido por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com interstício (intervalo) mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa.

No capítulo em que foi abordado o tema poder constituinte, asseveramos que pelo critério funcional, mencionado por Luiz Alberto Davi Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior203, a Lei Orgânica do Distrito Federal teria a mesma função das Constituições Estaduais, consubstanciando expressão do Poder Constituinte Derivado Decorrente.

Ressaltamos nessa oportunidade que o entendimento prevalente no STF é o de que a Lei Orgânica do Distrito Federal mais se aproxima a uma Constituição Estadual. Aquela Corte faz referência à expressão Constituição distrital.

Veja-se, a propósito, este precedente:

... a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta Magna confere a tal ente federado.

204

Com a promulgação da CF/88, o Distrito Federal deixou de ser a capital federal, missão

atribuída desde então a Brasília.

Em razão da regra vazada no art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/88, diz-se que a autonomia do Distrito Federal é parcialmente tutelada pela União. Isso porque é ela quem organiza e mantém o TJDFT, o MPDFT, as Polícias civil e militar, o Corpo de Bombeiros Militar e também a Defensoria Pública do Distrito Federal.

Essa mitigação da autonomia distrital, com a organização de instituições feita em conjunto pelo Distrito Federal e pela União, também recebe o nome de heteronomia constitucional. Nessa toada, vê-se que a Lei Orgânica do Distrito Federal prevê, em seu artigo 53, que esse ente federado possui apenas dois poderes, o Executivo e o Legislativo.

Ele possui natureza jurídica híbrida, pois acumula as competências legislativas e tributárias atinentes aos estados e aos municípios.

O número de Deputados na Câmara Legislativa corresponde ao triplo da representação do Distrito Federal na Câmara dos Deputados.

A orientação do STF é no sentido de não ser inconstitucional norma que preveja, para o processo de escolha de administrador regional, a participação popular, nos termos em que venha a dispor a lei.205

Com relação às prefeituras de quadras, assim se decidiu:

Lei Distrital 1.713, de 3-9-1997. Quadras residenciais do Plano Piloto da Asa Norte e da Asa Sul. Administração por prefeituras ou associações de moradores. Taxa de manutenção e conservação. Subdivisão do Distrito Federal. Fixação de obstáculos que dificultem o trânsito de veículos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competência do Poder Executivo para estabelecer as restrições do direito de propriedade. Violação do disposto nos arts. 2º, 32 e 37, XXI, da Constituição do Brasil. A Lei 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil – art. 32 – que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos sejam prestados por particulares, independentemente de licitação (art. 37, XXI, da CF/1988). Ninguém é obrigado a associar-se em „condomínios‟ não regularmente instituídos. O art. 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no art. 2º da Constituição do Brasil. É incabível a delegação da execução de

203

ARAÚJO, Luiz Alberto Davi; NUNES JR, Vidal Serrano. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2005, págs.

13-14). 204

RE 577.025/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.3.2009). 205

ADI 2.558/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 24.9.2010.


120

determinados serviços públicos às „Prefeituras‟ das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas „Prefeituras‟ não detêm capacidade tributária.

206

12.8. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

A Constituição de 88 repartiu entre os entes da Federação (U, E, DF e Municípios) a competência para tratar dos mais variados temas. A repartição levou em conta, principalmente, se a matéria a ser tratada era de interesse geral ou regional.

A definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse.

Interesse preponderante Competência

Nacional União

Regional Estados

Local Municípios

* O DF acumula as competências estaduais e municipais.

O entendimento que prevalece é que não pode haver o esvaziamento da competência de determinado ente da federação, sob pena de ofensa à Forma Federativa de Estado (cláusula pétrea).

12.8.1. Competência exclusiva da União (competência material/administrativa)

A característica marcante da competência exclusiva da União é que ela é indelegável.

Ela se apresenta de duas formas: quando envolver relação entre Brasil e outros países, e quando o assunto mereça disciplina uniforme em todo o território nacional.

Como dica para as provas, a competência exclusiva da União sempre começa com verbos no infinitivo.

Ainda como observação, pede-se redobrada atenção aos verbos organizar e manter, pois eles aparecem quatro vezes.

Veja abaixo as matérias que são de competência exclusiva da União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

206

ADI 1.706/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 12.9.2008).


121

XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública dosTerritórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

ATENÇÃO: organizar e manter PMDF, PCDF, TJDFT e MPDFT não é competência do DF! É competência da União! Em razão disso, diz-se que a autonomia do DF é parcialmente tutelada pela União. Além disso, devemos destacar que, com a promulgação da EC 69/2012, a organização e manutenção da Defensoria Pública do DF passaram a ser da competência desse ente federado.

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

12.8.2. Competência privativa da União (competência legislativa)

Ao contrário do que ocorre com a competência exclusiva da União, a privativa pode ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal, por meio de lei complementar.

De acordo com o art. 22 da CF, compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Uma dica: a União legisla sobre direitos CAPACETEPM... Civil Aeronáutico Penal Agrário Comercial Espacial Trabalho Eleitoral Processual Marítimo

II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;


122

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII - comércio exterior e interestadual; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes; XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios;

ATENÇÃO: segundo a Súmula Vinculante nº 2, é inconstitucional a lei estadual ou municipal que legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, incluindo sistema de loterias.

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional; XXIX - propaganda comercial.

ATENÇÃO: em relação a direito administrativo, como regra, todos os entes da federação (U/E/DF/M) podem legislar. Isso decorre da autonomia que eles possuem (autonomia FAP). Há casos, porém, que a Constituição estabelece competência privativa da União. Ex1: elaborar normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII) e Ex2: legislar sobre desapropriação (art.

22, II).

12.8.3. Competência comum (competência material/administrativa)

As disposições valem para todos os entes da federação, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e os Municípios.

Chamamos a atenção dos candidatos para o fato de que os municípios participam da competência comum, mas ficam de fora da possibilidade de delegação na competência privativa da União, que só abrange os Estados e o Distrito Federal.

Igualmente, quando estudarmos a competência concorrente, veremos que a repartição (vertical) fica limitada à União – responsável por editar normas gerais –, aos Estados e ao Distrito Federal, cabendo a estes últimos editar normas suplementares.

Tal qual ocorre com a competência exclusiva da União, as disposições referentes à competência comum se iniciam sempre com verbos no infinitivo.

Há aqui uma importante peculiaridade que auxilia na identificação da competência comum: os verbos dizem respeito a um dever geral de cuidado. Ex.: zelar, cuidar, proteger, preservar, combater, impedir etc.

O art. 23 lista as seguintes competências:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;


123

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

12.8.4. Competência concorrente (competência legislativa)

Somente a União, os Estados e DF têm competência concorrente. Assim, ficam de fora os Municípios e os territórios.

Nessa competência, a União estabelece normas gerais e os Estados estabelecem normas suplementares.

Se não existir lei federal (da União) estabelecendo as normas gerais, Estados e Distrito Federal podem estabelecer tanto as gerais quanto as suplementares. Nesse caso, possuirão competência plena.

Se posteriormente vier a existir lei federal estabelecendo normas gerais, as normas gerais feitas pelos estados (lei estadual), no que contrariarem a norma federal, terão eficácia suspensa.

ATENÇÃO: normas gerais feitas pelos Estados por conta de omissão da União não são revogadas quando a União supre omissão.

A coexistência de normas federais e estaduais na competência concorrente é chamada de condomínio legislativo.

O art. 24 estabelece que compete concorrentemente à União, Estados e DF legislar sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Uma dica: a União, Estados e DF legislam concorrentemente sobre direitos TUPEF. Tributário Urbanístico Penitenciário Econômico Financeiro

II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; X - criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI - procedimentos em matéria processual;

ATENÇÃO: legislar sobre direito processual faz parte da competência privativa da União. Agora, legislar sobre procedimentos em matéria processual, compete concorrentemente à União, Estados e Distrito Federal.

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública;


124

XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

12.8.5. Observações a respeito da repartição de competências

Com o intuito de melhor direcionar o caro estudante, relacionamos a seguir as matérias mais cobradas nas provas preambulares quando o assunto é repartição de competências.

Confira-se:

1 Compete à União legislar sobre horário de funcionamento de bancos (mexe com sistema

financeiro nacional);

2 Compete aos Municípios legislar sobre horário de funcionamento do comércio local, e

também tempo de espera em fila, inclusive de bancos ou cartórios (mexe com conforto do consumidor);207

3 Compete à União legislar sobre obrigatoriedade de colação de cintos de segurança em

transporte coletivo (mexe com trânsito/transporte);208

4 Compete aos Estados tratar sobre gás canalizado, sendo vedada a edição de medida

provisória para esse fim – art. 25, § 2º, da CF/88;

5 O DF acumula competência legislativa dos Estados + Municípios – art. 32, § 1º, da CF/88;

6 Os estados têm competência legislativa residual (se competência não está definida na CF/88,

será dos Estados) – art. 25, § 1º, da CF/88;

7 Legislar sobre moto-táxi é competência da União (mexe com trânsito/transporte);209

8 Legislar sobre serviço de transporte público interestadual é competência da União; se o

serviço de transporte público for intermunicipal, competência será dos Estados, e, se intramunicipal, competência será dos Municípios;

9 Legislar sobre interrogatório por meio de videoconferência é competência da União (mexe

com direito processual);210

10 Compete aos Municípios legislar sobre questões envolvendo conforto e segurança dos

consumidores (Ex.: portas giratórias, colocação de assentos na fila de espera etc);211

11 Definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse. Se

interesse for nacional: competência da União; se interesse for regional: competência dos Estados; se interesse for local: competência dos Municípios;

12 Legislar sobre cobrança de preço em estacionamentos (inclusive privados) é competência

da União (mexe com direito civil). De igual modo, não cabe aos Estados, DF ou Municípios editar normas dispensando o pagamento de estacionamento em shopping center caso o consumidor gaste certa quantia. Mais, também não podem esses entes federados fixar previsão de que a cobrança será em horas ou minutos;212

13 Legislar sobre cobrança de assinatura básica de telefone é competência da União (mexe

com telecomunicações/direito civil);213

14 Legislar sobre instalação de segundo ponto de acesso à internet ou sobre fornecimento de

informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para fins de segurança pública é competência da União (mexe com telecomunicações);214

15 Legislar sobre distância mínima entre postos de combustíveis é competência dos

Municípios (mexe com segurança dos consumidores);215

16 Legislar sobre distância mínima entre farmácias é competência da União e não de Estados

ou Municípios (viola princípio da livre concorrência).216

ATENÇÃO: veja-se, ao final deste capítulo, quadro geral de repartição de competências.

12.9. Intervenção federal

207


ADI 874/BA, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28.2.2011. 209

ADI 2.606/SC, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 21.11.2002. 210

HC 90.900/SP, Relator para acórdão Ministro Menezes Direito, DJe de 23.10.2009. 211

AI 347.717-AgRg/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 5.8.2005. 212

ADI 3.710/GO, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 9.2.2007. 213

ADI 2.615-MC/SC, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 6.12.2002. 214

ADI 4.083/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14.12.2010. 215

RE 199.101/SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 30.9.2006. 216

ADI 2.327/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 22.8.2003.


125

A intervenção é uma medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal.

Como o Brasil vive uma Federação, a regra é a autonomia dos entes federativos (União, Estados, DF e municípios).

A intervenção é ato privativo do Chefe do Poder Executivo.

Em regra, a União só pode intervir nos Estados e os Estados só podem intervir nos municípios integrantes de seu território.

O único caso em que a União pode intervir diretamente nos Municípios é quando o Município estiver situado em Territórios Federais.

ATENÇÃO: os municípios situados nos Estados-membros não se expõem à intervenção da União!

12.9.1. Hipóteses de intervenção

A União somente intervirá nos Estados ou no Distrito Federal se presente ao menos uma dessas hipóteses:

I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a (acabar com) grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas Unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da Unidade da Federação que:

a suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de

força maior;

b deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na CF, dentro dos prazos

estabelecidos em lei. Ex.: deixar de repassar 50% do IPVA para o Município em que o carro está licenciado.

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios:

a forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b direitos da pessoa humana;

c autonomia municipal;

d prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e

desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Os princípios mencionados no art. 34, VII, da CF/88 são os chamados princípios constitucionais sensíveis (denominação dada por Pontes de Miranda). Eles recebem essa denominação exatamente porque, se violados, autorizam a decretação de intervenção.

Em relação aos Estados – e à União quando o Município estiver situado dentro de território federal –, a possibilidade de decretação de intervenção fica limitada a estas hipóteses:

I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois, anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Cabe lembrar que contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município, não será cabível recurso extraordinário para o STF (Súmula 637/STF).

12.9.2. Procedimento para a decretação


126

No caso de atingir o livre exercício dos Poderes, dependerá de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, ou de requisição do STF, se coação for exercida contra Poder Judiciário.

Já na hipótese de desobediência a ordem ou decisão judiciária, será necessária requisição do STF, do STJ ou do TSE.

Nesse sentido:

Art. 36, II, da CF. Define-se a competência pela matéria, cumprindo ao Supremo Tribunal Federal o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao Superior Tribunal de Justiça quando envolvida matéria legal e ao Tribunal Superior Eleitoral em se tratando de matéria de índole eleitoral.

217

Configurada a hipótese de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, elencados no art.

34, VII, da CF/88, a intervenção será solicitada pelo Procurador-Geral da República – PGR –, que ajuizará uma Representação Interventiva (ou ADI Interventiva) junto ao STF.

No ano de 2010, em decorrência das denúncias que levaram à deflagração da denominada Operação Caixa de Pandora, o PGR ingressou com uma representação interventiva, na qual alegava ofensa ao princípio republicano, previsto no art. 34, VII, ‗a‘, da CF/88.

Ao julgar o referido pedido de decretação de intervenção, o Supremo Tribunal houve por bem entender julgá-lo improcedente, valendo-se, em resumo, destes fundamentos:

Intervenção Federal. Representação do Procurador-Geral da República. Distrito Federal. Alegação da existência de largo esquema de corrupção. Envolvimento do ex-governador, deputados distritais e suplentes. Comprometimento das funções governamentais no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo. Fatos graves objeto de inquérito em curso no Superior Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios inscritos no art. 34, inc. VII, "a", da CF. Adoção, porém, pelas autoridades competentes, de providências legais eficazes para debelar a crise institucional. Situação histórica consequentemente superada à data do julgamento. Desnecessidade reconhecida à intervenção, enquanto medida extrema e excepcional. Pedido julgado improcedente. Precedentes. Enquanto medida extrema e excepcional, tendente a repor estado de coisas desestruturado por atos atentatórios à ordem definida por princípios constitucionais de extrema relevância, não se decreta intervenção federal quando tal ordem já tenha sido restabelecida por providências eficazes das autoridades competentes.

218

Na hipótese de recusa à execução de lei federal (inciso VI) a intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de representação feita pelo PGR. A esse respeito, o STF tem a orientação assentada no sentido de que ―o descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal‖.219

ATENÇÃO: antes da EC 45/04, quem dava provimento à representação do PGR, por inexecução de lei federal, era o STJ.

O decreto de intervenção, editado pelo Chefe do Executivo, especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução da intervenção, podendo – ou não – nomear um interventor. Posteriormente, esse decreto será submetido ao Congresso Nacional ou à Assembleia Legislativa do Estado para apreciação no prazo de 24 horas.

Se a casa legislativa não estiver funcionando, deve haver convocação extraordinária no prazo de 24 horas. E, havendo rejeição da intervenção por parte do Legislativo, o Presidente da República deverá cessá-la imediatamente, sob pena de responder por crime de responsabilidade.

A intervenção pode ser

Espontânea Presidente da República age de ofício (art. 34, I, II, III e V);

Provocada por solicitação Quando coação ou impedimento recaírem sobre Poder Legislativo ou Executivo, impedindo livre exercício dos Poderes da República

217

IF 2.792/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º.8.2003. 218

IF 5.179/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 8.10.2010. 219

IF 1.917-AgRg/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 3.8.2007.


127

(análise discricionária) (art. 34, IV);

* é ato discricionário. Chefe do Executivo decreta intervenção se

quiser.

Provocada por requisição

(análise vinculada)

Se a coação ou impedimento recaírem sobre o Poder Judiciário. A requisição pode ser do STF, STJ e TSE (art. 34, IV).

* é ato vinculado. Chefe do Executivo é obrigado a decretar

intervenção.

Provocada, dependendo de provimento de representação

1 no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, a

intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de representação

feita pelo PGR (Representação Interventiva ou ADI interventiva) - (art. 34, VII);

2 para prover execução de lei federal, a intervenção dependerá de

provimento, pelo STF, de representação feita pelo PGR (art. 34, VI).

12.9.3. Término da intervenção

Cessados os motivos que levaram à intervenção, as autoridades que foram afastadas voltam aos seus cargos.


1 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca da Federação. A As matérias de competência privativa da União podem ser delegadas por meio de lei complementar que autorize os estados a legislar sobre temas específicos nela previstos. B Os estados podem, mediante decreto governamental, no período determinado por lei complementar federal, instituir regiões metropolitanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. 2 (TRE GO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Ainda acerca da organização do Estado, julgue os itens. A) Compete aos estados instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. B) Compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. 3 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com base na doutrina e na jurisprudência do STF, julgue os itens quanto ao município no federalismo nacional. A Os municípios são competentes para explorar e regulamentar a prestação de serviços de transporte coletivo intermunicipal de passageiros. B A CF não atribui aos municípios competência suplementar, mas apenas aos estados-membros. 4 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre consórcios e sorteios, razão pela qual é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que institua loteria no âmbito do estado. 5 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Estado da Federação tem competência privativa e plena para dispor sobre normas gerais de direito financeiro. 6 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, é inconstitucional lei estadual que disponha sobre aspectos relativos ao contrato de prestação de serviços escolares ou educacionais, por se tratar de matéria inserida na esfera de competência privativa da União. 7 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Em caso de urgência, a exploração dos serviços de gás canalizado em determinado estado poderá ser regulamentada por medida provisória editada pelo governador. 8 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) A União e os municípios integram a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil. 9 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) A instituição de regiões metropolitanas pelos estados federados dispensa a edição prévia de lei complementar federal, diante da autonomia que lhes foi conferida pela CF. 10 (MPE RN / Promotor de Justiça Substituto 2009) Com base no que dispõe a CF acerca da União, dos estados, do DF e dos municípios, assinale a opção correta. A) É competência privativa da União cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.


128

B) Compete à União legislar privativamente acerca dos direitos tributário e financeiro. C) Cabe à União explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei. D) É vedado à União, aos estados, ao DF e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. E) A competência da União para legislar a respeito de normas gerais exclui a competência suplementar dos estados, podendo haver delegação de competência pela União. 11 (TRE MA Analista Judiciário 2009) De acordo com as regras constitucionais relativas à organização político-administrativa do Estado brasileiro, assinale a opção correta. A) Compete à União e aos estados legislar concorrentemente sobre trânsito e transporte. B) A CF veda a criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais. C) O chefe do Poder Executivo federal tem competência para decretar a intervenção em qualquer município situado em toda a extensão do território nacional, enquanto o chefe do Poder Executivo estadual tem competência para decretar a intervenção nos municípios instalados em sua área de atuação. D) Compete privativamente à União legislar sobre direito econômico e penitenciário. E) Cabe à União explorar, em regime de monopólio, em todo o território nacional, os serviços de gás canalizado. 12 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Compete privativamente à União legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. 13 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) De acordo com o princípio federativo adotado no Brasil, os estados-membros possuem autonomia administrativa e política, sendo vedado a eles o direito de secessão. 14 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) Segundo a CF, os estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexar a outros, ou formar novos estados, mediante aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito e do Congresso Nacional, por lei complementar. 15 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) A CF veda a criação de novos territórios. 16 (TRT 17ª Região Analista Administrativa 2009) O Brasil caracteriza-se por ser um Estado unitário, o qual possui governo único, conduzido por uma única entidade política, que exerce, de forma centralizada, o poder político. 17 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Os estados-membros não possuem a soberania, entretanto gozam de autonomia ilimitada. 18 (ANTAQ Analista 2009) O serviço público de infraestrutura aeroportuária é de competência comum entre a União, os estados membros, o Distrito Federal e os municípios, não sendo esse serviço monopólio da União. 19 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) O DF possui autonomia sobre o Poder Judiciário do DF, o Ministério Público do DF e a Defensoria Pública do DF. 20 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Os territórios integram a União, e sua criação ou transformação em estado ou ainda a sua reintegração ao estado de origem serão reguladas por lei delegada. 21 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A substituição da União, dos estados, do Distrito Federal (DF) e dos municípios por um único ente central somente seria possível por um poder constituinte originário. 22 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Segundo entendimento do STF, é constitucional lei estadual que estabelece o dever dos municípios de transportar, da zona rural para a sede do município, alunos carentes matriculados no ensino fundamental, tendo em vista a competência municipal para atuar prioritariamente no ensino fundamental. (errado – ADI 307/CE – lei fere a autonomia municipal) 23 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A autonomia legislativa do DF não se manifesta em relação à possibilidade de organização do Poder Judiciário local. 24 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 29-11-2009 – COM ADAPTAÇÕES) A maior parte da competência legislativa dos estados membros está explicitamente enunciada no texto constitucional, cabendo aos municípios, como regra, os poderes ditos remanescentes ou residuais. 25 (ANTAQ Técnico 2009) Compete privativamente à União legislar sobre direito marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.


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26 (CESPE/ 12° PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens, no que se refere à repartição de competência entre os entes da Federação brasileira. A O STF considera inconstitucional, por invasão da Competência da União para dispor sobre trânsito e transporte, lei estadual que autorize o Poder Executivo do estado a apreender e desemplacar veículo de transporte coletivo encontrado em situação irregular. B Os estados-membros não possuem competência para explorar nem regulamentar a prestação de serviços de transporte intermunicipal, por se tratar de matéria de interesse local. C Segundo o STF, é constitucional, e não se confunde com a atividade-fim das instituições bancárias, lei municipal que disponha sobre atendimento ao público e tempo de espera nas filas de atendimento das referidas instituições. 27 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009) Acerca da repartição de competências entre os entes da Federação brasileira, assinale a opção correta. A Segundo a doutrina, ocorrendo conflito entre os entes da Federação no exercício da competência comum ou paralela, a solução se dará por meio do critério da preponderância de interesses, o que implica a prevalência do interesse da União, em face de sua superior posição, na relação hierárquica mantida com os estados e os municípios. B Lei complementar federal poderá autorizar os estados membros a legislarem sobre pontos específicos das matérias inseridas no âmbito da competência legislativa privativa da União, sem prejuízo da retomada pela União, a qualquer tempo, da sua competência para legislar sobre o assunto objeto da delegação. C Conforme jurisprudência do STF, apenas a União pode legislar sobre a anistia ou o cancelamento de infrações disciplinares de servidores estaduais e municipais. D Segundo entendimento do STF, compete privativamente à União legislar sobre custas dos serviços forenses. E De acordo com o posicionamento do STF, a fixação de tempo razoável de espera dos usuários dos serviços de cartórios constitui matéria relativa à disciplina dos registros públicos, inserida na competência legislativa privativa da União. 28 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Conforme entendimento do STF, uma lei estadual que obrigasse médicos públicos e particulares a notificarem a secretaria estadual de saúde os casos de câncer de pele seria inconstitucional por invadir a competência privativa da União. (errado – ADI 2875/DF – norma distrital é constitucional, pois cuida da saúde – competência comum) 29 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I/ DPES / 2009) Suponha que um estado-membro da Federação tenha legislado, de forma exaustiva, acerca de assistência jurídica e defensoria pública, dada a inexistência de legislação federal sobre o tema. Nesse caso, ao ser promulgada legislação federal a esse respeito, as normas estaduais incompatíveis com ela serão automaticamente revogadas. 30 (ADMINISTRADOR / SECONT ES / 2009) Lei estadual que assegure ao consumidor o direito de obter informações acerca de determinado produto não invade a esfera de competência da União, para editar normas gerais acerca de produção e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor. (certo - ADI 1.980/PR – ―a Constituição Federal, no art. 24, incisos V e VIII, atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre produção e consumo e responsabilidade por dano ao consumidor - não invade esfera de competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos combustíveis‖). 31 (ADMINISTRADOR / SECONT ES / 2009) Por serem dotados de autonomia própria, os municípios apresentam capacidade de auto-organização, auto-governo, auto-administração e competências legislativas específicas, como a de legislar acerca da vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito, em caso de dupla vacância. 32 (INSPETOR DE CONTROLE EXTERNO / TCE-RN / 2009) Aos estados-membros são reservadas as competências administrativas que lhes são expressamente conferidas pela CF, restando à União e aos municípios, na área administrativa, todas as competências que não forem dos estados. 33 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) É de competência concorrente entre União, estados e Distrito Federal legislar sobre desapropriação. 34 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Acerca do federalismo, assinale a opção correta. A) A descentralização política, apesar de ocorrer em alguns países que adotam a forma federativa de Estado, não é uma característica marcante do federalismo. B) Quando da constituição de um Estado na forma federativa, os entes que passam a compor o Estado Federal (estados-membros) perdem sua soberania e autonomia. Esses elementos passam a ser característicos apenas do todo, ou seja, do Estado Federal. C Alguns dos elementos que asseguram a soberania dos estados-membros no federalismo são a possibilidade de auto-organização por meio da elaboração de constituições estaduais e a existência de câmara representativa dos estados-membros. D Doutrinariamente, entende-se que a formação da Federação brasileira se deu por meio de movimento centrípeto (por agregação), ou seja, os estados soberanos cederam parcela de sua soberania para a formação de um poder


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central. Isso explica o grande plexo de competências conferidas aos estados-membros brasileiros pela CF se comparados à pequena parcela de competências da União. E) As constituições dos estados organizados sob a forma federativa possuem, em regra, instrumentos para coibir movimentos separatistas. No Brasil, a CF prevê a possibilidade de se autorizar a intervenção da União nos estados para manter a integridade nacional e considera a forma federativa de Estado uma cláusula pétrea. 35 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Assinale a opção correta com relação ao federalismo brasileiro. A) O federalismo brasileiro, quanto à sua origem, é um federalismo por agregação. B) Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau. C) Uma das características comuns à federação e à confederação é o fato de ambas serem indissolúveis. D) A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas autonomias regionais. E) Os territórios federais são considerados entes federativos. 36 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF admite a incorporação, a subdivisão ou o desmembramento de estados. 37 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) De acordo com a CF, compete à União explorar, mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e as instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os estados e municípios onde se situam os potenciais hidroenergéticos. 38 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Os princípios constitucionais sensíveis são assim denominados porque a sua inobservância pelos estados-membros, no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal: a intervenção na autonomia política. Alexandre de Moraes. Direito constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 259 (com adaptações). Mencionados no fragmento do texto acima, os princípios constitucionais sensíveis incluem a A autonomia municipal, a forma republicana, a prestação de contas da administração pública direta e indireta, o sistema representativo, o regime democrático e a aplicação do mínimo da receita em educação e saúde. B cidadania, a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático. C soberania, os direitos fundamentais da pessoa humana, o pluralismo político e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. D construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais. E independência nacional, o sistema representativo, o regime democrático, a prevalência dos direitos humanos e o repúdio ao racismo e ao terrorismo.

ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA + REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA + INTERVENÇÃO

01 CE 02 EC 03 EE 04 C 05 E

06 C 07 E 08 C 09 C 10 D

11 B 12 E 13 C 14 C 15 E

16 E 17 E 18 E 19 E 20 E

21 C 22 E 23 C 24 E 25 C

26 EEC 27 B 28 E 29 E 30 C

31 C 32 E 33 E 34 E 35 B

36 C 37 E 38 A 39 40


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Quadro geral de repartição de competências (artigos 21 a 24 da CF/88)

COMPETÊNCIAS MATERIAIS / ADMINISTRATIVAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

Art. 21. COMPETÊNCIA

EXCLUSIVA DA UNIÃO


COMUM (União, Estados, DF e

Municípios)


PRIVATIVA DA UNIÃO


CONCORRENTE (apenas U, E e

DF - municípios não participam)

É indelegável (União não pode transferir aos Estados, DF ou municípios).

Todos os entes da Federação a possuem.

É delegável aos Estados e DF, por meio de lei complementar (Municípios não podem receber a delegação).

Cabe à União elaborar normas gerais;

Cabe aos Estados/DF elaborar normas suplementares.

** Caso a União não tenha editado a norma de sua competência (geral), E/DF poderão fazer a geral + suplementar, hipótese em que possuirão competência plena.

*** Na superveniência de norma da União, a (geral) editada pelos E/DF terá sua eficácia suspensa na parte em que se chocar com aquela (não se fala revogada!).

Começa sempre com verbos no infinitivo.

Começa sempre com verbos no infinitivo.

Começa com substantivos. Começa com substantivos.

Normalmente, regula relações entre Brasil e outros países.

Ex1: declarar guerra e celebrar paz;

Ex2: assegurar a defesa nacional;

Ex3: permitir, nos casos previstos em

LC, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional;

Ex4: manter relações com Estados

estrangeiros e participar de organizações internacionais;

Normalmente, traz verbos com dever de cuidado.

Ex1: zelar pela guarda da

Constituição;

Ex2: cuidar da saúde e assistência

pública;

Ex3: proteger os documentos, as

obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural;

Ex4: preservar as florestas, fauna e

flora.

Legislar sobre os seguintes direitos: CAPACETEPM

Civil

Aeronáutico

Processual

Agrário

Comercial

Espacial

Trabalho

Eleitoral

Penal

Marítimo

Legislar sobre os seguintes direitos: TUPEF

Tributário

Urbanístico

Penitenciário

Econômico

Financeiro

ATENÇÃO ESPECIAL PARA:

1 emitir moeda (quem emite é o BC);

2 verbos organizar e manter. Eles

aparecem quatro vezes no mesmo artigo.

* Cabe à União organizar e manter o Judiciário, o MP, a Defensoria Pública do DF, a PCDF, PMDF e CBMDF.


1 a EC 53/06 estabeleceu que leis

complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o DF e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

* a redação original dizia lei complementar (somente uma, da União).


1 consórcios e sorteios. Esse é o

assunto da Súmula Vinculante nº 2. Vários estados e municípios

legislavam sobre o tema, por albergar loterias (dá muito $$$).

2 trânsito e transporte (muitas leis

do DF são declaradas inconstitucionais por versarem sobre esse tema, quando, na verdade, é competência privativa da União.


1 procedimentos em matéria

processual (se aparecer apenas direito

processual, competência será privativa da União).

2 A coexistência de normas federais,

estaduais e distritais sobre o mesmo tema é chamada de condomínio legislativo.

OBSERVAÇÕES A RESPEITO DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

1 Compete à União legislar sobre horário de funcionamento de bancos (mexe com sistema financeiro nacional);

2 Compete aos Municípios legislar sobre horário de funcionamento do comércio local, e também tempo de espera em fila, inclusive de bancos ou cartórios

(mexe com direito do consumidor);

3 Compete à União legislar sobre obrigatoriedade de colação de cintos de segurança em transporte coletivo (mexe com trânsito/transporte);

4 Compete aos Estados tratar sobre gás canalizado, sendo vedada a edição de medida provisória para esse fim;

5 O DF acumula competência legislativa dos Estados + Municípios;

6 Os estados têm competência residual (se competência não está definida na CF, será dos Estados).

7 Legislar sobre moto-táxi é competência da União (mexe com trânsito/transporte);

8 Legislar sobre serviço de transporte público interestadual é competência da União; se o serviço de transporte público for intermunicipal, competência será dos

Estados, e, se intramunicipal, competência será dos Municípios;

9 Legislar sobre interrogatório por meio de videoconferência é competência da União (mexe com direito processual);

10 Compete aos Municípios legislar sobre questões envolvendo conforto e segurança dos consumidores (Ex.: portas giratórias, colocação de assentos na fila de

espera etc);

11 Definição de competência atende o princípio da preponderância de interesse. Se interesse for nacional: competência da União; se interesse for regional:

competência dos Estados; se interesse for local: competência dos Municípios;

12 Legislar sobre cobrança de preço em estacionamentos (inclusive privados) é competência da União (mexe com direito civil). De igual modo, não cabe aos

Estados, DF ou Municípios editar normas dispensando o pagamento de estacionamento em shopping center caso o consumidor gaste certa quantia. Mais, também não podem esses entes federados fixar previsão de que a cobrança será em horas ou minutos;

13 Legislar sobre cobrança de assinatura básica de telefone é competência da União (mexe com telecomunicações/direito civil);

14 Legislar sobre instalação de segundo ponto de acesso à internet ou sobre fornecimento de informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para

fins de segurança pública é competência da União (mexe com telecomunicações);

15 Legislar sobre distância mínima entre POSTOS DE COMBUSTÍVEIS é competência dos Municípios (mexe com segurança dos consumidores);

16 Legislar sobre distância mínima entre FARMÁCIAS é competência da União e não de Estados ou Municípios (viola princípio da livre concorrência).


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13. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A disciplina referente à Administração Pública está delineada ao longo dos artigos 37 a 41 da CF/88.

Vejamos a seguir os principais pontos deste capítulo:

13.1. Princípios que regem a administração pública

Logo no caput do art. 37, a CF/88 define que todos Poderes, em todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal) devem obedecer aos seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para facilitar a compreensão, valemo-nos do seguinte mnemônico: LIMPE.

No tocante ao princípio da legalidade, convém mencionar que ele, diferentemente do que ocorre com o preceito vazado no art. 5º, II, da CF/88, assume feição mais restrita. Em outras palavras, a legalidade referida no art. 5º é ampla, pois se permite ao particular fazer aquilo que não é proibido por lei. Em contrapartida, a Administração Pública só pode atuar quando houver permissão na lei.

Com relação ao princípio da impessoalidade, a orientação firmada no seio da Suprema Corte é no sentido de ser inconstitucional lei que vede a realização de processo seletivo para o recrutamento de estagiários pelos órgãos e entidades do Poder Público.220

De igual modo, aquela Casa de Justiça entendeu que determinada lei estadual violava o princípio da impessoalidade, pois instituía programa de incentivo a pilotos de automobilismo quando, na verdade, apenas uma única pessoa se beneficiaria com mais de 75% dos valores destinados ao programa.221

É o princípio da moralidade, aliado ao da impessoalidade, que dá embasamento constitucional ao conteúdo veiculado na Súmula Vinculante nº 13, conhecida como a súmula que proíbe o nepotismo.

Confira-se o teor do enunciado:

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.

Alertamos, entretanto, aos candidatos que não se insere na proibição da súmula vinculante

nº 13 a contratação de irmão – parente de 2º grau – para o cargo de Secretário de Estado, pois esse cargo possui natureza política.222 De outro giro, o cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, por possuir natureza técnica-administrativa, não permite o preenchimento por cônjuge ou parentes até o terceiro grau.223 Nos casos, o então Governador do Estado do Paraná nomeou dois irmãos para os referidos cargos.

A ideia de moralidade, de impessoalidade e mesmo de responsabilidade dos gastos públicos foi utilizada pelo Plenário do Supremo Tribunal quando decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que instituía subsídio mensal e vitalício aos ex-governadores daquele ente federado.224

220

ADI 3.795/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16.6.2011. 221

ADI 4.259-MC/PB, Relator Ricardo Lewandowski, DJe de 20.8.2010. 222

Rcl 6.650-AgRg-MC/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 21.11.2008. 223

Rcl 6.702-AgRg-MC/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.4.2009. Acresça-se que o STF pontificou a

desnecessidade da edição de lei formal para que a contratação de parentes fosse proibida em todos os níveis da Administração Pública. 224

ADI 3.853/MT, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ de 26.10.2007.


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No que tange ao princípio da eficiência, releva anotar que ele não constava no texto original, promulgado em 1988. Ao contrário, ele só passou a figurar como princípio explícito a partir da EC 19/98.

Além desses princípios já delineados, chamados explícitos, a Administração Pública também é regida por outros, denominados implícitos. Sejam exemplos: supremacia do interesse público, razoabilidade, proporcionalidade, continuidade do serviço público.

13.2. Cargos públicos

Os cargos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei (Ex.: na 8.112/90, requisitos estão no art. 5º) e também aos estrangeiros, na forma da lei. A propósito, dispõe o art. 5º, § 3º, da Lei 8.112/90 que as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros.

Vale lembrar que os cargos públicos se dividem entre os de provimento efetivo e os de provimento em comissão. Os primeiros devem ser preenchidos mediante a realização de concurso público. Já os últimos, são de livre nomeação e exoneração.

Existem também funções de confiança (FC), que só podem ser exercidas por servidores efetivos, e cargos em comissão (CC), que podem ser exercidos tanto por servidores efetivos, quanto por pessoas que não tenham vínculo com Administração (não sejam servidores).

13.3. Concurso público

Como visto, para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos. Essa regra é excepcionada no caso de nomeações para cargo em comissão (livre nomeação e exoneração).

O inciso IX do art. 37 da CF também prevê que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Com base nesse dispositivo, entendeu o Supremo Tribunal ser constitucional a hipótese de contratação temporária para pesquisas estatísticas do IBGE. Na ocasião, disse a Relatora que nas hipóteses de recenseamento não haveria a necessidade de criação de cargos públicos, até mesmo porque essa demanda era sazonal.225

De outro giro, esse Tribunal entendeu ser inconstitucional norma amapaense que previa a contratação de diversos cargos sem a realização de concurso público. Na ocasião, considerou-se que essa lei permitiria a contratação para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes no Estado, sem concurso público ou motivação de excepcional relevância que a justificasse.226

Deve ser ressaltado que a nomeação para cargos em comissão somente se justifica nas hipóteses de cargos de chefia e assessoramento (DAS), não podendo haver a contratação para cargos com atribuições meramente técnicas. Isso porque essa seria uma manobra para burlar a exigência de realização de concurso público.227

A EC nº 51/06 acrescentou mais uma hipótese de contratação de servidores sem a necessidade de concurso público. Confira a redação do dispositivo (art. 198, § 4º, da CF):

Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

Entende a Suprema Corte que o concurso público pode limitar a idade para o ingresso no

cargo, desde que essa limitação se justifique pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido

225


ADI 3.116/AP, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.5.2011. 227

ADI 3.602/GO, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7.6.2011.


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(Súmula 683/STF). Além disso, o requisito etário não pode ser veiculado apenas em edital, devendo também constar em lei.228

E, na linha da orientação perfilhada pelo STJ, o portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.

O prazo de validade do concurso é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Em âmbito federal, concurso pode ter qualquer validade, respeitado o limite dos 2 anos. Assim, permite-se, por exemplo, que o prazo de validade seja de 6 meses, desde que eventual prorrogação também seja estabelecida no mesmo patamar.

A norma constitucional ainda salienta que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir o cargo.

Desse modo, durante o primeiro prazo de validade (o prorrogável) não se permitiria a abertura de novo concurso.

Destaque-se que a prorrogação – ou não – do prazo de validade é ato discricionário da autoridade competente, ou seja, só prorroga se quiser.

Mas, na visão do STF, ―se novos cargos vêm a ser criados durante o prazo tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação‖.229 Esse entendimento foi utilizado para dar provimento a recurso de candidatos que buscavam a sua nomeação em concurso público para o TRE/SC.

É certo que a norma constitucional também garante que a lei deverá reservar percentuais dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de necessidades especiais. Não consta, entretanto, a definição de percentual mínimo.

No âmbito federal, a Lei 8.112/90, em seu artigo 5º, § 2º, prevê a reserva de até 20% das vagas oferecidas.

Apreciando um caso em que apenas duas vagas eram ofertadas, o Plenário do STF fixou a orientação de que não seria razoável exigir que uma delas fosse reservada a portadores de necessidades especiais. Veja-se a ementa desse julgado:

CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.

230

13.4. Direito à liberdade sindical e direito de greve de servidor público civil

É garantido aos servidores públicos civis o direito à livre associação sindical. Em relação ao direito de greve, a redação atual do art. 37 da CF/88 é no sentido de que ele será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

Quando se diz que o direito será exercido nos termos e nos limites de lei (ordinária) específica, claramente a CF/88 aponta que estamos diante de norma de eficácia limitada, ou seja, uma norma dependente de complementação legislativa.

Na linha da orientação hoje prevalente no âmbito do STF, os servidores públicos devem se basear na lei de greve dos serviços essenciais – Lei nº 7.783/89 – até que seja edita a lei específica, atendendo ao mandamento do art. 37, VII, da CF/88.231

Deve ser lembrado que o art. 142, IV, da CF/88 proíbe tanto a sindicalização quanto o direito de greve para os militares.

228

RE 559.823-AgR/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º.2.2008. 229

RE 581.113/SC, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 31.5.2011. 230

MS 26.310/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 31.10.2007. 231

Por todos, veja-se: MI 670/ES, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31.10.2008.


135

13.5. Teto de remuneração e de subsídios

Há, atualmente, fixação de tetos de remuneração e subsídio para cada esfera de governo. Vejamos na tabela abaixo:

Teto de remuneração

Esferas Executivo Legislativo Judiciário

Federal Subsídio de min. do STF Subsídio de min. do STF Subsídio de min. do STF

Municipal Subsídio de prefeito Subsídio de prefeito Não existe Poder Judiciário

Estadual*1

e Distrital Subsídio de governador Subsídio de deputado

estadual Subsídio de Desembargador do TJ

*2

*1: Se o estado e DF quiserem, eles podem, por meio de emenda à sua Constituição (no caso do DF, à LODF), estabelecer,

como teto único para os três Poderes, o subsídio de Desembargador de TJ.

*2: No julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 3854/DF, o STF excluiu os membros da Magistratura Estadual do subteto

de remuneração estadual. Assim, os juízes e desembargadores estaduais obedecem ao mesmo limite dos membros da

Magistratura federal, a saber, o subsídio de Ministro do STF.

A regra constitucional – de pouca aplicabilidade prática, mas de grande incidência nas provas preambulares – é no sentido de que os vencimentos do Legislativo e do Judiciário não podem ser superiores ao que é pago pelo Executivo.

Além disso, é vedada a vinculação ou a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal de serviço público.

Diz ainda a CF/88 que os acréscimos pecuniários não podem ser acumulados com outros acréscimos ulteriores. Isso é para não haver acumulação, ou seja, adicional sobre adicional, ou o chamado ‗efeito-cascata‘.232 Acresça-se que não será inconstitucional a acumulação quando decorrente de fundamentos diversos.233

13.6. Proibição de acumular cargos públicos

É proibido acumular mais de um cargo público remunerado – proibição vale para todos os Poderes, inclusive autarquias, sociedades controladas pelo Poder Público e de economia mista, empresas públicas, etc.

A própria CF/88 excepciona a regra da proibição nas seguintes hipóteses:

a dois cargos de professor;

b um cargo de professor com outro de técnico ou científico;

c dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissão regulamentada.

Ex.: médicos, dentistas, enfermeiros, assistentes sociais etc.

Mesmo nos casos que a CF diz que pode acumular exige-se que haja compatibilidade de horários.

Em relação à acumulação de proventos (aposentadoria) e vencimentos (servidor ainda em atividade), a regra é a de que ela somente será permitida ―quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade‖.234

Cabe ressaltar que ―o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fé do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete‖.235

232

AI 338.654-AgRg/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 29.8.2011. 233

AI 527.521-AgRg/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.6.2010. 234

AI 419.426-AgRg/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 7.5.2004. 235

RMS 23.917/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19.9.2008.


136

ATENÇÃO: proibição é de acumular cargos públicos; se quiser, pode acumular cargo público + privado, desde que haja compatibilidade de horários.

13.7. Criação de entidades públicas

Reza a norma constitucional que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Diante desse dispositivo, entendemos que deve ser feita uma distinção.

Com efeito, a criação de autarquias somente pode se dar por meio de lei específica. Nesse caso, a própria lei cria a autarquia.

No que tange às demais entidades (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações), a lei específica tem o condão de autorizar a criação. Quem efetivamente cria é um ato posterior, como por exemplo, um decreto.

Ressalve-se, porém, a questão referente às fundações. Em relação a elas, a doutrina costuma fazer a diferença entre fundações de direito privado e de direito público. As primeiras são criadas a partir de autorização legislativa. Já as fundações de direito público seriam equiparadas às autarquias. Logo, sua criação se daria por meio de lei específica.236

De outro giro, o inciso XX do art. 37 da CF/88 preceitua que depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias das entidades antes listadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.

A esse respeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal caminha no sentido de ser dispensável autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz.237

Por fim, tenha-se que, de acordo com o chamado princípio do paralelismo das formas, a extinção dessas entidades deve respeitar a mesma exigência feita para a criação. Ex.: lei específica cria – e extingue – autarquia.

13.8. Necessidade de licitação

Em compasso com a norma constitucional, as obras, serviços, compras e alienações quando envolverem o poder público em geral, deverão ser, em regra, contratados mediante processo de licitação pública.

É de ver, inicialmente, que a necessidade de licitação engloba todos os Poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário -, em todas as esferas - federal, distrital, estadual e municipal -, da Administração Direta e Indireta. Ficam de fora, no entanto, entidades privadas que atuam em colaboração com a administração pública.238

Atendendo ao reclamo constitucional, o legislador editou a Lei nº 8.666/93, que normatiza a matéria atinente às licitações.

Essa lei, em seus artigos 17, 24 e 25, prevê, respectivamente, hipóteses em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível, relativizando, desse modo, a obrigatoriedade imposta pelo Constituinte.

Mais recentemente, foi editada também a Lei nº 10.520/02, a qual instituiu nova modalidade de licitação, o denominado pregão. Este é utilizado na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Apreciando julgado no qual se alegava ofensa ao disposto no art. 37, XXI, da CF/88, o STF decidiu não ser inconstitucional lei paulista que proibia a aquisição, pelos demais Estados-membros, de

236

Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, págs. 185-6. 237

ADI 1.649/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 28.5.2004. 238

ADI 1.864/PR, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2.5.2008. Nesse julgamento, a entidade referida era

a Paranaeducação.


137

ações da Eletropaulo. Entendeu-se que essa limitação teria legítimas razões políticas, pois evitaria possíveis tensões ente as unidades federativas envolvidas.239

No tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, há previsão constitucional (art. 173, § 1º, III) no sentido de que as regras de licitação de tais entidades seguirão lei própria.

Acontece que essa regra própria, que deve ser prevista em lei, ainda não existe. Desse modo, também essas entidades deveriam observar a Lei nº 8.666/93.

Ocorre que chegaram ao STF diversos mandados de segurança, impetrados pela Petrobrás, questionando decisões do TCU, por meio das quais se determinava a submissão daquela empresa à Lei nº 8.666/93. A Petrobrás pleiteia a utilização do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, até que seja editada norma federal disciplinando o tema.

Buscava-se, resumidamente, o afastamento da incidência do trâmite burocrático ínsito ao processo licitatório, o que poderia colocar a empresa em posição desfavorável frente às outras.

A questão ainda não foi definitivamente resolvida pela Suprema Corte. Em sede de medida cautelar, foi determinado o sobrestamento das decisões proferidas pela Corte de Contas, com a autorização de continuidade dos procedimentos licitatórios. Sustentou-se que a suspensão das licitações poderia inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.240 Alertamos aos nobres colegas a necessidade de se acompanhar o desfecho do julgamento do Recurso Extraordinário nº 441.280/RS.

13.9. Punição para atos de improbidade administrativa

O agente que praticar atos de improbidade administrativa sofrerá a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e a imposição de ressarcimento do erário. Essas punições são administrativas; o agente responderá também na esfera penal.

Regulamentando o preceito constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, norma que distingue os atos de improbidade administrativa em três espécies: a) atos que importam enriquecimento ilícito; b) atos que causam prejuízo ao erário; e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Importante destacar que, para o STF, os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).241

No art. 37, § 5º, a CF/88 diz que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Ou seja, por esse dispositivo, as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis.

Aplicando esse dispositivo constitucional, o STF entende ser imprescritível a ação para ressarcimento ao erário nas hipóteses em que um bolsista do CNPq, depois de estudar no exterior, descumpra obrigação constante em contrato por ele assinado.

Nesse contexto, o Tribunal Maior salientou: ―não se admite que o beneficiário de recursos públicos para o custeio de seus estudos no exterior lá fixe residência, buscando colocação no mercado de trabalho, sem compensar a sociedade brasileira, que financiou a sua formação‖.242

13.10. Responsabilidade civil do Estado

Este é, sem dúvidas, um dos temas mais discutidos nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Em razão disso, apresenta alta incidência nas provas de concursos públicos e exames da OAB, seja nas primeiras fases, seja nos testes dissertativos ou arguições orais.

239

ADI 2.452/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 17.9.2010. 240

AC 1.193 MC-QO/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.6.2006. 241

Rcl 2.138/DF, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18.4.2008. 242

MS 24.519/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 2.12.2005.


138

Segundo a regra prevista no art. 37, § 6º, da CF, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Esse dispositivo consagra a chamada teoria do risco administrativo. Por meio dela, o Estado responde objetivamente por danos causados a terceiros.

Quando se fala em responsabilidade objetiva, em verdade, se busca esclarecer que o dever de indenizar surgirá independentemente da comprovação de culpa. Em sentido contrário, na responsabilidade subjetiva, a indenização fica condicionada à comprovação de dolo ou culpa por parte do agente.

Deve ser alertado, todavia, que mesmo na responsabilidade objetiva a culpa terá importância, não para o surgimento do dever de indenizar, mas, sim, na fixação dos valores devidos a esse título.243

Na teoria do risco administrativo, se a culpa for exclusiva da vítima, o Estado não terá responsabilidade – isto é, não terá de indenizar.

Modificando posicionamento anterior, o STF passou a entender que há responsabilidade civil objetiva das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não usuários.

Veja-se o resumo desse julgado:

CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido.

244

Com relação aos atos de juízes, a orientação dominante é a de que a esses atos não se

aplica a responsabilidade objetiva.245

Ressaltamos que se a pessoa jurídica de direito privado for exploradora de atividade econômica (ex.: Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal), a responsabilidade será subjetiva, ou seja, para que o Estado responda deve ser comprovada a existência de culpa.

Em caso de omissões estatais, a responsabilidade, em regra, é subjetiva. Entretanto, se essa omissão derive de guarda de pessoas, a responsabilidade volta a ser objetiva. Exemplificando, se um aluno sair da escola (durante o período das aulas) e for atropelado, pode haver responsabilização objetiva do estabelecimento de ensino.

Nessa toada, destacamos que os precedentes do STJ apontam a responsabilidade objetiva do Estado em relação à morte do preso, seja em decorrência de atos praticados por outros detentos, seja no caso de suicídio.246

No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado do STF:

Recurso extraordinário. 2. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos.

247

243

Cf. AI 636.814-AgR/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 15.6.2007. 244

RE 591.874/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.12.2009. 245

RE 553.637-ED/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 25.9.2009. 246

REsp 847.687/GO, Relator Ministro José Delgado, DJ de 25.6.2007. 247

RE 573.595-AgR/RS, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 15.8.2008.


139

Há importante julgado, firmado a partir da evolução da jurisprudência da Suprema Corte,

segundo o qual é cabível indenização por danos materiais nos casos em que a demora na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos se firmar em obstáculo imposto indevidamente pela administração pública.248

Com relação às atividades nucleares, o Constituinte adotou a teoria do risco integral do Estado (art. 21, XXIII, a, CF/88). Isso significa que, quando envolver atividades nucleares, o Estado responderá sempre, mesmo que culpa seja exclusiva da vítima. Ex.: acidente com Césio 137.

Convém mencionar que o Estado tem direito de regresso, ou seja, ele pode buscar ser ressarcido pelo agente que causou o dano, mas é indispensável a demonstração de culpa ou dolo desse agente. Volta-se, nesse caso, à responsabilidade subjetiva.

13.11. Regras para servidor em exercício de mandato eletivo

Quando servidor público estiver exercendo mandato eletivo, ocorrerá o seguinte:

1 se mandato for federal, estadual ou distrital (Presidente, Governador, Senador, Deputados),

ficará afastado do cargo público;

2 se mandato for de Prefeito, servidor ficará afastado do cargo, mas poderá optar por qualquer

uma das remunerações.

Consoante orientação do STF, o regramento relativo a prefeito também alcança o caso de servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito.249 No mesmo julgado, o Tribunal também assentou a orientação de que ao suplente de Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, já que ele não é titular de mandato eletivo.

3 quando mandato for de vereador, haverá as seguintes hipóteses:

a se houver compatibilidade de horários, pode acumular cargo público com o de vereador

(recebendo pelos dois);

b se não houver compatibilidade de horários, ficará afastado do cargo, mas poderá escolher

qualquer das remunerações.

13.12. Regime jurídico dos servidores públicos

Em sua redação original, o art. 39 da CF dizia que ―a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas‖.

Para dar efetividade ao texto constitucional, foi editada a Lei nº 8.112/90, que versa sobre o regime jurídico único dos servidores civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.

Com a EC 19/98 – denominada de reforma administrativa –, criou-se a figura do contrato de emprego. Regulamentando tal dispositivo, no ano de 2000, foi editada a Lei nº 9.962/2000, responsável por disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Na prática, possibilitou-se a contratação de pessoal segundo as regras da CLT.

Ocorre que, ao apreciar a Medida Cautelar na ADI 2.135/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade das inovações trazidas pela EC 19/98 em relação ao fim do regime jurídico único. Isso porque não se obedeceu, nesse particular, o quorum de 3/5 (três quintos) necessário à aprovação de emendas à Constituição.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO.

248

Cf. RE 339.852-AgR/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 18.8.2011. 249

ADI 199/PE, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 7.9.1998.


140

INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA

ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA

MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da

EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.250

Note-se que os efeitos da decisão proferida pelo STF foram ex nunc (não retroativos). Com

isso, até o julgamento definitivo da ação, manteve-se a validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo declarado inconstitucional.

13.13. Direitos dos servidores públicos

Dispõe o art. 39, § 3º, da CF/88 que se aplicam aos servidores ocupantes de cargo público os seguintes direitos dos trabalhadores: (I) salário mínimo; (II) garantia de percepção de no mínimo um salário mínimo aos que recebem renda variável; (III) décimo terceiro salário; (IV) adicional noturno; (V) salário família; (VI) limitações à jornada de trabalho; (VII) repouso semanal remunerado; (VIII) hora extra; (IX) férias; (X) licença à gestante; (XI) licença paternidade; (XII) proteção ao mercado de trabalho da mulher; (XIII) redução de riscos inerentes ao trabalho; e (XIV) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Na linha da orientação vazada na Súmula 339/STF, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Essa vedação decorre do fato de esse poder não ter função legislativa.

De outro giro, preceitua a Súmula 679/STF que a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.

13.14. Subsídios – parcela única

Diz o art. 39, § 4º, da CF/88 que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o teto de remuneração.

250

ADI 2.135-MC/DF, Relator para acórdão Ministra Ellen Gracie, DJe de 7.3.2008.


141

Em razão desse preceito, decidiu o STF, em sede de cautelar, que deveria ser suspensa a aplicação de lei rondoniense a qual previa o pagamento de verba de representação ao Governador e ao Vice-Governador daquele ente federado.251

13.15. Aposentadoria de servidor público

A redação atual do art. 40 da CF/88, conferida pela EC 41/03, diz que aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Vê-se que atualmente também os servidores inativos e pensionistas têm a obrigação de contribuir. Essa regra – que será estudada mais à frente – não se aplica aos trabalhadores, regidos pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

A aposentadoria pode decorrer de invalidez permanente, do implemento de determinada idade, ou de ato voluntário do servidor, desde que preenchidos determinados requisitos. Vejamos cada uma dessas modalidades.

13.15.1. Aposentadoria por invalidez permanente

Na aposentadoria por invalidez permanente, a definição do valor dos proventos dependerá do fato que gerou a invalidez.

Confira-se:

a - se invalidez decorrer de acidente de serviço, moléstia profissional ou doença grave,

contagiosa ou incurável, na forma da lei (Ex.: câncer, AIDS), servidor se aposentará com proventos integrais;

b - se invalidez permanente não for decorrente de acidente de serviço (Ex.: acidente de carro no

fim-de-semana), servidor se aposentará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

13.15.2. Aposentadoria compulsória

De acordo com o texto constitucional, aos 70 (setenta) anos de idade o servidor será aposentado, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Essa aposentadoria é chamada de compulsória porque, mesmo que não queira, o servidor tem de se aposentar.

É de ver que mesmo o servidor ocupante de cargo vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória decorrente de idade, consoante dispõe a Súmula 36/STF.

Em sentido oposto, entende a Suprema Corte que os titulares de serventias extrajudiciais (cartórios) não se sujeitam à aposentadoria compulsória.252

13.15.3. Aposentadoria voluntária

Para se aposentar voluntariamente (a pedido), o servidor tem de preencher, inicialmente, dois requisitos:

a 10 anos no serviço público;

b 5 anos no cargo efetivo.

Satisfeitas tais exigências, passa-se à outra fase, na qual haverá distinção em relação à aposentadoria com proventos integrais e proporcionais.

Para facilitar a compreensão, valemo-nos da seguinte ilustração:

Sexo Aposentadoria com proventos integrais Aposentadoria com proventos

251

ADI 3.771-MC/RO, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 25.8.2006. 252

ADI 2.602/MG, Relator para acórdão Ministro Eros Grau, DJ de 31.3.2006.


142

proporcionais

Homem 60 anos de idade + 35 anos de contribuição 65 anos de idade

Mulher 55 anos de idade + 30 anos de contribuição 60 anos de idade

O quadro esquemático acima apresentado tem o intuito de enfrentar de maneira didática o assunto ora estudado. Ressalvamos, no entanto, que existe uma vasta gama de regras de transição, uma vez que a temática relativa à aposentadoria sofreu modificações implementadas pelas Emendas Constitucionais de nº 20/98, 41/03 e 47/05.

Acresça-se que a acumulação de aposentadorias somente será permitida naquelas hipóteses em que a norma constitucional possibilita a acumulação lícita de cargos públicos. Em outras palavras, o que vale para o servidor ativo também alcança o inativo.

As recentes reformas constitucionais também trouxeram a previsão de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias de servidor público e as respectivas pensões, o teto que rege o RGPS.

Essa previdência complementar deve ser instituída através de lei de iniciativa do Poder Executivo. Como ela ainda não existe, o dispositivo constitucional segue sem ser aplicado – trata-se de norma de eficácia limitada.

Anote-se que os servidores que ingressarem antes do ato de instituição desse regime complementar só se submeterão a ele se fizerem expressa opção.

13.15.4. Aposentadoria de professores

O constituinte ainda previu regra especial para alguns professores.

Com efeito, o § 5º do art. 40 da CF/88 estabelece que os professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio terão reduzidos em cinco anos os requisitos de idade e de contribuição indispensáveis para a aposentadoria voluntária com proventos integrais.

Da leitura do texto constitucional se depreende que esse benefício – redução dos prazos – não alcança os professores que atuem no magistério superior. Além disso, na visão do STF, só se beneficiam desse regramento especial os professores que tenham cumprido totalmente o requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério.253

Nesse mesmo sentido é o Enunciado da Súmula 726/STF, segundo o qual não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula para efeito de aposentadoria especial de professores.

Assim, para esses profissionais, a aposentadoria será concedida a partir do preenchimento dos requisitos gerais (10 anos no serviço público + 5 anos no cargo efetivo) e também desses prazos:

Sexo Aposentadoria com proventos integrais

Homem 55 anos de idade + 30 anos de contribuição

Mulher 50 anos de idade + 25 anos de contribuição

13.15.5. Aposentadoria especial

De acordo com o § 4º do art. 40 da CF/88, é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

a portadores de deficiência;

b atividades de risco;

c atividades que prejudiquem saúde ou integridade física.

253

ADI 178/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.4.1996


143

Ao tratar do mandado de injunção, fizemos menção ao entendimento da Suprema Corte, no tocante à aposentadoria especial dos servidores que desempenhem atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nesse particular, decidiu-se que o pedido de aposentadoria especial, enquanto não editada a norma requerida pelo artigo 40, § 4º, da CF – deveria se basear nas exigências previstas na Lei nº 8.213/91.

A propósito:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM

CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.254

13.15. Pensão por morte

O cálculo da pensão por morte, devida aos dependentes do servidor falecido, abrangerá algumas diretrizes.

Com efeito, a EC 41/03 estabeleceu um limitador aos valores devidos a esse título. Atualmente, o pensionista terá direito ao valor que era percebido pelo servidor ativo (remuneração) ou inativo (proventos) até que se atinja o teto do RGPS.

A título de conhecimento, a Lei nº 12.254/2010 fixa, atualmente, em R$ 3.467,40 o teto da Previdência Social (RGPS).

Alcançado esse teto, o pensionista só terá direito a 70% do valor que era percebido pelo servidor.

Exemplificando, se um servidor recebia R$ 20.000,00 mensais, o seu pensionista não terá direito a esse montante. A ele será devido o valor de R$ 3.500,00 (arredondamento, para fins didáticos, da quantia acima referida), acrescido de 70% sobre o restante, ou seja, 70% de 16.500,00.

Assim, no exemplo mencionado, o pensionista teria direito a R$ 3.500,00 + 11.550,00, o que perfaz o montante de R$ 15.050.00.

13.16. Contribuição dos inativos

Sobre o valor das aposentadorias e pensões que superar o limite do artigo 201 da CF/88 – teto do RGPS – incidirá contribuição, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos eletivos.

Tratando-se, no entanto, de servidor portador de doença incapacitante, a contribuição dos inativos somente incidirá sobre o valor que supere o dobro do limite previsto no teto do RGPS.

Essa inovação, trazida pela EC 41/03, é chamada de contribuição dos inativos. Ela visa evitar a falência do sistema previdenciário.

254

ADI 3.128/DF, Relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, DJ de 18.2.2005.


144

Questionado junto ao STF, esse dispositivo teve sua constitucionalidade confirmada. Na ocasião, fez-se alusão aos princípios do equilíbrio financeiro e atuarial e também ao da solidariedade, este último considerado direito fundamental de terceira geração/dimensão.255

Juntamente com a contribuição dos inativos, a EC 41/03 também previu o chamado abono de permanência. Ele será devido ao servidor que, mesmo depois de preencher todos os requisitos para a aposentadoria voluntária com proventos integrais, quiser continuar trabalhando.

Como diz o próprio nome do instituto, o abono será devido enquanto o servidor permanecer trabalhando. Em outras palavras, atingida a idade limite de 70 anos, obrigatoriamente haverá a aposentadoria e, em consequência, a cessação do pagamento do abono.

ATENÇÃO: os critérios de aposentadoria e pensão vistos acima só se aplicam aos servidores em caráter efetivo; aos servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão se aplica o Regime Geral da Previdência Social, mesma regra devida aos trabalhadores da iniciativa privada.

13.17. Estabilidade

Os servidores nomeados para cargo público de provimento efetivo em virtude de concurso público será estável após 03 (três) anos de efetivo exercício. Esse prazo, antes da EC 19/98, era de dois anos.

Para adquirir estabilidade, o servidor deve ser submetido a uma avaliação especial de desempenho, por comissão constituída para essa finalidade.

Uma vez adquirida a estabilidade, o servidor só pode perder o cargo nas seguintes hipóteses:

I - sentença condenatória transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,

assegurada ampla defesa; IV - se for ultrapassado limite de gastos com pessoal (artigo 169, § 4º, da CF).

O art. 198, § 6º, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 51/06, acrescentou mais uma

hipótese de perda do cargo de servidor público. Confira a redação do texto:

Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o

eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

A reintegração é uma das formas de provimento derivado de cargo público, previstas no art. 8º, da Lei nº 8.112/90.

Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Note-se que é somente na disponibilidade que a Constituição Federal faz referência ao recebimento de remuneração proporcional ao tempo de serviço. Nos outros casos vistos anteriormente, a proporcionalidade era ao tempo de contribuição.

13.18. Estágio probatório

255

ADI 178/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.4.1996.


145

Segundo o artigo 20 da Lei nº 8.112/90, o prazo de duração do estágio probatório é de 24 meses.

Esse prazo, por certo, correspondia ao período necessário para adquirir a estabilidade, de acordo com o texto vigente antes da promulgação da EC 19/98.

Com a alteração do prazo da estabilidade para 3 (três) anos, surgiu intenso debate na doutrina e na jurisprudência acerca da modificação – ou não – do prazo da estabilidade.

Atualmente, o entendimento que vigora no STJ é o de que a duração do estágio probatório é de 3 (três) anos. Essa decisão partiu da orientação de que a alteração no período necessário para a aquisição da estabilidade teria refletido também no estágio probatório.

Confira o teor da ementa desse julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo. II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.

256

Essa é, também, a orientação atual da Suprema Corte.257


1 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) A CF considera obrigatória, como condição para a aquisição da estabilidade, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 2 (INSPETOR DE CONTROLE EXTERNO / TCE-RN / 2009) Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, devendo a investidura em cargo efetivo ocorrer exclusivamente por concurso público de provas e títulos. 3 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. 4 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 5 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O servidor público da administração direta que estiver no exercício de mandato eletivo estadual deve ficar afastado de seu cargo, emprego ou função.

Considerando um servidor público concursado, titular de cargo efetivo do DF, que tomou posse há exatos dois anos, julgue os dois itens a seguir.

6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) Os proventos de aposentadoria do referido servidor, por ocasião de sua concessão, poderão exceder a sua remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. 7 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) O servidor em questão tem assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. 8 (TCE TO Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Considere que Paulo seja empregado público em uma sociedade de economia mista e, além disso, ocupe cargo público efetivo de professor em universidade pública estadual e em uma escola técnica federal. Nessa situação, desde que haja compatibilidade de horários, Paulo não acumula indevidamente cargos públicos.

256

MS 12.523/DF, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 18.8.2009. 257

STA 263-AgR/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.2.2010. Confira-se trecho da decisão: ―... a EC 19/98, que

alterou o art.41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público e, por interpretação lógica, o prazo para o estágio probatório‖.


146

9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Quanto aos princípios e regras fundamentais que regem a atuação da administração pública e de seus agentes, assinale a opção correta. A São de observância obrigatória os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo disciplinar, configurando cerceamento de defesa a ausência de defesa técnica, por advogado, em tal hipótese. B O princípio constitucional que exige a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público não se aplica ao caso do titular de serventias extrajudiciais, nem ao ingresso na atividade notarial e de registro. C O Estado responde civilmente pelos prejuízos causados a particular em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional. D A CF estabelece a regra da obrigatoriedade de licitação para a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do DF e dos municípios. Nesse sentido, é constitucional a lei estadual que estabelece como condição de acesso à licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no estado-membro. E As regras constitucionais de cumulação de vencimentos no setor público escapam da observância obrigatória pelos estados-membros e municípios. 10 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) As Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005 implementaram reforma no regime de previdência dos servidores públicos. A respeito da regulamentação constitucional desse regime e das inovações promovidas pelas referidas emendas, assinale a opção incorreta. A Desde que seja instituído regime de previdência complementar para os respectivos servidores titulares de cargo efetivo, a União, os estados, o DF e os municípios poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência, o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS. B O RGPS será aplicado aos servidores que, de forma exclusiva, ocupem cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como emprego público ou outro cargo temporário. C Incide contribuição, com alíquota igual à estabelecida para os servidores titulares de cargos efetivos, sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime próprio dos servidores públicos que superarem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, quando o beneficiário for portador de doença incapacitante, na forma da lei. D O regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos estados e do DF poderá ser instituído por lei de iniciativa dos respectivos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. (art. 40, § 15 – só Executivo) E A CF veda expressamente a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos. 11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI) Com relação às normas constitucionais pertinentes aos servidores públicos, assinale a opção correta. A A CF determina um subteto constitucional limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF, para os membros do MP, os procuradores de estado, os DPs e os delegados de polícia. B Caso a acumulação de cargos públicos do servidor seja permitida pela CF, de forma excepcional não se aplicará o teto remuneratório constitucionalmente previsto. C Os servidores públicos serão aposentados compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos integrais, desde que cumprido tempo mínimo de quinze anos de efetivo exercício no serviço público. D Não é admitida a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos. E O servidor público estável apenas perderá o cargo em razão de decisão judicial. 12 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010) Os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais indicados no texto constitucional são extensíveis, em sua totalidade, aos servidores ocupantes de cargo público. 13 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF considerou os cargos, empregos e funções públicas de acesso exclusivo dos brasileiros natos e naturalizados. 14 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Para atender ao princípio da isonomia, o Poder Judiciário pode estender a determinada categoria de servidores públicos vantagens concedidas por lei a outra categoria. 15 (ENGENHARIA CIVIL / INSS / 2010) Autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser criadas por ato do Poder Executivo. 16 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) O princípio da moralidade administrativa, que deve reger a atuação do poder público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem jurídica do Estado. Nesse contexto, a inobservância do referido princípio pode configurar improbidade administrativa e acarretar, para o agente público, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, se sua conduta configurar, também, a prática de ato tipificado como crime.


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17 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Acerca das disposições gerais da administração pública e dos servidores públicos, estipulados na CF, assinale a opção correta. A No caso de moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, o servidor público será aposentado por invalidez permanente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. B Existe vedação absoluta à percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência próprio. C É vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores públicos civis titulares de cargos efetivos. D A CF não assegura ao servidor público a contagem do tempo de serviço e de contribuição para sua aposentadoria quando o regime de previdência seja próprio de outro ente federativo distinto daquele para o qual o servidor contribuiu anteriormente. E O servidor público será aposentado voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de quinze anos de efetivo exercício no serviço público e dez anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, entre outros requisitos específicos. 18 (ADMINISTRADOR / MS / 2010) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora não estejam previstos no texto constitucional, encontram aplicação em sede administrativa, especialmente no controle de atos discricionários que impliquem restrição a direito dos administrados ou imposição de sanções administrativas. 19 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) O prazo de validade de concurso público é de até dois anos, prorrogável, uma única vez, por igual período. 20 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Não há vedação expressa para que determinado servidor público seja beneficiado com o cômputo de acréscimos pecuniários já percebidos nos vencimentos-padrão na concessão de acréscimos posteriores, o que a doutrina denomina efeito repique. 21 (TÉCNICO EM CONTABILIDADE / MS / 2010) Os proventos de aposentadoria e as pensões, quando forem concedidos, não podem exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 22 (ANALISTA DE CONTROLE INTERNO / SAD-PE / 2010) Conforme o artigo 37, inciso XVI, da CF, havendo compatibilidade de horários, configura-se a acumulação lícita de cargos públicos quando A os cargos públicos forem acumulados em quadros de pessoal de pessoas jurídicas de direito público interno diversas. B a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas ou não. C a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. D a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de profissionais de educação, com profissões regulamentadas. E a acumulação for de dois cargos ou empregos públicos privativos de professor, em regime de dedicação exclusiva, ainda em atividade. 23 (ANALISTA DE CONTROLE INTERNO / SAD-PE / 2010) Em relação ao regime de previdência do servidor público, assinale a opção correta. A A aposentadoria compulsória do servidor público ocorre aos setenta anos de idade, com proventos integrais. B Os proventos de aposentadoria podem exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. C A lei pode estabelecer forma de contagem de tempo de contribuição fictício, desde que para servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco ou prejudiciais à saúde. D Os requisitos de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para o professor que comprove tempo de efetivo e exclusivo exercício das funções de magistério na educação superior. E Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão aplica-se o regime geral de previdência social. 24 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) Com base nas normas constitucionais referentes à administração direta e indireta e ao instituto da intervenção, julgue os itens. A A exigência constitucional de reserva de vaga para portadores de deficiência física em concurso público é exigência de caráter geral que não pode ser afastada, salvo se o número de cargos resultante do percentual legalmente previsto for inferior a um, caso em que a fração poderá ser desprezada. B Em razão da proibição de acumular remuneradamente cargos públicos, não se admite o acúmulo de proventos da inatividade com subsídios ou vencimentos oriundos de cargo, função ou emprego público, mesmo que acumuláveis na atividade. C Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, nesse último caso, definir as áreas de sua atuação.


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25 (ANATEL Técnico 2009) Aos servidores públicos são garantidos o direito à livre associação sindical e o direito de greve, nos termos e limites definidos em lei específica. 26 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Assinale a opção correspondente a princípio constitucional aplicável à administração pública, porém não previsto expressamente na CF, Capítulo VII, Seção I, art. 37, que trata das disposições gerais aplicáveis à administração pública. A) princípio da impessoalidade B) princípio da moralidade C) princípio da proporcionalidade D) princípio da eficiência 27 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca do tratamento constitucional dado à administração pública, assinale a opção correta. A) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. B) Os cargos, empregos e funções públicas são vedados aos estrangeiros. C) É vedado ao servidor público civil associar-se a sindicato. D) As funções de confiança e os cargos em comissão podem ser exercidos por servidores ocupantes de cargo efetivo ou por pessoas de fora do serviço público. 28 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Ainda considerando o tratamento constitucional dado à administração pública, assinale a opção correta. A) A proibição de acumular cargos, prevista na CF, não se estende aos empregos e funções das empresas públicas e sociedades de economia mista. B) As autarquias serão criadas por decreto presidencial específico, que será submetido ao Congresso Nacional para apreciação. C) São imprescritíveis os ilícitos que causem prejuízo ao erário, bem como as respectivas ações de ressarcimento. D) Os estados e o Distrito Federal podem fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos desembargadores do respectivo tribunal de justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF). 29 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca dos preceitos aplicáveis ao servidor público, assinale a opção correta. A) O servidor público nomeado para cargo em comissão adquire a estabilidade no serviço público após três anos de efetivo exercício nesse cargo. B) Antes de adquirir a estabilidade, o titular do cargo efetivo somente poderá ser exonerado mediante decisão judicial transitada em julgado. C) Após três anos contados do início do exercício nas atribuições do cargo, ocorre o encerramento do estágio probatório, ocasião em que o servidor adquire automaticamente a estabilidade. D) A estabilidade garante ao servidor a manutenção do vínculo com o Estado, mesmo se o cargo de que é titular vier a ser extinto. E) Na hipótese de invalidação da demissão de servidor estável, por sentença judicial, este deverá ser reintegrado. O eventual ocupante da vaga, se estável, deverá ser reconduzido ao cargo de origem, com direito à respectiva indenização. 30 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com base nas disposições contidas na CF relativas à administração pública, assinale a opção correta. A) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo, em razão da iniciativa privativa de cada poder para dispor a respeito da remuneração de seus servidores. B) É proibida a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias com vistas à remuneração de pessoal do serviço público. C) A vedação de acumular dois cargos públicos não abrange empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. D) Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis apenas aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, não havendo qualquer acessibilidade aos estrangeiros. E) O prazo de validade de concurso público é de até um ano, prorrogável uma vez, por igual período. 31 (AGU Advogado da União 2009) Segundo entendimento do STF, a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. 32 (AGU Advogado da União 2009) É inconstitucional a ascensão funcional como forma de investidura em cargo público, por contrariar o princípio da prévia aprovação em concurso público.


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33 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 - COM ADAPTAÇÕES) Na ausência de previsão específica na constituição estadual, permanece o subsídio mensal do governador como limite remuneratório do Poder Executivo estadual, salvo as carreiras do MP e dos procuradores e defensores públicos estadual. 34 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Os princípios constitucionais da administração pública são vetores de observância obrigatória pela União, pelos estados, pelo DF e pelos municípios, funcionando como parâmetros de comportamento tanto para o Poder Executivo quanto para os Poderes Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo. 35 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Com relação à administração pública e seus servidores, assinale a opção correta. A) Ao servidor público civil é vedada a associação sindical. B) O servidor público no exercício de mandato eletivo terá seu tempo de serviço contado para todos os fins, inclusive promoção por merecimento. C) O servidor público investido no mandato de prefeito ficará afastado do cargo, emprego ou função, podendo, no entanto, optar por receber a respectiva remuneração. D) Segundo a CF, os ocupantes de cargo público não têm direito a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. E) Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, serão acrescidos de 20% da remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 36 (ANAC Analista Administrativo 2009) A União, os estados e o DF manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira. (art. 39, § 2º - CERTO) 37 (ANAC Analista Administrativo 2009) Apenas os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei podem assumir cargos, empregos e funções públicas, os quais não são acessíveis a estrangeiros. 38 (PROCURADOR DO BACEN / 2009) No tocante à administração pública, assinale a opção correta. A Decisão judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar em que seja assegurada a ampla defesa são as únicas hipóteses, previstas na CF, de perda do cargo por servidor público estável. B Segundo o STF, emenda inserida na constituição estadual que estabeleça subsídio mensal e vitalício para ex-governador e sua transferência ao cônjuge supérstite não afronta o princípio constitucional da impessoalidade. C A responsabilidade das autarquias pelos prejuízos causados a terceiros não é direta, de modo que, diante da ocorrência de dano, o lesado deve buscar a reparação diretamente ao ente federativo e não à autarquia. D Conforme posicionamento do STF, enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a administração alterar as condições do certame constantes do edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável. E O ato de aposentadoria do servidor impede a instauração de processo administrativo disciplinar para apuração de falta por ele eventualmente praticada no exercício do cargo, se a sanção aplicável for a de demissão. 39 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração pessoal do serviço público. 40 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considere que a Lei X, segundo a qual os servidores públicos deveriam estar submetidos à carga horária de 30 horas semanais, tenha sido alterada pela Lei Y, que passou a exigir cumprimento de carga horária de 40 horas semanais. Nesse caso, se a Lei Y não tiver previsto aumento na remuneração desses servidores, está caracterizada a violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. 41 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. 42 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) Para efeitos de remuneração de pessoal do serviço público, a CF permite a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias. 43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) Com relação aos princípios e normas que regem a administração pública brasileira, assinale a opção correta. A A chamada Reforma da Administração Pública trouxe nova hipótese de demissão de servidor público civil, a qual consiste na possibilidade de demissão de servidor para adequar as despesas do ente aos limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal, desde que já tenham sido excluídos do quadro todos os servidores não estáveis e, ainda assim, a redução de despesas não tenha sido suficiente.


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B A investidura em cargo ou emprego público depende sempre de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a sua natureza e complexidade. C Os vencimentos dos cargos do Poder Executivo não podem ser superiores aos pagos pelos Poderes Legislativo e Judiciário. D Os atos de improbidade administrativa importam a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. E Embora seja vedada a acumulação remunerada de cargos, a CF excepciona tal regra em algumas situações, entre as quais o exercício de dois cargos de médico, exceção essa que não alcança os demais profissionais da saúde.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01 C 02 E 03 E 04 C 05 C

06 E 07 C 08 E 09 C 10 D

11 D 12 E 13 E 14 E 15 E

16 C 17 C 18 C 19 C 20 E

21 C 22 C 23 E 24 EEC 25 E

26 C 27 A 28 D 29 D 30 B

31 C 32 C 33 C 34 C 35 C

36 C 37 E 38 D 39 C 40 C

41 C 42 E 43 D 44 45


151

14. PODER LEGISLATIVO

14.1. Breve introdução

O Título IV da CF/88 trata da Organização dos Poderes, englobando os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além de versar sobre as Funções Essenciais à Justiça. Entre estas, têm-se o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia (pública e privada).

A disciplina referente ao Poder Legislativo vem delineada nos artigos 44 a 75 do texto constitucional.

Além da distribuição de competência entre as Casas Legislativas, há também a normatização referente ao Estatuto dos Congressistas, a sistematização do processo legislativo, além de cuidar dos Tribunais de Contas.

Vimos, ao tratar dos princípios fundamentais, que a função típica do Poder Legislativo é legislar e fiscalizar.

14.2. Estrutura do Legislativo

Em âmbito federal, o Poder Legislativo, é bicameral, ou seja, composto por duas Casas:

a a Câmara dos Deputados, composta por representantes do povo; e

b o Senado Federal, que representa os Estados-Membros e o Distrito Federal (municípios e

territórios não têm representantes).

Acresça-se que nas outras esferas o Poder Legislativo é unicameral, já que conta apenas

com a Assembleia Legislativa (estados), Câmara Legislativa (DF) e Câmara Municipal (municípios).

Voltemos ao modelo federal. A seguir, delineamos as principais diferenças entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, assunto corriqueiramente enfrentado nas provas preambulares.

Diferenças entre a Câmara dos Deputados e o Senado Federal

Câmara dos Deputados Senado Federal

É chamada de câmara baixa. É chamado de câmara alta.

Representa o povo. Representa os Estados e o Distrito Federal.

Número de membros varia em função da população: no mínimo 8 e no máximo 70 deputados, por unidade da

federação.

Número de membros é fixo, pois todas as unidades da federação (Estados e DF) possuem 3 senadores.

Eleição pelo sistema proporcional (quociente eleitoral). Eleição pelo sistema majoritário puro – o mais votado é o

escolhido, não havendo 2º turno.

Renovação total a cada quatro anos. Renovação parcial a cada quatro anos: 1/3 e 2/3,

alternadamente.

Mandato é de quatro anos – uma legislatura. Mandato é de oito anos – duas legislaturas.

Idade mínima de 21 anos. Idade mínima de 35 anos.

Caso criado, território possuirá 4 deputados federais. Caso criado, território não possuirá senadores.

14.3. O Congresso Nacional

O Congresso Nacional é a junção das duas casas legislativas. A sua presidência é exercida pelo Presidente do Senado Federal.

Os demais membros que compõem a Mesa vêm, alternadamente, das Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados.

No quadro a seguir, temos o cargo ocupado na Mesa do Congresso, seguido da origem do parlamentar:

Mesa do Congresso Nacional


152

Presidente: Senado Federal

Primeiro Vice-Presidente: Câmara dos Deputados Segundo Vice-Presidente: Senado Federal

Primeiro Secretário: Câmara dos Deputados Segundo Secretário: Senado Federal

Terceiro Secretário: Câmara dos Deputados Quarto Secretário: Senado Federal

De acordo com o art. 48 da CF, cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União; VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas; VII - transferência temporária da sede do Governo Federal; VIII - concessão de anistia; IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal; X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

Se os cargos, empregos ou funções públicos estiverem vagos, a extinção se dará por meio

de Decreto do Presidente da República; estando preenchidos, a extinção será levada a efeito por meio de ato do Congresso Nacional, com a sanção presidencial.

XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

Se organização e funcionamento não implicar o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos, a competência será privativa do Presidente da República, mediante Decreto.

XII - telecomunicações e radiodifusão; XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal. XV - fixação do subsídio dos Ministros do STF, observada que, por ser fixado em parcela única, é vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

A EC 19/98 previu que a lei que fixava o subsídio dos Ministros do STF deveria ser de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal. Isso porque esses subsídios servem como limite da remuneração dos servidores dos três Poderes da União (é o teto do funcionalismo federal).

Posteriormente, esse dispositivo foi modificado pela EC 41/03, que conferiu ao STF a iniciativa privativa para a apresentação de lei versando sobre fixação dos subsídios de seus Ministros.

14.4. Competência das Casas Legislativas

Os artigos 49, 51 e 52 da CF/88 listam, respectivamente, as competências do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional.

A competência do Congresso Nacional é geralmente exercida por meio de decreto legislativo. Há hipóteses, porém, que será explicitada por intermédio de resolução (autorização para


153

edição de lei delegada – art. 68, § 2º, da CF/88). Essa observação é importante, pois Câmara e Senado não editam decretos legislativos.

Desse modo, podemos dizer que resolução legislativa pode ser editada tanto pelo Congresso Nacional (exceção), quanto pela Câmara e pelo Senado. Já o Decreto Legislativo, só pode ser feito pelo Congresso Nacional.

Uma última informação: nem todas as competências da Câmara e do Senado serão viabilizadas por meio de resolução.

Com efeito, no que tange à fixação da remuneração dos servidores dessas casas legislativas, o texto constitucional (arts. 51, IV e 52, XIII, da CF/88) preceitua que esse assunto será regulado por lei, de iniciativa da respectiva casa.

A grande importância dessa regra, implementada pela EC 19/98, é que a lei na qual se busque a concessão de aumento na remuneração dos servidores passará pela sanção (ou veto) presidencial, procedimento inexistente em relação às outras competências delineadas nos artigos 49, 51 e 52 da Constituição.

Passemos à análise de cada um desses dispositivos constitucionais.

Antes, porém, calha fazer uma observação.

Há certa discussão doutrinária entre a possível distinção dos termos exclusiva e privativa, dizendo alguns que o termo ―exclusiva‖ é utilizado quando a competência for indelegável. Ao contrário, a competência ―privativa‖ seria aquela que admite delegação.258

No entanto, o texto constitucional – que, por vezes, peca pela má técnica – parece não ter utilizado essa diferenciação, pois tanto a competência do Congresso Nacional (exclusiva), quanto a da Câmara e do Senado (privativas) são indelegáveis.

14.4.1. Competência exclusiva do Congresso Nacional

Eis o rol de competências exclusivas do Congresso Nacional, elencadas no art. 49, da CF/88:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

O Brasil adota o sistema dualista no que tange à incorporação de tratados internacionais ao seu ordenamento jurídico. Isso porque caberá ao Presidente da República celebrar o tratado – conforme art. 84, VIII, da CF/88 –, enquanto o Congresso Nacional ficará responsável por referendá-lo ou não.

II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

Mais uma vez, vê-se a atuação dos Poderes Legislativo e Executivo. Ao Presidente da República cabe privativamente a missão de declarar guerra ou celebrar paz, enquanto o Congresso Nacional dará a necessária autorização.

Se a declaração de guerra ou a celebração de paz ocorrer no intervalo das sessões legislativas, o Congresso Nacional irá referendar e, não, autorizar.

III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

Cuidado para não confundir o prazo de 15 dias, previsto nesse dispositivo, com o de 10 dias, previsto para o caso de Presidente da República e Vice não tomarem posse, injustificadamente, o que acarretará a declaração de cargo vago.

258

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 411.


154

IV – aprovar (depois) o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar (antes) o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores; VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

O Presidente da República deve prestar as contas ao Congresso. Mas, se dentro do prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa ele não prestar, caberá à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas.

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;

O TCU é composto de nove ministros. A escolha de um terço (três) cabe ao Presidente da

República, enquanto os outros seis membros devem ser escolhidos pelo Congresso.

XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.

14.4.2. Competência privativa da Câmara dos Deputados

O artigo 51 da CF/88 lista as seguintes competências: I - autorizar, por 2/3 de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente da República, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado.

Veja-se que a Câmara apenas autoriza a abertura de processo. Essa necessidade de autorização, aliás, é também extensível aos julgamentos relacionados aos chefes do Executivo Estadual e Distrital.

Com efeito, entende a Suprema Corte que a abertura de processo contra o Governador há de ser precedida de autorização de 2/3 da Assembleia ou da Câmara Legislativa.259

No entanto, alerte-se para o fato de que a prisão do governador não dependerá de autorização do legislativo estadual (ou distrital).

Nesse sentido:

PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - INQUÉRITO - LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito.

260

259

HC 80.511/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 14.9.2001. 260

HC 102.732/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 7.5.2010.


155

Tratando-se de crime comum, o julgamento caberá ao STF. De outro lado, será o Senado o órgão responsável para julgar os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da República e pelo Vice-Presidente.

Em relação aos Ministros de Estado, cabe uma ressalva: se eles praticarem o crime de responsabilidade juntamente com o Presidente da República ou Vice, serão julgados pelo Senado. Não havendo a conexão, caberá ao STF o julgamento desse agente, tanto no crime comum quanto no crime de responsabilidade.

II - proceder à tomada de contas do Presidente da República se ele não as apresentar ao Congresso Nacional no prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa.

Como visto, o Presidente da República deve prestar as contas ao Congresso. Mas, se dentro do prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa ele não prestar, caberá à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas.

III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; V - eleger dois membros do Conselho da República.

5.4.3. Competência privativa do Senado Federal

É esta a redação do art. 52 da Constituição Federal:

I - processar e julgar o Presidente da República e o Vice-Presidente nos crimes conexos, bem como os Ministros e Estado e Comandantes das Forças Armadas, nos crimes de responsabilidade conexos (relacionados) àqueles.

Vimos linhas atrás que a autorização para o julgamento dessas autoridades deve ser dada por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados.

Nas infrações penais comuns – aí incluídos os crimes eleitorais, militares ou as contravenções261 – o Presidente e o Vice-Presidente serão julgados pelo STF.

Em relação aos Ministros de Estado, cabe uma ressalva: se eles praticarem o crime de responsabilidade juntamente com o Presidente da República ou Vice, serão julgados pelo Senado. Não havendo a conexão, caberá ao STF o julgamento desse agente, tanto no crime comum quanto no crime de responsabilidade.

II - processar e julgar Ministros do STF, membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), o Procurador-Geral da República (PGR) e o Advogado-Geral da União (AGU), nos crimes de responsabilidade;

A condenação por crime de responsabilidade das autoridades listadas nos incisos I e II do

art. 52 da CF/88 dependerá de 2/3 dos votos do Senado Federal.

Deve-se lembrar que essa condenação se limita à perda do cargo, com inabilitação para o exercício da função pública por 8 anos. É uma espécie de condenação política, e não penal.

Vale mais um alerta: é que, embora a Constituição tenha previsto a competência do Senado para julgar os membros do CNJ e CNMP em caso de crime de responsabilidade, ela não disse a quem caberia o julgamento dessas autoridades quando praticassem crimes comuns.

Desse modo, não haverá foro por prerrogativa de função para o julgamento de crime comum tão só pelo fato de a pessoa atuar como membro do CNJ ou do CNMP.

261

Rcl 500/PB, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 115.9.1995.


156

É certo que alguns integrantes dos referidos conselhos ostentam o foro especial, mas isso se dá em razão de outro cargo que ocupam. Exemplificando, um Ministro do STJ também integrará o CNJ. Caso ele cometa crime comum, será julgado pelo STF, não pelo fato de ser membro do CNJ, mas, sim, por ser Ministro de Tribunal Superior – art. 102, I, ‗c‘, da CF/88.

ATENÇÃO: no julgamento tanto das autoridades do inciso I, quanto nas do inciso II, a sessão de julgamento do Senado Federal será presidida pelo Presidente do STF.

III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

a Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

b Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;

c Governador de Território;

d Presidente e diretores do Banco Central;

e Procurador-Geral da República;

f titulares de outros cargos que a lei determinar;

IV - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

A suspensão de eficácia vale para o controle difuso (exercido prioritariamente por meio de recurso extraordinário). Tratando-se de controle abstrato de constitucionalidade – ex.: ação direta de inconstitucionalidade –, não será necessária essa providência por parte do Senado, pois a decisão do Supremo Tribunal nesse caso já é dotada de efeito vinculante erga omnes (contra todos).

Esclarecemos que, em atenção ao princípio da separação de poderes, o Senado Federal só suspende a eficácia da lei se quiser, ou seja, o STF não pode determinar que ele adote essa providência.

De acordo com Gilmar Mendes262, com a crescente abstrativação ou objetivação do controle difuso, esse dispositivo teria sofrido verdadeira mutação constitucional, servindo na atualidade apenas para dar publicidade à decisão da Suprema Corte.

XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;

A destituição do PGR antes do término do prazo de dois anos depende de iniciativa do Presidente da República, e deverá ser precedida de autorização de maioria absoluta do Senado.

XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da

262

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, nº 162, abr/jun 2004, pág. 165. Alertamos aos estudantes

que a questão referente à abstrativação do controle difuso, também chamada de transcendência dos motivos determinantes, encontra-se pendente de julgamento no âmbito da Suprema Corte. Há a necessidade de se acompanhar o desfecho da Rcl 4.335/AC.


157

respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; XIV - eleger dois membros do Conselho da República. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

14.5. Reuniões

Durante o período compreendido entre 02/02 a 17/07 e 01º/08 a 22/12 funciona a sessão legislativa ordinária. Fora desse período, ou seja, no intervalo entre 18/07 a 31/07 e 23/12 a 1º/02 ocorre o recesso parlamentar.

O calendário atualmente utilizado teve sua redação conferida pela EC 50/06. Ela foi importante por implementar duas mudanças. A primeira delas foi a redução do período de recesso parlamentar, de 90 para 55 dias.263

A outra, consistiu no fim do pagamento de verbas extraordinárias, conhecidas como jeton, nos casos de convocação extraordinária. Esta, aliás, continua existindo, e pode ser convocada nas seguintes situações:

Hipóteses de convocação extraordinária

Quem pode convocar Hipóteses

Presidente da República

Em caso de urgência ou interesse público relevante, sempre com aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Presidente do Senado Federal

Presidente da Câmara dos Deputados

Requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas

Presidente do Senado

Decretação de estado de defesa;

Decretação de intervenção federal;

Pedido de autorização para a decretação de estado de sítio;

Para o compromisso e a posse do Presidente e Vice-Presidente da República.

Durante sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, além das medidas provisórias que estiverem em vigor na data da convocação da sessão.

Segundo o art. 57, § 2º, CF/88, a sessão legislativa não pode ser interrompida sem a aprovação do projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

Há também a previsão das situações nas quais ocorrerá a sessão conjunta, abrangendo a Câmara e o Senado. São elas: a) inauguração de sessão legislativa; b) elaboração de Regimento Interno comum; c) criação de serviços comuns às duas Casas; d) receber compromisso do Presidente e Vice-Presidente da República; e e) conhecer do veto do Presidente da República e sobre ele deliberar.

Uma observação: embora normalmente as sessões legislativas comecem no dia 02 de fevereiro, cada uma das Casas deverá se reunir a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, sendo vedada a recondução para o mesmo cargo, na eleição subsequente.

A proibição de recondução dos integrantes das mesas das Casas legislativas, na visão da Suprema Corte, não é norma de repetição obrigatória. Em outras palavras, podem as Constituições Estaduais – no caso do Distrito Federal, a Lei Orgânica – possibilitarem a reeleição para o mesmo cargo.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E

263

Antes da EC 50/06, o Congresso Nacional funcionava durante o período compreendido entre 15/02 a 30/06 e 1º/08 a 15/12.


158

CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.

264

14.6. Comissões Parlamentares

As comissões parlamentares são órgãos com número restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres. São elas:

1 Comissão temática ou em razão da matéria: discutem e votam projeto de lei que dispensam a

competência do Plenário; realizam audiências; convocam Ministros para prestar depoimentos etc. Ex.: Comissão de Constituição e Justiça – CCJ –, comissão de saúde, de orçamento, de transporte.

2 Comissão especial ou temporária: apreciam matéria específica, extinguindo-se com o término

da legislatura ou cumprida a finalidade para a qual foi criada. Ex.: comissões que representam a Casa durante congressos, solenidades ou Comissões Parlamentares de Inquérito.

3 Comissão mista: apreciam assuntos que devem ser examinados em sessão conjunta pelo

Congresso Nacional. Há uma comissão mista que é permanente, qual seja, a comissão mista do orçamento (art. 166, § 6º, da CF/88).

4 Comissão representativa: durante o recesso parlamentar, funcionará uma comissão

representativa, eleita pela Câmara e pelo Senado na última sessão legislativa do período legislativo.

14.6.1. Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI

Sem dúvida, dentre as comissões existentes nas Casas Legislativas, é a CPI que mais atrai os olhares dos estudiosos do direito constitucional, seja pelas implicações políticas que dela podem advir, seja pela grande incidência do tema nas provas de concursos públicos e exames da OAB.

A CPI nasce em decorrência de uma das atividades típicas do Legislativo, a saber, a função fiscalizatória. Assim, o seu objetivo não é apurar crimes.

Vejamos os pontos principais relativos a essas importantes comissões, destacando, desde logo, que as Comissões de Inquérito eventualmente criadas pelo Legislativo Estadual deverão seguir as exigências constantes no modelo federal.265

14.6.1.1. Criação

Elas podem ser criadas pela Câmara e pelo Senado, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um 1/3 de seus membros. Levando-se em conta a atual composição dessas Casas – 513 deputados e 81 senadores –, é necessária a assinatura de no mínimo 171 deputados ou 27 senadores.

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados – art. 102, § 4º – dispõe que depois da apresentação do requerimento de instalação da CPI à Mesa dessa Casa não mais será possível a retirada de qualquer assinatura.

De acordo com a Suprema Corte, a exigência da assinatura de somente 1/3 dos membros para a criação da CPI consagra o chamado direito das minorias.

Assim, uma vez satisfeita a exigência constitucional, não pode o Presidente da Casa submeter à apreciação do Plenário requerimento da criação da comissão, medida tomada com o claro intuito de fazer prevalecer, no mais das vezes, a maioria governista que domina o Poder Legislativo.

Veja-se o seguinte precedente:

264


ADI 3.619/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 20.4.2007.


159

O requisito constitucional concernente à observância de 1/3 (um terço), no mínimo, para criação de determinada CPI (CF, art. 58, § 3º), refere-se à subscrição do requerimento de instauração da investigação parlamentar, que traduz exigência a ser aferida no momento em que protocolado o pedido junto à Mesa da Casa legislativa, tanto que, ‗depois de sua apresentação à Mesa‘, consoante prescreve o próprio Regimento Interno da Câmara dos Deputados (art. 102, § 4º), não mais se revelará possível a retirada de qualquer assinatura. Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art. 58, § 3º), impõe-se a criação da CPI, que não depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas tais exigências (CF, art. 58, § 3º), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar os procedimentos subsequentes e necessários à efetiva instalação da CPI, não se revestindo de legitimação constitucional o ato que busca submeter, ao Plenário da Casa legislativa, quer por intermédio de formulação de Questão de Ordem, quer mediante interposição de recurso ou utilização de qualquer outro meio regimental, a criação de qualquer CPI. A prerrogativa institucional de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritários que atuam no âmbito dos corpos legislativos), não pode ser comprometida pelo bloco majoritário existente no Congresso Nacional, que não dispõe de qualquer parcela de poder para deslocar, para o Plenário das Casas legislativas, a decisão final sobre a efetiva criação de determinada CPI, sob pena de frustrar e nulificar, de modo inaceitável e arbitrário, o exercício, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos órgãos, agentes e instituições do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgânica do Poder Executivo. A rejeição de ato de criação de CPI, pelo Plenário da Câmara dos Deputados, ainda que por expressiva votação majoritária, proferida em sede de recurso interposto por Líder de partido político que compõe a maioria congressual, não tem o condão de justificar a frustração do direito de investigar que a própria Constituição da República outorga às minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional.

266

14.6.1.2. Objeto

A instauração de CPI busca apurar a existência de um fato determinado, o que não impede a investigação de fatos conexos. Além disso, pode haver o aditamento do fato inicial, o que possibilitaria um alargamento das investigações.267

14.6.1.3. Prazo

O regramento constitucional estabelece que o prazo de duração da CPI é certo. Essa previsão não impede, no entanto, que possa haver prorrogações, a requerimento de pelo menos um terço dos membros da Casa.

Ressalve-se, no entanto, que a Lei nº 1.579/52 prevê que a duração não poderá ultrapassar o final da legislatura em que ela foi constituída. Aliás, essa norma foi recepcionada pela Constituição de 1988.268

14.6.1.4. Poderes

Consoante o texto constitucional, CPI tem poderes de investigação, próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casas.

Dentro desses poderes, insere-se, por exemplo, a possibilidade de decretação de quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico. Certo é que essas medidas somente poderão ser levadas a efeito caso venham acompanhadas de efetiva fundamentação, não sendo bastante a alusão a fatos genéricos.

E, mesmo não havendo previsão específica na LC 105/01, entendeu a Suprema Corte ser legítimo o pedido de quebra de sigilo bancário formulado por CPI instaurada no âmbito Estadual.269

De outro giro, por estarem submetidas à cláusula de reserva jurisdicional, somente mediante decisão judicial pode ser autorizada a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (escuta, grampo),

266

MS 26.441/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 18.12.2009. 267

Entre outros, ver Inq 2.245/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 9.11.2007. 268

HC 71.261/RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 24.6.1994. 269

ACO 730/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 11.11.2005.


160

a violação de domicílio ou a decretação de prisão – salvo em caso de flagrante delito, pois nessa hipótese a prisão pode ser feita por qualquer do povo.270

Ainda de acordo com a Suprema Corte, pode o investigado permanecer em silêncio, estar acompanhado de seu advogado e com este se comunicar durante a inquirição. Estando na condição de investigada, a pessoa não precisa prestar o compromisso de dizer a verdade, restrito a testemunhas. Essa prerrogativa está inserida dentro do princípio da não-autoincriminação (nemo tenetur se detegere).271

Para facilitar a compreensão do tema, esquematizamos abaixo os poderes inerentes à CPI. Vejamos:

Poderes da CPI

Pode Não pode

Requisitar documentos; Determinar busca domiciliar;

Ouvir investigados e testemunhas, desde que respeitado o direito ao silêncio;

Determinar quebra do sigilo das comunicações telefônicas

(interceptação telefônica);

Decretar quebra de sigilo bancário, fiscal e dados (inclusive dados telefônicos), desde que fundamentadamente;

Decretar prisão, salvo em flagrante delito (por exemplo, em crime de falso testemunho);

Decretar a busca e apreensão que não a domiciliar (Ex.:

pessoal, em repartições públicas); Impor que o investigado assine termo de compromisso de dizer a verdade;

Convocar Ministros de Estado; CPI não possui poder geral de cautela (não podem decretar indisponibilidade de bens - arresto, sequestro);

Requisitar de órgãos públicos informações ou documentos de qualquer natureza;

Reter passaporte (medida tomada para evitar que investigado fuja para o exterior);

Requerer ao TCU a realização de inspeções e auditorias. Impedir que advogado fique ao lado do cliente dando instruções.

14.6.1.5. Conclusões

Não cabe à CPI a imposição de penalidades ou condenações. As conclusões de seus trabalhos são inseridas em um relatório final, a ser encaminhado ao Ministério Público. Esse encaminhamento não implica o indiciamento dos investigados.272

Será do Ministério Público a responsabilidade para promover a responsabilização civil ou penal dos infratores, caso haja indícios nesse sentido. Em outras palavras, é desta instituição a legitimidade para oferecer denúncia (se entender necessário) até mesmo em relação aos fatos apurados pelos parlamentares.

14.7. Estatuto dos Congressistas

Os parlamentares, dada a importância do cargo que ocupam, gozam de certas prerrogativas, dentre as quais se destacam as imunidades formal e material.

Neste tópico, além das imunidades, serão abordados os impedimentos e as incompatibilidades dos parlamentares, bem assim as hipóteses que levam à perda do mandato.

14.7.1. Imunidades parlamentares

São prerrogativas inerentes à função parlamentar, garantidoras do exercício do mandato parlamentar, com plena liberdade. Essas imunidades não podem ser renunciadas pelo político, pois a ele não pertencem.

Nada impede, é certo, que o parlamentar abra mão do próprio mandato, o que conduzirá à perda da imunidade. Mais à frente, será abordada a questão referente à manutenção – ou não – da competência do STF para julgar membro do Congresso Nacional que abra mão de seu cargo político com o claro intuito de evitar seu julgamento.

270

MS 23.652/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 16.2.2001. 271

HC 100.200/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 27.8.2010. 272

HC 95.277/MS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20.2.2009.


161

As imunidades dividem-se em duas espécies, a material e a formal. Vejamos a disciplina de cada uma delas:

14.7.1.1. Imunidade material

Também chamada de imunidade real, substantiva ou inviolabilidade, essa imunidade garante que não há responsabilidade penal ou civil em relação às opiniões, palavras e votos dos parlamentares.

Desse modo, no exercício de suas funções, não podem os parlamentares responder por crimes contra a honra – calúnia, injúria e difamação – ou ser condenados a pagar indenização por danos morais.273

Distinguindo a amplitude da imunidade material nos atos praticados dentro e fora do parlamento, o STF assim decidiu:

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. ENTREVISTA JORNALÍSTICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A MANIFESTAÇÃO E O EXERCÍCIO DO MANDATO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DEVER DE REPARAÇÃO CIVIL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera civil e penal, a opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art. 53, caput), incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar.

274

Sistematizando a questão, temos o seguinte quadro:

Imunidade Material

Dentro da Casa Fora da Casa

Imunidade é absoluta.

Imunidade é relativa, abrangendo as opiniões, palavras e votos se tiverem relação com a atividade parlamentar. Assim, se os

atos não possuírem relação com o mandato, o parlamentar por eles responderá.

14.7.1.2. Imunidade formal

Também chamada de imunidade processual ou adjetiva, é responsável por definir as regras sobre prisão dos parlamentares, bem como ao processo instaurado contra eles. Ela sofreu significativas mudanças, operadas pela EC 35/01.

Diz o atual texto constitucional que desde a expedição do diploma (antes mesmo da posse), os parlamentares não poderão ser presos, salvo em flagrante delito por crime inafiançável, aí entendidos os delitos de tráfico de drogas, tortura e terrorismo, os classificados como hediondos, a prática de racismo etc.

Havendo prisão em flagrante por crime inafiançável, os autos serão remetidos em 24 horas à respectiva Casa legislativa para que ela resolva sobre a prisão, pelo voto da maioria de seus membros. Isso significa que poderá o próprio Legislativo relaxar a prisão, caso entenda seja ela fruto de perseguição.

Essa regra, no entanto, deve ser interpretada de forma ponderada. Nesse sentido, decidiu a Suprema Corte que ela não deveria ser observada quando 23 dos 24 deputados estaduais estavam sujeitos a inquéritos e ações penais.275

Após as modificações inseridas pelo Constituinte Reformador no ano de 2001, não há mais necessidade de prévia licença da Casa legislativa para se processar parlamentar federal junto ao STF, providência requerida no regramento anterior.

273

RE 577.785-AgR/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21.2.2011. 274

RE 299.109-AgR/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 1º.6.2011. 275

HC 89.417/RO, Relator Ministra Carmen Lúcia, DJ de 15.12.2006.


162

Sendo recebida denúncia por crime posterior à diplomação, pode a Casa determinar a sustação do processo, desde que haja, no prazo improrrogável de 45 dias, iniciativa de partido político e decisão de maioria absoluta. Não cabe ao réu formular o pedido de sustação.276

Para evitar possíveis confusões, relembramos que, antes da promulgação da EC 35/01, o Supremo Tribunal não podia processar parlamentares sem prévia licença da Casa – que nunca era dada. Outra regra alterada era a de que a imunidade abrangia fatos acontecidos antes ou depois da diplomação.

14.7.2. Imunidades nas esferas estadual e distrital

Aos parlamentares estaduais e distritais são atribuídas as mesmas imunidades asseguradas no âmbito federal.

Desse modo, também se lhes aplica a regra segundo a qual suas opiniões, palavras e votos não ensejarão a responsabilização civil ou criminal, quando guardarem relação ao exercício do mandato. Renova-se, nesta ocasião, a diferenciação feita linhas atrás no que tange à manifestação feita fora ou dentro da Casa.

Ademais, se deputado estadual (ou distrital) cometer crime após a diplomação, o respectivo Tribunal de Justiça comunicará a Casa legislativa estadual – assembleia legislativa ou câmara legislativa – para que, em 45 dias, se pronuncie quanto à possibilidade de sustação do processo.

Havendo prisão em flagrante por crime inafiançável, a Casa será comunicada para decidir sobre a permanência do parlamentar na prisão.

Registre-se, por fim, que as alterações operadas na Constituição Federal que limitem a imunidade dos parlamentares federais serão desde logo aplicadas na esfera estadual e distrital, independentemente da (in)existência de adaptação na Constituição Estadual.

14.7.3. Imunidades na esfera municipal

Aos vereadores não foi atribuída a imunidade processual.

Foi-lhes deferida tão somente a imunidade material – opiniões, palavras e votos proferidos no exercício do mandato – e, ainda assim, limitada territorialmente à circunscrição do Município.

14.7.4. Foro por prerrogativa de função

Nas infrações penais comuns, os parlamentares federais serão julgados pelo STF. Esse foro por prerrogativa de função – também chamado de foro privilegiado – vale tanto nos crimes cometidos antes, quanto depois da diplomação.

Nessa toada, as ações penais a que o deputado federal ou senador esteja respondendo serão, no ato da diplomação, imediatamente encaminhadas à Suprema Corte. Ressalte-se que o deslocamento do processo não afeta a integridade jurídica dos atos processuais, inclusive os de caráter decisório, já praticados, com base no ordenamento positivo vigente à época de sua efetivação, por órgão judiciário até então competente.277

Aqueles que estão na suplência do cargo não estão abrangidos pelo foro especial. Caso venham a assumir o mandato, seus processos serão encaminhados ao STF, mas, regressando o titular, findará a competência daquele Tribunal.278

Importante lembrarmos que, num primeiro momento279, o Supremo Tribunal entendeu que, com a renúncia ao mandato pelo parlamentar, cessaria a competência daquela Corte para o julgamento de eventual ação penal em trâmite naquela instância.

276

Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 902. 277

HC 70.620/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.1996. 278

Inq 2.421-AgR/MS, relator Ministro Menezes Direito, DJe de 4.4.2008. 279

QO na APN 333/PB, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 11.4.2008. Na ocasião, constou da ementa do julgado o

seguinte trecho: ―A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato‖.


163

Houve, no entanto, uma modificação de entendimento. Assim, a orientação atual é no sentido de que, ainda que o parlamentar renuncie ao mandato, o STF continuará competente para julgar ação penal que lá tramitava (perpetuatio jurisdicionis).

Com isso, evita-se que o acusado frustre o julgamento, valendo-se de subterfúgio para nunca responder por seus atos.

Pela importância do tema, entendemos ser necessária a transcrição de parte da decisão:

QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. (...). 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação

da regra de competência deste Supremo Tribunal.280

5.7.5. Incompatibilidades e impedimentos

Determinadas condutas são incompatíveis com a atividade desenvolvida pelo parlamentar. De acordo com o artigo 54, I e II, da CF, têm-se as seguintes vedações:

I) Desde a expedição do diploma

Firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

Aceitar ou exercer cargo ou emprego remunerado, inclusive os que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes na alínea anterior;

II) Desde a posse

Ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

Ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades referidas no primeiro quadro desta tabela;

Patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o primeiro quadro desta tabela;

Ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

14.7.6. Hipóteses de perda do mandato

O artigo 55 da Constituição Federal traz as hipóteses em que o parlamentar poderá perder seu mandato. São elas:

Hipótese de perda Peculiaridade

Quando parlamentar infringir qualquer das proibições do art. 54 (quadro anterior);

Perda será decidida pela Casa respectiva, por meio do voto

secreto e maioria absoluta, após provocação da Mesa ou de partido político;

Quando houver quebra de decoro parlamentar (além das hipóteses previstas no Regimento Interno, o abuso das prerrogativas e a percepção de vantagens indevidas são exemplos de falta de decoro);

Quando parlamentar deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, a 1/3 das sessões ordinárias, salvo

licença ou missão autorizada:

Perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício,

ou mediante provocação de qualquer de seus membros ou de partido político;

Quando houver perda ou suspensão dos direitos políticos do parlamentar:

280

APN 396/RO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.4.2011.


164

Quando a Justiça eleitoral decretar a perda do mandato

Quando parlamentar sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

14.7.7. Observações complementares

1 O parlamentar não perderá o mandato nas seguintes hipóteses:

a quando estiver investido em cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário

de Estado, do DF, de Território, de Prefeitura de Capital ou Chefe de missão diplomática temporária;

b quando licenciado por motivo de doença (sem prazo);

c quando licenciado pela respectiva Casa para tratar, sem remuneração, de interesse particular,

desde que o afastamento não ultrapasse 120 dias por sessão legislativa.

Note-se que o período máximo de duração da licença para tratar de interesses particulares é bem menor que aquele previsto na Lei 8.112/90, Regime Jurídico aplicável aos servidores públicos civis da União.

2 Quando parlamentar estiver investido em um dos cargos da alínea a do item anterior, não fará

jus à imunidade parlamentar, que é própria do exercício do mandato;

Embora não seja assegurada a imunidade, o STF entende que, mesmo quando o parlamentar esteja licenciado para o exercício de outras funções (ex.: Ministro de Estado), pode ser responsabilizado por quebra de decoro parlamentar.

Foi o que aconteceu, por exemplo, com o então Deputado Federal José Dirceu, que à época do denominado ―Escândalo do Mensalão‖ ocupava o cargo de Chefe da Casa Civil.

A propósito:

O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). Consequentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (INQ-QO 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves, DJ 01.10.1993), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato (CF, art. 56, § 3º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como

elementos caracterizadores do decoro parlamentar.281

3 Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

É o chamado ‗sigilo da fonte‘, garantia que também alcança os profissionais de jornalismo.

Sobre o tema, cabe lembrar que o art. 221 do Código de Processo Penal assegura a algumas autoridades – entre elas os parlamentares federais e estaduais – a prerrogativa de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

No entanto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de que a autoridade perderá esse ‗privilégio‘ se não indicar, no prazo de 30 dias, o dia, hora e local para a sua inquirição.282

4 É indispensável a prévia licença da Casa respectiva para que o parlamentar se incorpore às

Forças Armadas, ainda que em tempo de guerra;

5 Durante estado de sítio, imunidades poderão ser suspensas, mediante o voto de 2/3 dos

membros da Casa, nos atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

281

MS 25.579-MC/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 24.8.2007. 282

APN 421-QO/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 4.2.2011.


165

Em nenhuma hipótese, imunidades serão cassadas. As possibilidades de suspensão se

referem somente ao Estado de Sítio, que é o mais grave de todos.

14.8. Processo Legislativo

Nos artigos 59 a 69, a CF/88 traz as regras para a elaboração dos chamados atos normativos primários. Eles recebem essa nomenclatura por retirarem sua força normativa diretamente da Constituição Federal.

Já os atos normativos secundários se subordinam aos primários, sofrendo o chamado controle de legalidade. Entre eles, temos as portarias, as instruções normativas e os decretos regulamentares.

Afora os atos normativos primários, existem as normas supralegais, que são os tratados internacionais sobre direitos humanos, não submetidos ao regramento inserido pelo art. 5º, § 3º, da CF/88 (aprovação na Câmara e no Senado, em dois turnos, com voto de 3/5 dos membros de cada uma dessas Casas).

O artigo 59 da CF/88 lista os seguintes atos normativos primários: Emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (legislativas).

A não observância das regras constitucionais levará à declaração de inconstitucionalidade da norma criada, por vício formal, também chamado de nomodinâmico.

Lembramos que quando se submete a controle de constitucionalidade a norma deve ser compatível com a Constituição sob o critério formal e material. O critério formal, como vimos, refere-se ao respeito ao devido processo legislativo. Já o critério material apura se o conteúdo da norma está de acordo com o texto constitucional.

Assim, a norma pode padecer de vício formal ou material de constitucionalidade. Vejamos os seguintes exemplos:

Sabemos que a Constituição Federal proíbe, em tempos de paz, a pena de morte. Caso algum parlamentar apresente um projeto de lei, estabelecendo essa pena para os crimes hediondos, estaremos diante de norma inconstitucional sob o ângulo material (inconstitucionalidade nomoestática).

Uma lei complementar deve ser aprovada pelo quórum de maioria absoluta de votos, tanto na Câmara quanto no Senado. Supondo que essa lei tenha sido aprovado pelo quórum de maioria relativa, ela padecerá de vício formal de constitucionalidade, pouco importando qual o conteúdo nela contido.

Vejamos o quadro a seguir:

Diferença entre vício formal e vício material:

Vício material Também chamado de nomoestático. Está relacionado ao conteúdo da espécie normativa. Ex.: lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade.

Vício formal

Também chamado de nomodinâmico. Está relacionado ao processo de formação da lei. Pode ser:

a subjetivo: vício está na fase de iniciativa (quem inicia projeto não é a ‗pessoa certa‘).

Ex.: projeto de lei da competência do PR é apresentado por parlamentar.

b objetivo: vício está nas demais fases do processo. Ex.: desrespeito ao quórum de

votação.

O processo legislativo desenvolve-se em diferentes fases. A primeira delas é a fase de iniciativa. A partir daí, segue-se a discussão e votação nas Casas legislativas. Sendo aprovado o projeto, haverá a manifestação do Presidente da República – sanção ou veto –, ausente em algumas espécies normativas. Por fim, na fase complementar, será feita a promulgação e a publicação do ato normativo.

Sobre o tema, apresentamos este quadro esquemático:

Fases do processo legislativo

F 1 Iniciativa Pode ser geral, concorrente, privativa (exclusiva ou reservada), popular e conjunta.


166

A

S

E

S

2 Constitutiva

Deliberação

Parlamentar

Discussão

Votação

Deliberação

Executiva*

Sanção

Veto

3 Complementar Promulgação

Publicação

* Alguns atos normativos primários não passam por deliberação executiva. São eles: emendas à Constituição, resoluções,

decretos legislativos, leis delegadas e medidas provisórias aprovadas pelo Congresso Nacional sem alterações.

14.8.1. Fase de iniciativa

14.8.1.1. Iniciativa geral

O art. 61 da CF/88 define que as leis ordinárias e complementares podem ser propostas por qualquer deputado federal ou senador; por comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional; pelo Presidente da República; pelo Supremo Tribunal Federal; pelos Tribunais Superiores; ou pelo Procurador-Geral da República.

Essa regra trata da iniciativa geral e terá lugar sempre que o texto constitucional não exigir que o projeto seja iniciado por alguma autoridade específica.

14.8.1.2. Iniciativa concorrente

É quando se atribui a competência a mais de uma pessoa ou órgão. Exemplificando, ao tratar sobre a propositura de emendas ao seu texto, a Constituição lista os seguintes legitimados:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

14.8.1.3. Iniciativa privativa, reservada ou exclusiva

É aquela em que a Constituição atribui competência somente a uma pessoa. Caso o processo legislativo seja iniciado por pessoa diversa da prevista no texto constitucional, ocorrerá vício formal de iniciativa, que caracteriza inconstitucionalidade.

Sobre o tema, vejamos a seguinte situação hipotética:

Um projeto de lei tratando sobre aumento de vencimentos para servidores da administração direta é apresentado por um deputado federal. Essa proposta legislativa é aprovada na Câmara e no Senado, sancionada pelo Presidente da República, que a promulgou e a publicou. De acordo com o art. 61, § 1º, II, ‗a‘, da CF/88, a iniciativa para a apresentação dessa lei caberia privativamente ao Presidente da República. Vimos que ele sancionou o projeto e sabemos que essa sanção corresponde à sua concordância. Pergunta-se: o vício de iniciativa foi suprido pela sanção presidencial? A resposta há de ser negativa. Com efeito, a jurisprudência dominante entende que eventual vício de iniciativa nunca se

convalida, nem mesmo com a sanção.283

A Suprema Corte consolidou a orientação da inexistência de iniciativa privativa em matéria

tributária. Assim, esse tema se insere na iniciativa concorrente, atribuída ao Chefe do Executivo e também aos parlamentares.

Nesse sentido:

283

ADI 2.867/ES, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 9.2.2007.


167

PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA REPERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II – A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo.

284

A regra acima delineada encontra uma exceção: no caso de leis que disponham acerca de

matéria tributária pertinente a Territórios Federais tem-se iniciativa privativa do Presidente da República, consoante prevê o art. 61, § 1º, II, b, da CF/88.

Invocando a regra prevista no art. 61, § 1º, II, ‗e‘, da CF/88, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual, proposta por deputado estadual, que conferia à Secretaria de Educação do Estado de Alagoas a obrigatoriedade de instituir programa de leitura de jornais e revistas em salas de aula.285 Na ocasião, foi dito que mesmo sendo louvável a iniciativa do parlamentar, deveria ser respeitada a regra constitucional, que diz competir ao Presidente da República – e, em simetria, aos Governadores de Estado – cuidar da criação e estruturação dos órgãos da administração indireta.

É também em decorrência da aplicação do princípio da simetria que não pode o Legislativo Estadual apresentar emenda parlamentar que implique aumento de despesa em projeto de lei de iniciativa reservada do Poder Executivo.286

O mesmo raciocínio, aliado à aplicação do princípio da separação de poderes veda emenda parlamentar que provoque aumento de despesa em projeto de iniciativa do Poder Judiciário287 ou do Ministério Público288.

Por outro lado, a própria Constituição admite que emenda parlamentar implique aumento de despesa. É o que consta no art. 166, §§ 3º e 4º, da CF/88, dispositivo que trata sobre as leis orçamentárias.

14.8.1.4. Iniciativa popular

A possibilidade de o povo apresentar projeto de lei é uma das formas de exercício do poder, de forma direta, ao lado do plebiscito ou do referendo, consoante preceitua o art. 14 da CF/88.

Diz o art. 61, § 2º, da CF/88 que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A Lei nº 9.709/98, em seu artigo 13, estabelece que o projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto. Ademais, ele não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.

Por outro lado, vê-se que o texto constitucional faz referência a ―projeto de lei‖, o que abrange as leis ordinárias e complementares. A regra, no entanto, não permite a iniciativa popular para a propositura de emenda à Constituição.

Nesse sentido, chamamos a atenção para a Lei Complementar nº 135/10, a chamada Lei da Ficha Limpa, norma que é fruto da iniciativa popular.

Na esfera municipal, vale a exigência veiculada no art. 29, XIII, da CF/88, segundo o qual ―a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairro, através de manifestação de, pelo menos 5% do eleitorado‖.

284

RE 590.697-ED/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.9.2011. 285

ADI 2.329/AL, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.6.2010. 286

ADI 2.079/SC, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 18.6.2004. 287

ADI 4.062-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008. 288

ADI 4.075-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008.


168

No âmbito estadual, o art. 27, § 4º, da CF/88 aponta que ―a lei disporá sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual‖.

Acresça-se que a Constituição Estadual pode prever a propositura de emenda à Constituição por iniciativa popular. Vimos linhas atrás que na Constituição Federal não há autorização similar.

14.8.1.5. Iniciativa conjunta

Diferentemente do que acontece com a iniciativa concorrente, na iniciativa conjunta se exige uma comunhão de vontades, ou seja, que o projeto de lei seja subscrito por diferentes autoridades.

A Emenda 19/98, responsável por implementar a chamada Reforma Administrativa, acrescentou o inciso XV ao art. 48 da CF/88, estabelecendo que a fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal seria fixada a partir de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

A justificativa para o uso da iniciativa conjunta decorre do fato de o subsídio de Ministro do STF funcionar como teto geral do funcionalismo de todos os Poderes e em todas as esferas de governo.

No entanto, essa regra não chegou a ser aplicada na prática.

Com efeito, antes mesmo da edição de algum projeto de lei subscrito por essas autoridades, a EC 41/03 acabou com a iniciativa conjunta. Agora, a fixação desses valores depende da apresentação de projeto de lei de iniciativa privativa do próprio Supremo Tribunal.

14.8.2. Fase constitutiva

14.8.2.1. Deliberação parlamentar

Em razão da existência do bicameralismo federativo, os projetos de lei federal, devem ser apreciados pelas duas Casas: iniciadora e revisora.

Na maioria das vezes a Casa iniciadora é a Câmara dos Deputados (para projetos de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, iniciativa concorrente dos Deputados ou de Comissões da Câmara dos Deputados, do Procurador-Geral da República, iniciativa popular).

Perante o Senado Federal são propostos os projetos de lei de iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado.

Após a sua iniciação, o projeto vai para a Comissão de Constituição e Justiça – CCJ – para se analisar se ele é constitucional.

Daí segue, se for o caso, para aprovação em Plenário.

Sendo aprovado pela Casa Iniciadora, o projeto seguirá para a revisora, onde poderá:

a ser aprovado: se for aprovado pela Casa Revisora, será enviado para sanção ou veto do Chefe

do Executivo (isso para as situações em que se exige sua participação);

b ser rejeitado: se a Casa Revisora não aprovar o projeto, ele será arquivado (só podendo, em

se tratando de lei ordinária ou lei complementar, ser reapresentado dentro da mesma sessão legislativa pela proposta de maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas);

c ser emendado (alterado): nesse caso, a parte que foi alterada deverá ser apreciada novamente

pela Casa que deu início.

Fala-se que no Brasil haveria um bicameralismo desigual, já que a Casa iniciadora teria papel mais importante que a revisora.

Com efeito, cabe à Casa iniciadora dar a palavra final. Isso porque, caso a revisora resolva alterar o projeto aprovado pela iniciadora, deverá o projeto retornar a esta, que terá duas opções: aprovar ou rejeitar as modificações. Em outras palavras, havendo a rejeição das alterações, prevalecerá o primeiro projeto, aquele que tinha sido encaminhado.

A sistemática é confusa e será objeto deste exemplo:


169

Um projeto de Lei A possui dez artigos. Ele é aprovado pela Câmara (casa iniciadora) e encaminhado do Senado (casa revisora). Chegando a esta última, dois artigos são modificados. Esta parte do projeto de lei retornará à Câmara, que poderá aprovar as modificações ou rejeitá-las – hipótese na qual seguirá para sanção o projeto contendo os dez artigos originalmente aprovado pela Câmara.

O art. 64, § 1º, da CF/88 prevê o chamado regime de urgência constitucional. Ele consiste em um pedido formulado pelo Presidente da República para que projeto de sua iniciativa seja votado com brevidade.

Aplicando-se esse regramento, cada uma das Casas terá 45 dias para apreciar o projeto. Se houver emenda na Casa revisora, a iniciadora deverá analisar a emenda no prazo de 10 dias. Fazendo-se a somatória desses prazos, chega-se ao montante de 100 dias. Lembramos que esses prazos não correm durante recesso do Congresso Nacional.

Não havendo a manifestação do Congresso dentro do período mencionado, haverá o sobrestamento das demais deliberações (exceto as medidas provisórias). É o chamado trancamento de pauta.

ATENÇÃO: além do regime de urgência, previsto na CF/88, o regimento interno prevê a possibilidade de se requerer urgência na votação de determinadas matérias. É a chamada urgência regimental (art. 336, RISF e art. 152 do RICD).

14.8.2.2. Deliberação executiva

Esta fase só acontece nas leis ordinárias e complementares, além das medidas provisórias modificadas pelo Congresso Nacional. Desse modo, não haverá sanção ou veto nas emendas à Constituição, nas resoluções e nos decretos legislativos, nas leis delegadas, ou ainda nas medidas provisórias aprovadas sem modificação pelo Congresso Nacional.

A deliberação parlamentar consiste na demonstração da concordância – ou não – do Presidente da República. Caso ele esteja de acordo com o texto do projeto, deverá sancioná-lo; entendendo haver vícios, pode o Chefe do Executivo vetar a proposta que lhe foi encaminhada.

A sanção pode ainda ser expressa ou tácita. Esta última acontece quando o Presidente não se manifesta dentro do prazo de 15 dias úteis, dado pela Constituição.

De outro lado, o veto presidencial pode ser total ou parcial. Aquele acontece quando toda a proposta legislativa é rejeitada, enquanto o veto parcial abrangerá apenas determinado artigo, parágrafo, inciso ou alínea.

Lembramos que não pode o Presidente vetar apenas uma palavra ou expressa dentro de uma frase. Essa proibição é para evitar desvirtuamento do projeto aprovado pelo Legislativo. Basta pensar que na seguinte frase: ―Não poderá ser realizada a alienação de determinado bem‖. Excluída a palavra ―não‖ do texto, certamente outro sentido terá a lei.

Optando o Chefe do Executivo pelo veto, deverá ele comunicar as razões de sua decisão ao Presidente do Senado dentro do prazo de 48 horas.

A motivação do veto poderá ser política ou jurídica, conforme a seguinte ilustração:

Motivação do veto

Veto político Veto Jurídico

O Presidente da República entende que o projeto de lei, apesar de constitucional, é contrário ao interesse público.

Ex.: determinado aumento aos aposentados, se concedido, pode causar desequilíbrio nas contas públicas.

O Presidente da República entende que o projeto de lei é inconstitucional.

Ex.: está presente vício de iniciativa, o que torna o projeto inconstitucional, sob o ponto de vista formal.

Vimos que a inércia do Presidente da República dentro do prazo constitucional – 15 dias úteis – corresponde à sanção tácita. Também haverá sanção caso ele deixe de motivar o seu veto.

Após o veto, caberá ao Congresso Nacional apreciá-lo, em sessão conjunta, dentro do prazo de 30 dias, contado a partir do recebimento. Não havendo deliberação dentro desse prazo, serão sobrestadas as demais proposições. Ou seja, será trancada a pauta do Congresso Nacional.


170

Optando o Congresso nacional pela rejeição (derrubada) de veto, essa decisão – tomada em sessão secreta – produzirá os efeitos de sanção presidencial, seguindo-se para a promulgação, a cargo do Presidente da República.

14.8.3. Fase complementar

Divide-se em promulgação e publicação. Analisemos cada uma delas:

14.8.3.1. Promulgação

O que se promulga é a lei e não o projeto de lei. Em outras palavras, o projeto se torna lei com sanção presidencial ou com derrubada de veto por parte dos parlamentares.

A promulgação das leis (ordinária, complementar) será feita, em regra, pelo Presidente da República.

No entanto, na hipótese de sanção tácita ou ainda na derrubada de veto, caberá ao Presidente do Senado fazer a promulgação se o Chefe do Executivo permanecer inerte pelo prazo de 48 horas.

Ficando inerte também o Presidente do Senado pelo prazo de 48 horas, a promulgação passa a ser incumbência do Vice-Presidente do Senado.

14.8.3.2. Publicação

É o ato por meio do qual a lei é levada ao conhecimento de todos. É nesse momento que o cumprimento da lei pode começar a ser exigido.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – antiga LICC – preceitua em seu artigo 1º que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar, no Brasil, 45 dias após a publicação e, no exterior, 03 meses após a publicação.

Se houver disposição em contrário (Ex.: esta lei entrará em vigor na data de sua publicação) prevalecerá sobre a regra.

14.9. Espécies normativas

14.9.1. Emendas à Constituição

São alterações feitas pelo Poder Constituinte Derivado Reformador ao trabalho feito pelo Poder Constituinte Originário, consistindo no acréscimo, na supressão ou na modificação do texto constitucional.

Elas apresentam algumas limitações, introduzidas pelo Poder Constituinte Originário. Essas limitações vêm previstas, de forma explícita – limitações procedimentais, materiais e circunstanciais –, dentro do art. 60 da CF/88, ou ainda implicitamente, como adiante se verá.

14.9.1.1. Legitimados

A iniciativa para a formulação de proposta de emenda à Constituição – PEC – cabe aos seguintes legitimados:

a Presidente da República;

b Um terço da Câmara dos Deputados;

c Um terço do Senado Federal;

d Mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria

relativa de seus membros.

Se houver a proposição por pessoa diversa haverá vício formal subjetivo

(inconstitucionalidade formal). Lembramos que na Constituição Federal não há previsão para a iniciativa popular para a apresentação de PEC.


171

14.9.1.2. Limitações circunstanciais

Em determinadas circunstâncias, relacionadas à instabilidade política, não poderá haver emenda à Constituição. São elas:

a intervenção federal;

b estado de defesa; e

c estado de sítio.

14.9.1.3. Limitações procedimentais

A CF/88 prevê um ritual rigoroso para a aprovação de emenda à Constituição.

Com efeito, em cada Casa, ocorrerão dois turnos de votação, exigindo-se, em cada um deles, a aprovação de 3/5 – 60% - dos membros. Não sendo desrespeitado essa formalidade, a emenda padecerá de vício formal.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (...) RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de

qualquer mudança constitucional.289

Além disso, a proposta de emenda rejeitada em uma sessão legislativa não poderá ser reapresentada na mesma sessão. Essa é a chamada irrepetibilidade absoluta.

14.9.1.4. Limitações materiais

Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir:

a a forma federativa de Estado;

b o voto direto, secreto, universal e periódico;

c a separação dos Poderes; e

d os direitos e garantias individuais.

As matérias acima listadas estão dentro do que se convencionou chamar de cláusulas

pétreas.

Note-se que a proibição não é de aprovação da emenda; ao contrário, a norma constitucional impede até mesmo a discussão, a submissão de proposta de emenda a votação.

289



172

A orientação cristalizada no âmbito do STF é no sentido de que o parlamentar poderá impetrar mandado de segurança para obstar o seguimento de proposta que venha a violar uma das cláusulas pétreas.

O uso do mandado de segurança, no caso, é justificado pelo direito líquido e certo que dispõe o parlamentar de participar de um devido processo legislativo.290

Questão recorrente nas provas de concursos públicos é se as cláusulas pétreas podem – ou não – sofrer modificação. A resposta dependerá de qual o objeto dessa alteração. Se ela tencionar restringir, retirar, abolir, diminuir alguma das cláusulas pétreas, não será possível.

De outro lado, nada impede que uma PEC verse sobre matéria inserida dentro das cláusulas pétreas quando houver uma extensão ou reforço de garantias. A título de exemplo, basta lembrar que a EC 45/04 inseriu três novos dispositivos no art. 5º da CF/88.291

14.9.1.5. Limitações implícitas

Ao lado das limitações circunstanciais, materiais e procedimentais, a doutrina lista também as limitações implícitas.292

Entre elas estaria impossibilidade de alteração tanto do titular do poder constituinte originário como do poder constituinte derivado reformador.

Além disso, não se permitiria a chamada dupla revisão, instituto constituído da seguinte forma: num primeiro momento, seriam extraídas as regras constitucionais nas quais constam as proibições. A título de exemplo, seria revogada a norma prevista no art. 60, § 4º, I, ‗e‘ – prevê a forma federativa de Estado; num segundo momento, outra emenda constitucional diria que o estado unitário seria adotado no Brasil.

14.9.1.6. Promulgação

A promulgação da emenda constitucional será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado, em conjunto, com o respectivo número de ordem. Note-se que não compete à Mesa do Congresso Nacional essa promulgação.

Destacamos que o Presidente da República não participará com sanção, veto, promulgação ou publicação das emendas. A única hipótese em que ele poderá intervir é na iniciativa.

14.9.2. Leis ordinária e complementar

As Leis Ordinária e Complementar têm muitas semelhanças, como foi estudado anteriormente.

Para exemplificar, ambas precisam de aprovação nas duas Casas, com deliberação parlamentar de um turno e deliberação executiva, com fase complementar de promulgação e publicação.

Existem, no entanto, duas grandes diferenças entre elas:

Diferenças entre lei ordinária (LO) e lei complementar (LC)

Aspecto formal

(Quórum de aprovação*)

Aspecto material

(Matéria)

LC maioria absoluta Rol taxativo na CF/88. Ex.: art. 7º, I; 14, §9; 21, IV.

LO maioria simples

Natureza residual: tudo o que não for LC, DL e

Resoluções

* o quórum de instalação é o mesmo para LC e LO: Maioria absoluta.

290

MS 20.257/DF, Relator Ministro Décio Miranda, DJ de 8.10.1980. 291

Foram inseridos no rol dos deveres e direitos individuais e coletivos o princípio da razoável duração dos processos, a adesão ao Tribunal Penal Internacional e também a equiparação de tratados internacionais sobre direitos humanos às emendas constitucionais, quando houver a aprovação em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional pelo quorum de 3/5 de votos. 292



173

Prevalece o entendimento de que não existe hierarquia entre lei ordinária (LO) e lei complementar (LC).293 O que haveria, na verdade, são diferentes âmbitos de atuação.

14.9.3. Lei delegada

É a lei elaborada pelo Presidente da República, após prévia autorização dada pelo Congresso Nacional, delimitando o assunto sobre o qual pretende legislar.

Se o Congresso Nacional aprovar a solicitação do Presidente da República, editará resolução.

A Resolução editada pelo Congresso pode prever a posterior apreciação do projeto de lei delegada. Se houver apreciação, ela será em votação única e sem direito a qualquer emenda.

Se o Executivo, ao fazer a lei, exceder os limites delegados pelo Legislativo, caberá ao Congresso sustar a lei delegada, por meio de decreto legislativo.

Não podem ser objeto de delegação as matérias constantes no artigo 49, 51 e 52 da CF/88, bem como as matérias reservadas à lei complementar.

Esse ato normativo quase não é utilizado, em virtude da previsão das medidas provisórias. Nessas últimas, o Presidente da República não precisa pedir autorização ao Congresso Nacional.

Lembramos que a última vez em que se editou uma lei delegada foi em 27.8.1992 (Lei Delegada nº 13 – numeração teve início no ano de 1962).

14.9.4. Medida provisória

É uma espécie normativa que tem força de lei ordinária e não conta com a participação do legislativo em sua formação, pois o Legislativo só interfere depois que a medida provisória – MP – já está produzindo seus efeitos jurídicos.

Deve ser utilizada apenas quando presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância. Note-se que os requisitos são cumulativos, diferentemente do que ocorria com o instituto do decreto-lei, que deu lugar à MP.

Depois de editada, tem vigência pelo prazo de 60 dias, prorrogáveis, uma única vez por mais 60 dias. Esse prazo, no entanto, fica suspenso durante o recesso parlamentar, salvo se houver convocação extraordinária.

Caso não seja apreciada dentro do prazo de 45 dias, contados de sua edição, a MP entra em regime de urgência, ou seja, ela passará a trancar a pauta da Casa legislativa em que se encontre.

No ano de 2009, Michel Temer, então Presidente da Câmara dos Deputados, passou a entender que o sobrestamento das votações somente alcançaria as leis ordinárias. Segundo ele, tendo em vista que a MP tem força de lei ordinária, apenas essa espécie normativa sofreria o trancamento de pauta.

Contra essa decisão, alguns parlamentares ingressaram com mandado de segurança junto ao STF, alegando violação à Constituição. O pedido de liminar foi indeferido pelo Relator, Ministro Celso de Mello. Em 16.12.09, aquele Tribunal iniciou o julgamento do mérito do pedido, mas a questão agora se encontra pendente, no aguardo do voto da Ministra Carmen Lúcia.294

Tem-se que após editar a MP o Presidente da República não pode retirá-la, já que esse ato normativo se encontra submetido ao crivo do Legislativo. Nada impede, porém, que seja editada uma nova MP, revogando a anteriormente encaminhada.

No Congresso Nacional, a MP pode ser aprovada ou rejeitada. Veja-se a seguinte ilustração.

Aprovação da medida provisória

MP é aprovada pelo Congresso sem modificações O texto aprovado segue direto para a Promulgação, a ser feita

293

Na doutrina, posicionam-se pela inexistência de hierarquia: Celso Bastos e Michel Temer. Concluindo pela existência de

hierarquia, estão, entre outros, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Alexandre de Moraes. 294

MS 27.931/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Alertamos aos caros estudantes a necessidade de acompanhar o desfecho

desse importante julgado.


174

pelo Presidente do Congresso Nacional.

MP é aprovada pelo Congresso com modificações O texto aprovado pelo Congresso é encaminhado ao Presidente da República, para fins de sanção ou veto.

MP é rejeitada pelo Congresso MP perderá efeitos retroativamente (eficácia ex tunc).

Assim como acontece com as emendas à Constituição, caso a MP seja rejeitada pelo Congresso, na mesma sessão legislativa não poderá ser editada uma nova – irrepetibilidade absoluta.

14.9.4.1. Proibições em matéria de Medida Provisória

Determinadas matérias não podem ser objeto de medida provisória. São elas:

a à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b ao direito penal, processual penal e processual civil;

Antes da EC 32/01, não havia proibição de que MP versasse sobre direito penal. No ano de

2000, o STF firmou a compreensão de que na seara penal, MP somente poderia ser utilizada quando favorecesse o réu.

A propósito:

Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou

ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade.295

c à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus

membros;

d a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,

ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

e que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo

financeiro;

f reservada à lei complementar;

g já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou

veto do Presidente da República.

Também não será possível a edição de MP em relação àquelas matérias que não podem

ser objeto de delegação legislativa ou ainda as reservadas à resolução e a decreto legislativo.

14.9.5. Decreto legislativo

É o ato normativo por meio do qual se exercem as competências exclusivas do Congresso Nacional (artigo 49 da CF/88).

As regras procedimentais dos decretos legislativos estão previstas no Regimento Interno do Congresso Nacional.

Não existe manifestação do Poder Executivo em relação aos decretos legislativos, pois são atos interna corporis.

14.9.6. Resolução

É o ato normativo por meio do qual se exercem as competências privativas da Câmara dos Deputados (artigo 51) e do Senado Federal (artigo 52) e a delegação do Congresso ao Presidente da República para elaborar lei delegada (art. 68, § 2º).

As regras procedimentais das resoluções estão previstas nos Regimentos Internos das Casas e do Congresso Nacional.

295

RE 254.818/PR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.2002.


175

Não existe manifestação do Poder Executivo em relação às resoluções, pois são atos interna corporis.

14.10. Função fiscalizatória

Além da função de legislar (fazer leis) o Poder Legislativo também tem a função fiscalizatória.

Todos os Poderes têm, de modo geral, a obrigação de manter um controle próprio, também chamado controle interno.

Quando a CF atribuiu ao Poder Legislativo a função fiscalizatória, estava se referindo, na verdade, ao controle externo, uma vez que o controle interno é próprio de cada órgão.

Dentro de sua função fiscalizatória, o Legislativo realiza o controle COFOP das entidades da administração direta e indireta.

Contábil Orçamentária Financeira Operacional Patrimonial

A Constituição define que o dever de prestar contas se estende a qualquer pessoa física ou

jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Em outras palavras, a fiscalização leva em conta não o critério subjetivo (ligado à pessoa), mas, sim, o objetivo (ligado ao objeto = dinheiro público).

14.10.1. Controle externo

De acordo com o art. 71 da CF/88, o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

O parecer do Tribunal de Contas sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, como regra,

não vincula o Poder Legislativo, responsável pelo Controle Externo. Em outras palavras, ainda que se recomende a desaprovação das contas, poderá o Legislativo decidir de forma contrária.

Esse entendimento é aplicável no plano federal e se estende nas esferas estadual e distrital.

Entretanto, em relação às contas do Chefe do Executivo municipal (prefeito), a regra é diversa. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 31, § 2º, da CF, o parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Esquematizando a questão, temos que:

Esfera Chefe do executivo Responsável pelo controle

externo Quem auxilia Parecer do TC vincula?

Federal Presidente da República Congresso Nacional TCU Não

Estadual Governador Assembleia Legislativa TCE Não

Distrital Governador Câmara Legislativa TCDF Não

Municipal Prefeito Câmara Municipal TCE Em regra, vincula; só pode ser

contrariado por 2/3 da CM. TCM (onde houver)

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades


176

instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

ATENÇÃO: a Súmula Vinculante nº 3 estabelece que nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no item 2; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Para o STF, além dos poderes outorgados pela Constituição expressamente no art. 71, o TCU também possuiria os chamados poderes constitucionais implícitos. Vale a transcrição de parte da decisão:

O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões).

296

De todo modo, não se enquadraria dentro desses poderes implícitos a possibilidade de

decretação de quebra de sigilo bancário.

Confira-se:

296

MS 24.510/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 19.3.2004.


177

Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário.

297

14.10.1.1. Tribunal de Contas da União

Para auxiliar o Poder Legislativo federal na função fiscalizatória é que existe o Tribunal de Contas da União.

O STF entende que as Cortes de Contas não estão subordinadas ao Legislativo.

Nesse sentido:

POSIÇÃO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - ÓRGÃOS INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURÍDICA - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO - ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA EMANAÇÃO DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes.

298

O TCU é um órgão técnico que emite pareceres sobre as contas públicas. Esses pareceres

não vinculam o Poder Legislativo, que pode aprovar as contas rejeitadas pela Corte de Contas.

A CF/88 lista os seguintes requisitos para o cargo de Ministro do TCU:

a ser brasileiro (nato ou naturalizado);

b ter entre 35 e 65 anos;

c possuir idoneidade moral e reputação ilibada;

d possuir notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de

administração pública;

e ter mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os

conhecimentos acima listados.

O TCU é composto por 9 Ministros, sendo 1/3 escolhido pelo Presidente da República,

enquanto os demais são eleitos pelo Congresso nacional.

Vejamos a ilustração a seguir:

Composição do TCU

Escolhidos pelo Presidente da República Escolhidos pelo Congresso Nacional

3 Ministros

1 de livre escolha do Presidente

6 Ministros – a Constituição não lista a forma da eleição.

1 entre auditores, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCU

1 entre membros do Ministério Público junto ao TCU, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCU

297


ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.


178

A nomeação dos Ministros é feita pelo Presidente da República. Para os Ministros que são indicados pelo Presidente, há, ainda, a exigência de prévia aprovação pela maioria simples do Senado Federal. Note-se que nesse caso não se exige o quorum de maioria absoluta, como acontece em relação à aprovação dos Ministros do STF, do STJ e do TST.

Os Ministros gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ.

O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de TRF.

Salientamos, por fim, que o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas não se insere na estrutura nem do Ministério Público da União nem do Ministério Público Estadual. Ao contrário, ele está ligado à própria Corte de Contas.

Nesse sentido:

Está assente na jurisprudência deste STF que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas (...). Escorreita a decisão do CNMP que determinou o imediato retorno de dois Procuradores de Justiça, que oficiavam perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, às suas funções próprias no Ministério Público estadual, não sendo oponíveis os princípios da segurança jurídica e da eficiência, a legislação estadual ou as ditas prerrogativas do Procurador-Geral de Justiça ao modelo institucional definido na própria Constituição.

299

5.10.1.1. Tribunal de Contas da União

O art. 75, parágrafo único, da CF, estabelece que cada TCE possuirá sete conselheiros, sendo que é a Constituição Estadual a responsável por organizar esses Tribunais.

A orientação do STF, expressa na Súmula 653, é no sentido de que, dos 7 conselheiros, 3 (três) são escolhidos pelo Governador e 4 (quatro) pela Assembleia Legislativa.

Assim como acontece em relação ao TCU, a escolha dos 3 conselheiros indicados pelo Chefe do Executivo – no caso, o governador – deve obedecer estes parâmetros:

1 – livre escolha do Governador; 1 – entre auditores, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCE; 1 – entre membros do MP de Contas, escolhidos em lista tríplice elaborada pelo TCE.

Alertamos aos candidatos que o STF decidiu aplicar a Súmula Vinculante nº 13, que veda o

nepotismo, nos casos em que o governador escolha um irmão seu para o cargo de Conselheiro do TCE. Na ocasião, o Tribunal afastou a natureza política do cargo, asseverando se tratar de cargo administrativo.300

Em outro julgamento, envolvendo outro irmão desse mesmo governador, o STF salientou ser possível a escolha de irmão do chefe do executivo local para o cargo de secretário de estado por se tratar de cargo de natureza política.301

5.10.2. Controle interno

Além do controle externo, trazido pelo art. 71, a Constituição também consagra o chamado controle interno, que é feito por todos os Poderes da União. No âmbito do Executivo, por exemplo, destaca-se a Controladoria-Geral da União, cuja atribuição não prejudica aquela exercida pelo TCU.

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Rcl 6.702-AgRg-MC/PR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30.4.2009. Acresça-se que o STF pontificou a

desnecessidade da edição de lei formal para que a contratação de parentes fosse proibida em todos os níveis da Administração Pública. 301

Rcl 6.650-AgRg-MC/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 21.11.2008.


179

Diz o art. 74 que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Em importante mecanismo de proteção, a Constituição disciplina que os responsáveis pelo

controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Além disso, há previsão no sentido de que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU.


1 (PROCURADOR DO BACEN / 2009) A respeito de espécies normativas, assinale a opção correta.

A A proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, e será considerada aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros e for promulgada após a respectiva sanção presidencial. B Segundo posicionamento do STF, não gera inconstitucionalidade formal a emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa de tribunal de justiça estadual que importe aumento de despesa, já que apenas em proposta de iniciativa do chefe do Poder Executivo a CF veda a apresentação de emenda parlamentar que implique aumento de despesa. C A medida provisória aprovada pelo Congresso Nacional com alterações é transformada em projeto de lei de conversão e deve ser promulgada pelo presidente do Senado, independentemente de sanção ou veto do presidente da República. D O decreto legislativo é espécie normativa destinada a dispor acerca de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e deve ser, obrigatoriamente, instruído, discutido e votado em ambas as casas legislativas, no sistema bicameral. E As resoluções constituem atos normativos secundários que dispõem acerca da regulação de determinadas matérias do Congresso Nacional não inseridas no âmbito de incidência dos decretos legislativos e da lei. 2 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens abaixo, relativos à atuação do Poder

Legislativo e às espécies normativas. A Quando o veto presidencial abarcar todo o projeto de lei, o Congresso Nacional não poderá promover a rejeição parcial desse veto. B Segundo a doutrina e a jurisprudência, a medida provisória editada pelo presidente da República pode ser retirada da apreciação do Poder Legislativo, tal como se dá com o projeto de lei por ele encaminhado ao Congresso Nacional. C O STF reconhece a constitucionalidade de medida provisória editada por governador de estado, desde que seja admitida na constituição estadual e observe os princípios e limitações impostos na CF. 3 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) A CF, ao conferir autonomia aos estados-membros, impõe a

observância obrigatória de princípios relacionados ao processo legislativo, de modo que o legislador estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa do chefe do Poder Executivo. 4 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for

modificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve retornar para a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de vício formal subjetivo, passível de controle de constitucionalidade. 5 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) Cabe emenda à Constituição Federal de 1988 (CF) mediante proposta de mais da metade

das assembleias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. 6 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) Uma lei ordinária federal é hierarquicamente superior a uma lei ordinária estadual.

7 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A forma federativa de estado, caracterizada pela divisão territorial do poder, foi gravada na

CF como cláusula pétrea. 8 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Segundo a estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo

sistema jurídico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada em plano mais elevado, a norma constitucional situa-se no ápice da pirâmide, caracterizando se como norma-origem, porque não existe outra que lhe seja superior. 9 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) Pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir o direito

de petição aos poderes públicos ou a obtenção de certidões em repartições públicas.


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10 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Norma estadual de iniciativa parlamentar que conceda

melhoria remuneratória aos policiais militares do estado é constitucional, já que é atribuição do estado-membro legislar sobre matéria de interesse dos policiais militares do estado, e foi observado o modelo estabelecido para a esfera federal. 11 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF conferiu ao Tribunal de Contas da União a tarefa de julgar as contas

dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta da União, sem, contudo, atribuir-lhe a competência para aplicar sanções aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, por ser a referida competência exclusiva do Poder Judiciário, observado o devido processo legal. 12 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considere que o chefe do Poder Executivo tenha apresentado

projeto de lei ordinária que dispõe sobre a remuneração de servidores públicos. Nesse caso, não se admite emenda parlamentar ao projeto para aumento do valor da remuneração proposto. 13 (ADVOGADO / BRB / 2010) É admissível emenda à Constituição Federal de 1988 (CF) mediante proposta de mais da

metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, desde que haja manifestação, em cada uma delas, da maioria relativa de seus membros. 14 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, o

veto presidencial a projeto de lei poderá ser rejeitado. Em tal hipótese não haverá mais a participação do presidente da República no processo legislativo, já que a subsequente promulgação ficará a cargo do presidente do Senado Federal. (errado – art. 66, § 5º) 15 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com a CF, uma vez aprovado projeto de lei de

conversão alterando o texto original da medida provisória, a eficácia dos dispositivos que sofreram alteração fica suspensa até que seja sancionado ou vetado o projeto. (errado – art. 62, § 12) 16 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Nos projetos orçamentários de iniciativa exclusiva do

presidente da República são admitidas, em caráter excepcional, emendas parlamentares que impliquem aumento de despesas. (certo – art. 63, I) 17 (OAB SP 137 2009) O presidente da República pode adotar medidas provisórias, com força de lei, sobre

A) prazos processuais. B) instituição e majoração de impostos. C) definição de crime ou majoração de sanção penal. D) prazos eleitorais.

Um deputado federal subiu à tribuna da Câmara dos Deputados para defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenário, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedação constitucional absoluta da pena de morte. Com referência à situação hipotética acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito à vida, julgue o item que se segue.

18 (PC PB Agente 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Um deputado federal subiu à tribuna da Câmara dos Deputados para defender um projeto de emenda constitucional com a finalidade de instituir a pena de morte no Brasil. O deputado, durante seu discurso em plenário, no momento em que informava aos colegas da proposta realizada, disse que discordava da vedação constitucional absoluta da pena de morte. Com referência à situação hipotética acima apresentada, aos direitos fundamentais, em especial ao direito à vida, julgue o item que se segue.

O projeto de emenda constitucional é de duvidosa constitucionalidade, já que não se admite emenda constitucional que tenha por fim abolir direitos e garantias individuais. 19 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere à organização

político-administrativa dos entes da Federação, julgue os itens. A De acordo com a CF, lei estadual pode criar a justiça militar estadual, mediante iniciativa parlamentar. B Não cabe ao estado-membro disciplinar, ainda que no âmbito da constituição estadual, a ordem de vocação das autoridades

municipais, quando configuradas situações de vacância ou impedimento na chefia do Poder Executivo municipal. 20 (AGU Advogado da União 2009) Não há veto ou sanção presidencial na emenda à Constituição, em decretos legislativos e

em resoluções, nas leis delegadas, na lei resultante da conversão, sem alterações, de medida provisória. 21 (AGU Advogado da União 2009) As medidas provisórias não convertidas em lei no prazo constitucional perdem a eficácia

a partir do ato declaratório de encerramento do prazo de sua vigência. (errado – art. 62, §3º) 22 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009) No que diz respeito ao processo legislativo, assinale a opção correta.

A) A CF pode ser emendada por proposta de assembleia legislativa de uma ou mais unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. B) A iniciativa das leis delegadas cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, na forma e nos casos previstos na CF. C) O parlamentar dispõe de legitimação ativa para suscitar, por meio de mandado de segurança, o controle incidental de constitucionalidade pertinente à observância, pelo Parlamento, dos requisitos que condicionam a válida elaboração das proposições normativas, enquanto essas se acharem em curso na casa legislativa a que pertença esse parlamentar; no entanto, se a proposta legislativa for transformada em lei, haverá a perda do objeto da ação e a perda da legitimidade ativa do parlamentar.


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D) As emendas constitucionais não podem ser objeto de declaração de inconstitucionalidade, visto que não existe, no sistema brasileiro, a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais. E) A proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada, se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A casa na qual tenha sido concluída a votação deve enviar o projeto de emenda ao presidente da República, para que este, aquiescendo, o sancione. 23 (TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Acerca do processo legislativo brasileiro, assinale a opção correta.

A) Segundo a CF, emenda constitucional disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. B) A CF prevê a hipótese de iniciativa popular, que pode ser exercida pela apresentação, à Câmara dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 10% dos eleitores de qualquer estado da Federação. C) As medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias a contar de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes. D) A reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo será permitida apenas uma vez, por igual período. E) O procurador-geral da República tem competência para propor projeto de lei ordinária ou complementar. 24 (TJ AL Juiz Substituto 2009 – COM ADAPTAÇÕES) A respeito do processo legislativo, do TCU e do orçamento, julgue os

itens. A) Suponha que determinado projeto de lei ordinária seja encaminhado para sanção presidencial e que, nesse mesmo momento, o presidente da República resolva editar uma medida provisória acerca da mesma matéria tratada no referido projeto. Nessa situação hipotética, desde que atendidos os demais preceitos constitucionais, não há impedimento para se editar a referida medida provisória. B) Considere que um projeto de lei de iniciativa parlamentar tenha por objeto autorizar o parcelamento de débitos tributários federais em 60 meses, especificando o seu alcance e requisitos. Nessa situação hipotética, a sanção presidencial elimina a inconstitucionalidade formal do referido projeto de lei, visto que a matéria é de competência privativa do presidente da República. C) Uma proposta de emenda constitucional que tenha sido rejeitada ou prejudicada somente pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa mediante a propositura da maioria absoluta dos membros de cada casa do Congresso Nacional. 25 (ANTAQ Analista 2009) As agências reguladoras federais possuem elevado grau de independência em face do poder

central, razão pela qual não estão submetidas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União, no que se refere aos aspectos de eficiência do serviço público concedido, fiscalizado pelas agências. 26 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) É constitucional medida provisória que discipline o trâmite da ação rescisória

no âmbito da justiça do trabalho, desde que se atente para os limites materiais da CF, tais como a ampla defesa e o contraditório. 27 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Assinale a opção correta quanto ao processo legislativo devidamente

estabelecido na CF. A No que se refere a leis delegadas, se a resolução determinar a apreciação do projeto de lei pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, sendo vedada qualquer emenda. (certo – art. 68, § 3º) B A CF poderá ser emendada mediante proposta de um terço das assembleias legislativas das unidades da Federação, mediante a maioria relativa de seus membros. C Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma republicana de governo. D É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito civil. E Decorrido o prazo de quinze dias para o exame do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, o silêncio do presidente da República importará veto, em razão da impossibilidade de ocorrer sanção tácita. 28 (TÉCNICO DE SEGURANÇA / TRE-BA / 2010) Para matérias reservadas a lei complementar, ao presidente da República é

vedado editar medida provisória. 29 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com relação ao Poder Legislativo e seus agentes políticos, assinale a opção

correta de acordo com a CF. A) Cabe privativamente à Câmara dos Deputados autorizar, por votos de dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o presidente e o vice-presidente da República e os ministros de Estado. B) O Senado Federal compõe-se de três representantes dos estados e do DF, eleitos segundo o princípio proporcional, com mandato de oito anos, renovado de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. 30 (AGU Advogado da União 2009) As decisões exaradas pelo TCU, no exercício da missão de auxiliar o Congresso

Nacional na função fiscalizadora, não são imunes à revisão judicial e, quando reconhecem débito ou multa, constituem título executivo extrajudicial, cuja execução compete à Advocacia-Geral da União. 31 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) O deputado federal investido temporária e precariamente no cargo de

ministro de Estado não está sujeito a processo disciplinar perante a Câmara dos Deputados em razão da prática de ato incompatível com o decoro parlamentar quando no cumprimento de seu mandato. 32 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens acerca do Poder Legislativo, na organização

federativa brasileira. A Pela aplicação da teoria dos poderes implícitos, o STF reconhece ao TCU a competência para conceder medidas cautelares no exercício das atribuições que lhe foram fixadas na CF. B A CF atribui ao presidente da República iniciativa reservada no que concerne a leis sobre matéria tributária. C O TCU, ao apreciar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, deve assegurar ao servidor o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do procedimento.


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33 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Realizar a fiscalização contábil, financeira,

operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, mediante controle externo, é uma função típica do Congresso Nacional. 34 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Considere que determinada lei estadual tenha reconhecido ao

MP especial junto ao TC autonomia administrativa e financeira, bem como a iniciativa quanto a projetos de lei relativos à sua organização. Diante dessa situação, e consoante jurisprudência firmada quanto ao tema, assinale a opção correta. A A norma estadual é constitucional, pois o MP especial junto ao TC tem as mesmas prerrogativas conferidas pela CF ao MP comum dos estados-membros. B A norma estadual é parcialmente inconstitucional, já que a CF conferiu ao MP especial junto ao TC apenas a autonomia administrativa e financeira, negando-lhe, porém, a iniciativa quanto a projetos de lei relativos à sua organização. C A norma é inconstitucional, considerando que o MP especial junto ao TC estadual não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao MP comum dos estados-membros, notadamente daquelas prerrogativas inerentes à autonomia administrativa e financeira e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização. D A norma é constitucional, pois a CF submete os integrantes do MP especial junto aos TCs ao mesmo estatuto jurídico que rege os membros do MP comum, em tema de direitos, vedações e forma de investidura no cargo. E A norma estadual é constitucional apenas no que se refere ao poder de iniciativa dos projetos relativos à organização do MP especial junto ao TC. 35 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Quanto à atuação do Poder Legislativo federal e às

espécies normativas, assinale a opção correta. A Cabe ao Congresso Nacional disciplinar, em resolução, as relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias não convertidas em lei no prazo constitucional. B A edição de medida provisória acarreta a revogação de lei anterior que verse acerca do mesmo assunto. C Caso o presidente da República extrapole os limites fixados na resolução concedente da delegação legislativa, o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, pode sustar a lei delegada, com efeitos ex nunc. 36 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES). O controle externo, a cargo do Poder

Legislativo e do TC, classifica-se em político e técnico. Com relação a esse assunto, à luz das disposições constantes na CF, assinale a opção correta. A O controle externo, nos municípios, é exercido pelas respectivas câmaras municipais, com o auxílio dos TCs de âmbito estadual, salvo no caso dos municípios que têm TCs próprios. B A fiscalização, sob o aspecto da legitimidade, é de âmbito do controle político e, portanto, fora do alcance do TC. C A avaliação da relação custo-benefício, pela sua transcendência, está circunscrita ao controle político, razão pela qual ultrapassa as competências dos TCs. 37 (ASSESSOR TÉCNIO JURÍDICO / TCE-RN / 2009) Se determinado município não possuir, em sua estrutura administrativa,

um TC, o órgão de controle externo competente para julgar as contas desse município será, obrigatoriamente, o TCE. 38 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com referência à fiscalização e ao

controle do orçamento, assinale a opção correta. A Compete ao TCU a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta, quanto à legalidade e economicidade, bem como quanto à aplicação das subvenções, ou seja, recursos destinados ao aumento do capital de empresas públicas. (errado – art. 70 – competência do CN e dos controles internos) B O TCU exerce função de jurisdição ao apreciar e julgar as contas do presidente da República, bem como dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público. C O controle interno incumbe aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cabendo a cada um manter um sistema de controle individual, de acordo com suas características próprias e, ao mesmo tempo, integrar o sistema com o dos outros poderes, a fim de que haja coordenação e uniformização de comportamentos e providências. D Ao TCU compete realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, desde que haja prévia requisição do Senado Federal. (errado – art. 71, IV – pode ser por iniciativa própria) 39 (ASSESSOR TÉCNIO JURÍDICO / TCE-RN / 2009) O limite máximo de 65 anos de idade para nomeação de ministros e

conselheiros dos TCs não é aplicável no caso das vagas reservadas ao MP e aos auditores, uma vez que estes já são servidores dos respectivos TCs. 40 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Como instrumentos de fiscalização do

Poder Legislativo, as comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, podendo determinar as diligências que julgar necessárias, tomar depoimentos, ouvir indiciados e testemunhas, requisitar documentos de órgãos públicos e promover a responsabilidade civil e criminal dos infratores. 41 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A reedição, na mesma sessão legislativa, de medida

provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo será permitida apenas uma vez, por igual período. 42 (ASSESSOR TÉCNICO DE CONTROLE E ADMINISTRAÇÃO / TCE-RN / 2009) Uma das funções de competência dos

TCs, como definido na CF, é a de ouvidor, caracterizada pelo recebimento de denúncias de irregularidades ou ilegalidades formuladas tanto pelos responsáveis pelo controle interno como por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato.


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43 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A Câmara dos Deputados compõe-se de

representantes do povo, eleitos pelo sistema majoritário, em cada estado, em cada território e no Distrito Federal.

PODER LEGISLATIVO (PROCESSO LEGISLATIVO + FUNÇÃO FISCALIZATÓRIA)

01 D 02 EEC 03 C 04 E 05 E

06 E 07 C 08 C 09 E 10 E

11 E 12 C 13 C 14 E 15 E

16 C 17 B 18 C 19 EC 20 C

21 E 22 C 23 E 24 EEE 25 E

26 C 27 A 28 C 29 CE 30 C

31 E 32 CEE 33 C 34 C 35 EEC

36 CEE 37 E 38 C 39 E 40 E

41 E 42 C 43 E 44 45


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15. PODER EXECUTIVO

É exercido, em âmbito federal, pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Antes de passarmos ao que diz o texto constitucional, faz-se necessário estudarmos alguns conceitos doutrinários.

15.1. Formas de governo

O conceito de forma de governo guarda relação com a maneira em que se dá a relação entre governantes e governados. Existem duas formas de governo: a República e a Monarquia. Vejam-se as diferenças básicas entre cada uma delas:

República Monarquia

Eletividade Hereditariedade

Temporalidade Vitaliciedade

Representatividade popular (o povo escolhe seu representante)

Ausência de representatividade popular (o critério para definição do rei é a linhagem familiar)

Responsabilização dos governantes (inclusive por crime de responsabilidade - impeachment)

Inexistência de responsabilidade dos governantes (the king can do no wrong – o rei não pode errar).

A primeira Constituição brasileira (1824) previa a Monarquia como forma de governo. Entretanto, desde 1891, adotou-se a forma republicana de Governo.

15.2. Sistemas de governo

O conceito de sistema de governo guarda relação ao modo em que se relacionam os Poderes Executivo e Legislativo. São dois os sistemas de governo, que tem, em resumo, estas diferenças:

Presidencialismo Parlamentarismo

Independência entre os Poderes nas funções governamentais.

Regime de colaboração; de corresponsabilidade entre Legislativo e Executivo.

Governantes (executivo e legislativo) possuem mandato certo.

Primeiro Ministro só permanece na chefia de governo enquanto possuir maioria parlamentar.

Mandato dos parlamentares pode ser abreviado, caso haja a dissolução do parlamento.

Há um só chefe do executivo (presidente ou monarca), que acumula as funções de chefe de estado e chefe de governo.

Chefia do Executivo é dual, já que exercida pelo Primeiro Ministro (chefe de governo), juntamente com o Presidente ou Monarca (chefes de estado).

A responsabilidade do governo é perante o povo. A responsabilidade do governo é perante o parlamento.

O Brasil, embora tenha por tradição o sistema presidencialista, já teve dois períodos de parlamentarismo: o primeiro na época do Império; o segundo, entre os anos de 1961 e 1963.

ATENÇÃO: De acordo com o art. 2º do ADCT, seria realizado um plebiscito, a fim de que o povo decidisse qual a forma e sistema de governo que desejavam. Como é sabido, foram mantidas a república e o parlamentarismo.

15.3. Chefia de Estado x Chefia de Governo

Em razão da escolha do sistema presidencialista de governo, o Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo.

Nesse contexto, ele agirá age como Chefe de Estado quando representa o Brasil no plano internacional. Ex.: celebração de tratados internacionais; declaração de guerra; celebração de paz.

De outro lado, a função de Chefe de Governo acontece quando o Presidente atua no plano interno, como chefe do Poder Executivo da União. Sejam exemplos: proposição de projeto de lei que


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aumento os vencimentos de determinado Ministério, ou ainda, edição de Medida Provisória, dispondo sobre aumento de proventos de aposentadoria.

Por ser Chefe de Estado, o Presidente tem a chamada imunidade relativa, o que significa que, durante a vigência do mandato, ele não responderá por atos estranhos ao exercício de suas funções.

15.4. Condições de elegibilidade

Para se candidatar aos cargos de Presidente ou Vice-Presidente da República, exige-se o preenchimento destes requisitos:

a ser brasileiro nato;

b estar no pleno exercício dos direitos políticos;

c alistamento eleitoral;

d filiação partidária (não é possível concorrer sem Partido Político);

e idade mínima de 35 anos;

f não ser inalistável nem inelegível.

15.5. Processo eleitoral

A eleição para os cargos de Presidente e Vice-Presidente, bem assim para os demais cargos eletivos, está definida na Constituição como sendo:

Primeiro turno: ocorrerá no primeiro domingo de outubro, do último ano anterior ao término do mandato vigente. Segundo turno: será realizado no último domingo de outubro, do último ano anterior ao término do mandato vigente.

Será considerado eleito em primeiro turno o candidato que obtiver maioria absoluta dos

votos válidos – o que exclui os votos brancos e nulos.

Se entre o primeiro e o segundo turnos ocorrer a morte, a desistência ou o impedimento legal do candidato deverá ser convocado o terceiro colocado. Veja-se que nessa hipótese aquele que concorre como Vice-Presidente na chapa não poderá permanecer na disputa.

15.6. Duração do mandato

Após as alterações trazidas pela EC 15/96, o mandato presidencial – e também dos governadores e prefeitos – é de 04 anos, permitida uma reeleição, para o período subsequente.

15.7. Impedimento e vacância

Inicialmente, destacamos que o impedimento está ligado à ideia de temporariedade, enquanto a vacância pressupõe o afastamento definitivo do cargo.

Havendo o impedimento – ex.: o Presidente viaja para o exterior – caberá ao Vice-Presidente assumir o cargo interinamente.

Nas hipóteses em que o Vice também não puder ocupar a cadeira presidencial a Constituição estabelece a seguinte ordem de vocação sucessória: 1º) Presidente da Câmara dos Deputados; 2º) Presidente do Senado Federal; e 3º) Presidente do STF.

Tratando-se de dupla vacância, ou seja, afastando-se definitivamente o Presidente e o Vice-Presidente dos cargos antes do término do mandato, a solução será a seguinte:

Solução nas hipóteses de dupla vacância

Vacância nos dois primeiros anos do

mandato

Será realizada nova eleição no prazo de 90 dias depois de aberta última

vaga.

* Eleição direta, com votação popular.

Vacância nos dois últimos anos do mandato Far-se-á eleição no prazo de 30 dias, depois de aberta última vaga.


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* Eleição indireta, com votação do Congresso Nacional (povo não escolhe

o novo Presidente e Vice).

* Em ambos os casos, quem assumir o mandato, só vai completar o tempo que restava ao anterior ocupante. É o chamado mandato-tampão.

Ressaltamos que para o STF, as regras atinentes à dupla vacância não são de observância obrigatória no âmbito estadual. Isso significa que as Constituições Estaduais podem prever solução diversa caso haja vacância nos cargos de governador e vice-governador.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI. Petição inicial. Emenda antes do julgamento do pedido de liminar. Admissibilidade. Revogação da lei originalmente impugnada. Lei nova que, na pendência do processo, reproduziria normas inconstitucionais da lei revogada. Aproveitamento das causas de pedir. Economia processual. Em ação direta de inconstitucionalidade, admite-se emenda da petição inicial antes da apreciação do requerimento de liminar, quando tenha por objeto lei revogadora que reproduz normas arguidas de inconstitucionais da lei revogada na pendência do processo. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleição de Governador e Vice-Governador. Hipótese de cargos vagos nos dois últimos anos de mandato. Eleição indireta pela Assembleia Legislativa. Votação nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reprodução do disposto no art. 81, § 1º, da CF. Não obrigatoriedade. Exercício da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ação direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prevê eleição pela Assembleia Legislativa, por votação nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois últimos anos do mandato.

302

15.8. Atribuições do Presidente da República

As competências do Presidente da República estão descritas exemplificativamente – e não taxativamente – no art. 84 da Constituição, que traz a seguinte redação:

Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

Se houver descumprimento à regra segundo a qual iniciativa de lei deveria partir do

Presidente da República, o projeto de lei padecerá do vício de inconstitucionalidade formal, que nunca se convalida, nem mesmo com a sanção.

Ex.: cabe ao Presidente apresentar projeto de lei que implique aumento na remuneração de servidores do Executivo. Se, por ventura, essa proposta parta de um parlamentar, ainda que a lei seja aprovada nas duas Casas legislativas e sancionada, não se afastará o defeito (inconstitucionalidade formal).

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Vale lembrar que o Presidente não sanciona, não promulga e não publica emendas à Constituição, resoluções ou decretos legislativos.

V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

ATENÇÃO: Presidente não pode vetar só uma palavra ou expressão dentro de um texto. Ex.: Se não concorda com uma expressão dentro do artigo, tem de revogar artigo completo. O Judiciário, ao contrário, pode vetar somente a expressão indesejada. Mais que isso, pode fazer a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

302

ADI 4.298-MC/TO, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 27.11.2009.


187

VI - dispor, mediante decreto:

a sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento

de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Se implicar aumento de despesa, criação ou extinção de órgãos públicos, competência será

do Congresso Nacional (art. 48).

b sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Se cargos ou funções estiverem ocupados, competência para extinção será do Congresso Nacional (art. 48).

Pelo princípio do paralelismo das formas – também chamado de princípio da simetria –, deve ser respeitada a paridade entre as formas de criação e extinção de entidades (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações) e de cargos públicos. Assim, como regra, o cargo público é criado e extinto por meio de lei.

A possibilidade de o cargo vago ser extinto por meio de decreto é uma exceção a esse princípio, daí a importância para as provas.

Note-se que o decreto acima mencionado é chamado pela doutrina de decreto autônomo. Tal denominação deriva do fato de que, em regra, os decretos são utilizados para regulamentar leis, sendo, por isso, chamados de atos normativos secundários.

O decreto autônomo, ao contrário, não regulamenta nenhuma lei; ele se submete diretamente à Constituição. Daí porque é enquadrado como ato normativo primário.

Sistematizando...

Espécie Submissão Classificação

Decretos regulamentares À lei e à CF Ato normativo secundário

Decretos autônomos Somente à CF Ato normativo primário

VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Em relação à celebração de tratados internacionais, há duas teorias: monista e dualista.

Pela primeira, o acordo é celebrado por apenas um pessoa, sendo, desde logo, incorporado ao ordenamento nacional.

Já de acordo com a teoria dualista – adotada no Brasil – o processo de incorporação conta com a participação dos Poderes Legislativo e Executivo.

No art. 49, I, a CF/88 diz ser da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio; X - decretar e executar a intervenção federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

Indulto é o perdão da pena. Ele pode ser total ou parcial. Nesse último caso, é também

chamado de comutação. Essas benesses, normalmente são feitas pelo Presidente da República no final de cada ano. Daí a associação, feita por diferentes pessoas, ao Natal, adotando a nomenclatura indulto natalino.


188

XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

Dentre esses ―outros servidores‖, podem ser listados, por exemplo, os embaixadores e os

diretores das agências reguladoras – ANA, ANVISA, ANEEL, ANATEL etc.

XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; IXX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

15.8.1. Possibilidade de delegação das atribuições

O Presidente da República poderá delegar ao PGR, ao AGU e aos Ministros de Estado as seguintes atribuições:

a dispor, mediante decreto sobre a) sobre a organização e funcionamento da administração

federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e b) sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

b conceder indulto e comutar penas;

c prover os cargos públicos federais, na forma da lei.

15.9. Responsabilidade do Presidente da República

Além dos crimes comuns, os detentores de altos cargos públicos também podem praticar infrações político-administrativas que são chamadas crimes de responsabilidade (de natureza política).

No artigo 85, traz exemplos de crimes de responsabilidade. Nesse sentido, seriam crimes de responsabilidade os que atentem contra:

a a existência da União;

b o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes

constitucionais das Unidades da Federação;

c o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

d a segurança interna do País;

e a probidade (honestidade) da administração;

f a lei orçamentária;

g descumprimento das leis e das decisões judiciais.

De acordo com o parágrafo único do art. 85, os crimes de responsabilidade – impeachment ou impedimento – serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.


189

A lei referida é a Lei nº 1.079/50 que, segundo o STF, foi recebida por ser compatível com a Constituição.

15.9.1. Foro competente para o julgamento do Presidente da República

Tanto nas acusações por crime comum quanto nas por responsabilidade, o Presidente só pode ser julgado após autorização de 2/3 (dois terços) da Câmara dos Deputados. Cumprida tal exigência, passa-se à fase seguinte:

a nas infrações penais comuns, o Presidente é julgado pelo Supremo Tribunal Federal,

consoante dispõe o art. 102, I, b, da CF.

Devem ser feitas duas ponderações: a primeira, no sentido de que para o efeito de demarcação da competência penal originária do STF por prerrogativa de função, consideram-se comuns os crimes eleitorais e as contravenções penais.303

A segunda, no sentido de que não compete ao STF julgar ação popular ou ação civil pública contra o Presidente da República. A competência desse Tribunal fica restrita às infrações penais comuns (crimes + contravenções).304

b nos crimes de responsabilidade, o Presidente será julgado pelo Senado Federal.

Nesse caso, eventual condenação não pode ser revista pelo STF. Esse Tribunal, no entanto, poderá zelar pela observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

15.9.2. Hipóteses de afastamento do Presidente da República

O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

No intuito de evitar o afastamento indeterminado do Presidente, o § 2º do art. 85 traz a regra segundo a qual se, decorrido o prazo de 180 (cento e oitenta dias), o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

15.9.3. Restrições à prisão

Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Note-se que mesmo em caso de flagrante delito não há hipótese de prisão. A regra constitucional não autoriza prisões cautelares, em razão da importância do cargo ocupado.

Tratando-se de regra atinente à Chefia de Estado, não se estende a nenhuma outra pessoa. É de ver que o governador – chefe de governo estadual – poderá ser preso. Foi o que aconteceu no Distrito Federal e no Estado do Amapá.

15.9.4. Imunidade relativa ou inviolabilidade

Na vigência de seu mandato, o Presidente não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Em caso rumoroso, envolvendo ex-Presidente que sofrera processo de impeachment, o STF salientou que a regra da imunidade relativa também alcança as infrações penais cometidas antes da vigência do mandato.

303

Rcl 555/PB, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 7.6.2002. 304

Pet 3.087-AgR/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 10.9.2004.


190

Em razão da importância do tema, transcreve-se trecho da ementa:

AÇÃO PENAL - PRESIDENTE DA REPÚBLICA - ATOS ESTRANHOS À FUNÇÃO PRESIDENCIAL - FATOS SUPOSTAMENTE DELITUOSOS COMETIDOS DURANTE A CAMPANHA ELEITORAL DE 1989 - CF, ART. 86, PAR. 4. - DISCIPLINA DO TEMA NO DIREITO COMPARADO - IMUNIDADE TEMPORÁRIA DO CHEFE DE ESTADO À PERSECUÇÃO PENAL EM JUÍZO - PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL NÃO AFETADA PELA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DE "IMPEACHMENT" NO SENADO FEDERAL - INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS A ORIGEM. - O art. 86, par. 4., da Constituição, ao outorgar privilegio de ordem político-funcional ao Presidente da Republica, excluiu-o, durante a vigência de seu mandato - e por atos estranhos ao seu exercício -, da possibilidade de ser ele submetido, no plano judicial, a qualquer ação persecutória do Estado. A cláusula de exclusão inscrita nesse preceito da Carta Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aquelas praticadas na vigência do mandato, desde que estranhas ao oficio presidencial. - A norma consubstanciada no art. 86, par. 4., da Constituição, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal. - A Constituição do Brasil não consagrou, na regra positivada em seu art. 86, par. 4., o princípio da irresponsabilidade penal absoluta do Presidente da Republica. O Chefe de Estado, nos ilícitos penais praticados ‗in officio‘ ou cometidos ‗propter officium‘, poderá, ainda que vigente o mandato presidencial, sofrer a ‗persecutio criminis‘, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos Deputados. - A mera circunstância de a Câmara dos Deputados haver autorizado a instauração, pelo Senado Federal, do processo de ‗impeachment‘ contra o Presidente da República, não afasta a incidência da norma inscrita no par. 4. do art. 86 da Constituição. Ainda que temporariamente afastado do desempenho de suas funções, por efeito de ulterior instauração do processo de responsabilização político-administrativa pela Câmara Alta, o Chefe de Estado, não obstante a suspensão funcional a que se refere o art. 86, par. 1., II, da Carta Política, continua

a titularizar a condição de Presidente da República.305 (AP 305/DF, Relator Ministro Celso de

Mello, julgado em 30.9.1992)

Outro ponto que deve ser destacado é o de que a regra da imunidade relativa não se estende às outras autoridades, pois ela abrange unicamente o Chefe de Estado.

Assim, os outros chefes de governo (governadores e prefeitos) não gozam das seguintes prerrogativas: a) não ser preso antes do trânsito em julgado; e b) não ser processado por atos estranhos ao exercício de suas funções.306

15.10. Ministros de Estado

Consta no art. 87 que os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de 21 (vinte e um) anos e no exercício dos direitos políticos.

Impende ressaltar que o Ministro de Estado da Defesa é o único que deve ser brasileiro nato. Assim, mesmo o Ministro das Relações Exteriores pode ser naturalizado.

Há alguns cargos que são equiparados ao de Ministro de Estado. É o que dispõe a Medida Provisória nº 2.213-37/2001, que trouxe, no art. 13, § 1º, este texto:

São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria-Geral e o Chefe da Secretaria de Comunicação de Governo da Presidência da República, o Advogado-Geral da União e o Corregedor-Geral da

União.

Apreciando a constitucionalidade da primeira MP, a Corte maior assentou, majoritariamente, o seguinte:

Supremo Tribunal Federal: competência penal originária: ação penal (ou interpelação preparatória dela) contra o Advogado-Geral da União, que passou a ser Ministro de Estado por força da última

305

Apn 305/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 30.9.1992. 306

Nesse sentido: ADI 1.027/RS; ADI 1.013/ES e ADI 1.020/DF.


191

edição da MPr 2049-20, de 29.06.2000. II. Ação penal privada: ilegitimidade ativa de associação civil para propô-la por ofensa à honra de seus filiados: precedentes.

307

15.10.1. Atribuições dos Ministros de Estado

Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

O art. 88, na redação dada pela EC 32/01, diz que a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.

Vale lembrar que o Presidente da República pode, por meio de decreto, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

15.11. Conselho da República

O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:

I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da Câmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V - os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI - o Ministro da Justiça; VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Segundo o art. 90 da CF, compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre:

a intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio;

b as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

Além dos membros natos (os que naturalmente integram o conselho), o Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério.

A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.

Para o STF, os Estados podem criar conselho de governo, nos moldes do Conselho da República. Entretanto, esse conselho não pode contar com membros que não guardem simetria com o modelo federal. Assim, o Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do Procurador-Geral de Justiça (PGJ) e dos Presidentes do TJ e do TCE nesse conselho.308

15.12. Conselho de Defesa Nacional

Além do Conselho da República, também existe o Conselho de Defesa Nacional. Ele é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:

307

Inq 1.660-QO/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.6.2003. 308

ADI 106/RO, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25.11.2005.


192

I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da Câmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - o Ministro da Justiça; V - o Ministro da Defesa; VI - o Ministro das Relações Exteriores; VII - o Ministro do Planejamento; VIII - os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Compete ao Conselho de Defesa Nacional:

a opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta

Constituição;

b opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;

c propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território

nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;

O STF entende que ―a manifestação do Conselho de Defesa Nacional não é requisito de validade da demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira‖.309

d estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a

independência nacional e a defesa do Estado democrático.


1 (12° PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere ao disposto na CF acerca do Poder

Executivo e do BACEN, julgue os itens. A Os crimes de responsabilidade praticados pelos ministros de Estado, sem qualquer conexão com o presidente da República,

serão processados e julgados pelo STJ. B As infrações penais praticadas pelo presidente da República durante a vigência do mandato, sem qualquer relação com a

função presidencial, serão objeto de imediata persecutio criminis. C Compete privativamente ao presidente da República extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.

2 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere ao Poder Executivo, assinale a opção

correta. A A denúncia oferecida à Câmara dos Deputados, imputando ao chefe do Poder Executivo federal a prática de crime de

responsabilidade, não o coloca na posição de acusado; por essa razão, os princípios do contraditório e da ampla defesa serão de observância obrigatória somente após o início do processo propriamente dito, perante o Senado Federal. B É indelegável a atribuição constitucional do presidente da República de conceder indulto. C Segundo posicionamento do STF, a imunidade formal relativa à prisão do presidente da República é aplicável também aos

chefes dos poderes executivos estaduais, desde que diante de expressa previsão nas respectivas constituições estaduais. D Conforme orientação do STF, a manifestação do Conselho de Defesa Nacional não constitui requisito de validade da

demarcação de terras indígenas, mesmo daquelas situadas em região de fronteira. 3 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) É vedado ao vice-presidente da República ausentar-se do país, sem licença prévia do

Congresso Nacional, por período superior a quinze dias. 4 (ADMINISTRADOR / MPS / 17-01-2009) É ilegal a prisão de governador de estado ou do DF no caso de infrações penais

comuns enquanto não sobrevier sentença penal condenatória. 5 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Quanto ao sistema de governo e ao papel do presidente da República na

ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta. A Embora vigore, no Brasil, o sistema presidencialista de governo, a CF atribui ao Congresso Nacional o poder de sustar os

atos normativos e os atos administrativos do chefe do Poder Executivo sempre que os julgar inoportunos e inconvenientes ao interesse público. B Tanto as tarefas de chefe de Estado como as de chefe de governo integram o rol de competências privativas do presidente

da República. C O presidente da República tem competência para iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na CF, bem

como para, mediante decreto, dispor sobre a criação e extinção de órgãos públicos. D Cabe ao presidente da República, com a prévia anuência do Congresso Nacional, decretar e executar a intervenção federal,

nas hipóteses previstas em lei. E É da competência privativa do chefe do Poder Executivo promulgar e fazer publicar as emendas constitucionais, que, após

terem sido aprovadas, são sancionadas pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

309

MS 25.483/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 14.9.2007.


193

6 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Tendo em vista as normas constitucionais que disciplinam o Poder

Executivo, assinale a opção correta. A O presidente da República e o vice-presidente somente podem ausentar-se do país com licença do Congresso Nacional, sob

pena de perda do cargo. B As atribuições privativas do presidente da República encontram-se demarcadas no texto constitucional, que não admite

serem elas objeto de delegação. C Entre os requisitos para alguém candidatar-se ao cargo de presidente ou de vice-presidente da República, estão ser

brasileiro nato, possuir filiação partidária há pelo menos dois anos e ter a idade mínima de trinta anos. D O substituto e sucessor natural do presidente da República é o vice-presidente, e, na falta desse, serão sucessivamente

chamados para ocupar, temporariamente, a Presidência da República, os presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF. E A eleição do presidente da República ocorre pelo sistema majoritário puro (ou simples), no qual será considerado eleito o

candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, aí computados os votos em branco e os nulos. 7 (ADVOGADO / BRB / 2010) Constituem competências privativas do presidente da República decretar e executar intervenção

federal e exercer o comando supremo das Forças Armadas. 8 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Nos crimes comuns, o presidente da República não está sujeito à prisão

enquanto não for proferida sentença condenatória. 9 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Na eleição do presidente e do vice-presidente da República, se nenhum

candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, deve ser feita nova eleição, concorrendo os dois candidatos mais votados. Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer a morte de candidato, deverão ser convocadas novas eleições. 10 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) No processo de demarcação de terra indígena situada em

região de fronteira, o STF considera dispensável a manifestação do Conselho de Defesa Nacional no processo homologatório. 11 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) A respeito das disposições constantes da CF que tratam do Poder

Executivo, assinale a opção correta. A O presidente e o vice-presidente da República não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do país por

período superior a sessenta dias, sob pena de perda do cargo. B Em caso de impedimento do presidente e do vice-presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente

chamados ao exercício da presidência o presidente do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e o do STF. C De acordo com a CF, o presidente da República poderá delegar a atribuição de conferir condecorações e distinções

honoríficas. D O cargo de presidente será declarado vago, se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o presidente ou o vice-

presidente, salvo por motivo de força maior, não tiver assumido o cargo. E Nos crimes de responsabilidade, uma vez admitida a acusação contra o presidente da República por um terço da Câmara

dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o STF. 12 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Com respeito ao Poder Executivo, assinale a opção correta com base na CF.

A) O presidente e o vice-presidente da República podem ausentar-se do país por período de trinta dias sem que percam os seus cargos, independentemente de licença do Congresso Nacional. B) Será considerado eleito presidente da República, no primeiro turno, o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, incluído o cômputo dos votos em branco e dos nulos. C) Em caso de impedimento do presidente e do vice-presidente da República, ou vacância dos respectivos cargos, são chamados, sucessivamente, ao exercício da presidência o presidente do Senado Federal, o presidente da Câmara dos Deputados e o presidente do STF. D) Os ministros de Estado são de livre nomeação do presidente da República e escolhidos apenas entre brasileiros maiores de trinta anos e no exercício dos direitos políticos. E) É da competência privativa do presidente da República dispor, mediante decreto, acerca da organização e do funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 13 (AGU Advogado da União 2009) Em decorrência da aplicação do princípio da simetria, o chefe do Poder Executivo

estadual pode dispor, via decreto, sobre a organização e funcionamento da administração estadual, desde que os preceitos não importem aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 14 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) Na qualidade de chefe de Estado, o presidente da República exerce a liderança

da política nacional por meio da orientação das decisões gerais e da direção da máquina administrativa. 15 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) A CF adota o presidencialismo como forma de Estado, já que reconhece a junção

das funções de chefe de Estado e chefe de governo na figura do presidente da República. 16 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF estabeleceu a possibilidade de o presidente da República delegar,

ao advogado-geral da União, sua competência para dispor, mediante decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando isso não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 17 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Para o STF, é inconstitucional norma inserida no âmbito de

constituição estadual que outorgue imunidade formal, relativa à prisão, ao chefe do Poder Executivo estadual, por configurar ofensa ao princípio republicano.


194

18 (TRE MA Analista Judiciário 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação à organização dos Poderes no Estado brasileiro,

julgue os itens. A) O STF tem competência constitucional para rever e alterar a decisão do Senado Federal exarada em processo de apuração de crime de responsabilidade do presidente da República. B) Compete privativamente ao presidente da República dispor, mediante decreto, sobre extinção de órgãos públicos. 19 (ANTAQ Analista 2009) Os diretores das agências reguladoras serão escolhidos pelo presidente da República, mas essa

escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, após arguição pública, pelo Senado Federal. 20 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Os estados-membros têm autonomia para, nas

respectivas constituições, estabelecer imunidade dos governadores à perseguição criminal durante o mandato por atos estranhos ao exercício de suas funções, tal como ocorre com o presidente da República. 21 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) São crimes de responsabilidade os atos do presidente da República que

atentem contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais. 22 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca dos Poderes Legislativo, Executivo e

Judiciário, julgue os itens. A Entre as atribuições do presidente da República, encontra-se a de dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou

cargos públicos, em qualquer situação. B O presidente da República exerce a função de comandante supremo das Forças Armadas, atribuição considerada mero

título honorífico. 23 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) O presidente da República pode, mediante decreto,

delegar todas as atribuições privativas que a CF lhe reserva, observados os limites traçados nas delegações. 24 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) O presidente da República não dispõe de competência constitucional para

conceder indulto, por se tratar de competência exclusiva do Poder Judiciário. 25 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / ANEEL / 2010) A CF atribuiu ao presidente da República a competência privativa para

prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei. 7 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere à organização dos poderes pela CF,

julgue os itens. A O presidente e o vice-presidente da República podem ausentar se do país sem licença do Congresso Nacional, ainda que por longo período. B Os ministros de Estado são escolhidos entre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

PODER EXECUTIVO

01 EEC 02 D 03 C 04 E 05 B

06 D 07 C 08 C 09 E 10 C

11 D 12 E 13 C 14 E 15 E

16 C 17 C 18 EE 19 C 20 E

21 C 22 EE 23 E 24 E 25 C

26 EC 27 28 29 30


195

16. PODER JUDICIÁRIO

Ao longo dos artigos 92 a 126, a CF/88 trata do Poder Judiciário. O capítulo se inicia com a enumeração dos órgão integrantes desse poder, passando por normas gerais e, em seguida, serão abordados cada um dos Tribunais, com suas respectivas competências.

A EC 45/04 – sem dúvida, a mais cobrada em provas de concurso e exames da OAB – promoveu a chamada ‗Reforma do Poder Judiciário‘. Assim, falaremos dela em diversas oportunidades, marcadamente neste capítulo e no atinente às Funções Essenciais à Justiça.

16.1. Órgãos do Poder Judiciário

De acordo com o art. 92 da CF/88, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos:

I - o Supremo Tribunal Federal - STF; I-A - o Conselho Nacional de Justiça - CNJ; II - o Superior Tribunal de Justiça - STJ; III - os Tribunais Regionais Federais (TRF) e os Juízes Federais; IV - os Tribunais (TST e TRT) e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais (TSE e TRE) e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares (STM) e auditorias militares; VII - os Tribunais (TJ) e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

A partir da leitura do texto acima transcrito, fica claro que as Turmas Recursais não são órgãos do Poder Judiciário.310

Diz o texto constitucional que o STF e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. Já o CNJ, criado pela EC 45/04, embora tenha sede na Capital Federal não possui jurisdição – ele não tem competências jurisdicionais.

A Justiça desportiva (STJD e TJD), o Tribunal Marítimo e os Tribunais arbitrais não são integrantes do Poder Judiciário. Eles são tribunais administrativos.

Foi também a EC 45/04 a responsável pela extinção dos Tribunais de Alçada – TA –, que pertenciam à estrutura do Poder Judiciário estadual (ficavam posicionados um pouco abaixo dos TJs. Os membros que integravam os TAs foram transformados em Desembargadores de Tribunais de Justiça.

Falando nisso, cremos ser importante fazer uma observação: os membros do Poder Judiciário de 1ª instância (1º grau) são chamados de juízes; aqueles que atuam na 2ª instância (2º grau) recebem o nome de Desembargador; os que trabalham nos Tribunais Superiores e no STF são denominados Ministros. Embora haja essa diferenciação na nomenclatura, podemos chamar todos de Magistrados.

Lembramos, por fim, que não existe Poder Judiciário, Ministério Público ou mesmo Defensoria Pública na esfera municipal.

Vejamos abaixo o seguinte organograma do Judiciário:

Organograma do Poder Judiciário

STF CNJ

STM TSE TST STJ

TM*1

TRE TRT TRF TJ*2

Auditorias militares

Juízes e juntas eleitorais

Juízes do trabalho

Turma recursal de juizados especiais federais*3

Juízes federais

Juízes estaduais

Turma recursal de juizados

especiais*3

310

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29.10.2009.


196

Juizados especiais federais

Juizados especiais

*1: só haverá em tempos de guerra.

*2: nos estados em que o efetivo de militares (PM e Bombeiros) superar 20.000 integrantes, pode ser criado um TJM (tribunal

de justiça militar). Caso ele não exista, esses militares são julgados no TJ.

*3: Em regra, decisão proferida por Turma Recursal de Juizados Especiais é definitiva. Exceções: a) se houver violação à CF, pode ser interposto recurso extraordinário (RE) para o STF; b) pode ser impetrado habeas corpus (HC) e mandado de

segurança (MS), apontando-se como autoridade coatora a Turma Recursal. Nesse caso, o julgamento será feito pelo respectivo TJ ou TRF (antes também ia direto para STF).

16.2. Ingresso na carreira da magistratura

Há previsão de que lei complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Essa lei ainda não foi editada. Em razão disso, continuam sendo observadas as regras vazadas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79) naquilo que não contrariarem o atual texto constitucional.

O cargo inicial para ingresso na carreira da Magistratura é o de juiz substituto. O candidato deve se submeter a concurso público de provas e títulos, sendo obrigatória a participação da OAB em todas as fases de concurso.

Uma inovação trazida pela EC 45/04 é a chamada quarentena de entrada. De acordo com essa regra, exige-se do bacharel em Direito no mínimo três anos de atividade jurídica. Tal dispositivo surgiu com o claro intuito de que o futuro julgador tenha mais experiência, dada a relevância das funções que exercerá.

Para regulamentar o que seria atividade jurídica, o CNJ editou a Resolução nº 75/2009, de onde se extrai:

Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea ―i”: I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito; II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas; III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico; IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano; V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios. § 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito. § 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.

16.3. Promoção na carreira

A promoção acontece de entrância para entrância e da primeira para a segunda instância, sempre de maneira alternada, por antiguidade e merecimento, observadas as regras constantes na seguinte ilustração:

Promoção por merecimento

1 se juiz estiver na lista por três vezes consecutivas ou cinco vezes alternadas, será

obrigatoriamente promovido;

2 juiz tem de ter no mínimo dois anos na entrância e deve integrar a quinta parte entre os

mais antigos, salvo se os que preenchem os requisitos não quiserem (Ex.: se Tribunal tem 100 juízes, candidato deve ser um dos 20 mais antigos);


197

3 para aferir (medir) merecimento, deve ser utilizado critérios objetivos de produtividade

e presteza no exercício da jurisdição + frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou

reconhecidos de aperfeiçoamento;

Promoção por antiguidade 1 o Tribunal só pode recusar o juiz + antigo pelo voto fundamentado de 2/3 dos membros,

assegurada ampla defesa.

Se o juiz retiver, injustificadamente, os autos que estão em seu poder além do prazo legal, não será promovido, nem por

antiguidade nem por merecimento.

Quando falamos em entrância, referimo-nos à divisão existente nas leis de organização judiciária. Em alguns Estados, há comarcas de primeira, segunda e terceira entrância. O mais importante é lembrar que o Magistrado que atue em qualquer uma dessas entrâncias ainda será um juiz de 1º grau (1ª instância).

Nesse contexto, o Magistrado só passará ao cargo de Desembargador quando for promovido da 1ª para a 2ª instância.

16.4. Hipóteses de perda do cargo

As hipóteses de perda do cargo de Magistrado são mais restritas que aquelas referentes aos servidores públicos em geral.

O texto constitucional faz a seguinte diferenciação, levando em conta o fato de o Magistrado possuir – ou não – a vitaliciedade:

Hipóteses de perda do cargo

Antes do vitaliciamento Após o vitaliciamento

A perda do cargo pode ocorrer em duas hipóteses:

a deliberação do Tribunal a que o juiz está vinculado;

b sentença judicial transitada em julgado.

A perda do cargo fica restrita à sentença judicial transitada em julgado.

Há, ainda, uma outra hipótese de perda do cargo pouco lembrada pela doutrina.

Com efeito, quando estudamos as competências do Senado Federal – art. 52 da CF/88 – vimos competir àquela Casa processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, os Ministros do STF e os membros do CNJ e do CNMP, além de outras autoridades.

Levando em conta que uma das consequências da condenação por crime de responsabilidade é a perda do cargo, salientamos que os Ministros do STF e os membros do Judiciário que estejam integrando os conselhos acima referidos também poderão perder o cargo por decisão do Senado Federal.

16.5. Das sessões administrativas

As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Antes da EC 45/04, as decisões administrativas eram reservadas (fechadas).

16.6. Possibilidade de criação de órgão especial

Preceitua a norma constitucional que se o Tribunal tiver mais de 25 membros, poderá ser criado órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros. Esse órgão especial terá competência para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas pelo Tribunal Pleno.

Para entender a necessidade de criação desse órgão especial, basta pensar no funcionamento do TJSP, Tribunal que conta atualmente com nada menos que 400 Desembargadores. É notadamente mais fácil reunir 25 do que 400 desses Magistrados.

A composição desse órgão especial deverá contar com metade das vagas preenchida pelo critério da antiguidade, enquanto a outra metade será eleita pelo Tribunal Pleno.


198

16.7. Cláusula de reserva de plenário

Prevista no art. 97 da CF/88, a cláusula de reserva de plenário – também chamada full bench (banco cheio) – garante que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Poder Público.

Em matéria de controle de constitucionalidade, o ordenamento brasileiro adota um sistema misto, abrangendo o controle difuso – de origem norteamericana – e o controle concentrado, sistema adotado na Europa.

O controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal do país, enquanto o controle concentrado é realizado apenas pelo STF (guardião da Constituição Federal) e pelo TJ (guardião da Constituição Estadual).

Quando o controle difuso é feito por um Tribunal – ex.: STJ, TJDFT, TST – incidirá a regra segundo a qual a norma somente será declarada inconstitucional se houver decisão nesse sentido de maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial – como visto acima, este substitui o Pleno do Tribunal.

A existência da referida cláusula é a seguinte: é certo que uma decisão proferida por um Juiz de determinada comarca é importante. Ainda mais importante é uma decisão proferida, por exemplo, pelo STJ, pois nesse último caso, todos os Tribunais inferiores indicarão o julgamento a título de orientação e exemplo. Vale dizer, as decisões dos Tribunais são mais importantes e, por isso, não podem ser tomadas monocraticamente ou por um pequeno número de julgadores.

Esse tema, considerado de difícil compreensão por grande parte dos estudantes, tem especial importância nas provas de concursos públicos e em exames da OAB. A razão disso é a Súmula Vinculante nº 10, que traz esta redação:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Muitas vezes, para fugir da exigência de submeter a questão ao Plenário – ou órgão

especial –, os órgão fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras ou seções) dão ‗um jeitinho‘: ao invés de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional...

Por fim, cabe alertar que somente será necessário submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão especial – quando se entender que a norma é inconstitucional, pois todas as normas nascem com presunção (relativa) de constitucionalidade.

16.8. Fim das férias coletivas

A Reforma do Judiciário também extinguiu as férias coletivas nos juízos de 1º e 2º grau, ou seja, na 1ª e na 2ª instância a atividade jurisdicional será ininterrupta.

Esse dispositivo, de grande incidência nas provas preambulares, não acabou com as férias coletivas no âmbito do STF e dos Tribunais Superiores. Nesses órgãos, as férias coletivas continuam ocorrendo no período de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho.

16.9. Regra do quinto constitucional

Um quinto (1/5) das vagas dos TRFs, dos TJs (dos Estados e do DF), do TST e dos TRTs será preenchido por membros do Ministério Público e da OAB, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das classes.

Depois que o respectivo Tribunal recebe a lista sêxtupla, ele deve fazer uma votação, reduzindo essa lista para tríplice (3 nomes).

A partir daí, competirá ao chefe do Poder Executivo escolher um dos listados, no prazo de 20 dias.


199

Lembramos que será do Presidente da República a escolha referente aos membros do TST, dos TRTs e dos TRFs, pois esses Tribunais integram o Poder Judiciário da União. De outro lado, tratando-se de Poder Judiciário Estadual (TJ), a escolha caberá ao governador.

Há, ainda, a peculiar situação do Distrito Federal. Isso porque o TJDFT também é integrante do Poder Judiciário da União. Assim, é do Presidente da República a prerrogativa de escolher o membro que ocupará esse Tribunal.

Em relação aos membros do Ministério Público, exige-se que eles possuam mais de 10 anos de carreira; quanto aos membros da OAB, além do requisito anterior, também há previsão de que eles possuam notório saber jurídico e reputação ilibada.

16.10. Garantias dos magistrados

Os magistrados gozam destas garantias:

I - vitaliciedade, adquirida após dois anos de efetivo exercício;

Para se tornar vitalício, juiz deve, obrigatoriamente, participar de curso oficial de preparação e aperfeiçoamento na Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM.

Além disso, cabe destacar que a vitaliciedade é diferente da estabilidade, pois restringe as hipóteses de perda do cargo. Além disso, a vitaliciedade é adquirida após 2 anos de efetivo exercício, enquanto os servidores tornam-se estáveis após 3 anos de efetivo exercício.

Alertamos, outrossim, que os Magistrados oriundos do quinto constitucional e aqueles que ingressam diretamente nos Tribunais Superiores e no STF adquirem a vitaliciedade desde a nomeação.

Demais disso, mesmo o servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória em razão da idade (Súmula 36/STF).

II - inamovibilidade: juízes não podem ser removidos de ofício, salvo se houver motivo de interesse público.

A decisão para afastar a inamovibilidade do magistrado será tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do CNJ.

III - irredutibilidade de subsídio, observado o teto do funcionalismo e o pagamento de tributos.

16.11. Proibições dos magistrados

Se, de um lado, a Constituição assegura um leque de garantias, de outro consagra algumas vedações, justificadas pela nobre função exercida por esses agentes estatais. Vejamos as proibições previstas no art. 95 da CF/88:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Foi com base nesse dispositivo constitucional que o CNJ editou a Resolução nº 10/2005, a partir da qual se proibiu que os membros do Judiciário também integrassem a Justiça desportiva. Esse ato normativo foi questionado junto ao STF, que entendeu pela sua autoaplicabilidade.311

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação no processo; III - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; IV - dedicar-se à atividade político-partidária;

A EC 45/04 estendeu essa proibição também aos membros do Ministério Público.

311

MS 25.938/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.9.2008.


200

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Essa regra traz a chamada quarentena de saída. Entendemos ser salutar a proibição introduzida pela EC 45/04, como forma de evitar a indevida influência no convencimento do julgador, pois sabemos que muitas vezes o Magistrado tão logo deixa a toga volta ao Tribunal na função de advogado.

Acreditamos, no entanto, que nada obsta possa o Magistrado, quando deixar a atividade, impetrar habeas corpus, pois a legitimidade ativa para o manejo dessa garantia constitucional é ampla, estendendo-se a todas as pessoas – físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, civilmente capazes ou não –, além do Ministério Público.

Por fim, lembramos que para ingressar no Judiciário, o candidato deve comprovar pelo menos três anos de atividade jurídica, exigência denominada de quarentena de entrada.

Uma outra novidade da EC 45/04 é aquela segundo a qual o juiz titular poderá residir fora da comarca, desde que haja autorização do Tribunal.

16.12. Julgamento de juízes e de membros do Ministério Público

Os juízes Estaduais e do Distrito Federal serão julgados pelos respectivos Tribunais de Justiça, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça Eleitoral.

É também do Tribunal de Justiça a competência para julgar os membros do Ministério Público Estadual nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça Eleitoral.

De outro lado, a questão não é tão simples quando envolver os membros do Ministério Público da União - MPU. Inicialmente, lembramos que o MPU possui quatro ramos, a saber: MP Federal; MP do Trabalho; MP Militar; e MP do Distrito Federal e dos Territórios.

Vejamos as regras:

1. O PGR será julgado, nos crimes comuns, pelo STF e, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado. 2. Os membros do MPU que atuem perante Tribunais (de 2ª instância ou superiores) serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo STJ. 3. Os membros do MPU que atuam na primeira instância serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo respectivo TRF. 4. Os membros do MPDFT são julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo TRF, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

312

Para elucidar a questão utilizaremos o seguinte quadro esquemático:

Foro para julgamento de membros do Ministério Público

Ministério Público Estadual Ministério Público da União

PGJ

Em crime comum TJ

PGR

Em crime comum STF

Em crime de responsabilidade

TJ313


Senado Federal

Se atuar em 2ª instância TJ, exceto crime eleitoral Se atuar em tribunal

(2ª instância ou superior) STJ

Se atuar em 1ª instância TJ, exceto crime eleitoral Se atuar na 1ª instância TRF, exceto crime eleitoral

16.13. Juizados Especiais

Reza o art. 98, I, da CF/88 que a União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão Juizados Especiais, promovidos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a

312

RE 418.852/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 10.3.2006. 313

ADI 541/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, DJe de 6.9.2007.


201

conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

Os popularmente conhecidos ‗juizados de pequenas causas‘ – na verdade, juizados especiais – estão inseridos na estrutura dos Tribunais de Justiça (TJ) e dos Tribunais Regionais Federais (TRF). Eles surgiram com o claro intuito de resolver as causas de menor complexidade de maneira mais célere.

Nesse contexto, eventual recurso contra a decisão proferida pelos juizados especiais deve ser encaminhado à Turma Recursal, que é composta por três juízes de primeiro grau. Note-se que na turma recursal não há Desembargadores e, na linha do entendimento do STF, elas não são consideradas Tribunais.314

Na visão da Suprema Corte, ―o ato de composição das Turmas recursais não caracteriza promoção de magistrado para outra entrância ou mesmo de remoção, porém de mera designação para integrar órgão de primeiro grau, não se impondo, portanto, a observância dos critérios de merecimento ou antiguidade. Nessa linha, a definição dos critérios para composição da Turma recursal é ato interna corporis do respectivo Tribunal‖.315

Como regra geral, a decisão proferida pelas turmas recursais será irrecorrível. No entanto, havendo violação à CF/88, caberá recurso extraordinário, endereço ao STF. Há também a possibilidade de impetração de habeas corpus e mandado de segurança, que serão julgados pelo respectivo TJ ou TRF.316

Mesmo que violada a legislação federal não será cabível a interposição de recurso especial contra decisão de turmas recursais. Essa observação é importante, pois se costuma fazer um paralelo entre o recurso extraordinário (RE) e o recurso especial (RESP), sendo o primeiro julgado pelo STF – guardião da Constituição –, enquanto o último é da competência do STJ – guardião da lei federal.

Uma pergunta: decisão de turma recursal de juizado especial que contrarie o entendimento do STJ pode ser combatida através de algum recurso?

Nesse caso, deve ser feita a seguinte diferenciação:

1 decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial federal: a Lei nº

10.259/01, que trata dos juizados especiais federais, criou a Turma de Uniformização de Jurisprudência. Ela pode ser acionada quando a decisão contrariar a jurisprudência do STJ.

E contra a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização – TNU – caberá a provocação do Superior Tribunal de Justiça, através do incidente de uniformização.

2 decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial estadual: a lei dos

juizados especiais estaduais – Lei nº 9.099/95 – não prevê a existência de turma de uniformização de jurisprudência. Em razão disso, não haveria como se combater a decisão proferida pela turma recursal (ressalvado, como visto, o cabimento do recurso extraordinário por violação à Constituição ou a impetração do HC e do MS).

Em decorrência dessa inexistência de recurso, o STF firmou a compreensão de que, se a decisão de turma recursal de juizado especial estadual contrariar a jurisprudência do STJ, será cabível reclamação para este tribunal (STJ).

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO ÀS CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAÇÃO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO EXCEPCIONAL

ENQUANTO NÃO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O ÓRGÃO UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do recurso extraordinário interposto pela embargante, o Plenário desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concluído: que constitui questão infraconstitucional a discriminação dos pulsos telefônicos excedentes nas contas telefônicas; que compete à Justiça Estadual a sua apreciação; e que é possível o julgamento da referida matéria

314

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29.10.2009. 315

MS 28.254-AgR/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.4.2011. 316

Encontra-se superada a Súmula 690/STF, que previa a competência do STF para o julgamento de HC ou MS impetrados contra as turmas recursais.


202

no âmbito dos juizados em virtude da ausência de complexidade probatória. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No âmbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser acionada quando a decisão da turma recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4. Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional.

317

Da ementa acima transcrita é possível extrair a compreensão de que o cabimento da reclamação é excepcional. Além disso, só se permite o manejo da reclamação enquanto não for criada lei prevendo a turma de uniformização no âmbito dos juizados especiais estaduais.

Para regulamentar essa nova hipótese de cabimento da reclamação, o STJ editou a Resolução nº 12/2009, que, em seu artigo 1º, assim preceitua:

Art. 1º. As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo.

Destacamos, outrossim, que dentro da ideia de menor complexidade não se insere o julgamento relativo a pedidos de indenização decorrentes das consequências danosas advindas do cigarro.318

Em outro julgado, o Plenário do Supremo Tribunal assentou a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/STF, regra que afasta da incidência dos juizados especiais o julgamento de crimes ou contravenções penais cometidos mediante violência doméstica contra a mulher.319

16.14. Autonomia administrativa, financeira e orçamentária dos Tribunais

De acordo com a CF/88, cada Tribunal deve: a) elaborar seu regimento interno e eleger seus órgãos diretivos; b) prover os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; c) propor a criação de novas varas; e d) prover, por concurso público, os cargos necessários à administração da Justiça (Ex.: Analista, técnico), exceto os de confiança – que não precisam de concurso.

O STF, os Tribunais Superiores e os Tribunais de Justiça devem propor ao Legislativo: a) a alteração do número de membros dos Tribunais inferiores; b) a criação de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares, em como a fixação de subsídio de seus membros e dos juízes; c) a criação ou extinção dos Tribunais inferiores; e d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;

Trata-se de iniciativa privativa de lei. Assim, não cabe aos outros Poderes dar início ao processo legislativo nas matérias acima listadas. Além disso, não se permite que emenda parlamentar que provoque aumento de despesa em projeto de iniciativa do Poder Judiciário320 ou mesmo do Ministério Público.321

317

RE 571.572-ED/BA, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 27.11.2009. 318

RE 537.427/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 17.8.2011. 319

HC 106.212/MS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 13.6.2011. 320

ADI 4.062-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008. 321

ADI 4.075-MC/SC, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.6.2008.


203

Anote-se que a jurisprudência do STF entende ser possível a especialização de varas também através de resolução do Tribunal de Justiça – e não apenas por meio de lei.

Confira-se:

O Poder Judiciário tem competência para dispor sobre especialização de varas, porque é matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais. O tema referente à organização judiciária não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei, eis que depende da integração dos critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. A leitura interpretativa do disposto no art. 96, I, a e d, II, d, da CF, admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação do tribunal de justiça, desde que não haja impacto orçamentário, eis que houve simples alteração promovida administrativamente, constitucionalmente admitida, visando a uma melhor prestação da tutela

jurisdicional, de natureza especializada.322

Os Tribunais elaborarão as propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

Para facilitar a compreensão do tema, valemo-nos deste quadro esquemático:

Encaminhamento de propostas orçamentárias

No âmbito da União No âmbito dos Estados, DF e Territórios

Compete ao Presidente do STF e dos Tribunais Superiores, com aprovação dos respectivos Tribunais.

Compete ao Presidente do Tribunal de Justiça, com aprovação dos respectivos Tribunais.

Se os órgãos responsáveis não encaminharem as propostas dentro do prazo estabelecido na LDO, o Poder Executivo considerará os valores aprovados na LDO vigente. Ou seja: vai repetir para o ano seguinte os valores repassados no ano

corrente.

Se proposta orçamentária for encaminhada em desacordo com limites da LDO, o Poder Executivo poderá ajustar valores.

Não pode haver realização de despesas nem assunção (assumir) obrigações que extrapolem limites da LDO. Exceção: se

houver abertura de créditos suplementares ou especiais.

16.15. Precatórios

Podemos conceituar, de maneira resumida, que precatório é o meio utilizado para se cobrar um débito do Poder Público – Fazenda Federal, Estadual ou Municipal –, decorrente de decisão judicial.

A partir das alterações trazidas pela EC 62/09, fruto da denominada PEC dos Precatórios –também conhecida de ‗PEC do calote‘ –, o artigo 100 da CF/88 trata a questão dos precatórios nesse sentido:

O pagamento dos débitos do Poder Públicos provenientes de decisões judiciais deve obedecer à ordem cronológica de apresentação dos precatórios, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Em outras palavras, é proibido ‗furar a fila‘.

Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no parágrafo seguinte.

Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei como requisição de pequeno valor – RPV –, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

322

HC 91.024/RN, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 22.8.2008.


204

Não se submetem à ordem cronológica de apresentação (não precisam entrar na fila) os pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor – RPV – que as Fazendas Públicas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Cada uma das entidades de direito público poderá fixar valores distintos para as chamadas RPV. Entretanto, a CF/88 garante que o valor mínimo será igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

A Súmula Vinculante nº 17 preceitua que durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Ou seja, caso o precatório seja pago dentro do prazo constitucional especificado no parágrafo anterior, não dever o Estado pagar juros.

A organização da fila dos precatórios fica a cargo do Presidente do Tribunal. Caso ele, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

Em outras palavras, a pessoa não pode receber um pouco por RPV (sem fila) e o restante por precatório.

No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no parágrafo anterior.

É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor. Entretanto, em caso de cessão não se fala em observâncias às regras mais benéficas (de idade; de doença e de RPV).

A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.

Ressaltamos, por fim, que ―pessoa jurídica de direito privado não possui qualquer privilégio processual na execução em que seja devedora, não se lhe aplicando o art. 100, caput, da Lei Fundamental‖.323 Por essa razão, decidiu a Suprema Corte que ―o regime de execução por precatórios não se aplica às Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A – Eletronorte‖.324

16.16. Supremo Tribunal Federal

323

RE 382.380-AgR/GO, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10.9.2010. 324

RE 599.628/DF, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 25.5.2011.


205

O STF é composto por 11 Ministros, escolhidos livremente pelo Presidente da República entre brasileiros natos maiores de 35 e menores de 65 anos, os quais possuir notório saber jurídico e reputação ilibada.

Note-se que não há a formação de lista para o preenchimento de vaga do STF. Por força da aplicação da regra dos freios e contrapesos (checks and balances) o nome indicado pelo Presidente da República deverá ser aprovado pelo voto de maioria absoluta do Senado Federal.

É certo que o STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário, tem a missão de ser o guardião da Constituição Federal. A ele cabe interpretar a norma constitucional, dando-lhe os contornos e os limites.

Também em decorrência disso, fará o controle concentrado de constitucionalidade quando a ofensa se direcionar à Constituição Federal. Tratando-se, no entanto, de afronta à Constituição Estadual, caberá ao Tribunal de Justiça realizar o referido controle.

Antes de verificarmos o rol de competências originárias e recursais do Supremo Tribunal salientamos que elas deverão ser interpretadas restritivamente, de modo a evitar um excessivo alargamento das atribuições daquela Corte.

Além disso, uma observação: nas competências originárias o processo já se inicia diretamente no Tribunal, ao passo que nas competências recursais, o feito vem de outros órgãos – seja um juiz de primeiro grau, seja outro Tribunal hierarquicamente inferior.

16.16.1. Competência originária

Cabe ao STF, processar e julgar, originariamente:

I - as ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo federal;

Veja-se que o cabimento de ADI não abrange o questionamento de leis municipais (ou distritais de conteúdo municipal). A ADC tem o espectro ainda mais restrito, pois não poderá ser utilizada quando a norma questionada for estadual, distrital ou municipal.

Além dessas duas ações (ADI e ADC) o controle concentrado também pode ser viabilizado através da arguição por descumprimento a preceito fundamental (ADPF). Essa última ação, ao contrário das demais, permite o questionamento também de normas municipais, abrangendo, inclusive, os atos normativos anteriores à própria Constituição.

Para mais esclarecimentos, remetemos o colega estudante ao capítulo referente ao controle de constitucionalidade, no qual a matéria será abordada em maior amplitude.

II - nas infrações penais comuns:

a Presidente da República;

b Vice-Presidente;

c membros do Congresso Nacional (Senadores e Deputados Federais);

d seus próprios Ministros (do STF);

e Procurador-Geral da República (PGR).

Encontram-se abrangidos pela expressão ‗infrações penais comuns‘ os crimes eleitorais, militares ou as contravenções.325

Ao estudarmos os capítulos referentes ao Poder Legislativo e Executivos, vimos que o julgamento do Presidente, do Vice-Presidente e dos Ministros de Estado depende, num primeiro momento, de autorização de 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados.

Tratando-se de infrações penais comuns, o julgamento caberá ao STF. De outro lado, será o Senado o órgão responsável para julgar os crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente, pelo Vice-Presidente, pelos Ministros do STF e pelo PGR.

325

Rcl 500/PB, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 115.9.1995.


206

Vale lembrar que parlamentares não praticam crime de responsabilidade. Em relação a eles, cogita-se o cometimento de quebra de decoro.

III - nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade:

a Ministros de Estado;

b Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica (salvo nos crimes de responsabilidade

conexos com o Presidente da República, em que a competência para apurar será do Senado Federal);

c membros dos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM);

d membros do TCU;

e chefes de missão diplomática de caráter permanente.

É de ver que as autoridades acima listadas responderão perante o STF tanto nas infrações penais comuns quanto no crime de responsabilidade.

No tocante aos Ministros de Estado, algumas observações devem ser feitas: a) se o crime de responsabilidade for praticado em conexão com o Presidente ou Vice-Presidente da República, os Ministros Serão julgados pelo Senado Federal e não pelo STF; b) equiparam-se a Ministro de Estado o Presidente do Banco Central, o Controlador-Geral da União (CGU) e o Advogado-Geral da União (AGU).

Destaque-se que o AGU, embora seja equiparado a Ministro de Estado, possui duas importantes distinções: a idade mínima para ocupar o cargo é de 35 anos, enquanto para os outros Ministros exige-se o mínimo de 21 anos. Além disso, no crime de responsabilidade, estando ou não em conexão com o Presidente, o AGU será julgado pelo Senado Federal. Daí ele ser chamado por alguns de ―Super Ministro”.

IV - o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas anteriormente listadas e o mandado de segurança e habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado, do TCU, do PGR e do próprio STF; V - os litígios (disputa processual) entre Estado estrangeiro ou organismo internacional vs União, Estados, DF e Territórios;

Chamamos atenção para o seguinte: se o conflito envolver município ou pessoa domiciliada no país vs Estado estrangeiro ou organismo internacional, a competência para julgamento será do juiz federal de 1ª instância – art. 109 da CF/88.

E o recurso cabível contra a decisão proferida por esse juiz federal será julgado pelo STJ – recurso ordinário, previsto no art. 105, II, da CF/88.

VI - as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o DF, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da Administração Indireta;

Esse é o chamado conflito federativo. Ao estudarmos os remédios constitucionais, vimos que, em regra, não há foro especial para o julgamento de ação popular.

Entretanto, especificamos naquela ocasião que se a ação popular versasse sobre conflito federativo (Ex.: União x Estado; Estado x Estado; Estado x DF), a competência para julgamento seria do STF, originariamente. Foi o que aconteceu, a título de exemplo, com o processo envolvendo a demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol326, conflito que envolvia a União e o Estado de Roraima.

VII - extradição solicitada por Estado estrangeiro.

O julgamento de extradição compete ao STF. Destacamos que a EC 45/04 promoveu uma alteração na competência para o julgamento de homologação de sentença estrangeira e para a concessão de exequatur. Esses feitos passaram a ser julgados pelo STJ.

326

PET 3.388/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJe de 25.9.2009.


207

VIII - o habeas corpus, quando a autoridade coatora (impetrado) for Tribunal Superior ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF; IX - a revisão criminal e a ação rescisória de seus próprios julgados.

Cada Tribunal julga suas próprias revisões criminais, ações rescisórias, mandados de segurança e habeas data. Se serve o ditado popular, ―roupa suja se lava em casa‖.

Nessa ordem de ideias, uma ação rescisória contra decisão do STJ será julgada pelo próprio STJ. Um mandado de segurança contra ato do TSE deve ser julgado por esse Tribunal etc.

X - a reclamação para a preservação de sua competência;

Reclamação é utilizada quando uma ordem dada pelo Tribunal a favor de alguém não está sendo cumprida.

Sobre o tema, veja-se que se for descumprido, por exemplo, o disposto em uma súmula vinculante, poderá a parte prejudicada ajuizar reclamação diretamente no STF.

XI - a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; XII - os conflitos de competência entre o STJ e quaisquer Tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro Tribunal;

Conflito de competência acontece quando dois juízos se declaram ao mesmo tempo competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para o julgamento da causa.

Sobre a resolução de conflito de competência – matéria frequente nas provas preambulares – orientamos os estudantes a seguir estas diretrizes:

1ª A regra básica para resolução de conflito de competência é encarar o Poder Judiciário como

uma grande família.

2ª O grande patriarca seria o STF. Ele só será incomodado se o conflito envolver um de ‗seus

filhos‘, ou seja um Tribunal Superior. Ex.: conflito entre TST x STJ; STJ x TRT; TRE x STM etc.

3ª Entre ‗pai e filho‘ não há conflito, pois quem manda é o pai... Assim, não existe conflito, por

exemplo, entre STF x STJ; TST x TRT; TSE x TRE; STJ x TJ; STJ x TRF...

4ª Quando o conflito envolver ‗irmãos‘, o pai será chamado. Desse modo, conflito entre TJGO x

TJSP é resolvido pelo STJ; entre TRE/MG x TRE/DF é resolvido pelo TSE; entre TRF/1ª Região x TRF/2ª Região é resolvido pelo STJ.

5ª Se conflito envolver ‗filhos de pais diferentes‘ – primos ou tio/sobrinho –, a competência será

do STJ. Desse modo, conflito entre TJ x TRE; TRT x TRF; JD x JF; Juiz do trabalho x Juiz Federal; TRF x JT; TRT x JE; TRE x JD serão todos resolvidos pelo STJ.

6ª Conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz de Juizado Especial Federal deve ser

resolvido pelo TRF e não mais pelo STJ.327

O mesmo raciocínio se aplica na esfera estadual. Assim, conflito entre Juiz Estadual x Juiz de Juizado Especial Estadual será dirimido pelo respectivo TJ.

7ª O CNJ nunca não resolve conflito de competência.

Após analisarmos esse ―rigoroso critério científico‖, concluímos que o STF somente resolve conflitos de competência que envolvam um Tribunal Superior.

Acrescentamos, outrossim, que é da Suprema Corte a competência para solucionar conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.

Nesse sentido:

COMPETÊNCIA - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL VERSUS MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.

328

327

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.10.2009. 328

Pet 3.528/BA, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 3.3.2006.


208

XIII - o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas dessas Casas legislativas, do TCU, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio STF. XIV - as ações contra o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Dissemos linhas atrás que em ação popular, via de regra, não há foro especial. Em consequência, uma ação popular – ou uma ação civil pública – ajuizada contra um desses conselhos deverá ser julgada perante o Juiz Federal.

16.16.2. Competência recursal

Dentro da competência recursal, a ação se iniciou em outro local – ex.: Tribunal Superior e chegou ao STF.

Lembramos que, em determinadas hipóteses, poderá o processo se iniciar perante um juízo de 1ª instância e ―subir direto‖ para o STF.

Dentro da competência recursal, caberá ao STF julgar recursos extraordinários e recursos ordinários. Os recursos especiais e os recursos de revista serão julgados, respectivamente, pelo STJ e pelo TST.

16.16.2.1. Recurso ordinário (RO)

Cabe ao STF julgar, em recurso ordinário (RO):

I - os habeas corpus (HC), mandados de segurança (MS), habeas data (HD) e os mandados de injunção (MI) decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Verifique-se que o único remédio constitucional não listado acima é a ação popular. De outro lado, alertamos aos estudantes que o cabimento de recurso ordinário quando diante de remédio constitucional fica restrito à hipótese de a decisão ter sido denegada.

Nesse contexto, caso, por exemplo, o STJ conceda um habeas corpus não será cabível o manejo do recurso ordinário. Poderá a parte prejudicada, nessa hipótese, interpor recurso extraordinário (RE) caso se preencha uma das hipóteses previstas no art. 102, III, do texto constitucional.

II - o crime político.

O julgamento de crimes políticos se inicia perante a Justiça Federal de 1º grau – art. 109 da CF/88. Eventual recurso – no caso, o recurso ordinário – será julgado diretamente pelo STF, não passando pelo TRF ou pelo STJ.

16.16.2.2. Recurso extraordinário (RE)

Cabe ao STF julgar, em recurso extraordinário (RE), as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

I - contrariar dispositivo da Constituição Federal; II - declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; III - julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; IV - julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Essa última hipótese, que até a EC 45/04 estava inserida na competência do STJ, é a que

suscita mais questionamentos nas provas de concursos públicos.

Com efeito, havendo menção à Constituição Federal o aluno facilmente identifica tratar-se de competência do STF, já que esse Tribunal é o guardião de nossa Carta Magna.


209

Na hipótese de nº 4, no entanto, não se faz menção à Constituição. Ao contrário, menciona-se lei local e lei federal, o que poderia direcionar o candidato a dizer que essa competência é do STJ (guardião da lei federal).

Alertamos, no entanto, que o confronto entre lei local vs lei federal indica estarmos diante de invasão de competência por um ente federado. Assim, a norma elaborada por um deles será inconstitucional. Daí se explica o cabimento do recurso extraordinário (RE) e não do recurso especial (RESP).

16.16.3. Repercussão geral

A partir da EC nº 45/04 foi criado um novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário: a parte recorrente precisa demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.

Esse mecanismo serve de filtro, evitando que o STF julgue processos que não tenham importância (os famosos casos de briga de vizinhos por conta de papagaio, entre outros...).

O instituto da repercussão geral foi regulamentado pela Lei nº 11.418/06 e se encontra inserido nos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil.

O advento do instituto da repercussão geral, aliado à evolução da jurisprudência do STF, tem conduzido parte da doutrina a defender uma objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Em outras palavras, fala-se em uma aproximação entre os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte nos controles difuso e concentrado.

16.16.4. Súmulas vinculantes

As súmulas são orientações que os Tribunais dão a respeito do que entendem a respeito de determinadas matérias. Em regra, elas não possuem força vinculante, ou seja, não obrigam a que os outros Tribunais sigam o mesmo posicionamento.

A EC 45/04, acrescentando o art. 103-A à CF/88, previu a chamada súmula vinculante, instituto que guarda semelhança ao ―stare decisis‖ do direito norteamericano.

O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros – oito ministros –, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ressalte-se que o próprio STF poderá revisar ou cancelar a Súmula Vinculante, seja de ofício, seja mediante provocação. O quorum também será qualificado, ou seja, 8 (oito) Ministros.

Essa espécie de súmula vinculará todo o Poder Executivo, todo o Poder Judiciário – exceto o próprio STF – e também o Poder Legislativo quando atuar fora da função típica de legislar.

Com efeito, nada impede que o Legislativo Federal aprove uma norma que acabe por contrariar a orientação contida na súmula vinculante. Entendimento contrário violaria o princípio da separação dos poderes.

Ressaltamos que, nas funções atípicas – ex.: administrar – o Legislativo também deverá seguir as regras previstas na súmula.

A título de exemplo, veremos que a Súmula Vinculante nº 13 proíbe o chamado nepotismo, que seria a contratação de parentes para cargos públicos. Essa norma se estende também ao Legislativo. Assim, não pode um deputado federal empregar um neto em seu gabinete.

Regulamentando o texto constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 11.417/06. Ela amplia o rol dos legitimados para a propositura, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante.

A propósito, confira-se o art. 3º dessa lei:

Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula

vinculante: I - o Presidente da República;


210

II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

Salientamos que no texto constitucional esse rol de legitimados é mais restrito, abrangendo aqueles que podem ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade (Presidente da República; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Procurador-Geral da República; Governadores de Estado ou Distrito Federal; Mesa da Assembleia ou da Câmara Legislativa; partido político com representação no Congresso Nacional; Conselho Federal da OAB; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional).

O entendimento prevalente na doutrina e no âmbito da Suprema Corte é no sentido de não ser cabível o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI ou ADPF – contra súmulas, mesmo que vinculantes.329 Isso porque os legitimados para o ajuizamento da ADI poderiam propor a revisão ou o cancelamento do enunciado. Afasta-se, de igual modo, o cabimento de recurso extraordinário (RE).330

Ao final desta obra, elencamos as súmulas vinculantes até então editadas e fazemos alguns comentários, os quais julgamos de especial importância para a realização das provas preambulares.

16.16.5. Conselho Nacional de Justiça

Criado pela EC 45/04, o CNJ é competente para fazer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, além de zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Assim, ele pode atuar, por exemplo, zelando pelo bom andamento de concursos públicos destinados ao ingresso na carreira da Magistratura.331

Na visão da Suprema Corte, o CNJ é órgão de controle interno do Poder Judiciário, mas estão fora de suas competências o próprio STF, bem assim seus Ministros.

De outro giro, não se lhe foi dada competência para fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional proferidos por Magistrados e Tribunais em geral.

Nesse sentido:

O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura – excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio STF e seus ministros (ADI 3.367/DF) –, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus conselheiros ou, ainda, do corregedor nacional de justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, razão pela qual se mostra arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do corregedor nacional de justiça que, agindo ultra vires, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança.

332

329

ADPF 147-AgR/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8.4.2011. 330

Pet 4.556-AgR/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 21.8.2009. 331

MS 26.163/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5.9.2008. 332

MS 28.611-MC-AgR/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 1º.4.2011.

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363371


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Também não lhe é permitido apreciar a constitucionalidade de atos administrativos, mas somente sua legalidade.333

Ele é composto de 15 membros, sendo: 9 deles integrantes do Poder Judiciário; 2 membros do Ministério Público; 2 representantes da OAB; 1 cidadão indicado pela Câmara; e 1 cidadão indicado pelo Senado.

A redação dada pela EC 61/09 especificou que o Conselho será presidido pelo Presidente do STF. No texto anterior, fala-se que um dos integrantes seria indicado pelo STF, mas não especificava quem. Houve também a expressa previsão de que, em suas ausências, o presidente será substituído pelo Vice-Presidente do STF.

Outra inovação trazida pela EC 61/09 foi a retirada dos limites etários exigidos para a participação no CNJ. Agora, não há mais idade mínima ou máxima, antes fixadas respectivamente em 35 e 66 anos.

Caberá ao Ministro indicado pelo STJ a função de Corregedor do CNJ. Durante o exercício do mandato, esse Ministro não participa da distribuição de processos no Tribunal.

Cada membro exercerá mandato de 2 anos, admitida uma recondução. Fica de fora dessa regra o Presidente. Isso porque ele exercerá o cargo enquanto permanecer na Presidência do STF, seja qual for o prazo.

Há também a previsão de que o PGR e o Presidente do Conselho Federal da OAB oficiarão perante o STF. A ausência de uma dessas autoridades, no entanto, não invalida as decisões proferidas.334

Vejamos a composição de maneira detalhada:

Composição do CNJ

01 Presidente do STF presidirá o Conselho

01 Ministro do STJ atuará como Corregedor indicado pelo STJ

01 Ministro do TST indicado pelo TST

01 Desembargador de TJ indicado pelo STF

01 Juiz estadual (1ª instância)

01 Juiz de TRF (2ª instância) indicado pelo STJ

01 Juiz federal

01 Juiz de TRT (2ª instância) indicado pelo TST

01 Juiz do Trabalho

01 Membro do MPU indicado pelo PGR

01 Membro do MP dos Estados, escolhido dentre os indicados pelo órgão competente de cada MP estadual

escolhido pelo PGR

02 Advogados indicados pelo Conselho Federal da

OAB

02 Cidadãos (notório saber jurídico + reputação ilibada)

indicados:

1 pelo Senado Federal

1 pela Câmara dos Deputados

16.17. Superior Tribunal de Justiça

O STJ foi criado pela Constituição de 1988, nascendo da necessidade de desafogar o STF, que antes era competente para cuidar tanto da matéria constitucional, quanto da infraconstitucional.

Sua missão principal é zelar pela correta aplicação da legislação federal e evitar decisões conflitantes entre os Tribunais de todo o Brasil.

Assim, se o STF é o guardião da Constituição Federal, podemos dizer que o STJ é o guardião da lei federal.

333

MS 28.872-AgR/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.3.2011. 334

MS 25.879-AgR/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8.9.2006.


212

16.17.1. Composição

O artigo 104 da CF/88 estabelece que o STJ será composto de no mínimo 33 ministros, o que implica dizer: o número pode ser ampliado, por meio de lei ordinária.

A escolha de seus membros obedecerá estas diretrizes

- um terço entre desembargadores dos Tribunais de Justiça (magistrados que atuam na 2ª instância da justiça comum estadual);

- um terço entre juízes dos Tribunais Regionais Federais (magistrados que atuam 2ª instância da justiça comum federal);

- um terço, em partes iguais, entre advogados e membros do Ministério Público - MP, alternadamente.

Levando em conta que atualmente a fração de 1/3 representa o número de 11 ministros, não é correto dizer que o STJ terá, necessariamente, 1/6 de membros do MP e 1/6 de membros da OAB.

A questão é resolvida da seguinte forma: uma hora há 6 membros do MP e 5 advogados; outra hora essa lógica se inverte, havendo 6 advogados e 5 membros do MP.

Quando a vaga for de Ministro oriundo do TJ ou TRF, os Ministros do STJ (Tribunal Pleno) elaborarão uma lista contendo o nome de 3 candidatos (lista tríplice) e encaminharão ao Presidente da República, para que ele escolha um dos nomes;

Quando a vaga for de ministro oriundo do MP ou OAB, o órgão da respectiva classe elaborará uma lista contendo o nome de 6 candidatos (lista sêxtupla), que será enviada ao STJ. A partir daí, os Ministros do STJ (Tribunal Pleno) escolherão 3 nomes dessa lista e encaminharão essa nova lista (agora tríplice) ao Presidente da República, para que ele escolha um dos nomes.

Após escolher o nome, o Presidente submete-o ao Senado, para que este possa aprovar/desaprovar a escolha. Para ser aprovado, o candidato deve obter voto favorável da maioria absoluta dos membros do Senado. Lembramos que antes da EC 45/04 essa maioria era simples.

Uma indagação: pode o STJ não escolher nenhum dos nomes constantes na lista encaminhada pelo órgão de classe?

É certo que, recebida a lista sêxtupla advinda do órgão de origem – MP ou OAB –, o STJ deverá proceder à votação, tal qual asseverado linhas atrás. Pode, no entanto, acontecer de nenhum dos candidatos receber a maioria absoluta de votos, ocasião em que a lista será devolvida ao respectivo órgão.

Em determinado julgado, envolvendo lista sêxtupla encaminhada pela OAB, tal situação ocorreu. Durante a votação, vários ministros votaram em branco. Ao receber a comunicação de não-escolha, a OAB impetrou mandado de segurança, alegando possuir direito líquido e certo ao conhecimento das razões que conduziram à rejeição dos candidatos.

Ao julgar esse mandado de segurança, a Corte Especial do STJ denegou a ordem, firmando a compreensão da inexistência de direito líquido e certo. Salientou-se que a votação dos ministros era sigilosa e baseada na livre convicção dos ministros.335 Irresignada, a OAB interpôs recurso ordinário, improvido pelo STF.336

É bastante extensa a competência do STJ. Ele detém tanto competência originária – as ações tem início naquela Corte –, quanto competência recursal. Vejamos as regras previstas no art. 105 da CF/88.


No inciso I do artigo 105, a CF/88 diz competir originariamente ao STJ processar e julgar:

I - nos crimes comuns, os governadores dos estados e do DF;

335

MS 13.532/DF, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJe de 22.10.2008. 336

RMS 27.920/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 4.12.2009.


213

Assim como fora asseverado em relação às competências originárias do STF, a expressão ―crimes comuns‖ também alcança as contravenções penais, os crimes eleitorais e militares.337

Note-se que a competência desse Tribunal não se estende para o julgamento de crimes comuns praticados por Vice-Governador. Essa autoridade será julgado pelo Tribunal de Justiça, ainda que tenha praticado a infração quando estava no exercício (interino) do cargo de Governador.

Nesse sentido:

RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL PRIVADA MOVIDA CONTRA VICE-GOVERNADORA. CRIME DE CALÚNIA. ALEGADO EXERCÍCIO DA GOVERNADORIA DO ESTADO NA ÉPOCA DOS FATOS. ARTIGO 105, I, "A", DA CONSTITUIÇÃO. A prerrogativa de foro do Superior Tribunal de Justiça para, originariamente, processar e julgar nos crimes comuns os Governadores de Estado não se estende aos Vice-Governadores ainda que a prática delituosa tenha ocorrido quando, por motivo de viagem do titular do cargo, estivesse o Vice-Governador em exercício interino das funções de Governador. Reclamação improcedente.

338

Nos crimes de responsabilidade, os Governadores são julgados por um Tribunal Especial, formado nos moldes do art. 78, § 3º, da Lei nº 1.079/50, que dispõe: ―... o julgamento será proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita - a dos membros dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembleia; a dos desembargadores, mediante sorteio‖.

Segundo o STF, inserem-se na competência privativa da União – por envolver direito processual penal – as normas relativas ao julgamento de Governadores. Assim, é inconstitucional a Constituição Estadual, na parte em que regula tal matéria.

A esse respeito, a Suprema Corte editou a Súmula 722 que dispõe:

São de competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

Ao comentarmos as competências privativas da Câmara dos Deputados – art. 51 da CF/88

– vimos que àquela Casa compete autorizar a abertura de processos contra o Presidente e Vice-Presidente da República e também contra os Ministros de Estado.

Na linha da jurisprudência do STF, essa necessidade de autorização é também extensível aos julgamentos relacionados aos chefes do Executivo Estadual e Distrital.

Com efeito, entende a Suprema Corte que a abertura de processo contra o Governador há de ser precedida de autorização de 2/3 da Assembleia ou da Câmara Legislativa.339

No entanto, alerte-se para o fato de que a prisão do governador não dependerá de autorização do legislativo estadual (ou distrital).

Nesse sentido:

PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - INQUÉRITO - LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito.

340

II - nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os desembargadores dos TJs e os membros dos Tribunais de 2ª instância (TRF, TRT e TRE); III - nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros de Tribunais de Contas Estaduais, Municipais e Distrital;

337

Rp 15/SP, Relator Ministro Dias Trindade, DJ de 16.3.1992. 338

Rcl 980/AP, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJ de 7.4.2003. 339

HC 80.511/MG, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 14.9.2001. 340

HC 102.732/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 7.5.2010.


214

Ressaltamos que os membros do TCU são julgados pelo STF tanto por crimes comuns quanto nos crimes de responsabilidade.

IV - nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros do MPU que atuem perante Tribunais (2ª instância e Tribunais Superiores);

É do Tribunal de Justiça a competência para julgar os membros do Ministério Público Estadual nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da justiça Eleitoral.


Vejamos as regras:

1. O PGR será julgado, nos crimes comuns, pelo STF e, nos crimes de responsabilidade, pelo Senado. 2. Os membros do MPU que atuem perante Tribunais (de 2ª instância ou superiores) serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo STJ. 3. Os membros do MPU que atuam na primeira instância serão julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo respectivo TRF. 4. Os membros do MPDFT são julgados, nos crimes comuns + responsabilidade, pelo TRF, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.341




PGJ

Em crime comum TJ

PGR

Em crime comum STF


TJ342


Senado Federal




V - os habeas corpus quando o coator ou paciente for Governador, Desembargador de TJ, membros do TCE, TCDF, TRF, TRT, TRE, Conselho ou TCM, e os do MPU que oficiem perante tribunais, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

ATENÇÃO: se o Ministro de Estado ou Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica forem os pacientes – ou seja, se forem eles que estiverem sofrendo violação ao direito de locomoção –, a competência para julgar o HC será do STF.

VI - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, de Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica ou do próprio STJ;

Não é do STJ a competência para julgar mandado de segurança contra ato de órgão colegiado que seja presidido por Ministro de Estado.

Nesse sentido:

O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado.

341


ADI 541/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, DJe de 6.9.2007.


215

VII - os conflitos de competência entre quaisquer Tribunais, bem como entre Tribunal e juízes a ele não vinculados, e entre juízes vinculados a Tribunais diversos;

Conflito de competência acontece quando dois juízos se declaram ao mesmo tempo competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para o julgamento da causa.

Sobre a resolução de conflito de competência – matéria frequente nas provas preambulares – orientamos os estudantes a seguir estas diretrizes:

1ª A regra básica para resolução de conflito de competência é encarar o Poder Judiciário como

uma grande família.

2ª O grande patriarca seria o STF. Ele só será incomodado se o conflito envolver um de ‗seus

filhos‘, ou seja um Tribunal Superior. Ex.: conflito entre TST x STJ; STJ x TRT; TRE x STM etc.

3ª Entre ‗pai e filho‘ não há conflito, pois quem manda é o pai... Assim, não existe conflito, por

exemplo, entre STF x STJ; TST x TRT; TSE x TRE; STJ x TJ; STJ x TRF...

4ª Quando o conflito envolver ‗irmãos‘, o pai será chamado. Desse modo, conflito entre TJGO x

TJSP é resolvido pelo STJ; entre TRE/MG x TRE/DF é resolvido pelo TSE; entre TRF/1ª Região x TRF/2ª Região é resolvido pelo STJ.

5ª Se conflito envolver ‗filhos de pais diferentes‘ – primos ou tio/sobrinho –, a competência será

do STJ. Desse modo, conflito entre TJ x TRE; TRT x TRF; JD x JF; Juiz do trabalho x Juiz Federal; TRF x JT; TRT x JE; TRE x JD serão todos resolvidos pelo STJ.

6ª Conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz de Juizado Especial Federal deve ser

resolvido pelo TRF e não mais pelo STJ.343

O mesmo raciocínio se aplica na esfera estadual. Assim, conflito entre Juiz Estadual x Juiz de Juizado Especial Estadual será dirimido pelo respectivo TJ.

7ª O CNJ nunca não resolve conflito de competência.

Após analisarmos esse ―rigoroso critério científico‖, concluímos que, em regra, a resolução de conflito de competência caberá ao STJ – ver 4ª e 5ª diretrizes.

VIII - as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;

Revisão criminal é uma ação que o réu pode ajuizar, para lhe beneficiar, após o trânsito em julgado da condenação;

Ação rescisória é uma ação que pode ser ajuizada após o trânsito em julgado da ação (em matérias que não a criminal);

Em regra, cada Tribunal julga suas as revisões criminais ou ações rescisórias contra seus julgados. Assim, por exemplo, quem julga ação rescisória contra decisão do TJ é o próprio TJ; contra decisão do STF, é o próprio STF.

IX - a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur;

Essas competências, até a EC 45/04, pertenciam ao STF. Homologar sentença estrangeira significa fazer com que uma sentença que foi proferida em outro país tenha validade aqui no Brasil.

Exequatur é uma palavra em latim que significa ‗cumpra-se‘. É utilizada quando um juiz/tribunal de outro país pede que seja realizado um ato processual aqui no Brasil – por exemplo, a intimação de uma pessoa que mora aqui.

Se, de um lado, o STJ determina o cumprimento, quem efetivamente cumpre esse comando é o Juiz Federal de 1ª instância – art. 109 da CF/88.

X - reclamação para preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

A reclamação é utilizada quando a decisão proferida pelo STJ está sendo desobedecida por outra autoridade (administrativa ou judicial). Ex.: um Ministro manda soltar pessoa que está presa e o Juiz não quer soltar.

343

RE 590.409/RJ, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.10.2009.


216

Quanto ao cabimento da reclamação contra decisões de turma recursal de juizado especial estadual, remetemos o leitor para o tópico abaixo, referente ao recurso especial.

XI - os mandados de injunção quando a elaboração da norma for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Administração direta ou indireta, não submetida ao STF, justiça militar, justiça federal, justiça eleitoral ou justiça do trabalho.

16.17.3. Competências recursais

Vimos que o STF, dentro de sua competência recursal, julgará recurso extraordinário (RE) e recurso ordinário (RO).

As competências recursais do STJ são exercidas por intermédio do recurso especial (RESP) e também do recurso ordinário (RO).

Logo, para que não haja confusão, alertamos os colegas estudantes que ambos os tribunais julgam recurso ordinário, ao passo que somente o STF julgará recurso extraordinário e somente o STJ julgará recurso especial.

16.17.3.1. Recurso ordinário

Cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário

I - os habeas corpus e mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos TRFs ou TJs, quando a decisão for denegatória (desfavorável);

Note-se que somente será cabível o recurso ordinário quando a decisão tiver sido desfavorável. Tratando-se, pois, de decisão favorável – ex.: TJ concede habeas corpus – poderá a parte prejudicada interpor recurso especial ou recurso extraordinário, caso estejam presentes as hipóteses autorizadores desses recursos.

Salientamos, ainda, que o STJ não julga recurso ordinário se a decisão foi proferida por juiz de 1ª instância ou ainda por turma recursal de juizado especial, seja federal, seja estadual. Nesses casos, deverá a parte recorrer ao TJ ou ao TRF.

II - as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no país;

Nessa hipótese, a ação é julgada na 1ª instância da justiça federal e o recurso sobe direto para o STJ, não passando pelo TRF, que seria o ‗caminho natural‘.

Deve ser destacado, outrossim, que se a causa envolver a União, Estado, DF ou Território vs Estado estrangeiro ou organismo internacional a competência será originária do STF.

16.17.3.2. Recurso especial

O recurso especial é o recurso principal do STJ. Por meio dele se exerce a missão do Tribunal, de ser o guardião da aplicação uniforme da lei federal em todo o território nacional.

Cabe ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos TRFs ou TJs, quando a decisão recorrida:

I - contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; II - julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

Antes da EC 45/04, esse dispositivo dizia ―julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal.‖ Agora, cabe ao STF, mediante recurso extraordinário (RE) julgar a validade de lei local contestada em face de lei federal.

A modificação é justificada, pois o confronto entre lei local vs lei federal indica estarmos diante de invasão de competência por um ente federado. Assim, a norma elaborada por um deles será


217

inconstitucional. Daí se explica o cabimento do recurso extraordinário (RE) e não do recurso especial (RESP).

III - der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.

O recurso especial se limita a questionar decisões de TJ ou de TRF. Assim, não cabe recurso especial (RESP) contra decisão de turma recursal de juizado especial344 ou contra decisão de juiz de 1ª instância.

Uma pergunta: decisão de turma recursal de juizado especial que contrarie o entendimento do STJ pode ser combatida através de algum recurso?

Nesse caso, deve ser feita a seguinte diferenciação:

a decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial federal: a Lei nº

10.259/01, que trata dos juizados especiais federais, criou a Turma de Uniformização de Jurisprudência. Ela pode ser acionada quando a decisão contrariar a jurisprudência do STJ.

E contra a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização – TNU – caberá a provocação do Superior Tribunal de Justiça, através do incidente de uniformização.

b decisão é proveniente de turma recursal de juizado especial estadual: a lei dos

juizados especiais estaduais – Lei nº 9.099/95 – não prevê a existência de turma de uniformização de jurisprudência. Em razão disso, não haveria como se combater a decisão proferida pela turma recursal (ressalvado, como visto, o cabimento do recurso extraordinário por violação à Constituição ou a impetração do HC e do MS).

Em decorrência dessa inexistência de recurso, o STF firmou a compreensão de que, se a decisão de turma recursal de juizado especial estadual contrariar a jurisprudência do STJ, será cabível reclamação para este tribunal (STJ).

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO ÀS CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAÇÃO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CABIMENTO EXCEPCIONAL

ENQUANTO NÃO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O ÓRGÃO UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do recurso extraordinário interposto pela embargante, o Plenário desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concluído: que constitui questão infraconstitucional a discriminação dos pulsos telefônicos excedentes nas contas telefônicas; que compete à Justiça Estadual a sua apreciação; e que é possível o julgamento da referida matéria no âmbito dos juizados em virtude da ausência de complexidade probatória. Não há, assim, qualquer omissão a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, observe-se que aquela egrégia Corte foi incumbida pela Carta Magna da missão de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, embora seja inadmissível a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No âmbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformização da Jurisprudência, que pode ser acionada quando a decisão da turma recursal contrariar a jurisprudência do STJ. É possível, ainda, a provocação dessa Corte Superior após o julgamento da matéria pela citada Turma de Uniformização. 4. Inexistência de órgão uniformizador no âmbito dos juizados estaduais, circunstância que inviabiliza a aplicação da jurisprudência do STJ. Risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da legislação federal, gerando insegurança jurídica e uma prestação jurisdicional incompleta, em decorrência da inexistência de outro meio eficaz para resolvê-la. 5. Embargos declaratórios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em caráter excepcional, da reclamação prevista no art. 105, I, f, da Constituição Federal, para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação da legislação infraconstitucional.

345

344

Nesse sentido é a Súmula 203/STJ: ―Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais‖. 345

RE 571.572-ED/BA, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 27.11.2009.


218

Da ementa acima transcrita é possível extrair a compreensão de que o cabimento da reclamação é excepcional. Além disso, só se permite o manejo da reclamação enquanto não for criada lei prevendo a turma de uniformização no âmbito dos juizados especiais estaduais.

Para regulamentar essa nova hipótese de cabimento da reclamação, o STJ editou a Resolução nº 12/2009, que, em seu artigo 1º, assim preceitua:

Art. 1º. As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo.

16.17.4. Conselho da Justiça Federal - CJF

Junto ao STJ funciona o Conselho da Justiça Federal – CJF, a quem cabe exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de 1º e 2º graus.

Para as provas preambulares, alertamos os colegas estudantes para que não confundam o CNJ com o CJF.

Esses conselhos possuem competência distinta: o CNJ foi criado com a EC 45/04, competindo-lhe ―exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes‖.

Já o CJF foi criado juntamente com o STJ, sendo presidido pelo Presidente desse Tribunal Superior.

Tanto o Ministro Coordenador-Geral da Justiça Federal quanto o Ministro Corregedor do CNJ integram a Corte Especial do STJ, órgão composto de 15 ministros.

Diferenças entre Conselho Nacional de Justiça e Conselho da Justiça Federal

Critérios diferenciadores Conselho Nacional de Justiça – CNJ Conselho da Justiça Federal - CJF

Quando foi criado EC 45/04 CF/88

Quem preside Presidente do STF Presidente do STJ

Competência

Exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de 1º e 2º graus

16.17.5. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM – foi criada pela EC 45/04, cabendo-lhe a regulamentação dos cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira.

A ENFAM é presidida pelo presidente do STJ.

16.18. Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais

Os Tribunais Regionais Federais – TRFs – foram criados pela CF/88, juntamente com o STJ e atuam como segunda instância no âmbito da Justiça Federal.

Existem, atualmente, cinco TRFs, divididos em diferentes regiões (TRF/1ª Região, TRF/2ª Região etc.). Cada TRF é abrange algumas unidades da federação. O TRF/1ª Região, por exemplo, espalha sua competência por 13 Estados e também pelo DF. Em contrapartida, o TRF/3ª Região envolve os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul.

Tramita no Congresso Nacional proposta de emenda à Constituição que visa a criação de outros quatro TRFs.


219

ATENÇÃO: não se pode confundir TRF com TFR. Esse último se chamava Tribunal Federal de Recursos e foi extinto pela CF/88. Suas atribuições passaram a ser distribuídas entre o STJ e o próprio TRF.

16.18.1. Composição

Em seu art. 107, a CF/88 disciplina que os TRFs serão compostos de, no mínimo, sete juízes, que devem ser recrutados, quando possível, na respectiva região e serão nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.

Também nos TRFs há a regra do quinto constitucional, segundo a qual 1/5 das vagas serão preenchidas por advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira.

Os demais membros devem ser juízes federais de carreira, com mais de cinco anos de exercício, promovidos, alternadamente, por antiguidade e merecimento.

A CF/88 previu que tanto os TRFs quanto os TJs devem instalar a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

Para melhor atender aos jurisdicionados, alcançando os locais mais distantes, a EC 45/04 estabeleceu que os TRFs poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.


Os TRFs possuem acumulam competências originárias e recursais.

Nesse compasso, compete-lhes processar e julgar, originariamente:

I - os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;



Vejamos as regras:





PGJ Em crime comum TJ PGR Em crime comum STF

346

RE 418.852/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 10.3.2006.


220


TJ347


Senado Federal




II - as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; III - os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; IV - os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; V - os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

Se juízes forem vinculados a Tribunais diversos – ex.: conflito entre Juiz vinculado ao TRF/1ª Região x Juiz vinculado ao TRF/2ª Região – o conflito será julgado pelo STJ.

16.18.3. Competência recursal

Cabe aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

A Justiça Federal não chega a todas as localidades. Assim, os processos que envolvam a competência da justiça federal serão julgados pela Justiça estadual, com recurso dirigido ao TRF e não TJ.

16.18.4. Competência dos juízes federais

O art. 109 da CF/88 enumera as seguintes competências:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Note-se que a CF/88 não fala em sociedades de economia mista. Em consequência, as

ações que envolvam esses entes da Administração indireta serão julgadas na Justiça comum estadual. Ex.: quando envolver Banco do Brasil (sociedade de economia mista), a competência será da Justiça comum estadual.348 Se envolver a Caixa Econômica Federal (empresa pública), a competência será da Justiça comum federal.

ATENÇÃO: compete à justiça comum estadual julgar as ações ajuizadas contra o INSS, nas quais se pleiteie benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho.

Por meio da Súmula Vinculante nº 27, o STF disse que ―compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente‖. Vê-se que foi afastada a competência da Justiça Federal quando essa agência reguladora não participar efetivamente do processo.

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Nesse caso, eventual recurso será julgado diretamente pelo STJ – recurso ordinário (RO).

De outro lado, se a causa envolver a União, Estados, DF ou Territórios no lugar de Município ou pessoa, será da competência originária do STF – art. 102 da CF/88.

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

347

ADI 541/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, DJe de 6.9.2007. 348

Nesse sentido: ver Súmulas 506/STF e 556/STF.


221

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Em relação aos crimes políticos, se houver recurso contra a decisão proferida, a competência será do STF – recurso ordinário (RO).

Note-se, ainda, que a Justiça Federal não julga contravenções.

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; VI - as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; VII - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VIII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; IX - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; X - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; XI - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

A concessão do exequatur caberá ao STJ – art. 105 da CF/88 –, enquanto a sua execução encontra-se na esfera de competência dos juízes federais.

XII - a disputa sobre direitos indígenas.

O artigo 109 da CF/88 ainda traz algumas interessantes regras de competência.

Com efeito, as causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte. Essa regra acaba facilitando a defesa da parte que esteja litigando contra o ente público.

De outro lado, se a causa for intentada contra a União, a parte autora poderá ingressar com a ação em qualquer uma destas seções judiciárias: a) na de seu domicílio; b) na do local onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa; ou c) no Distrito Federal – que é o domicílio da União.

Também no intuito de facilitar o acesso à Justiça no tocante às ações previdenciárias, prevê o § 3º do artigo 109 que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Ressalve-se, no entanto, que nessa hipótese, eventual recurso será julgado pelo TRF e não pelo TJ, mesmo tendo a ação sido ajuizada perante a Justiça comum Estadual.

16.18.4.1. Federalização de crimes - IDC

A EC 45/04 trouxe ao ordenamento jurídico o incidente de deslocamento de competência – IDC –, instituto doutrinariamente chamado de federalização de crimes.

Com efeito, dispõe o art. 109, § 5º, do texto constitucional que nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Note-se que o pedido de IDC compete unicamente ao PGR. Ele pleiteará que o STJ desloque o julgamento do feito da Justiça estadual para a federal, com o intuito de garantir a responsabilização dos acusados.


222

Cabe salientar que, na visão do STJ – tribunal competente para o julgamento desse feito –, o deslocamento de competência se justifica apenas quando a Justiça Estadual não estiver atuando devidamente.

Em razão disso, comprovando-se o regular funcionamento do aparato judicial estadual, não será viável a federalização do processo.

A esse respeito, confira-se a seguinte ementa, referente a julgamento no qual se rejeitou o IDC que visava levar para a Justiça Federal o processo no qual se investiga o homicídio da missionária Dorothy Stang:

O deslocamento de competência – em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido – deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em

proceder à devida persecução penal.349

O segundo pedido de IDC foi motivado pelo homicídio do advogado e vereador

pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto, assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé.

Destacou-se durante o julgamento que o pedido de federalização teria partido de diversas autoridades estatais, dentre as quais o Ministro da Justiça; o Governador do Estado da Paraíba; o Governador de Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justiça de Direitos Humanos; a Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Paraíba.

Ao final, foi deferido o pedido, com a consequente remessa do processo para a Justiça Federal da Paraíba.350

Por fim, anotamos que contra esse dispositivo constitucional foi ajuizada ADI na qual se alega violação ao pacto federativo. O processo, no entanto, não havia sido julgado até o fechamento desta edição.

ATENÇÃO: Nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local (estadual).

16.19. Tribunais e Juízes do Trabalho

Os órgãos da Justiça do Trabalho, de acordo com o art. 111 da CF/88, são os seguintes:

I - Tribunal Superior do Trabalho (TST); II - Tribunais Regionais do Trabalho (TRT); III - Juízes do Trabalho.

De se ver que a EC 24/99 extinguiu as Juntas de Conciliação e Julgamento. Também não há mais os Juízes classistas, que eram aqueles representantes dos trabalhadores e dos empregadores.

16.19.1. Tribunal Superior do Trabalho – TST

O TST é composto de 27 ministros, assim escolhidos:

a 1/5 entre membros da OAB e do MP – observados os mesmos requisitos elencados no art. 94

da CF/88, que trata do quinto constitucional;

b demais entre juízes dos TRTs, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio TST.

349

IDC 1/PA, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.10.2005. 350

IDC 2/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22.11.2010.


223

O candidato deve possuir mais de 35 e menos de 65 anos, ser brasileiro – nato ou naturalizado. Em relação aos Ministros que vêm do quinto constitucional, ao receber os nomes indicados pela respectiva classe (lista sêxtupla), o TST reduzirá a lista a três nomes (lista tríplice) e encaminhará ao Presidente da República para que ele indique um, submetendo o nome a aprovação de Senado.

Em todos os casos, exige-se que nome do candidato seja aprovado por maioria absoluta de votos no Senado.

16.19.2. Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSTJ

A esse Conselho, criado pela EC 45/04, compete a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante.

De se ver que as suas atribuições são semelhantes ao Conselho da Justiça Federal (CJF), que funciona junto ao STJ.

16.19.3. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho - ENAMAT

A EC 45/04 também foi responsável pela ENAMAT, órgão responsável por regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira.

Sua estrutura é similar à da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrado – ENFAM – que funciona junto ao STJ.

16.19.4. Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho

Os TRTs compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.

Também nos TRTs há a regra do quinto constitucional. Assim, 1/5 das vagas será preenchido por advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de carreira.

Os demais membros devem ser juízes do trabalho, promovidos, alternadamente, por antiguidade e merecimento.

A CF/88 previu que os TRTs deveriam instalar a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. Para melhor atender aos jurisdicionados, alcançando os locais mais distantes, a EC 45/04 estabeleceu que os TRTs poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

No âmbito do primeiro grau, a jurisdição trabalhista é exercida por um Juiz singular. Vimos que não há mais as chamadas Juntas de Conciliação e Julgamento.

De acordo com o art. 112 da CF/88, a lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito (juiz estadual), com recurso para o respectivo TRT – e não para o TJ.

16.19.5. Competência da Justiça do Trabalho

A EC 45/04 ampliou significativamente a competência da justiça do trabalho, prevista no art. 114 da CF/99. Na redação atual, o dispositivo sustenta que compete à justiça do trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estado, do Distrito Federal e dos Municípios.


224

Chamamos a atenção dos colegas estudantes para o fato de que o STF firmou a compreensão, em sede de cautelar deferida em uma ADI, no sentido de que a competência da Justiça do Trabalho não alcança o julgamento de ações entre o Poder Público e servidores com vínculo estatutário, investidos em cargo efetivo ou em comissão.

Desse modo, as ações envolvendo servidores públicos federais regidos pela Lei nº 8.112/90 continuam a ser julgadas pela Justiça comum Federal, como já ocorria antes da promulgação da EC 45/04.

Nesse sentido:

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.

351

II - as ações que envolvam o exercício de direito de greve;

Segundo a Súmula Vinculante nº 23, a justiça do trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Exemplificando, se um grupo de bancários invadir uma agência para fazer piquete, caberá à Justiça do Trabalho – e não à justiça comum estadual (vara cível) – o julgamento do pedido de desocupação do imóvel.

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria trabalhista; V - os conflitos de competência entre órgãos da jurisdição trabalhista, salvo quando o conflito envolver o TST.

Se o conflito de competência envolver o TST, a competência passará a ser do STF. De outro giro, veja-se que a competência do TST se limita aos conflitos entre órgão de jurisdição trabalhista – ex.: TRT/DF x TRT/GO.

Tratando-se de conflito surgido entre juízos vinculados a tribunais diversos – ex.: TRT x TRF ou Juiz do Trabalho x Juiz Federal –, a competência para dirimir esse conflito será do STJ.

VI - ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

De acordo com a Súmula Vinculante nº 22, a justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04.

VII - ações relativas a penalidades administrativas impostas aos empregadores (patrões) por órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, ‗a‘, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

351

ADI 3.395-MC/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 10.11.2006.


225

ATENÇÃO: a CF/88 define especificamente a competência do STF e do STJ. Em relação ao TST e aos outros Tribunais Superiores diz que ―lei disporá sobre a competência‖. Ou seja: a competência do TST não está prevista no texto constitucional.

16.20. Tribunais e Juízes Eleitorais

Os órgãos da Justiça Eleitoral, previstos no art. 118, são os seguintes:

I - Tribunal Superior Eleitoral – TSE; II - Tribunais Regionais Eleitorais – TREs; III - Juízes Eleitorais; e IV - Juntas Eleitorais.

16.20.1. Tribunal Superior Eleitoral – TSE

O TSE é composto de, no mínimo, 7 membros (juízes), assim escolhidos:

a três, dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal – eleição por voto secreto do próprio

STF;

b dois, dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça – eleição por voto secreto do próprio

STJ;

c dois, por nomeação do Presidente da República, dentre seis advogados de notável saber

jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF.

O Presidente e o Vice-Presidente do TSE serão eleitos entre os Ministros que vêm do STF.

O Corregedor Eleitoral será um dos Ministros que vêm do STJ.

Ressaltamos que não há previsão de juízes oriundos do Ministério Público. Além disso, não se fala em idade mínima ou máxima, podendo o Tribunal contar, inclusive, com membros maiores de 70 anos – disposição aplicável apenas aos advogados, uma vez que os membros oriundos da Magistratura se aposentam compulsoriamente nessa idade.

Deve ser lembrado, outrossim, que os membros da OAB, ao ingressarem no Poder Judiciário, na condição de Desembargadores ou Ministros ficam impedido de continuar a exercer a advocacia. Essa regra, no entanto, não se estende àqueles que estejam compondo a Justiça Eleitoral.

Nesse sentido:

A incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição.352

16.20.2. Tribunal Regional Eleitoral – TRE

Diz o texto constitucional que haverá um TRE na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Esses tribunais serão compostos de 7 juízes, que devem ser assim escolhidos:

a dois, dentre os Desembargadores do TJ – eleição por voto secreto do próprio TJ;

b dois, dentre juízes de direito – eleição por voto secreto do próprio TJ;

c um, por juiz de TRF com sede na Capital do Estado ou no DF, ou, não havendo, de juiz federal,

escolhido, em qualquer caso, pelo TRF.

d dois, por nomeação, pelo Presidente da República, dentre seis advogados de notável saber

jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.

O Presidente e o Vice-Presidente do TRE serão eleitos entre os Desembargadores.

Também nos TREs não há previsão de juízes oriundos do Ministério Público. Igualmente não se fala em idade mínima ou máxima, podendo o Tribunal contar, inclusive, com membros maiores

352

ADI 1.127/DF, Relator para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11.6.2010.


226

de 70 anos – disposição aplicável apenas aos advogados, uma vez que os membros oriundos da Magistratura se aposentam compulsoriamente nessa idade.

Deve ser lembrado, de igual modo, que os membros da OAB, ao ingressarem no Poder Judiciário, na condição de Desembargadores ou Ministros ficam impedido de continuar a exercer a advocacia. Essa regra, no entanto, não se estende àqueles que estejam compondo a Justiça Eleitoral.353

Entende o STF competir exclusivamente ao TJ a indicação de advogados para composição de TRE, não havendo, portanto, a participação da OAB na referida escolha.354

Ainda na visão da Suprema Corte, magistrado aposentado não pode ingressar nos TREs dentro das vagas reservadas à advocacia.355

ATENÇÃO: a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais será feita por meio de lei complementar (LC).

A fim de assegurar a imparcialidade do Judiciário, a CF estabelece que, salvo motivo justificado, os juízes dos tribunais eleitorais servirão por dois anos, no mínimo, e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria.

Nesse compasso, o STF declarou a inconstitucionalidade de Resolução editada pelo TRE segundo a qual nenhum juiz poderia voltar a integrar o Tribunal na mesma classe ou em classe diversa, por dois biênios consecutivos.356

16.20.3. Irrecorribilidade das decisões do TSE

De acordo com o texto constitucional, são irrecorríveis as decisões do TSE, salvo as que contrariarem a Constituição Federal e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

Acresça-se que o recurso extraordinário interposto contra decisão proferida pelo TSE deve ser manejado no prazo de 3 dias. Essa regra vale apenas na Justiça Eleitoral pois nos demais casos o prazo para se ingressar com o RE é de 15 dias.

Veja-se, a propósito, o teor da Súmula 728/STF:

É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/1974, que não foi revogada pela Lei 8.950/1994.

16.20.4. Possibilidade de interposição de recursos contra decisões dos TREs

Das decisões dos TREs somente caberá recurso quando:

I - forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; II - ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; III - versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; V - denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Acerca do tema, deve se salientar que, mesmo sendo alegada violação à CF/88, não caberá recurso extraordinário diretamente para a Suprema Corte. A parte deverá primeiramente ingressar junto ao TSE.

353

ADI 1.127/DF, Relator para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11.6.2010. 354

MS 21.060/DF, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 23.8.1991. 355

RMS 23.123/PB, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 12.3.2004. 356

ADI 2.993/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 12.3.2004.


227

Nesse sentido:

Contra acórdão de TRE somente cabe recurso para o TSE, mesmo que nele se discuta matéria constitucional. É o que se extrai do disposto no art. 121, caput, e seu § 4º, I, da CF de 1988, e nos artis. 22, II, e 276, I e II, do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15-7-1965). No âmbito da Justiça Eleitoral, somente os acórdãos do TSE é que podem ser impugnados, perante o STF, em recurso extraordinário (arts. 121, § 3º, e 102, III, a, b e c, da CF).

357

16.21. Tribunais e Juízes Militares

O artigo 122 da CF/88 define elenca estes órgãos da Justiça Militar:

I - Superior Tribunal Militar (STM); II - Tribunais e Juízes Militares instituídos em lei.

16.21.1. Superior Tribunal Militar

É composto de 15 ministros, consoante esta distribuição:

1 dez militares, divididos desta forma:

a quatro, entre oficiais-generais do Exército, da ativa, e do posto + elevado;

b três, entre oficiais-generais da Marinha, da ativa, e do posto + elevado;

c três, entre oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa, e do posto + elevado.

2 cinco civis, divididos desta forma:

a três advogados;

b um juiz auditor;

c um membro do Ministério Público Militar.

No texto constitucional só estão definidos os requisitos exigíveis para os ministros civis. Nesse contexto, o candidato deve ser brasileiro – nato ou naturalizado –, maior de 35 anos e, para os advogados, exige-se o mínimo de 10 anos de atividade profissional.

Veja-se que há somente a idade mínima, não sendo definida idade limite. Em razão disso, o STF decidiu ser incompatível com a Constituição a limitação em 65 anos para o ingresso no cargo de Ministro do STM.358

De outro giro, em virtude da separação entre cargos providos por militares e civis, entende a Suprema Corte que um militar, ainda que da reserva, não pode concorrer às vagas destinadas aos civis.

Nesse sentido:

A dualidade de composição prevista no art. 123 da CF – militares oficiais generais da ativa no posto mais elevado e civis – é conducente a ter-se como inconstitucional a indicação de oficial da reserva para ocupar vaga destinada a civil, sendo irrelevante o fato de o escolhido manter dupla qualificação – militar reformado na patente de coronel e advogado.

359

Não há previsão constitucional de formação de lista. Assim, entende-se que o Presidente da

República indica livremente os ministros – respeitada, é claro, a classe de origem –, submetendo o escolhido para aprovação pelo Senado.

Por fim, diferentemente do que acontece com o STF, STJ e TST, a aprovação no Senado depende de maioria simples (ou relativa).

357

AI 164.491-AgR/, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 22.3.1996. 358

MS 20.930/DF, Relator Ministro Carlos Madeira, DJ de 28.6.1991. 359

MS 23.138/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19.4.2002.

http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBD.asp?item=1079#1079






228

16.21.2. Competência da Justiça Militar

Em seu art. 124, a CF/88 se limita a dizer que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Lembramos, ainda, que existe a Justiça Militar da União, responsável por julgar os militares das Forças Armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica – e a Justiça Militar dos Estados, que julga os integrantes das forças auxiliares (polícia militar e corpo de bombeiros militares.

16.22. Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal

Dispõe o art. 125 da CF/88 que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos no texto constitucional.

A definição da competência dos TJs cabe à Constituição Estadual. É também dos Estados a iniciativa legislativa para a edição da lei de organização judiciária – LOJ. Tendo em vista que o Poder Judiciário no DF é organizado e mantido pela União, sua lei de organização vigente é federal.

16.22.1. Representação de inconstitucionalidade estadual

Em âmbito federal, é o STF o único Tribunal competente para fazer o controle concentrado de constitucionalidade, pois é dele a missão de Guardião da Constituição Federal. Mas os Estados também podem fazer controle concentrado de constitucionalidade, na chamada representação de inconstitucionalidade.

Essa representação de inconstitucionalidade fará o controle de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

No art. 103, a CF/88 garante a legitimidade para o manejo dos mecanismos de controle concentrado, em âmbito federal, para estas ‗pessoas‘: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; e) Governador de Estado ou do DF; f) Procurador Geral da República (PGR); g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); h) Partido político com representação no Congresso; e i) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em relação aos Estados, a Constituição Federal permite que o Constituinte Estadual defina quem são os legitimados para o ajuizamento dessas ações de controle concentrado, ressalvando, apenas, que não pode haver um só legitimado.

Apreciando esse dispositivo, o STF entendeu que o rol de legitimados na Constituição Estadual não precisa se limitar à aplicação do modelo federal em simetria. Desse modo, é possível que o Constituinte Estadual aponte outros legitimados, como, por exemplo, um deputado estadual360 ou mesmo partido político sem representação na Assembleia Legislativa.361

Assim como já visto em relação aos TRFs e TRTs, o TJ também poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

De igual modo, também o TJ instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

A fim de buscar a solução para os frequentes conflitos nessa área, a EC 45/04 estabeleceu que para dirimir conflitos fundiários, o TJ proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias.

Por fim, cabe referir que a Justiça comum estadual tem competência residual. Ou seja, se a competência não estiver definida como sendo de uma das justiças especializadas – militar, eleitoral e trabalhista –, nem da justiça federal, a competência será da Justiça comum estadual.

16.22.2. Justiça Militar Estadual

360

ADI 558/, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 26.3.1993. 361

RE 412.921-AgR/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.3.2011.


229

Quando o efetivo militar de um estado for superior a 20 mil integrantes, poderá uma lei estadual criar um Tribunal de Justiça Militar - TJM.

Eventual recurso contra a decisão proferida pelo TJM será julgado pelo STJ e não pelo STM, pois esse último Tribunal julga apenas os processos envolvendo os militares das Forças Armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica.362

Há, ainda, disposição no sentido de que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.


1 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I/ DPES / 2009) A atividade jurisdicional deve ser ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais, devendo ainda haver juízes em plantão permanente nos dias em que não houver expediente forense normal. 2 (ANAC Analista Administrativo 2009) O STF compõe-se de doze ministros, escolhidos entre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e de reputação ilibada. 3 (ANAC Analista Administrativo 2009) Somente ao STF compete processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade, genéricas ou interventivas, as ações de inconstitucionalidade por omissão e as ações declaratórias de constitucionalidade, com intuito de garantir a prevalência das normas da CF no ordenamento jurídico. 4 (ANAC Analista Administrativo 2009) Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados dos tribunais regionais federais. 5 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Compete ao STF julgar ação civil pública proposta contra ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça. 6 (ANALISTA ANÁLISE DE SISTEMA / TRE-PR /2009) A justiça eleitoral é formada pelo TSE, por um TRE em cada estado e no DF, pelas juntas eleitorais e pelos juízes eleitorais. 7 (TÉCNICO OPERAÇÕES DE COMPUTADORES / TRE-PR / 2009) O TSE é composto por ministros oriundos do STF, por ministros do STJ, de onde é escolhido o corregedor do TSE, e também por representantes da advocacia, indicados pelo STF e nomeados pelo presidente da República. 8 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) No que se refere ao Poder Judiciário, assinale a opção correta. A Segundo o STF, o Poder Judiciário tem competência para dispor acerca da especialização de varas, ainda que haja impacto orçamentário, já que possui autonomia orçamentária, e a matéria se insere na organização da organização judiciária dos tribunais, não restrita ao campo de incidência exclusiva da lei. B Após a aquisição da vitaliciedade, todo e qualquer magistrado somente poderá perder o cargo por decisão judicial transitada em julgado. C O Conselho da Justiça Federal funciona junto ao STJ, cabendo-lhe a supervisão administrativa e orçamentária da justiça federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes de correição, cujas decisões são dotadas de caráter vinculante. D Na hipótese de grave violação de direitos humanos, o procurador-geral da República ou o advogado-geral da União, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderão suscitar, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal. E Consoante o STF, no concurso de crimes, a competência criminal da justiça federal para um deles não tem a força de atrair o processo dos crimes conexos. 9 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) A respeito da jurisprudência e dos preceitos constitucionais relativos à competência do STJ e do STF, assinale a opção correta. A Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre tribunais superiores e qualquer outro tribunal.

362

CC 7.086/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 27.10.2000.


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B Conflitos entre juízos de estados-membros diversos devem ser dirimidos pelo STF. C Compete ao STF dirimir conflito negativo de atribuição entre o MP federal e o MP estadual. (certo – PET 4574/AL – Plenário do STF – 11.3.2010) D Compete ao STF resolver conflito de competência entre TJ e juízes não submetidos à sua jurisdição. E Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, habeas corpus no qual juiz de direito figure como autoridade coatora. 10 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) O Conselho Nacional de Justiça é um órgão do Poder Judiciário e tem jurisdição em todo território nacional. 11 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Acerca do estabelecido na CF a respeito do Poder Judiciário, assinale a opção correta. A Existe vedação absoluta para os juízes exercerem qualquer outro cargo ou função pública. B As indicações para o Conselho Nacional de Justiça, se não efetuadas no prazo legal, deverão ser realizadas pelo STF. C Compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) processar e julgar, originariamente, o litígio entre estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o estado ou o Distrito Federal (DF). D A repercussão geral exigida para viabilizar o recurso extraordinário no âmbito do STF somente pode ser recusada pela manifestação de um terço dos seus membros. (são dois terços) E O mandato dos juízes dos tribunais eleitorais é de três anos, admitida uma única recondução pelo mesmo período de tempo. 12 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) Assinale a opção correta com relação aos órgãos da justiça eleitoral. A A justiça eleitoral é composta pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), pelo TRE, na capital de cada estado e no DF, pelo Ministério Público Eleitoral e pelas juntas eleitorais. B Os ministros do TSE são escolhidos entre juízes do STF e do STJ e entre representantes da advocacia. C Por determinação legal, a sede do TSE é na capital da República e, por isso, a sua jurisdição encontra-se limitada ao DF. D O corregedor do TSE deve ser escolhido entre os ministros do STF. E O presidente do TSE deve ser escolhido entre ministros do STF e o vice-presidente, entre ministros do STJ. 13 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) será composto, no mínimo, por sete membros, escolhidos mediante eleição pelo voto secreto de três juízes entre os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), dois juízes entre os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, por nomeação do presidente da República, de dois juízes entre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF. 14 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Compete aos juízes federais processar e julgar os crimes políticos e compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso ordinário contra as sentenças advindas do julgamento desses crimes. 15 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) É cabível recurso ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) das decisões dos TREs quando versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais. 16 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Compete ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, fixando prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. É negada ao CNJ competência para desconstituir ou rever atos praticados pelos presidentes dos tribunais de justiça. 17 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, é cabível a impetração de habeas corpus, dirigido ao plenário da Suprema Corte, contra decisão colegiada proferida por qualquer de suas turmas. 18 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF determinou que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o presidente da República e os governadores dos estados e do Distrito Federal nos crimes comuns. 19 (ANTAQ Analista 2009) O Poder Judiciário não pode anular ato de nomeação dos diretores das agências reguladoras. 20 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) O STF reconhece sua competência originária para julgar ação judicial tendo como partes entidade da administração indireta federal, de um lado, e estado-membro, de outro, na hipótese de discussão acerca de imunidade recíproca.


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21 (ANALISTA - ÁREA JURÍDICA / MCT-FINEP / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, julgue os itens. A Cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) processar e julgar o presidente da República por crime comum, havendo perpetuação dessa competência quando cessar o mandato, circunstância que não acarreta a remessa dos autos à justiça de 1.º grau. B Compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal. 22 (OAB SP 137 2009) De acordo com dispositivo constitucional vigente, a súmula com efeito vinculante A) será editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), para a correta interpretação de lei federal. B) será editada por qualquer tribunal, quando houver reiteradas decisões que recomendem a uniformização do entendimento pelos juízes de primeiro grau. C) será editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. D) será editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para o aprimoramento das rotinas administrativas dos órgãos do Poder Judiciário. 23 (OAB SP 137 2009) A chamada quarentena para juízes, introduzida na CF pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, A) veda ao juiz aposentado o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria. B) veda ao desembargador aposentado o exercício da advocacia, enquanto estiverem em atividade no tribunal do qual se afastou os magistrados que lhe foram contemporâneos. C) veda ao juiz afastado em processo administrativo disciplinar o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual foi afastado. D) veda ao juiz exonerado o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos dois anos da exoneração. 24 (OAB SP 137 2009) As ações contra o CNJ e contra o Conselho Nacional do Ministério Público serão julgadas A) na justiça federal do domicílio do autor. B) no STJ, quando se tratar de mandado de segurança. C) no STF, em qualquer hipótese. (gabarito oficial contestável, pois ação popular e ação civil pública contra CNJ e CNMP começam no 1º grau – Pet 3.986/TO – Plenário do STF – 25.6.08) D) no Tribunal Superior do Trabalho, se houver matéria trabalhista. 25 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Compete ao STF julgar ação civil pública proposta contra ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça. 26(OAB SP 137 2009) Compete ao STJ processar e julgar originalmente A) os mandados de segurança contra ato dos comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal. B) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados. C) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for do Congresso Nacional. D) a extradição solicitada por estado estrangeiro. 27 (PC PB Agente 2009) Um juiz de direito que esteja exercendo suas funções no município de Patos – PB está vinculado A) ao Poder Judiciário do município de Patos. B) ao respectivo governo estadual. C) ao Tribunal de Justiça da Paraíba. D) à Assembleia Legislativa da Paraíba. E) ao STJ. 28 (PC PB Delegado 2008) Assinale a opção correta acerca do Poder Judiciário. A) Compete ao STJ julgar litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União. B) O pedido de extradição solicitada por Estado estrangeiro será julgado pelo STJ. C) Ao STJ compete julgar as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada ou residente no país. D) O julgamento dos crimes contra a organização do trabalho são de competência da justiça do trabalho. E) Procurador de Justiça do Distrito Federal e territórios, atuando em turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, terá os crimes por ele praticados julgados pelo STJ. 29 (PC RN Delegado Substituto 2008) Em relação ao STF, assinale a opção correta. A) Seus ministros serão nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria simples dos senadores.


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B) É sua competência conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. (errado – Súmula 634/STF: não compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem) C) Compete ao STF acolher originariamente o mandado de segurança contra atos de outros tribunais. D) É cabível, originariamente, a reclamação para a preservação de sua competência, mesmo que o ato atacado já tenha transitado em julgado. (errado – Súmula 734/STF: não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do STF) E) Segundo a CF, compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o denominado crime político. 30 (PGE AL Procurador do Estado 2009) Acerca da organização e estrutura do Poder Judiciário, assinale a opção correta. A) Ainda há muitas discussões nos tribunais pátrios acerca da cláusula constitucional de reserva de plenário. Ainda prevalece o entendimento de que não há violação a essa cláusula quando a decisão de órgão fracionário de tribunal afasta a incidência de lei ou ato normativo do poder público, no todo ou em parte, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade. B) Compete ao CNJ o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, além de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura e pela observância da legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário. Para isso, pode o CNJ expedir atos regulamentares, desconstituir atos administrativos, receber e conhecer de reclamações contra membros do Poder Judiciário e rever os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais. C) Junto ao STF funciona o Conselho da Justiça Federal, cuja função é exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da justiça federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. D) A justiça estadual é competente para julgar denunciados pela suposta prática do crime de roubo qualificado ocorrido no interior de aeronave que se encontre em solo. E) Compete ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, do DF e territórios, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 31 (TRE GO Analista Administrativo 2009) Assinale a opção incorreta acerca do tratamento constitucional relativo aos tribunais regionais eleitorais (TREs). A) É inconstitucional a previsão legislativa de que a eleição de juízes para compor os TREs se faça mediante eleição por voto secreto dos tribunais de justiça dos estados, tendo em vista o princípio da publicidade. B) A presidência e a vice-presidência dos TREs devem recair sempre sobre os membros desembargadores. C) Os membros dos TREs oriundos de nomeação, pelo presidente da República, serão escolhidos entre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo respectivo tribunal de justiça. D) Haverá apenas um TRE na capital de cada estado e no Distrito Federal. 32 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Segundo a CF, são órgãos da Justiça Eleitoral A) Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Regional Eleitoral, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais. B) Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Regional Eleitoral, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais. C) Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Regional Eleitoral, Juízes Eleitorais e Ministério Público Eleitoral. D) Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Regional Eleitoral, Juízes Eleitorais e o Corregedor Eleitoral. 33 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) A súmula vinculante (stare decisis) é vista por seus defensores como indispensável à garantia da segurança jurídica e ao impedimento da multiplicação, vista como desnecessária, de processos nas várias instâncias. Os oponentes, por seu lado, julgam que a adoção da súmula vinculante engessaria o Poder Judiciário e impediria a inovação, transformando os julgamentos de primeiro grau apenas em meras cópias das decisões já tomadas. Apesar dessas divergências, a súmula vinculante Foi introduzida na CF, mediante a publicação da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A esse respeito, assinale a opção correta. A) O STF pode, somente de ofício, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula vinculante. B) A súmula vinculante tem efeito somente em relação aos órgãos do Poder Judiciário. C) Do ato administrativo ou da decisão judicial que contrariar a súmula vinculante aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao STF. D) É necessário o quorum de três quintos dos membros do STF para a edição da súmula vinculante. E) A súmula vinculante tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de determinadas normas, cuja controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, motivo pelo qual não é possível a sua revisão ou cancelamento, nem mesmo de ofício, pelo STF. A histórica afirmação republicana do Poder Judiciário e sua efetiva contribuição para o desenvolvimento, no Brasil, de um verdadeiro Estado democrático de direito só foram possíveis graças à autonomia e à independência dos magistrados. Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um


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Poder Judiciário autônomo e independente, para que exerça sua função de guardião das leis e garantidor da ordem na estrutura governamental republicana. Alexandre Moraes. Constituição do Brasil interpretada. 7.ª ed. Jurídica Atlas, p. 1.524 (com adaptações). 34 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Considerando a ideia central do texto acima e as disposições contidas na CF relativas ao CNJ, introduzido pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, assinale a opção correta. A) O CNJ é composto por dezessete membros, com mais de trinta e menos de setenta anos de idade, cujo mandato é vitalício. B) O procurador-geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiarão junto ao CNJ. C) As decisões e os atos emanados do CNJ não podem ser submetidos ao controle judicial de qualquer tribunal, pois até mesmo o STF submete-se às suas decisões. D) Compete ao CNJ o controle da atuação administrativa, financeira e jurisdicional dos atos praticados pelos membros do Poder Judiciário. E) Os membros do CNJ são nomeados pelo presidente do STF. 35 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009) Com relação ao CNJ, assinale a opção correta. A) Os membros do CNJ são julgados por crime de responsabilidade no STF. B) O CNJ é órgão integrante do Poder Judiciário. C) Compete ao CNJ exercer o controle externo da atividade policial. D) O CNJ poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e às administrações públicas direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. E) Cabe ao presidente do CNJ receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, até mesmo contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo, após aprovação da maioria dos conselheiros, promover a ação penal contra os responsáveis. 36 (FUNESA SE Procurador 2009) O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) julgou ilegal portaria editada por tribunal de justiça que estabelecera horário de atendimento a advogados. Não concordando com o teor da decisão do conselho e considerando-a uma afronta à autonomia administrativa dos tribunais de justiça, o presidente do tribunal recomendou aos demais membros da corte pela impetração de mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF). Nessa situação, a recomendação de impetrar mandado de segurança está correta, uma vez que compete ao STF processar e julgar originariamente as ações contra o CNJ. 37 (FUNESA SE Procurador 2009) Lucas, que é procurador regional da República com atuação perante tribunal regional federal, cometeu um ilícito penal comum. Nessa situação hipotética, será processado e julgado originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça. 38 (FUNESA SE Procurador 2009) O prefeito de determinado município promulgou lei tida como inconstitucional por Fábio, que é procurador da fundação estadual de saúde do respectivo estado da federação. Nessa situação, em face da aludida condição de procurador, Fábio é legitimado para propor ação direta de inconstitucionalidade perante STF em face da mencionada lei. O MP e a polícia, no curso de determinada investigação, descobriram que um membro de um TCE fazia parte de uma organização criminosa especializada em praticar crimes contra a administração pública. Diante do farto acervo probatório reunido, esse membro do TCE foi denunciado pelo MP por crime comum. 39(TCE AC Analista de Controle Externo 2009) Na situação hipotética acima, o órgão do Poder Judiciário competente para julgar a autoridade denunciada pelo MP é o A) STF. B) Superior Tribunal de Justiça. C) tribunal regional federal. D) tribunal de justiça. E) juiz de direito. 40 (TJ AL Juiz Substituto 2009) No que se refere ao Poder Judiciário, assinale a opção correta. A) Suponha que um juiz federal substituto ocupe cargo de professor em uma universidade pública, na qual lecione a disciplina de direito penal, duas vezes por semana, no turno noturno, e que esse mesmo magistrado tenha sido convidado a ministrar aulas em um cursinho preparatório para a magistratura, uma vez por semana, também no turno noturno. Nessa situação hipotética, há violação à CF, visto que, conforme o entendimento do STF, juiz somente pode ocupar um único cargo de professor. B) Compete ao presidente do TRF da 5.ª Região encaminhar ao Congresso Nacional proposta orçamentária do tribunal que preside.


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C) Os débitos de natureza alimentícia, para fins de pagamento por precatório, compreendem os decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações, por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. D) Suponha que um juiz do trabalho tenha determinado a prisão em flagrante de uma testemunha, pelo crime de falso testemunho, nos autos de uma reclamação trabalhista. Nessa situação hipotética, compete à justiça do trabalho, e não à justiça federal, julgar o referido crime. E) É prerrogativa do juiz ser preso apenas por ordem escrita do tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento de crime que ele tenha cometido. O promotor de justiça da capital de certo estado da Federação recebeu procedimento de investigação instaurado por procurador da República, no qual é noticiada a eventual prática de crime de desacato cometido contra juiz do trabalho. Segundo o referido procurador, o crime teria sido praticado quando Joana, na fila do banco do fórum trabalhista, não permitiu que o juiz do trabalho Paulo tivesse atendimento priorizado, conforme determinado por ato normativo do presidente do tribunal, tendo ela afirmado que juiz manda no gabinete e que, no banco, deve ser tratado como um cidadão qualquer. Entendeu o procurador que não haveria interesse da União na situação, sendo matéria de competência da justiça comum estadual, razão pela qual encaminhou os autos a essa promotoria. 41 (TJ AL Juiz Substituto 2009) Na situação hipotética apresentada, não concordando com o entendimento do procurador e considerando entendimento mais recente do STF, o promotor de justiça deve suscitar conflito de A) atribuições perante o STJ. B) competência perante o STJ. C) atribuições perante o procurador-geral da República. D) competência perante o STF. E) atribuições perante o STF. 42 (TRE MA Analista Contábil 2009) Assinale a opção correta a respeito da composição do TSE. A) O advogado-geral da União integrará o TSE, caso seja indicado pelo presidente da República. B) O advogado-geral da União integra o TSE, independentemente de indicação política. C) Um juiz de trabalho de primeira instância faz parte do TSE por indicação do Tribunal Superior do Trabalho. D) Um advogado militante integrará o TSE mediante indicação do Superior Tribunal Militar. E) O corregedor eleitoral do TSE será ministro oriundo do STJ. 43 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) Conforme entendimento do STF, compete à justiça do trabalho apreciar litígios instaurados contra entidades de previdência privada e relativos à complementação de aposentadoria, pensão ou de outros benefícios previdenciários, desde que a controvérsia jurídica resulte de obrigação oriunda de contrato de trabalho. 44 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) Compete ao presidente do TRT encaminhar projeto de lei ordinária ao Congresso Nacional cujo objeto seja a instituição de novo plano de cargos e salários dos servidores daquele tribunal. 45 (TRT 17ª Região Analista Judiciário 2009) Um quinto dos membros do TST são escolhidos entre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, atendidos os demais requisitos constitucionais. 46 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as ações oriundas da relação de trabalho devem ser julgadas pela justiça do trabalho, excluídas as que envolvam os entes de direito público externo e da administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. 47 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso ordinário, as causas em que Estado estrangeiro ou organismo internacional forem partes, de um lado, e, do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no país. 48 (ANTAQ Técnico 2009) O Tribunal Marítimo não integra o Poder Judiciário da União. 49 (ANAC Analista Administrativo 2009) Ofende o princípio constitucional da separação e da independência dos poderes a intimação de magistrado para prestar esclarecimentos perante comissão parlamentar de inquérito acerca dos atos de natureza jurisdicional por ele praticados. 50 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES / 2009) Conforme entendimento do STF, cabe reclamação da decisão que conceder ou negar a liminar proferida em ação direta de inconstitucionalidade. 51 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES / 2009) Caso um cidadão esteja litigando contra o estado do Espírito Santo e o juiz de direito não tenha aplicado, no julgamento dessa causa, o entendimento manifestado pelo plenário do STF em recurso extraordinário interposto em outro processo, não caberá reclamação ao STF contra a decisão do juiz de direito.


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52 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) No tocante ao Poder Judiciário brasileiro, assinale a opção correta. A Em consonância com o entendimento do STF, o Poder Judiciário pode dispor acerca da especialização de varas, desde que não haja impacto orçamentário, por se tratar de matéria inserida no âmbito da organização judiciária dos tribunais. B O STF compõe-se de ministros, escolhidos entre cidadãos bacharéis em direito, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. C Segundo entendimento do STF, a previsão constitucional relativa à criação de órgão especial no âmbito dos tribunais não exclui a competência do respectivo plenário, sendo plenamente viável a coexistência dos dois órgãos máximos do Poder Judiciário no mesmo tribunal, ainda que mediante identidade de atribuições administrativas e jurisdicionais. D Conforme entendimento do STF, a deflagração, pelo chefe do Poder Executivo, do processo legislativo para a criação de conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais não afronta o princípio da independência e harmonia entre os poderes, desde que o ato atribua ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos da conta única. E Segundo posicionamento do STF, não macula o princípio da separação dos poderes dispositivo previsto em constituição estadual que contemple a possibilidade de a assembleia legislativa convocar o presidente do tribunal de justiça para prestar, pessoalmente, informações acerca de assunto previamente determinado, considerando crime de responsabilidade a ausência injustificada, por estar em estrita consonância com o denominado sistema de freios e contrapesos. 53 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Tendo em vista as competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, julgue os itens. A O Conselho Nacional de Justiça é órgão de natureza administrativa, composto de membros oriundos não apenas do Poder Judiciário, mas também do MP, da advocacia e da sociedade, característica que não permite considerá-lo órgão integrante do Poder Judiciário. B Pela regra do quinto constitucional, na composição dos tribunais regionais federais, dos tribunais dos estados, do DF e territórios, e dos tribunais do trabalho, um quinto dos seus lugares será composto de membros do MP com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional. 54 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) O credor pode ceder a terceiros, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios, de qualquer valor e natureza, independentemente da concordância do devedor. 55 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) No que se refere à organização dos poderes pela CF, julgue os itens. A Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e ações rescisórias de julgados dos tribunais regionais federais. B O Supremo Tribunal Federal compõe-se de, no mínimo, trinta e três ministros, escolhidos entre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

PODER JUDICIÁRIO

01 E 02 E 03 C 04 E 05 EC

06 C 07 C 08 C 09 C 10 E

11 B 12 B 13 C 14 C 15 C

16 E 17 E 18 E 19 E 20 C

21 EE 22 C 23 A 24 C 25 E

26 A 27 C 28 E 29 E 30 B

31 A 32 A 33 C 34 B 35 B

36 C 37 C 38 E 39 B 40 C

41 E 42 E 43 C 44 E 45 C

46 E 47 C 48 C 49 C 50 E

51 C 52 A 53 EC 54 C 55 EE


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17. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

Ao longo dos artigos 127 a 135 a CF/88 trata das chamadas funções essenciais à Justiça, que são o Ministério Público, a Advocacia – pública e privada – e a Defensoria Pública.

Chamamos a atenção para o fato de que a EC 45/04, embora seja chamada de Reforma do Judiciário – também produziu significativas mudanças no tratamento constitucional dado às funções essenciais à justiça, especialmente no tocante ao Ministério Público e à Defensoria Pública.

17.1. Ministério Público

A primeira Constituição brasileira a fazer referência ao Ministério Público – também conhecido como Parquet363 – foi a de 1891. De lá para cá, essa instituição constou em todos os textos constitucionais – seja com maior ou menor grau de atuação. No entanto, não há dúvidas de que foi a atual Constituição a que maior autonomia deu ao MP.

Ao conceituar o Ministério Público, o artigo 127 diz que ele ―é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis‖.

O ingresso na carreira obedece, basicamente, o mesmo regramento conferido à magistratura. Isso porque o art. 129, § 3º, da CF/88 aponta que se aplica ao MP, no que couber, o art. 93 da CF/88.

Em razão disso, salientamos que o ingresso e a promoção na carreira seguirão, em linhas gerais, as considerações que fizemos ao tratar sobre o Poder Judiciário. Assim, tanto a quarentena de entrada quanto a quarentena de saída são aplicáveis aos membros do MP.

Em outras palavras, para ingressar na carreira, deverá o candidato possuir no mínimo 3 anos de atividade jurídica. Ao deixá-la, ficará impedido de exercer a advocacia no juízo ou Tribunal em que atuava também pelo período de 3 anos.

17.1.1. Princípios institucionais

Reza a norma constitucional que a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional são princípios institucionais do Ministério Público.

Vejamos cada um deles.

17.1.1.1. Unidade

Significa que os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção única de um só Procurador-geral. Deve ser ressaltado que a unidade existe dentro de cada MP, ou seja, há uma chefia para o Ministério Público da União – MPU – e uma chefia no Ministério Público Estadual – MPE.364

A orientação atual do STF tem sido no sentido de que o membro do MP Estadual também possui legitimidade para apresentar reclamação diretamente àquela Corte, não sendo necessário que essa tarefa seja desempenhada pelo PGR.

Nesse sentido:

... o Ministério Público estadual, quando atua no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no âmbito de processos cuja natureza justifique a sua formal participação (quer como órgão agente, quer como órgão interveniente), dispõe, ele próprio, de legitimidade para ajuizar reclamação, em sede originária, perante o STF. Não tem sentido, por implicar ofensa manifesta à autonomia institucional do Ministério Público dos Estados-membros, exigir-se que a sua atuação processual se faça por intermédio do Senhor Procurador-Geral da República, que não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual,

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A palavra parquet possui origem francesa e é sinônimo de Ministério Público. O termo remete aos antigos procuradores do rei da França, que ficavam em pé sobre o assoalho (parquet) da sala de audiência.

364 Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 604.


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pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (CF, art. 128, § 1°), a chefia do MPU. É importante assinalar, porque juridicamente relevante, que o postulado da unidade institucional (que também se estende ao Ministério Público dos Estados-membros)

reveste-se de natureza constitucional (CF, art. 127, § 1°), a significar que o Ministério Público estadual não é representado – muito menos chefiado – pelo Senhor Procurador-Geral da República, eis que é plena a autonomia do Parquet local em face do eminente chefe do MPU.

Mostra-se fundamental insistir na asserção de que o Ministério Público dos Estados-membros não está vinculado nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, a chefia do MPU, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, em sede de reclamação, perante o STF.

365

Foi também com base no princípio da unidade que o STF decidiu ser desnecessária a ratificação da denúncia quando apresentada anteriormente por membro do MP incompetente. A hipótese envolvia membro pertencente ao mesmo MP e também do mesmo grau funcional.366

17.1.1.2. Indivisibilidade

O princípio da indivisibilidade é uma decorrência do postulado da unidade. Por meio dele, é possível que um membro do MP substitua outro, dentro da mesma função, pois quem exerce os atos não é a pessoa do Promotor, e sim, a instituição Ministério Público;

Nesse compasso, entendeu a Suprema Corte que o pedido de arquivamento de inquérito em trâmite naquele Tribunal formulado pelo PGR não pode ser recusado. E essa orientação se aplicaria mesmo na hipótese em que um novo PGR ofereça denúncia.

Confira-se:

À luz de copiosa jurisprudência do STF, no caso de inquérito para apuração de conduta típica em que a competência originária seja da Corte, o pedido de arquivamento pelo Procurador-Geral da República não pode ser recusado. Na hipótese dos autos, o Procurador-Geral da

República requerera, inicialmente, o arquivamento dos autos, tendo seu sucessor oferecido a respectiva denúncia sem que houvessem surgido novas provas. Na organização do Ministério Público, vicissitudes e desavenças internas, manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia, não podem afetar a unicidade da instituição. A promoção primeira de

arquivamento pelo Parquet deve ser acolhida, por força do entendimento jurisprudencial pacificado pelo STF, e não há possibilidade de retratação, seja tácita ou expressa, com o oferecimento da denúncia, em especial por ausência de provas novas.

367

17.1.1.3. Independência funcional

No exercício de suas funções, o membro do MP é livre e independente, não ficando sujeito às ordens de seu superior hierárquico ou mesmo de outro Poder. O que há é hierarquia no sentido administrativo, mas nunca de índole funcional.

Comentando esse princípio, Alexandre de Moraes leciona:

Nem seus superiores hierárquicos podem ditar-lhes ordens no sentido de agir desta ou daquela maneira dentro de um processo. Os órgãos de administração superior do Ministério Público podem editar recomendações sobre a atuação funcional para todos os integrantes da Instituição, mas sempre sem caráter normativo.

368

No art. 28 do CPP consta que, se o PGJ discordar da manifestação do promotor de Justiça que pugnava pelo arquivamento do inquérito, poderá ele próprio oferecer a denúncia ou indicar que outro promotor assim o faça. Jamais poderá obrigar que aquele primeiro membro do MP atue em sentido diverso de seu entendimento.

365

Rcl 7.245/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 5.8.2010. 366

HC 85.137/MT, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 28.10.2205. 367

Inq 2.028/BA, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16.12.2005. 368

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 605.


238

17.1.2. Princípio do promotor natural

Ao tratarmos do princípio do juiz natural – art. 5º da CF/88 – explicitamos que parte da jurisprudência e da doutrina também admite o princípio do promotor natural. Ele decorreria da norma contida no art. 5º, inciso LIII (‗ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente‘).

No STF, a questão referente à existência do princípio do promotor natural não é pacífica. No ano de 1992, houve julgamento do Plenário, no qual quatro Ministros defenderam a inexistência desse princípio. No entanto, as decisões mais recentes mencionam a existência do referido princípio, razão pela qual acreditamos ser essa a posição atual daquele Tribunal.

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

A violação ao princípio do promotor natural visa a impedir que haja designação de promotor ad hoc ou de exceção com a finalidade de processar uma pessoa ou caso específico, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.369

17.1.3. Autonomia administrativa, financeira e orçamentária

Em relação à autonomia administrativa, a CF dispõe que o MP poderá propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, política remuneratória e os planos de carreira.

É com base na autonomia deferida pela Constituição que o STF assentou o entendimento segundo o qual o Ministério Público não se submete a controle interno, feito pelo Executivo. Ao contrário, essa instituição, assim como todo o Poder Público, está sujeito apenas ao controle externo, realizado pelo Legislativo, com o apoio dos Tribunais de Contas.

Nesse sentido:

A alta relevância jurídico-constitucional do Ministério Público - qualificada pela outorga, em seu favor, da prerrogativa da autonomia administrativa, financeira e orçamentária - mostra-se tão

expressiva, que essa Instituição, embora sujeita à fiscalização externa do Poder Legislativo, com o auxílio do respectivo Tribunal de Contas, dispõe de uma esfera própria de atuação administrativa, livre da ingerência de órgãos do Poder Executivo, aos quais falece, por isso mesmo,

competência para sustar ato do Procurador-Geral de Justiça praticado com apoio na autonomia conferida ao Parquet. O Ministério Público – consideradas as prerrogativas constitucionais que lhe acentuam as múltiplas dimensões em que se projeta a sua autonomia – dispõe de competência para praticar atos próprios de gestão, cabendo-lhe, por isso mesmo, sem prejuízo da fiscalização externa, a cargo do Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, e, também, do controle jurisdicional, adotar as medidas que reputar necessárias ao pleno e fiel desempenho da alta missão que lhe foi outorgada pela Lei Fundamental da República, sem que se permita ao Poder Executivo, a pretexto de exercer o controle interno, interferir, de modo indevido, na própria intimidade dessa instituição, seja pela arbitrária oposição de entraves burocráticos, seja pela

formulação de exigências descabidas, seja, ainda, pelo abusivo retardamento de providências administrativas indispensáveis, frustrando-lhe, assim, injustamente, a realização de compromissos essenciais e necessários à preservação dos valores cuja defesa lhe foi confiada.

370 (ADI 2.513-

MC, Rel. Min. Celso Mello, julgamento em 3-4-2002, Plenário, DJE de 15-3-2011.)

Quanto à autonomia financeira, assim como acontece em relação ao Poder Judiciário, o próprio MP é responsável pela elaboração de sua proposta orçamentária, obviamente dentro dos limites estabelecidos na LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias).

Sobre o tema, entende-se que o Parquet pode deflagrar o processo legislativo de lei concernente à política remuneratória e aos planos de carreira de seus membros e servidores.371 Assim como previsto para as propostas de iniciativa do Executivo e do Judiciário, não cabe emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa do Ministério Público que importe aumento de despesa.372

369


ADI 2.513-MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15.3.2011. 371

ADI 603/RS, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 6.10.2006. 372

ADI 4.075-MC/SC, Relator Joaquim Barbosa, DJe de 15.3.2011.




239

17.1.4. Diferentes ramos existentes no Ministério Público

Além do Ministério Público da União (MPU), existe também o Ministério Público Estadual (MPE) e aquele que atua junto aos Tribunais de Contas. De outro lado, convém alertar que não existe Ministério Público na esfera municipal.

O MPU abrange quatro ramos, abaixo especificados:

a Ministério Público Federal – MPF;

b Ministério Público do Trabalho – MPT;

c Ministério Público Militar – MPM;

d Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios – MPDFT.

Acrescentamos que é da Suprema Corte a competência para solucionar conflito de

atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.

Confira-se:

COMPETÊNCIA - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL VERSUS MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.

373

Falemos, inicialmente, sobre o Ministério Público que atua junta aos Tribunais de Contas, dado o especial tratamento a ele destinado.

17.1.5. Ministério Público junto aos Tribunais de Contas

Diz o art. 130 da CF/88 que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas se aplicam as mesmas disposições pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura inerentes aos outros membros do MP.

Desde logo, salientamos que o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas não se insere na estrutura nem do Ministério Público da União nem do Ministério Público Estadual. Ao contrário, ele está ligado à própria Corte de Contas.

Nesse sentido:

Está assente na jurisprudência deste STF que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória,

de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas (...). Escorreita a decisão do CNMP que determinou o imediato retorno de dois Procuradores de Justiça, que oficiavam perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, às suas funções próprias no Ministério Público estadual, não sendo oponíveis os princípios da segurança jurídica e da eficiência, a legislação estadual ou as ditas prerrogativas do Procurador-Geral de Justiça ao modelo institucional definido na própria Constituição.

374

Além disso, a Suprema Corte entende que o MP de Contas não goza das garantias institucionais deferidas aos membros do MP comum (Estadual e da União), especialmente às concernentes à autonomia administrativa e financeira dessa instituição.

A propósito:

O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas estaduais não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao Ministério Público comum dos Estados-membros, notadamente daquelas prerrogativas que concernem à autonomia administrativa e financeira dessa Instituição, ao processo de escolha, nomeação e destituição de seu titular

373

Pet 3.528/BA, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 3.3.2006. 374

MS 27.339/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 6.3.2009.


240

e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização. Precedentes. A

cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição – que não outorgou ao Ministério Público especial as mesmas prerrogativas e atributos de autonomia conferidos ao Ministério Público comum – não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger, unicamente, os membros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da República – que se projeta em uma dimensão de caráter estritamente subjetivo e pessoal – submete os integrantes do Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, em tema de direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum. O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas estaduais não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição da República (art. 130), encontra-se consolidado na ‗intimidade estrutural‘ dessas Cortes de Contas (RTJ 176/540-541), que se acham investidas – até mesmo em função do poder de autogoverno que lhes confere a Carta Política (CF, art. 75) – da prerrogativa de fazer instaurar, quanto ao Ministério Público especial, o processo legislativo concernente à sua organização.

375

17.1.6. Chefia do MPU

A chefia do Ministério Público da União é exercida pelo Procurador-Geral da República – PGR, que é nomeado pelo Presidente da República, dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução.

Não há limitação no número de reconduções, ou seja, pode o PGR ser reconduzido ao cargo quantas vezes o Presidente da República quiser – sendo necessária, por certo, a aprovação pelo Senado em todas as oportunidades.

Na escolha do PGR não há elaboração de lista tríplice, havendo liberdade ao paciente, desde que a indicação recaia sobre um integrante da carreira. Antes do término do prazo de dois anos, é possível a sua destituição, que dependerá de iniciativa do Presidente da República e de autorização de maioria absoluta do Senado.

17.1.6. Chefia dos MPEs e do MPDFT

No âmbito estadual e também no Distrito Federal, o Ministério Público é chefiado pelo Procurador-Geral de Justiça – PGJ.

Dispõe o texto constitucional que cabe a cada Ministério Público formar uma lista tríplice dentre integrantes da carreira. A partir daí, os nomes são enviados ao Chefe do Poder Executivo para que este nomeie um, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Tratando-se de Ministério Público Estadual, a escolha será feita pelo Governador; no caso do Distrito Federal, cabe ao Presidente da República indicar um nome entre os integrantes da lista. Isso porque, como visto, o MPDFT é um dos ramos do Ministério Público da União.

Diferentemente do que acontece com o PGR, o PGJ só pode ser reconduzido uma vez. Este pode ser destituído antes do prazo de dois anos, com a prévia deliberação de maioria absoluta do Legislativo.

Aliás, entende o Supremo Tribunal ser incompatível com a CF/88 a norma estadual que preveja a participação do Legislativo na escolha do PGJ. Isso porque a nomeação dessa autoridade seria prerrogativa do Chefe do Executivo, que teria liberdade de opção, desde que opte por um dos integrantes da carreira constantes na lista tríplice.

Nesse sentido:

A escolha do Procurador-Geral da República deve ser aprovada pelo Senado (CF, art. 128, § 1º). A nomeação do Procurador-Geral de Justiça dos Estados não está sujeita à aprovação da Assembleia Legislativa. Compete ao Governador nomeá-lo dentre lista tríplice composta de integrantes da carreira (CF, art. 128, § 3º). Não aplicação do princípio da simetria.

376

375

ADI 2.378/GO, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 6.9.2007. 376

ADI 452/MT, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 31.10.2002.


241

Esse Tribunal também decidiu ser inconstitucional a previsão em lei estadual de que, vago o cargo de Procurador-Geral no curso do biênio, o provimento se faça para completar o período interrompido e não para iniciar outro de dois anos.377



De outro lado, a questão não é tão simples quando envolver os membros do Ministério Público da União.

Vejamos as regras:





PGJ

Em crime comum TJ

PGR

Em crime comum STF


TJ379


Senado Federal




17.1.8. Garantias e vedações

As garantias e vedações do Ministério Público seguem, em linhas gerais, as mesmas regras já estudadas em relação ao Poder Judiciário.

São estas as garantias conferidas aos membros do Parquet:

I - vitaliciedade; II - inamovibilidade; e III - irredutibilidade de subsídios.

Vejamos agora as proibições listadas no texto constitucional:

I - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; II - exercer a advocacia;

Note-se que os membros do Ministério Público não podem exercer a advocacia nem mesmo em causa própria.380

377

ADI 1.783/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001. 378


ADI 541/PB, Relator Ministro Carlos Velloso, DJe de 6.9.2007. 380

HC 76.671/RJ, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 10.8.2000.


242

III - participar de sociedade comercial, na forma da lei; IV - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Com base nesse dispositivo, proíbe-se que membros do Ministério Público ocupem cargos que estejam fora da estrutura da própria instituição.

A propósito:

Ministério Público estadual. Exercício de outra função. (...) O afastamento de membro do Parquet para exercer outra função pública viabiliza-se apenas nas hipóteses de ocupação de cargos na administração superior do próprio Ministério Público. Os cargos de Ministro, Secretário de Estado ou do Distrito Federal, Secretário de Município da Capital ou chefe de Missão Diplomática não dizem respeito à administração do Ministério Público, ensejando, inclusive, se efetivamente exercidos, indesejável vínculo de subordinação de seus ocupantes com o Executivo.

381

V - exercer atividade político-partidária;

A vedação ao exercício de atividade político-partidária foi introduzida pela EC 45/04, de modo a equiparar o tratamento entre o Ministério Público e a Magistratura.

VI - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Lembramos, outrossim, que os membros do Ministério Público, ao se aposentarem, ficam impedidos de exercer a advocacia no juízo ou Tribunal do qual se afastaram antes de decorridos três anos. É a chamada quarentena de saída.

Em consonância com o que dissemos alhures, acreditamos que nada obsta possa o membro do Parquet, quando deixar a atividade, impetrar habeas corpus, pois a legitimidade ativa para o manejo dessa garantia constitucional é ampla, estendendo-se a todas as pessoas – físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, civilmente capazes ou não.

17.1.9. Funções institucionais

O artigo 129 da Constituição lista as seguintes funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Questão que enseja acalorados debates é a da possibilidade – ou não – de o Ministério Público fazer investigações, coletando provas.

De acordo com o art. 144 da CF/88, a atividade de polícia judiciária é atribuição exclusiva das Polícias Federal e Civil. Com base nesse dispositivo, parte da doutrina aponta a ilicitude das provas colhidas pelo Ministério Público.

No entanto, o entendimento prevalente é aquele segundo o qual é legítima a colheita de provas pelo Parquet. Essa legitimidade estaria inserida nos chamados poderes constitucionais implícitos. Vale dizer, se ele pode promover a ação penal, pode também fazer a colheita de provas – ―quem pode o mais, pode o menos‖.

Veja-se o seguinte precedente:

POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS (CP, ART. 327) - VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO,

NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA, NO CASO, SUPOSTA LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS - CASO "McCULLOCH v.

381

ADI 3.574/SE, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 1º.6.2007.


243

MARYLAND" (1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO PÚBLICO.(...) A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o "dominus litis", determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes. (...) A QUESTÃO DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA.- A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição da República - que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público - tem por única finalidade

conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais.- Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público.- Função de polícia judiciária e função de investigação penal: uma distinção conceitual relevante, que também justifica o reconhecimento, ao Ministério Público, do poder investigatório em matéria penal. Doutrina. É plena a legitimidade constitucional do poder de investigar do Ministério Público, pois os organismos policiais (embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no sistema jurídico brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória.

382

De todo modo, devemos recordar que a presidência do inquérito policial é atividade privativa do Delegado de Polícia, não podendo ser exercida pelo Ministério Público.

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

A promoção do inquérito civil é privativa do Ministério Público. No que tange à ação civil pública, há outros legitimados, elencados no art. 5º da Lei nº 7.357/85, verbis:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Outra observação se impõe: a Lei nº 4.717/65 diz que o legitimado para o ajuizamento da ação popular é o cidadão, vale dizer, o brasileiro no gozo de capacidade eleitora ativa (quem pode votar). Essa norma também assenta que o Ministério Público deverá prosseguir com a ação caso o autor dela desista.

382

HC 94.173/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 27.11.2009.


244

Atento ao novo enquadramento conferido às tutelas coletivas, o STJ vem conferindo a ao Ministério Público a possibilidade de ajuizar a ação popular. Mais que isso: Essa Corte Superior reconhece a legitimidade do Parquet também na impetração de mandado de segurança coletivo.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. (...). LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93(...). (...) 3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. 6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

383

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

Configurada a hipótese de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, elencados no art. 34, VII, da CF/88, a intervenção será solicitada pelo PGR, que ajuizará uma representação interventiva –ADI interventiva – junto ao STF.

No ano de 2010, em decorrência das denúncias que levaram à deflagração da denominada Operação Caixa de Pandora, o PGR ingressou com uma representação interventiva, na qual alegava ofensa ao princípio republicano, previsto no art. 34, VII, ‗a‘, da CF/88.

Ao julgar o referido pedido de decretação de intervenção, o Supremo Tribunal houve por bem julgá-lo improcedente, valendo-se, em resumo, destes fundamentos:


384

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Devemos ressaltar que as atribuições acima listadas estão inseridas em rol exemplificativo, ou seja, que pode ser ampliado.

383

RESP 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 19.3.2010. 384

IF 5.179/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 8.10.2010.


245

Ressalte-se, por outro lado, que a partir da atual Constituição Federal, a defesa dos necessitados passou a ser missão da Defensoria Pública. Antes disso, o responsável por tal tarefa era o Ministério Público.

Sobre o tema, entende o STF que, nos Estados nos quais a Defensoria ainda não esteja devidamente organizada, pode o Ministério Público, de forma excepcional, continuar a desempenhar esse papel, além de promover a ação civil ―ex delicto‖ – art. 68 do CPP.

Entretanto, essa atribuição cessará a partir do momento em que Defensoria esteja suficientemente estruturada. É a chamada norma em trânsito para a inconstitucionalidade (ou norma ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou constitucionalidade rebus sic standibus).

A esse respeito, confira-se:

LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento.

385

17.1.10. Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP

Assim como o CNJ, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP – foi inserido no bojo da CF/88 através da EC 45/04. Ele é competente para fazer o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.

Em sua composição, conta com 14 membros, sendo 8 deles da própria carreira, enquanto outros 6 vêm de fora da estrutura da instituição.

O CNMP será presidido pelo PGR. O seu corregedor será um dos demais membros do Ministério Público – estadual ou da União.

A duração do mandato é de dois anos, admitida uma recondução, exceto quanto ao corregedor (art. 130-A, § 3º, da CF/88).

Explicitamos abaixo a composição do Conselho. Vejamos:

Composição do CNMP

** Procurador-Geral da República será o Presidente do Conselho

04 Membros do MPU, assegurada a representação de cada uma das carreiras (MPF, MPT, MPM e MPDFT) indicados pelo Ministério Público respectivo

03 Membros do Ministério Público dos Estados

02 Juízes 1 indicado pelo STF e 1 pelo STJ

02 Advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB

02 Cidadãos (notório saber jurídico + reputação ilibada)

indicados:

1 pelo Senado Federal

1 pela Câmara dos Deputados

385

RE 135.528/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.4.2001.


246

17.2. Advocacia Pública

Nos artigos 131 e 132, a CF trata sobre a advocacia pública. Diz-se que a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

O chefe da Advocacia-Geral da União é o Advogado-Geral da União – AGU. Esse cargo é de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos com mais de 35 anos, de notável saber jurídico e de reputação ilibada.

Note-se que na escolha do AGU não há formação de lista ou previsão de aprovação do nome pelo Senado Federal. O cargo foi equiparado a Ministro de Estado através de medida provisória. Esse ato normativo, quando questionado junto ao STF, teve sua constitucionalidade confirmada.386

Nos crimes comuns, o AGU é julgado pelo STF, enquanto nos de responsabilidade – havendo ou não conexão com o Presidente da República –, ele será julgado pelo Senado.

Aplicando-se o princípio da simetria, temos que as funções de AGU serão exercidas, no planos estadual, distrital e municipal, respectivamente pelos Procuradores-Gerais dos Estados (PGE), do Distrito Federal (PGDF) e dos municípios (PGM).

De se ver que o cargo de PGE é de livre nomeação do governador, que pode escolhê-lo entre os membros da carreira ou não. De igual modo, não pode a legislação estadual prever que a destituição dessa autoridade esteja condicionada à autorização da Assembleia Legislativa.387

Diferentemente do que acontece com os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, os membros da advocacia pública não são vitalícios. Eles, assim como os demais agentes públicos, adquirem estabilidade após três anos de efetivo exercício.

Eles também não gozam da garantia da inamovibilidade, prerrogativa assegurada apenas aos magistrados, aos membros do Ministério Público e aos membros da Defensoria Pública.388

17.2.1. Defensor Legis

De acordo com o preceito vazado no art. 103, § 3º, da CF/88, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Quando o texto constitucional se refere à apreciação da inconstitucionalidade ―em tese‖ está aludindo ao controle concentrado de constitucionalidade.

É devido ao fato de ser o responsável por fazer a defesa da lei ou do ato impugnado que se diz que o AGU é o defensor legis. No entanto, nada obstante a clareza do dispositivo constitucional, entende a Suprema Corte que ele não estará obrigado a defender a norma nas seguintes hipóteses:

a se já houver manifestação anterior, proferida pelo STF, declarando a inconstitucionalidade da

norma em controle concentrado de constitucionalidade;389

b se ele assinar, juntamente com o Presidente da República, a petição da ação direta de

inconstitucionalidade.

Cabe lembrar, nesse caso, que o AGU não possui legitimidade para o ajuizamento da ADI. Nada impede que ele assine a petição juntamente com o Chefe do Executivo.

c se a norma questionada contrariar o interesse da União.390

Sobre esse dispositivo, perguntamos: deve o AGU exercer defesa de norma que contrarie os interesses da União? Pensamos que não, pois, como o nome do cargo por ele ocupado dá mostras, ele advoga para a União.

386

Inq 1.660-QO/DF, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 24.8.2001. 387

ADI 291/MT, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10.9.2010. 388

ADI 291/MT, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10.9.2010. 389

ADI 1.616/PE, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10.9.2010. 390

ADI 3.916/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 14.5.2010.


247

Por fim, devemos fazer uma observação: a jurisprudência do STF era no sentido de que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão – não se fazia necessário ouvir o AGU.391 Esse raciocínio se justificava na medida em que se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ação direta é ajuizada exatamente por conta do vácuo legislativo (ausência da norma), o que lhe restaria defender?

No entanto, com a edição da Lei nº 12.063/09, que deu novo tratamento às ADIs por omissão, entendemos que se a omissão for parcial, será necessária a manifestação do AGU.

Veja-se, por oportuno, o seguinte trecho da novel legislação:

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1° Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. § 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

17.3. Advocacia Privada

No artigo 133, a CF/88 diz que o advogado ―é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão‖.

A inviolabilidade referida pelo texto constitucional não é absoluta, pois o profissional responde por excessos praticados no exercício de suas funções. Além disso, ficam de fora dessa garantia os atos que caracterizam os crimes de calúnia e desacato.392

De outro giro, embora se diga que o advogado é indispensável à administração da justiça, em alguns casos não há a necessidade de a parte estar assistida por esse profissional. É o caso, por exemplo, da impetração de habeas corpus, do ajuizamento de ação trabalhista ou de ações nos juizados especiais cujo valor da causa não exceda a vinte salários mínimos.

De acordo com a Súmula Vinculante nº 5, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Esse raciocínio, no entanto, não se aplica na seara penal. Assim, tratando-se, por exemplo, de processo administrativo no qual se apure a prática de falta grave imputada a apenado, será obrigatória a presença de advogado ou do defensor público.

Nesse sentido:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução criminal. Prática de falta grave pelo apenado. 3. Paciente que não foi acompanhado por defensor durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo-disciplinar. 4. Nulidade. Inobservância dos princípios do

contraditório e da ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido.393

De fato, é no campo penal que se lida com o sagrado direito de liberdade, não se compatibilizando com a norma constitucional entendimento que venha a fragilizar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

O Estatuto da OAB assegura que antes do trânsito em julgado da sentença os advogados somente poderão ser recolhidos em Sala de Estado-Maior. Para gozar dessa prerrogativa, além estar regularmente inscrito na Ordem dos Advogados, deve o acusado efetivamente exercer a advocacia à época dos fatos.394

Por fim, a inviolabilidade do escritório do advogado, prevista na Lei nº 8.906/94, não pode ser invocada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime.395

17.4. Defensoria Pública

391

ADI 480/DF, Relator Ministro Paulo Brossard, DJ de 25.11.1994. 392

ADI 1.127/DF, Relator para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11.6.2010. 393

RHC 104.584/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6.6.2011. 394

RHC 27.152/GO, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 13.12.2010. 395

Inq 2.424/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 26.3.2010.


248

É instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados – lembrar que o art. 5º, inciso LXXIV diz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que necessitarem.

A Defensoria Pública é regida pela LC 80/94 – Lei Orgânica da Defensoria Pública. Essa norma organiza a Defensoria Pública da União, dos Estados e dos Territórios, além de prescrever normas gerais para a organização dessa instituição no âmbito estadual. Cabe lembrar que no âmbito municipal, não há Defensoria Pública, Ministério Público ou Poder Judiciário.

O ingresso na carreira dar-se-á mediante aprovação em concurso público de provas e títulos. A remuneração é feita por meio de subsídios, na forma do art. 39, § 4º, da CF/88. Assim, não é compatível com a CF/88 norma estadual que disponha sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público.

A propósito:

Lei 8.742, de 30 de novembro de 2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que ‗dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do Estado‘. A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF/1988). Por desempenhar, com exclusividade, um mister estatal genuíno e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário.

Urge estruturá-la em cargos de provimento efetivo e, mais que isso, cargos de carreira. A estruturação da Defensoria Pública em cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, opera como garantia da independência técnica da instituição, a se refletir na boa qualidade da assistência a que fazem jus os estratos mais economicamente débeis da coletividade.

396

De todo modo, já se reconheceu a constitucionalidade de norma estadual que viabiliza a procuradores do Estado a opção pela carreira da Defensoria, quando o cargo inicial para o qual foi realizado o concurso englobava a assistência jurídica aos necessitados.397

Aos defensores públicos também foi deferida a garantia da inamovibilidade, mas se proibiu o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

17.4.1. Autonomia administrativa, financeira e orçamentária

Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. Note-se que essas autonomias não foram conferidas à DPU.

Em razão dessa autonomia, trazida pela EC 45/04, o STF entende ser inconstitucional a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado.

Nesse sentido:

Ação direta de inconstitucionalidade: art. 2º, inciso IV, alínea c, da L. est. 12.755, de 22 de março de 2005, do Estado de Pernambuco, que estabelece a vinculação da Defensoria Pública estadual à Secretaria de Justiça e Direitos Humanos: violação do art. 134, § 2º, da Constituição Federal, com a redação da EC 45/04: inconstitucionalidade declarada. 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas estaduais, além da iniciativa para a propositura de seus orçamentos (art. 134, § 2º): donde, ser

inconstitucional a norma local que estabelece a vinculação da Defensoria Pública a Secretaria de Estado. 2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, § 2º, da Constituição Federal pela EC 45/04 é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria Pública um instrumento de efetivação dos direitos humanos. II. Defensoria Pública: vinculação à

396

ADI 3.700/RN, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 6.3.2009. 397

ADI 3.720/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 28.3.2008.


249

Secretaria de Justiça, por força da LC est (PE) 20/98: revogação, dada a incompatibilidade com o novo texto constitucional.

398

Ressalte-se, no entanto, que o fato de a Defensoria Pública estadual possuir autonomia administrativa não afasta a necessidade de a legislação estadual observar as normas gerais veiculadas na Lei Orgânica nacional.

Dentro desse contexto, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de norma paraibana que fixava critérios diferentes dos constantes na LC 80/94 para a investidura nos cargos de Defensor-Público Geral, seu substituto e também o Corregedor-Geral.

Confira-se:

ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS - ESTABELECIMENTO, PELA UNIÃO FEDERAL, MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL, DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO-GERAL, DE SEU SUBSTITUTO E DO CORREGEDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DOS ESTADOS-MEMBROS - NORMAS GERAIS, QUE, EDITADAS PELA UNIÃO FEDERAL, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NÃO PODEM SER DESRESPEITADAS PELO ESTADO-MEMBRO - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE FIXA CRITÉRIOS DIVERSOS - INCONSTITUCIONALIDADE. - Os Estados-membros e o Distrito Federal não

podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional, e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria ou a certa Instituição, como a organização e a estruturação, no plano local, da Defensoria Pública. - É inconstitucional lei complementar estadual, que, ao fixar critérios destinados a definir a escolha do Defensor Público-Geral do Estado e demais agentes integrantes da Administração Superior da Defensoria Pública local, não observa as normas de caráter geral, institutivas da legislação fundamental ou de princípios, prévia e validamente estipuladas em lei complementar nacional que a União Federal fez editar com

apoio no legítimo exercício de sua competência concorrente. 399

Acerca do tema, vejam-se os requisitos previstos na legislação federal para o preenchimento do cargo de Defensor Público-Geral dos Estados:

Art. 99. A Defensoria Pública do Estado tem por chefe o Defensor Público-Geral, nomeado pelo Governador do Estado, dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de

seus membros, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução.

De outro giro, não pode a norma estadual atribuir à Defensoria Pública a missão de fazer a defesa de servidores públicos processados civil ou criminalmente por fatos praticados no exercício de suas funções.400


Em compasso com a jurisprudência do STF, é possível que as Constituições Estaduais estabeleçam foro especial para o julgamento de defensor público.401 Salientamos que essa prerrogativa não será aplicável quando o crime estiver inserido na competência do Tribunal do Júri.

Com efeito, de acordo com a Súmula 721/STF, a competência do júri prevalece sobre foro privilegiado estabelecido somente em Constituição Estadual. Nesse caso, estamos diante de conflito

398

ADI 3.569/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 11.5.2007. 399

ADI 3.569/PE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJe de 11.5.2007. 400

ADI 3.022/RS, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 4.3.2005. 401

ADI 2.587/GO, Relator para acórdão Ministro Ayres Britto, DJ de 6.11.2006. Nesse julgamento se reconheceu a

possibilidade de a Constituição Estadual prever foro especial para os cargos de Procurador do Estado, Procurador da Assembleia Legislativa e de Defensor Público. Firmou-se, no entanto, a impossibilidade de o foro por prerrogativa se estender a Delegados de Polícia.


250

entre uma norma da Constituição Federal (Tribunal do Júri) versus norma da Constituição Estadual (foro privilegiado).

17.4.3. Intimação pessoal

Uma das prerrogativas da Defensoria Pública é a intimação pessoal, estendida também aos defensores dativos a partir da edição da Lei nº 9.271/1996, norma que deu nova redação ao art. 370, § 4º, do CPP.

Nessa toada, será nulo – nulidade absoluta – o julgamento levado a efeito sem a prévia intimação pessoal do defensor público ou dativo.402 Entretanto, se a nulidade é arguida somente após vários anos, tem-se entendido pela ocorrência da preclusão.403

E como se daria a intimação pessoal? Seria necessária a entrega da intimação nas mãos do defensor público que atua no feito? A questão foi enfrentada pela Suprema Corte, que assim decidiu:

Intimação pessoal do Defensor Público. Ofício encaminhado ao Defensor Público-Geral e recebido por servidor do órgão. Intimação pessoal configurada. (...) Configura-se razoável,

para fins de intimação pessoal, proceder-se à inequívoca ciência da Defensoria Pública, por intermédio de ofício ou mandado, devidamente recebido, competindo à Instituição organizar a atuação de seus membros, sob pena de burocratizar o processo, em total desrespeito à efetividade e celeridade da Justiça. Aplica-se, por analogia, o entendimento desta Corte segundo o qual a entrega de processo em setor administrativo, formalizada a carga por servidor do órgão, configura intimação pessoal. Havendo intimação pessoal da Defensoria

Pública estadual para a sessão de julgamento da apelação criminal, não há que se falar em nulidade no acórdão prolatado.

404

Outro ponto deve ser trazido a debate: é válida a intimação pessoal feita à Defensoria Pública estadual que não possua representação em Brasília ou seria a Defensoria Pública da União legitimada exclusiva para atuar nos Tribunais Superiores? A esse respeito, vejamos o entendimento do STF:

A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, responsável pela defesa do paciente desde a primeira instância, foi intimada da inclusão do recurso especial na pauta de julgamento do STJ. Intimação que atendeu a pedido expresso do órgão defensivo estadual. Donde inexistir ofensa à prerrogativa de intimação pessoal do defensor público. Até porque o art. 106 da LC 80/1994 afasta eventual tentativa de conferir à Defensoria Pública da União a exclusividade

de atuação no STJ.405

17.4.4. Prazo em dobro

A LC 80/94 também prevê que serão contados em dobro os prazos nos processos em que atue a Defensoria Pública. Essa regra é válida no processo civil e também no processo penal.

Especificamente em relação ao prazo em dobro no processo penal houve questionamento acerca de sua constitucionalidade, pois se apontou ofensa aos princípios da isonomia e do devido processo.

Ao enfrentar o tema, o STF decidiu que a regra é constitucional até que a Defensoria Pública esteja efetivamente instalada. Desse modo, essa prerrogativa deixará de existir a partir do momento em que essa instituição possuir uma organização equivalente à do órgão acusador (Ministério Público). Adotou-se, no caso, a técnica da constitucionalidade progressiva (ou norma em trânsito para a inconstitucionalidade, ou norma ainda constitucional, ou constitucionalidade rebus sic standibus).406

Nesse sentido:

402

HC 108.271/GO, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22.9.2011. 403

HC 96.777/BA, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22.10.2010. 404

HC 99.540/AP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 21.5.2010. 405

HC 92.399/RS, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 2.8.2010. 406

Essa mesma técnica de controle de constitucionalidade foi aplicada na hipótese da possibilidade (transitória) de o Ministério Público ajuizar ação civil ex delicto, enquanto não estiver devidamente organizada a Defensoria Pública. Conferir: RE 135.328/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.4.2001.


251

Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n

7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão

de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o corréu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro.

407

Ao contrário do que acontece em relação à intimação pessoal, a prerrogativa de prazo em dobro não é deferida aos defensores dativos.408

17.4.5. Percepção de honorários

Em diferentes passagens409, a LC 80/94 prevê que os defensores públicos não podem receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições.

Essa regra, no entanto, não impede que a instituição receba verbas de sucumbência decorrentes de sua atuação. Tais, valores, nos termos do art. 4º, XXI, da LC 80/94, serão direcionados a fundos geridos pela própria defensoria e destinados ao aparelhamento da instituição e à capacitação de seus membros e servidores.

Embora a legislação de regência diga que também os entes públicos devem pagar as verbas de sucumbência à Defensoria Pública, há entendimento sumulado pelo STJ no sentido de que não haverá o pagamento quando a instituição atua contra a pessoa jurídica à qual pertence.

Nesse sentido:

Súmula 421/STJ: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela

atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

17.4.6. A atuação da Defensoria Pública nas tutelas coletivas

A Lei nº 11.448/2007 modificou o art. 5º da Lei nº 7.357/85, definindo os seguintes legitimados para o ajuizamento da ação civil pública:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

407

HC 70.514/RS, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 27.6.1997. 408

AI 324.408-AgR/SC, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 22.3.2003. 409

Artigos 46, III; 91, III e 130, III, todos da LC 80/94.


252

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

O art. 4º, VII, da LC 80/94, na redação que lhe foi dada pela LC 132/2009, dispõe ser função institucional da Defensoria Pública a promoção da ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes.

Contra esse dispositivo, o CONAMP ajuizou ação direta de inconstitucionalidade – ADI – atacando a legitimidade da defensoria. Alertamos aos caros estudantes a necessidade de acompanhar esse julgamento.410


1 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES / 2009) Compete ao Ministério Público estadual instaurar inquérito civil público para apurar irregularidades em contratos firmados por sociedade de economia mista de capital majoritário da União, desde que não se trate de hipótese de defesa do patrimônio nacional ou dos direitos dos cidadãos. 2 (DEFENSOR PÚBLICO NÍVEL I / DPES / 2009) A defensoria pública, conforme previsto na lei de regência, tem legitimidade para propor ação civil pública na defesa do meio ambiente. 3 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009) Quanto às funções essenciais à justiça, julgue os itens subsequentes. I A CF enumera, em rol taxativo, as funções institucionais do MP. II A norma constitucional que impõe a citação prévia do advogado-geral da União para promover a defesa de ato ou texto impugnado em ação direta de inconstitucionalidade é compreendida com moderação, pelo STF, pois o advogado geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre a inconstitucionalidade dela a Corte Suprema já fixou entendimento. III De acordo com entendimento do STF, será considerada constitucional a norma estadual que atribuir à defensoria pública do estado a defesa judicial dos servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo, pois a CF não restringe as atribuições da defensoria pública à assistência aos que comprovarem insuficiência de recursos. (ADI 3.022/RS: ―norma estadual que atribui à Defensoria Pública do estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV‖).

IV Conforme posicionamento do STF, será constitucional norma estadual que atribuir o exercício das funções dos membros do MP especial no tribunal de contas do estado aos membros do MP estadual. [MS 27.339/DF: ―Está assente na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de Procuradores de Justiça nos Tribunais de Contas (cf. ADI nº 2.884, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/5/05; ADI nº 3.192, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 18/8/06)]‖. V Segundo o STF, o advogado privado deve comprovar efetiva habilitação profissional, demonstrando a regularidade de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de inexistência dos atos processuais praticados.

Estão certos apenas os itens A I e II. B I e IV. C II e V. D III e IV. E III 4 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1° CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Tendo em vista as disposições constitucionais a respeito da DP, assinale a opção correta. A Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias da DP, tanto na esfera federal quanto estadual, serão repassados até o dia trinta de cada mês, em parcelas cujos valores deverão estar previamente definidos na LDO respectiva. B Como órgão do Estado incumbido da assistência jurídica aos hipossuficientes, a DP dispõe de exclusividade para, em qualquer circunstância, agir em juízo na defesa dos direitos dos mais necessitados. C Os profissionais do direito que ocupam o cargo de DP nos estados-membros ingressam por meio de concurso de provas ou de provas e títulos, conforme definido pelo legislador estadual.

410

ADI 3.943/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia.


253

D As funções institucionais da DP incluem não apenas a defesa dos necessitados em todos os graus de jurisdição, mas também a tarefa de lhes prestar orientação nos seus problemas jurídicos, mesmo que não estejam vertidos em uma causa deduzida em juízo. E A DPU e as DPEs dispõem de autonomia funcional e administrativa, sendo competentes para elaborar e encaminhar suas propostas orçamentárias ao Poder Executivo, dentro dos limites estabelecidos na LDO. 5 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Compete privativamente ao MP promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de interesses difusos e coletivos. 6 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Julgue os itens quanto às funções essenciais à justiça. A As funções institucionais do MP estão previstas na CF, em rol taxativo, sendo que sua legitimação para as ações civis nele previstas não impede a legitimação de terceiros, nas mesmas hipóteses. B A CF prevê DPU e Defensoria Pública do DF e territórios, bem como defensorias públicas estaduais e municipais. 7 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) A autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública estadual assegura, conforme a Constituição Federal, ao defensor público-geral do estado a iniciativa de propor projeto de lei que disponha sobre a criação e a remuneração de cargos de defensor público estadual. 8 (ADVOGADO / BRB / 2010) Determinado membro do Ministério Público estadual que tenha se aposentado no final do último ano está impedido de exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos da referida aposentadoria. 9 (TRT 17ª Região Técnico Administrativo 2009) A CF estabeleceu que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à justiça, à qual compete representar a União, judicial e extrajudicialmente. 10 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Segundo a CF, o Ministério Público da União (MPU) compreende vários ramos. Assinale a opção que não corresponde a ramo do MPU. A) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios B) Ministério Público Federal C) Ministério Público Eleitoral D) Ministério Público do Trabalho 11 (TRE GO Técnico Administrativo 2009) Acerca das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta. A) Entre as atribuições do Ministério Público previstas na CF está a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. B) Os membros do Ministério Público gozam da garantia da vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por votação da maioria absoluta dos membros do Conselho Superior do Ministério Público. C) Entre as atribuições do Ministério Público previstas na CF está a defesa dos necessitados, que não dispõem de recursos para pagar um advogado. D) Segundo a CF, cabe ao Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial. O MP é filho da democracia clássica e do Estado de direito nascidos da Revolução Francesa de 1789, que, abolindo o Estado autoritário do Ancien Régime, instituiu uma nova ordem, baseada no respeito à lei como expressão da vontade geral. (Gilmar Mendes et al. Curso de direito constitucional. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva/IDP, p. 993 (com adaptações)). 12 (TRE MA Técnico Administrativo 2009) Tendo o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta a respeito do MP segundo a CF. A) Apesar de ser assegurada autonomia funcional e administrativa ao MP, a iniciativa legislativa para criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, a política remuneratória e os planos de carreira dos seus servidores cabem ao Poder Judiciário. B) A destituição do procurador-geral da República, por iniciativa do presidente da República, prescinde de autorização do Senado Federal. C) O MP da União engloba, entre outros, o MPDFT. D) A CF garante, em favor dos membros do MP, a vitaliciedade e a inamovibilidade de forma absoluta. E) Os MPs dos estados e o MPDFT formam lista tríplice entre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu procurador-geral, que é nomeado pelo presidente do tribunal de justiça, para mandato de três anos, permitida uma recondução. 13 (AGU Advogado da União 2009) O Advogado-Geral da União, ministro por determinação legal, obteve da Carta da República tratamento diferenciado em relação aos demais ministros de Estado, o que se constata pelo estabelecimento de requisitos mais rigorosos para a nomeação — idade mínima de 35 anos, reputação ilibada e notório conhecimento jurídico —, bem como pela competência para o julgamento dos crimes de responsabilidade,


254

visto que ele será sempre julgado pelo Senado Federal, ao passo que os demais ministros serão julgados perante o STF, com a ressalva dos atos conexos aos do presidente da República. 14 (AGU Advogado da União 2009) Quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, compete ao Advogado-Geral da União exercer a função de curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade da norma, razão pela qual não poderá, em hipótese alguma, manifestar-se pela inconstitucionalidade do ato impugnado. 15 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009) Assinale a opção correta com relação ao que dispõe a CF acerca do MP. A) O MP, apesar de dotado de autonomia financeira, não é obrigado a elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

B) Segundo a CF, o MP brasileiro compreende apenas o MP Federal e o MP dos estados e do DF. C) Entre as garantias concedidas aos membros do MP está a estabilidade após três anos de efetivo exercício. D) É função institucional do MP defender judicialmente os direitos e os interesses das populações carentes. E) Quando um membro do MP se aposenta, é vedado a ele advogar no juízo ou tribunal em que atuava, antes de que hajam transcorrido três anos da aposentadoria. 16 (MPE RN Promotor de Justiça Substituto 2009) O Conselho Nacional do Ministério Público A) pode avocar processos disciplinares em curso nos MPs. B) não tem poderes para determinar a remoção de membro do MP. C) tem poderes para demitir membro do MP. D) é composto de quatorze membros, entre os quais cinco membros dos MPs dos estados, cada um representando uma região da Federação. E) deve ser presidido por seu conselheiro mais antigo. 17 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) É da iniciativa privativa do presidente da República as leis que disponham acerca da organização da DPU, cabendo aos chefes dos Poderes Executivos estaduais a iniciativa de propor normas gerais para a organização das respectivas DPEs. 18 (FUNESA SE Procurador 2009) Jorge é procurador-geral de justiça do seu estado, ou seja, é o chefe do Ministério Público estadual. Nessa situação, é correto afirmar que Jorge foi escolhido pelo procurador-geral da República mediante lista tríplice entre os integrantes da carreira, e que cabe a ele a promoção das ações civis públicas para proteção de interesses difusos e coletivos no âmbito do estado. 19 (TRT 17ª Região Analista Administrativo 2009) O Ministério Público brasileiro é composto pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal. O Ministério Público do Trabalho é um dos ramos do Ministério Público Federal. 20 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) De acordo com o entendimento do STF, é inconstitucional lei editada pelo estado-membro que prevê a vinculação da DPE a determinada secretaria de estado.

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

01 C 02 C 03 C 04 D 05 E

06 EE 07 E 08 C 09 E 10 C

11 D 12 C 13 C 14 E 15 E

16 A 17 E 18 E 19 E 20 C

21 22 23 24 25


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18. DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

18.1. Sistema constitucional de crises

Nos artigos 136 a 141 a CF/88 trata do estado de defesa e estado do sítio, situações excepcionais, nas quais se autoriza a tomada de medidas restritivas de direitos fundamentais.

Mencionamos em diferentes passagens desta obra a inexistência de direito absoluto. Essa característica se mostra de maneira mais aparente quando verificamos que no estado de sítio decretado com base em guerra externa qualquer direito ou garantia pode ser relativizado. Nessa toada, há autorização constitucional até mesmo para a aplicação da pena de morte.

Com o intuito de facilitar a compreensão das diferenças existentes entre o estado de direito e o estado de sítio, elaboramos um quadro esquemático, presente no final deste capítulo.

18.2. Das forças armadas

O presente tema é tratado nos artigos 142 e 143 do texto constitucional, os quais estabelecem que as bases das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) são a hierarquia e a disciplina.

Elas estão sob o comando do Presidente da República e se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes – Executivo, Legislativo ou Judiciário –, da lei e da ordem.

As patentes dos militares das forças armadas são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes.

O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei.

O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei.

Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.

O oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.

O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. No entanto, em tempos de paz, as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos dessa obrigação, estando sujeitos a outros encargos que lhes sejam atribuídos pela legislação.

Destaque-se que embora o texto constitucional traga a obrigatoriedade do serviço militar, em seu artigo 5º ela reconhece a escusa de consciência. Esse dispositivo desobriga o alistado do serviço militar obrigatório desde que cumpra prestação alternativa. Caso não se cumpra nem uma nem outra obrigação, haverá a perda dos direitos políticos.

Ressaltamos que para alguns doutrinadores411, a hipótese seria de suspensão de direitos políticos. Filiamo-nos, entretanto, ao entendimento de Alexandre de Moraes. Diz o autor que se trata ―de perda, pois não configura uma sanção com prazo determinado para terminar. O que a lei possibilita é a reaquisição dos direitos políticos, a qualquer tempo, mediante o cumprimento das obrigações devidas‖.412

411

Por todos, ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 5ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, pág. 96. 412

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 259. O renomado

constitucionalista ancora seu entendimento em julgamento proferido pelo Plenário do TSE (DP 2.420/01, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 10.10.2001).


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18.2.1. Habeas corpus e punições disciplinares militares

O artigo 142, § 2º da CF/88 estabelece que não cabe habeas corpus (HC) em relação a punições disciplinares militares.

A justificativa para tal vedação reside no fato de o meio militar seguir regras próprias de conduta, bem mais rígidas do que as existentes no âmbito civil.

Embora o texto constitucional vede expressamente o cabimento de habeas corpus para discutir punições disciplinares militares, a jurisprudência do STF tem-se pautado no sentido de que o não-cabimento do referido remédio constitucional se limita ao mérito das punições.413

Assim, caso se busque discutir outros aspectos, não referentes ao mérito da punição, caberia habeas corpus.

Para provas, vale o seguinte:

- se for perguntado o texto constitucional, responder: não cabe habeas corpus para discutir punições disciplinares militares.

- se for perguntada ―de acordo com a jurisprudência do STF...‖, responder que não será cabível o habeas corpus com vistas a apreciar o mérito da punição (se o militar merece – ou não – a punição), mas o será se estiverem sendo questionados pressupostos de legalidade (competência da autoridade, obediência aos regulamentos militares etc).

18.2.2. Os militares e os direitos políticos

Ressalvada a situação do conscrito – que é inalistável e, consequentemente inelegível, inelegível –, os demais militares das Forças Armadas e também os ocupantes das forças auxiliares (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militares) podem ser eleitos, conforme dispõe o art. 14, § 8º, da CF/88.

Ocorre, porém, que o art. 142, § 3º, V, da CF/88 proíbe aos membros das Forças Armadas, enquanto no serviço ativo, estarem filiados a partidos políticos. Essa proibição também se estende aos militares das forças auxiliares.

Assim, surge um aparente conflito: Afinal, como o militar vai concorrer a um cargo eletivo se ele não pode estar filiado a qualquer partido?

A Justiça Eleitoral, compatibilizando essas normas constitucionais, firmou a compreensão seguinte: do registro da candidatura até a diplomação do candidato ou seu regresso às Forças Armadas, o candidato é mantido na condição de agregado, ficando afastado temporariamente, caso conte com mais de dez anos de serviço, ou ainda, será afastado definitivamente, se contar com menos de dez anos.

Em outras palavras, temos esta a situação:

a Se contar menos de dez anos de serviço, o militar deverá afastar-se definitivamente da atividade.

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal assim decidiu:

Servidor público. Militar alistável. Elegibilidade. Policial da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, com menos de 10 (dez) anos de serviço. Candidatura a mandato eletivo. Demissão oficial por conveniência do serviço. Necessidade de afastamento definitivo, ou exclusão do serviço ativo. Pretensão de reintegração no posto de que foi exonerado. Inadmissibilidade. Situação diversa daquela ostentada por militar com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício. Mandado de segurança indeferido. Recurso extraordinário provido para esse fim. Interpretação das disposições do art. 14, § 8º, incs. I e II, da CF. Voto vencido. Diversamente do que sucede ao militar com mais de dez anos de serviço, deve afastar-se definitivamente da atividade, o servidor militar que, contando menos de dez anos de serviço, pretenda candidatar-se a cargo eletivo.

414

413

RHC 88.543/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27.4.2011. 414

RE 279.469/RS, Relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, DJe de 20.6.2011.


257

b Se contar mais de dez anos, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará

automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

18.3. Da segurança pública

Diz o artigo 144 da CF/88 que a segurança pública é um dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

18.3.1. Polícia Federal

É um órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira. Destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas; II - apurar infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; III - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; IV - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; V - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União;

Por polícia judiciária se entende aquela responsável por fazer as investigações. No âmbito federal, é a Polícia Federal; nos Estados e no DF, cabem à Polícia Civil as atribuições de polícia judiciária.

Na linha de recentes precedentes do STF, admite-se a legitimidade das provas colhidas a partir de investigação direta do Ministério Público. Para esse Tribunal, embora o art. 144 diga que a polícia judiciária será exercida exclusivamente pela PF e PC, nada impede que o MP também investigue.

Adota-se, no caso, a tese de que o Ministério Público teria os chamados poderes constitucionais implícitos. Em outras palavras, se as provas colhidas pela polícia vão servir de base para o MP oferecer a denúncia, nada impede que ele busque as provas diretamente, sem auxílio dos órgãos de segurança pública.

Nesse sentido:

A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1º, IV, da Constituição da República – que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal e Polícia Ferroviária Federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais.

415

ATENÇÃO: Embora a jurisprudência admita a investigação direta feita pelo MP, a presidência do inquérito é ato privativo do Delegado de Polícia.

18.3.2. Polícia Rodoviária Federal

É um órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira. Destina-se ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

18.3.3. Polícia Ferroviária Federal

É um órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira. Destina-se ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

415

HC 89.837/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 20.11.2009.


258

18.3.4. Polícia Civil

Subordina-se ao Governador do Estado, DF, ou Territórios. São dirigidas por delegados de polícia de carreira. Tem a missão de apurar as infrações penais, ressalvadas. A ela incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de

I - exercer a polícia judiciária; II - apurar infrações penais, exceto as militares.

Para o STF, é constitucional norma estadual segundo a qual o Chefe de Polícia, além de ser

delegado, deveria estar na classe mais elevada da carreira.

Nesse sentido:

Nomeação de chefe de Polícia. Exigência de que o indicado seja não só delegado de carreira – como determinado pela CF – como também que esteja na classe mais elevada. Inexistência de vício de iniciativa. Revisão jurisprudencial, em prol do princípio federativo, conforme ao art. 24, XVI, da CF. Possibilidade de os Estados disciplinarem os critérios de acesso ao cargo de confiança, desde que respeitado o mínimo constitucional. Critério que não só se coaduna com a exigência constitucional como também a reforça, por subsidiar o adequado exercício da função e valorizar os quadros da carreira.

416

Por fim, tenha-se que a Constituição Estadual não pode estabelecer foro por prerrogativa de função para os cargos de Delegado de Polícia.417

18.3.5. Polícia Militar

Subordina-se ao Governador do Estado, DF, ou Territórios e é uma força auxiliar e reserva do Exército. Destina-se a:

I - polícia ostensiva e II - preservação da ordem pública.

18.3.6. Corpo de Bombeiros Militar

Subordina-se igualmente ao Governador do Estado, DF, ou Territórios, sendo também considerada uma força auxiliar e reserva do Exército. Destina-se à execução de atividades de defesa civil, além das atribuições definidas em lei.

18.3.7. Guardas Municipais

Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Para o STF, é taxativa a lista de órgãos de segurança público listados na Constituição Federal. Por força do princípio da simetria, essa lista deve ser observada pelos Estados-membros.

Com base em tal entendimento, firmou-se a compreensão no sentido de ser inconstitucional dispositivo previsto nas Constituições Estaduais que inseria o Instituto Geral de Perícias e o Detran418 como órgãos responsáveis pela segurança pública local.

De todo modo, foi enfatizado que os institutos de perícia podem continuar funcionando, mas não necessariamente vinculados à Polícia Civil, pois eles auxiliam as polícias, o Ministério Público, o Poder Judiciário e a Administração Pública.

416

ADI 3.062/GO, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12.4.2011. 417

ADI 2.587/GO, Relator para acórdão Ministro Ayres Britto, DJ de 6.11.2006. Nesse julgamento se reconheceu a

possibilidade de a Constituição Estadual prever foro especial para os cargos de Procurador do Estado, Procurador da Assembleia Legislativa e de Defensor Público. Firmou-se, no entanto, a impossibilidade de o foro por prerrogativa se estender a Delegados de Polícia. 418

ADI 1.182/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 10.3.2006.


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Confira-se, a propósito, esta ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. (...) Criação do Instituto-Geral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. (...) 5. Observância obrigatória, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 6. Taxatividade do rol dos órgãos encarregados da segurança pública, contidos no art. 144 da Constituição da República. Precedentes. 7. Impossibilidade da criação, pelos Estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição. Precedentes. 8. Ao Instituto-Geral de Perícias, instituído pela norma impugnada, são incumbidas funções atinentes à segurança pública. 9. Violação do artigo 144 c/c o art. 25 da Constituição da República.

419


1 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) A Polícia Federal tem competência constitucional para prevenir e reprimir, com exclusividade, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho. 2 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) A obrigação de permanência em determinada localidade e a intervenção nas empresas de serviços públicos são medidas coercitivas admitidas no estado de defesa. (errado - somente no Estado de Sítio) 3 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) Quanto à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta. A De acordo com a doutrina, no estado de sítio há controle político prévio, concomitante e sucessivo. B É vedada, em caráter absoluto, a suspensão das imunidades parlamentares no estado de sítio. C O Congresso Nacional não permanecerá em funcionamento no estado de sítio, quando este for decretado na hipótese de declaração de guerra ou de resposta a agressão armada estrangeira. D Segundo a CF, os guardas municipais dispõem de competência para o policiamento ostensivo e preventivo. E Compete à Polícia Federal apurar as infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual e intermunicipal e exija repressão uniforme. (errado – interestadual e internacional) 4 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010) Com relação à segurança pública, à polícia ostensiva e à polícia judiciária, assinale a opção correta. A A segurança pública é dever da União e tem como objetivo fundamental a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. B Os municípios que tiverem mais de vinte mil habitantes podem constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações. C Às polícias civis competem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. D Compete privativamente à União legislar sobre normas de organização, efetivos, material bélico e garantias, convocação e mobilização das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, bem como sobre normas de organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis. E As polícias militares e os corpos de bombeiros militares subordinam-se aos governadores dos estados, com exceção do DF, onde a subordinação se dá em relação ao chefe de governo da União. 5 (DETRAN / Auxiliar de Trânsito / 2009) As polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reservas do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos governadores dos estados, do Distrito Federal (DF) e dos territórios. 6 (DETRAN / Auxiliar de Trânsito / 2009) O patrulhamento ostensivo das rodovias federais é de competência exclusiva dos DETRANs. 7 (DETRAN / Auxiliar de Trânsito / 2009) A segurança pública deverá ser exercida pelas polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civis, militares e corpos de bombeiros militares. 8 (TJ AL Juiz Substituto 2009) No que concerne à defesa do Estado e das instituições democráticas, assinale a opção correta. A) A declaração de estado de guerra ou a resposta a agressão armada estrangeira autoriza a decretação do estado de defesa. B) O presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa a fim de preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem

419

ADI 2.827/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6.4.2011.


260

pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades naturais de grandes proporções. C) A intervenção federal fundada na inexecução de ordem ou decisão judiciária de tribunal de justiça depende de requisição desse tribunal, a qual deve ser encaminhada diretamente ao presidente da República. D) Compete ao presidente da República aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, bem como autorizar o estado de sítio, podendo, também, o chefe do governo suspender qualquer uma dessas medidas. E) O militar em atividade pode acumular o cargo militar com outro de professor efetivo na rede pública de ensino. 9 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) A Polícia Federal tem competência exclusiva para exercer as funções de polícia judiciária da União. 10 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) As polícias militares, os corpos de bombeiros militares, as forças auxiliares e a reserva do Exército subordinam-se, juntamente com as polícias civis, ao presidente da República. 11 (SEJUS ES Técnico Penitenciário 2009) Os municípios têm a faculdade de, por meio de lei, constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, não lhes cabendo, contudo, o exercício da polícia ostensiva.

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

01 E 02 E 03 A 04 C 05 C

06 E 07 C 08 B 09 C 10 E

11 C 12 13 14 15


261

Sistema constitucional de crises (artigos 136 a 141 da CF/88)

A CF estabelece mecanismos para manter ou restabelecer a ordem em momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e estado de sítio.

Estado de defesa Estado de sítio

Hipóteses de decretação na CF

Art. 136 (rol taxativo) - é utilizado para:

- preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Art. 137 (rol taxativo) - é utilizado quando ocorrer:

- comoção grave de repercussão nacional;

- fatos que comprovem a ineficácia de media tomada durante estado de defesa;

- declaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Quem pode decretar

Somente o Presidente da República, por meio de decreto, após ouvidos o Conselho da República e o Conselho da Defesa Nacional.

Pareceres não vinculam; mesmo que sejam desfavoráveis, pode ser decretado estado de defesa.

Somente o Presidente da República, por meio de decreto, após ouvidos o Conselho da República e o Conselho da Defesa Nacional.

Pareceres não vinculam; mesmo que sejam desfavoráveis, pode ser decretado estado de sítio.

Decreto deve determinar

a) tempo de duração;

b) área a ser abrangida (locais restritos e determinados);

c) medidas coercitivas a vigorarem no período.

a) tempo de duração;

b) medidas coercitivas a vigorarem no período;

c) garantias constitucionais que ficarão suspensas;

d) executor das medidas e áreas abrangidas.

Duração da medida Máximo de 30 dias, prorrogável uma única vez (igual período).

Nos casos de comoção grave de repercussão nacional e ineficácia das medidas tomadas no estado de defesa, 30 dias, prorrogáveis (quantas vezes forem necessárias)

No caso de declaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, enquanto durar problema.

Medidas coercitivas

I - restrição (nunca supressão) aos direitos de:

a) reunião;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

d) somente ser preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente.

Executor da medida pode determinar prisão por crime contra o Estado, comunicando imediatamente ao juiz competente, que pode relaxar prisão.

Comunicação ao Juiz deve ser acompanhada de declaração de estado físico e mental do detido;

Prisão não pode ser superior a 10 dias;

II - ocupação temporária de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

É proibida a incomunicabilidade do preso.

Se estado de sítio for decretado nas hipóteses de comoção grave ou ineficácia do estado de defesa:

I - obrigação de permanecer em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrição (nunca supressão) aos direitos de:

a) inviolabilidade de correspondência;

b) sigilo das comunicações;

c) à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão ;

Difusão de pronunciamentos de parlamentares nas Casas Legislativas não pode ser restringida.

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens.

Controle político

Será realizado em 24 horas pelo Congresso Nacional, após decretado o Estado de Defesa pelo Presidente da República.

* Por maioria absoluta, Congresso decide se aceita ou rejeita a medida. Se rejeitar, estado de defesa cessa imediatamente.

* Se o Congresso estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

Será realizado ANTES de decretado o Estado de Sítio. PR deve solicitar autorização do Congresso.

* Por maioria absoluta, o Congresso decide se autoriza ou não a medida.

* Se o Congresso estiver em recesso, será convocado imediatamente para decidir, no prazo de cinco dias, se autoriza estado de sítio.

Observações:

1 caso o Estado de Sítio seja decretado em razão de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira,

qualquer garantia constitucional poderá ser suspensa;

2 quando cessar Estado de Defesa ou de Sítio, as medidas adotadas durante a sua vigência serão relatadas pelo Presidente da

República, em mensagem ao Congresso, com especificação e justificação das providências adotadas.


262

19. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

O sistema tributário nacional está inserido dentro do Título VI da CF/88, que trata sobre a tributação e o orçamento.

Vejamos os pontos principais desse tópico.

Segundo o art. 145 da Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

1 - impostos;

2 - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Consoante o texto da Súmula Vinculante nº 19, a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

De um dos precedentes que deram origem à súmula mencionada, colhe-se o seguinte:

A Corte entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas, bueiros). Decorre daí que as taxas cobradas em razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão de serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos.

420

3 contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

O § 1º do art. 145 consagra o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Na prática, podemos ver a aplicação do princípio da capacidade contributiva no imposto de renda. Nessa espécie de tributo, há várias faixas de tributação, variando da isenção à incidência da alíquota de 27,5%, a depender da renda do trabalhador.

Por outro lado, há previsão no sentido de que as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Com base nessa regra, o STF editou a Súmula Vinculante nº 29, assim redigida:

É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Com essa súmula, firmou-se a orientação de que na definição da taxa pode ser usado um

elemento igual ao dos impostos, mas não todos. Exemplificando: o IPTU é calculado utilizando, além de outros parâmetros, do tamanho (a área) do imóvel. Essa diretriz também serve para fixação do valor da taxa de coleta pública do lixo. Ocorre que o município, ao fixar o valor devido a título de IPTU, leva em conta, além do critério já delineado, também o valor venal do imóvel.

Determinados assuntos, em matéria tributária, não podem ser tratados através de lei ordinária, sob pena de padecerem do vício formal de inconstitucionalidade. Desse modo, cabe à lei complementar:

420

RE 576.321-QO/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2009.


263

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados

nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as

empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

A EC 42/03 trouxe a possibilidade de lei complementar instituir, em relação às

microempresas è as empresas de pequeno porte, um regime único e simplificado de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Atendendo o mandamento constitucional, o legislador ordinário editou a LC 123/06, que trata do Simples Nacional.

Também por meio de lei complementar será possível estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

19.1. Impostos nos territórios federais

Como os Territórios Federais pertencem à União, os impostos estaduais, no âmbito territorial, serão devidos à União – ex.: ICMS.

Vale lembrar que os territórios podem – ou não – ser divididos em municípios. Não havendo a divisão, a União receberá também os tributos municipais, recolhidos nessas localidades – ex.: IPTU.

19.2. Impostos no Distrito Federal

O Distrito Federal é um ente federado com natureza jurídica híbrida, pois acumula as competências legislativas e tributárias atinentes aos estados e aos municípios.

Assim, são destinados ao DF os tributos estaduais e municipais.

Uma peculiaridade: nos automóveis, as placas identificadoras contam com três letras e quatro números. Além disso, há na parte superior uma tarjeta identificando a unidade da federação e a cidade do emplacamento.

Mais à frente, quando apreciarmos o tema referente à repartição de competência, veremos que 50% do valor recolhido a título de IPVA fica com o Estado do emplacamento, enquanto os outros 50% são destinados ao município constante na placa.

Considerando que o DF não pode ser dividido em municípios, nos veículos emplacados nessa unidade federativa sempre constará a inscrição ―DF – Brasília‖.

19.3. Empréstimos compulsórios


264

De acordo com o art. 148 da CF/88, a União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

a para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra

externa ou sua iminência;

b no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante.

Cabe lembrar que se o empréstimo compulsório tiver por destinação investimento público –

letra ‗b‘ acima referida –, será necessária a observância do princípio da anterioridade anual. Em outras palavras, o tributo só poderá ser cobrado no ano seguinte à sua instituição.

A norma constitucional também estabelece que a aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Ou seja: o dinheiro arrecadado para determinada finalidade, não poderá ter destinação diversa.

19.4. Contribuições

O art. 149 da CF/88 estabelece que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Em compasso com a norma constitucional, é da União a competência para instituir a CIDE sobre combustíveis e as contribuições do sistema ‗S‘ (Sesi, Senai, Sesc, Senar etc).

Também é previsto que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

Ademais, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico:

a não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

Sempre lembrar: a gente não exporta tributo! O que isso quer dizer? O Brasil sempre vai

tentar não cobrar tributo em relação às mercadorias destinadas à exportação. Com isso, nossas mercadorias ficam com preço mais competitivo, auxiliando os exportadores e o desenvolvimento nacional.

b incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

É a regra contrária à anterior. A taxação de produtos ou serviços estrangeiros coloca as

mercadorias nacionais em situação de vantagem. Exemplificando: se não houvesse tributação sobre mercadorias chinesas (Ex.: tecidos), as empresas brasileiras quebrariam, por não poderem concorrer com aquele país, que tem custos de produção muito mais baixo.

c poderão ter alíquotas:

c.1: ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; c.2: específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa

jurídica, na forma da lei.

19.5. Contribuição para a iluminação pública

Reza o art. 149-A do texto constitucional, com a redação dada pela EC 39/02, que os municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.


265

Deve-se atentar que a EC 39/02 veio contornar um problema surgido a partir de julgamento no qual o STF assentou serem inconstitucionais as leis municipais que criaram taxa de iluminação pública.421

A razão para essa declaração de inconstitucionalidade residiria no fato de taxa só poder ter como fato gerador serviço específico e divisível, o que não ocorre com a contribuição para a iluminação pública. Importante mencionar o teor da Súmula 670/STF:

O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.

Para evitar que o Distrito Federal e os municípios ficassem sem essa fonte de arrecadação, o constituinte derivado criou a contribuição de iluminação pública, que pode ser cobrada na fatura de consumo de energia elétrica.

19.6. Limitações ao poder de tributar

A Constituição traz algumas garantias asseguradas ao contribuinte, que constituem verdadeira proteção contra a ‗fome‘ do Estado.

De acordo com o STF, essas garantias são consideradas cláusulas pétreas422 e não excluem outra que possam ser criadas.

Vejamos as limitações listadas no texto constitucional.

19.6.1. Princípio da legalidade tributária (ou da reserva legal)

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Esse princípio surgiu na Magna Carta de 1.215 – nela também foi criado o habeas corpus. Em determinadas hipóteses – ex.: IPI dos carros –, a lei pode autorizar que o Poder Executivo altere as alíquotas de alguns tributos.

A Suprema Corte consolidou a orientação da inexistência de iniciativa privativa em matéria tributária. Assim, esse tema se insere na iniciativa concorrente, atribuída ao Chefe do Executivo e também aos parlamentares.

Nesse sentido:

PROCESSO LEGISLATIVO. NORMAS SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. INICIATIVA CONCORRENTE ENTRE O CHEFE DO PODER EXECUTIVO E OS MEMBROS DO LEGISLATIVO. POSSIBILIDADE DE LEI QUE VERSE SOBRE O TEMA REPERCUTIR NO ORÇAMENTO DO ENTE FEDERADO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE DEFINIÇÃO DOS LEGITIMADOS PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO LEGISLATIVO. AGRAVO IMPROVIDO. I – A iniciativa de leis que versem sobre matéria tributária é concorrente entre o chefe do poder executivo e os membros do legislativo. II – A circunstância de as leis que versem sobre matéria tributária poderem repercutir no orçamento do ente federado não conduz à conclusão de que sua iniciativa é privativa do chefe do executivo.

423

A regra acima delineada encontra uma exceção: no caso de leis que disponham acerca de matéria tributária pertinente a Territórios Federais tem-se iniciativa privativa do Presidente da República, consoante prevê o art. 61, § 1º, II, b, da CF/88.

19.6.2. Princípio da igualdade (ou isonomia) tributária

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

421

RE 233.332/RJ, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 14.5.1999. 422

ADI 3.685/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 10.8.2006. 423

RE 590.697-ED/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6.9.2011.



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distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Esse princípio é corolário do disposto no caput do artigo 5º da Constituição (―todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza‖).

19.6.3. Princípio da irretroatividade tributária

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

O referido princípio muito se assemelha ao princípio da irretroatividade da lei penal (―não há crime sem lei anterior que o defina‖).

Com ele, nenhum dos entes da federação pode exigir do contribuinte tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei.

19.6.4. Princípio da anterioridade do exercício financeiro (ou da não-surpresa ou anterioridade anual)

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Vale lembrar que o princípio da não-surpresa só terá aplicação se a lei estiver criando ou aumentando um tributo. Se ela estiver extinguindo ou reduzindo o mesmo tributo, poderá ter efeitos imediatos (no mesmo ano).

Alguns tributos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. São eles:

II – imposto de produtos estrangeiros; IE – imposto sobre exportação; IPI – imposto sobre produtos industrializados; IOF – imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores imobiliários; IExt – imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa; Empréstimo compulsório para atender às despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

19.6.5. Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena ou anterioridade mitigada)

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

É certo que o princípio da não-surpresa, como o próprio nome diz, visa impedir que o contribuinte seja pego de surpresa. Assim, um tributo criado em um ano, como regra, só poderia ser cobrado no ano seguinte.

Agora, imagine-se a seguinte hipótese: se determinado imposto fosse criado no dia 31 de dezembro de 2010, poderia ser cobrado no dia 1º de janeiro de 2011? Percebe-se, facilmente, que o contribuinte também seria pego de surpresa.

Exatamente para evitar essa situação, é que surgiu o princípio da anterioridade nonagesimal. Com ele, em regra, o tributo só pode ser cobrado no mínimo 90 (noventa) dias após a instituição (devendo haver a conjugação com o princípio da anterioridade do exercício financeiro).

O STF assentou que o prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRORROGAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO NONAGESIMAL (ARTIGO 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). RECURSO


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EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei paulista 11.813/04 apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17 para 18%, criada pela Lei paulista 11.601/2003. 2. O prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido para possibilitar a prorrogação da cobrança do ICMS com a alíquota majorada.

424

Alguns tributos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade nonagesimal. São eles:

II – imposto de produtos estrangeiros; IE – imposto sobre exportação; IR – imposto de renda e proventos de qualquer natureza; IOF – imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores imobiliários; IExt – imposto extraordinário na iminência ou no caso de guerra externa; Empréstimo compulsório para atender às despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; Base de cálculo sobre IPVA; Base de cálculo sobre IPTU.

19.6.6. Princípio do não-confisco (ou proporcionalidade razoável)

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.

Não existe um percentual ou limite pré-determinado para definir a partir de que ponto se estaria violando o referido princípio. Deve-se, assim, recorrer aos padrões de razoabilidade.

Segundo o STF, o efeito confiscatório deve ser apurado a partir de totalidade da carga tributária recaída sobre o contribuinte, e não em cada tributo isoladamente.425

O princípio do não-confisco e o da capacidade contributiva relacionam-se, mas não se confundem. O primeiro tem fundamento precípuo no direito de propriedade e impõe um limite máximo – mas indeterminado – à carga tributária, conforme critério de razoabilidade; o segundo encontra se fundamenta no princípio da isonomia, consubstanciando a regra de que devem contribuir para custear os dispêndios do Estado todos quantos possuam riqueza acima de um limite mínimo – o chamado ‗mínimo vital‘ –, e devem fazê-lo na medida de sua capacidade econômica.426

19.6.7. Princípio da liberdade de tráfego

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.

Algumas observações devem ser feitas em relação a esse princípio: a primeira delas, é alertar para a constitucionalidade da cobrança de pedágio. Em diferentes julgados a Suprema Corte asseverou que pedágio possuiria natureza jurídica de taxa.427

Impõe-se, também, notar que a vedação diz respeito à circulação no plano interno. Em relação ao tráfego internacional, não há impedimento à incidência dos impostos de importação (II) e exportação (IE).

Por fim, também não se impede que sejam exigidos tributos em operações interestaduais (ICMS). O que se veda é a criação, por um determinado estado, de tributo cujo fato gerador seja a transposição de suas divisas com outros entes federados. Ex.: o Estado de Goiás não pode cobrar de uma pessoa que saiu de Brasília por ter ingressado naquela unidade da federação. Em contrapartida, pode Goiás cobrar ICMS em relação às mercadorias que eu essa pessoa esteja transportando.

424

RE 584.100/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 5.2.2010. 425

ADI 2010/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 11.3.2004. 426


pág. 78. 427

RE 181.475/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 15.6.1999.


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19.6.8. Princípio da uniformidade geográfica

Segundo o art. 151 da CF, é vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País.

Veja-se que a ressalva acima destacada permite, por exemplo, que a União, visando facilitar o desenvolvimento das Regiões Norte e Nordeste, conceda isenção de IPI para as indústrias que se instalarem nessas localidades.

A União também não pode:

a tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; e

b instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Quanto a esse último ponto, cabe uma ponderação. A proibição de concessão de isenções

referentes a tributos estaduais, distritais e municipais (art. 151, III, da CF/88) só abrange a União quando ela atua no âmbito interno. Assim, nenhuma restrição haverá nas hipóteses em que ela agir em nome da República Federativa do Brasil, no âmbito internacional.

A esse respeito, veja-se o seguinte precedente:

A cláusula de vedação inscrita no art. 151, inciso III, da Constituição - que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas - é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno. Doutrina. Precedentes. Nada impede, portanto, que o Estado Federal brasileiro celebre tratados internacionais que veiculem cláusulas de exoneração tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, p. ex.), pois a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que detém - em face das unidades meramente federadas - o monopólio da soberania e da

personalidade internacional.428

19.6.9. Princípio da não-discriminação tributária

É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (artigo 152 da CF/88).

Nesse compasso, a Corte Suprema entendeu ser inconstitucional lei estadual que estabelecia alíquotas de IPVA diferenciadas em razão da origem do veículo – se nacional ou estrangeiro.429

19.7. Imunidades tributárias

Segundo Aliomar Baleeiro, imunidades tributárias são as ―vedações absolutas ao poder de tributar certas pessoas (subjetivas) ou certos bens (objetivas) e, às vezes, uns e outras. Imunidades tornam inconstitucionais as leis ordinárias que as desafiam‖.430

428

RE 543.943/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 15.2.2011. Em igual sentido: ―... o âmbito de aplicação do art. 151,

da CF, em todos os seus incisos, é o das relações entre entidades federadas, entre si. Não tem por objeto a União Federal quando está se apresenta como a República Federativa do Brasil, na ordem externa‖ (ADI 1.600/DF, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 20.6.2003). 429

RE 367.785-AgR/RJ, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 2.6.2006. 430

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pág. 82.


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19.7.1. Imunidade recíproca

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

Note-se, num primeiro momento, que a imunidade só abrange os impostos. Assim, nada impede que um ente cobre do outro taxas ou contribuições. Exemplo: o Distrito Federal não pode cobrar do Senado Federal o IPVA (imposto estadual) dos seus carros oficiais.

De acordo com o § 2º, do artigo 150, a imunidade recíproca é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

De se ver que, pelo texto constitucional, não se estende a imunidade recíproca às empresas públicas ou às sociedades de economia mista.

Entretanto, o STF também reconheceu aos Correios, que é empresa pública, a imunidade recíproca, fundamentado natureza da atividade: prestação de serviço público de prestação obrigatória pelo Estado.431

Há outros dois casos – um envolvendo a INFRAERO432 e outro a CAERD (Companhia de Água e Esgotos de Rondônia)433 – nos quais a Corte Maior igualmente alargou o alcance da norma constitucional.

Já o § 3º do artigo 150 diz que a imunidade recíproca não se aplica ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

19.7.2. Imunidade religiosa

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre templos de qualquer culto.

O fundamento dessa imunidade é a liberdade de crença. A imunidade abrange, num primeiro momento, apenas o patrimônio, a renda e os serviços que guardem relação com as finalidades essenciais da entidade religiosa (art. 150, § 4º, da CF).

No entanto, o STF asseverou que, ainda que o patrimônio ou serviço não esteja diretamente relacionado às finalidades ao culto, se os rendimentos provenientes de sua exploração sejam integralmente destinados à manutenção dessas finalidades, não é afastada a imunidade tributária. No caso específico, determinado imóvel de uma entidade religiosa (Mitra Diocesana) estava alugado para uma terceira pessoa, e a referida entidade não precisou pagar o IPTU, pois se entendeu que o dinheiro obtido com a locação seria revertido para as finalidades da igreja.434

ATENÇÃO: encontra-se pendente de julgamento um caso no qual o STF discute se a imunidade religiosa também alcançaria a maçonaria.435

19.7.3. Imunidade dos partidos políticos, sindicatos de trabalhadores e instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

Mais uma vez, deve ser dito que para o STF, ainda que o patrimônio ou serviço não esteja diretamente relacionado às finalidades da entidade, se os rendimentos provenientes de sua exploração

431


AC 1.851-QO/RO, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 1º.8.2008. 433


RE 325.822/SP, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 14.5.2004. 435

RE 562.351/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento não concluído até o fechamento desta edição.


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sejam integralmente destinados à manutenção dessas finalidades, não é afastada a imunidade tributária.

Essa orientação está sedimentada na Súmula 724/STF, deste teor:

Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.

Há ainda mais um enunciado importante em relação ao tema. É a Súmula 730/STF, que

traz esta redação:

A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.

Isso quer dizer que as entidades de previdência privada, nas quais os beneficiários sejam

obrigados a contribuir para posteriormente usufruir dos proventos de aposentadoria, não integram o conceito de entidades de assistência social. Em consequência, não farão jus à imunidade constitucional.

19.7.4. Imunidade cultural

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Segundo Alexandre de Moraes, ―a consagração da imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão tem como finalidade a garantia e efetivação da livre manifestação do pensamento, da cultura e da produção cultural, científica e artística, sem possibilidade de criação de empecilhos econômicos, via tributação, por parte do Estado‖.436

Por outro lado, deve ser lembrado que essa é uma imunidade objetiva, abrangendo todos os impostos que poderiam incidir sobre as operações com esses bens. É de ver que, não sendo a imunidade subjetiva, a editora, a livraria ou os comerciantes em geral não estão imunes aos impostos incidentes sobre os rendimentos decorrentes de suas atividades. O que está imune são as operações de importação, produção ou circulação destes bens, não a renda resultante da sua venda.

O Supremo Tribunal asseverou que a imunidade do livro, jornal, período e do papel destinado à sua impressão é aplicável às operações com listas telefônicas.437 Em outro caso, a Corte entendeu que a referida imunidade também abrange álbuns de figurinha.438

Cabe asseverar, ainda, que, para o STF, a imunidade não abrange as publicações em meios eletrônicos (e-books, CDs, DVDs ou softwares) nem as tintas utilizadas na impressão do jornal.439

Já na Súmula 657/STF, há previsão de que ―a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos‖.

19.8. Esclarecimento aos consumidores

Estabelece o § 5º do artigo 150 que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.

Esse dispositivo consagra norma de eficácia limitada e ainda não foi regulamentado – aliás, pensamos que não haverá vontade política das autoridades públicas em editar a norma necessária para dar concretude ao mandamento constitucional, até mesmo porque isso levaria a população ao conhecimento da carga tributária que pesa sobre seus ombros.

19.9. Concessão de subsídios, isenções, anistias, remissões ou créditos

436

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 869. 437

AI 663.747-AgR/SP, Relator Joaquim Barbosa, DJe 29.4.2010. 438

RE 339.124-AgR/RJ, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 20.5.2005. 439

RE 346.771-AgR/RJ, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 19.12.2002.


271

Ainda dentro do artigo 150, há outros dois parágrafos. No § 6º consta que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição.

19.10. Substituição para frente

Prevista no § 7º do artigo 150, a substituição para frente é o mecanismo segundo o qual a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária – leia-se, o responsável pelo pagamento do tributo – a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Essa regra permite que o recolhimento antecipado de ICMS ocorra com base em fato gerador presumido.

Acerca do tema, observe-se a jurisprudência do STF:

Substituição tributária. Restituição. O Plenário da Corte deu pela legitimidade do regime de substituição tributária. A restituição assegurada pelo § 7º do art. 150 da CF/1988 restringe-se apenas à hipótese de não ocorrer o fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Precedentes: ADI 1.851/AL, RE 309.405-ED/MT e AI 337.655-AgR/RS (DJ de 13-12-2002, 14-2-2003 e 27-9-2002, respectivamente.

440

19.11. Impostos da União

De acordo com o art. 153 da CF/88, compete à União instituir:

1 II – imposto de produtos estrangeiros;

2 IE – imposto sobre exportação;

3 IR – imposto de renda e proventos de qualquer natureza;

O IR será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da

progressividade, na forma da lei.

4 IPI – imposto sobre produtos industrializados;

O § 3º do artigo 153 diz que o IPI:

a será seletivo, em função da essencialidade do produto.

Desse modo, produtos supérfluos sofrem maior tributação que aqueles essenciais. Assim,

cigarros e bebidas alcoólicas têm alíquotas maiores que outros bens, tais como materiais de construção ou implementos agrícolas.

b será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante

cobrado nas anteriores.

c não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Devemos sempre lembrar

que a gente ‗não exporta tributo‘.

d terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na

forma da lei.

5 IOF – imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores

imobiliários;

440

RE 389.250-AgR/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 26.11.2004.


272

O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se

exclusivamente à incidência do IOF, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos:

a trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem;

b setenta por cento para o Município de origem.

6 ITR – imposto sobre propriedade territorial rural;

Em relação ao ITR, o § 4º do artigo 153 diz que ele:

a será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de

propriedades improdutivas. Esse dispositivo se compatibiliza com a necessidade de se respeitar a função social da propriedade.

b não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário

que não possua outro imóvel;

c será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que

não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal.

7 IGF – imposto sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

A lei complementar a que se refere o texto constitucional ainda não existe. Tratando-se de norma de eficácia limitada, esse imposto até hoje não pode ser cobrado.

As alíquotas do II, IE, IPI e IOF podem ser alteradas pelo Poder Executivo. Esse dispositivo busca dar maior flexibilidade ao governo, para alcançar resultados específicos – ex.: estimular a compra de automóveis, durante a crise mundial.

19.11.1. Competência tributária residual

Foi concedida à União a denominada competência residual tributária, consistente na possibilidade de criação, mediante lei complementar, de impostos não previstos no texto constitucional. Exige-se, no entanto, que esses impostos sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição.

Segundo anota Alexandre de Moraes,

a competência residual tributária não se confunde com a competência remanescente legislativa e administrativa (CF, art. 25, § 1º), apresentando duas básicas diferenças. A primeira diz respeito ao detentor da competência, pois, enquanto a competência residual tributária pertence à União, as competências legislativa e administrativa remanescentes pertencem aos Estados. Em segundo lugar, no campo legislativo e administrativo, a Constituição enumera as competências da União e dos Municípios, determinando que aos Estados são reservadas todas as competências que não forem vedadas pelo texto constitucional. Não há, pois, esgotamento na enumeração de todas as competências legislativas e administrativas do Poder Público. Diferentemente, no campo tributário, as competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios são detalhadas e taxativamente descritas, ressalvando-se excepcionalmente a criação de novo imposto (CF, art. 154, I). Há portanto, em regra, esgotamento da descrição das competências tributárias.

441

Há também a possibilidade de a União – e apenas ela – instituir impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Veja-se que o imposto extraordinário é temporário, devendo ser suprimido quando não mais existirem as causas de sua criação (guerra e as consequências dela advindas).

441

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, págs. 851-852.


273

Esse imposto pode, inclusive, ter o mesmo fato gerador e base de cálculo de impostos dos Estados e dos Municípios.

Como anteriormente fora visto, ao imposto de guerra não se aplica o princípio da anterioridade do exercício financeiro, em razão da urgência e da necessidade de imediata arrecadação.

19.12. Impostos dos Estados e do Distrito Federal

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

1 ITCMD – imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Em relação ao ITCMD, o § 1º do art. 155 diz que:

a relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou

ao Distrito Federal

b relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o

inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

c terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

c.1 se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; c.2 se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

d terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;

2 ICMS – imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Sobre o ICMS, há previsão de que:

a assim como ocorre com o IPI, ele será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em

cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

b a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação a) não implicará

crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes nem b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

c poderá ser seletivo (característica também extensível ao IPI), em função da essencialidade das

mercadorias e dos serviços;

d resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos

Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

e em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final

localizado em outro Estado, adotar-se-á a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto e b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

f incidirá também sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física

ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto;

g não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços

prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

Na Súmula Vinculante nº 32, consta que ―o ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras‖.

De acordo com o STF, quando a seguradora vende o veículo que fora objeto de sinistro, ela não busca o lucro, mas tão somente reaver parte do prejuízo que teve com o pagamento do seguro ao beneficiário.

3 IPVA – imposto sobre propriedade de veículos automotores.


274

O IPVA, de acordo com o § 6º do art. 155, terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal. Essas alíquotas poderão ser diferenciadas em função do tipo e utilização. Assim, ônibus e caminhões podem ter alíquotas menores que as dos veículos de passeio.

Importante mencionar que a exigência o IPVA não inclui embarcações e aeronaves, embora sejam veículos automotores.442 De outro giro, a Corte Suprema entende ser inconstitucional lei estadual que estabeleça alíquotas de IPVA diferenciadas em razão da origem do veículo – se nacional ou estrangeiro.443 Isso porque o tratamento desigual significaria uma nova tributação pelo mesmo fato gerador da importação.

19.13. Impostos dos Municípios

De acordo com o artigo 156 da Lei Maior, compete aos Municípios instituir impostos sobre:

1 IPTU – imposto sobre propriedade predial e territorial urbana;

O IPTU pode ser progressivo em razão do valor do imóvel, além de ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel (artigo 156, § 1º, com a redação dada pela EC 29/00).

Segundo decidiu a Suprema Corte, ―não se admite a progressividade fiscal decorrente da capacidade econômica do contribuinte, dada a natureza real do imposto. A progressividade da alíquota do IPTU, com base no valor venal do imóvel, só é admissível para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana (art. 156, I, § 1º e art. 182, § 4º, II, CF).444

2 ITBI – imposto sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens

imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de

pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Ele será devido ao Município no qual o bem estiver situado.

3 ISS – imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos

em lei complementar.

A lei complementar a que o texto se refere será responsável por a) fixar as suas alíquotas

máximas e mínimas; b) excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; e c) regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Para o STF, não cabe ISS sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria, por se tratar de típico insumo. Nessa hipótese, incidiria apenas o ICMS.445

19.14. Repartição das receitas tributárias

Diz o art. 157 da Carta Magna que pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:

442

RE 255.111/SP, Relator para acórdão Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29.5.2002. 443

RE 367.785-AgR/RJ, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 2.6.2006. 444

AG 468.801-AgR/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 15.10.2004. 445

ADI 4.389-MC/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25.5.2011.


275

1 100% (cem por cento) do produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e

proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

2 20% (vinte) por cento do que a União arrecadar caso crie novo imposto (dentro de sua

competência residual – art. 154, I, CF/88).

Por sua vez, aos municípios pertencem:

1 100% (cem por cento) do produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e

proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;

2 50% (cinquenta por cento) do que a União arrecadar a título de ITR, em relação aos imóveis

nele situados.

O município receberá 100% do valor arrecadado a título de ITR caso fique responsável

por fiscalizar e cobrar o referido imposto (e desde que isso não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal).

3 50% (cinquenta por cento) do que os Estados arrecadarem a título de IPVA, sobre os veículos

licenciados em seus territórios;

Basta lembrar da placa dos automóveis. Há três letras, quatro números e sobre eles, uma

tarjeta, na qual constam a sigla do estado e o nome do município. Metade do imposto vai para o estado e, a outra, para o município indicado.

4 25% (vinte e cinco por cento) do que os Estados arrecadarem a título de ICMS, sobre operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

19.15. Repasse de receitas

A regra prevista no art. 159 da CF/88 diz que União entregará:

1 do produto da arrecadação do IR e do IPI, 48% (quarenta e oito por cento), na seguinte forma:

a 21,5% (vinte e um inteiros e cinco décimos por cento) ao Fundo de Participação dos Estados e

do Distrito Federal – FPE;

a 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios

– FPM;

c 3% (três por cento), para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das

Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM –, que será entregue no

primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;

Deve ser ressaltado que, a partir da EC 55/07, o percentual de repasse da União aos

Estados, Distrito Federal e aos Municípios saltou de 47% para 48%, aumentando em 1% o que se destina do FPM.

2 do produto da arrecadação do IPI, 10% (dez por cento) aos Estados e ao Distrito Federal,

proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

Esse dispositivo busca privilegiar os estados exportadores. A nenhuma unidade federada

poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que acima referido (10%), devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido.


276

Os Estados entregarão aos respectivos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) dos recursos que receberem a título de IPI sobre exportação.

3 do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no

art. 177, § 4º – CIDE sobre combustíveis –, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei.

Do montante de recursos de que trata esse dispositivo, cada Estado deverá repassar 25%

(vinte e cinco por cento) aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso.

19.16. Repartição das receitas tributárias

É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

Essa vedação, contudo, não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:

a ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias;

b à aplicação de recursos em ações e serviços públicos de saúde (art. 198, § 2º, incisos II e III).

19.17. Divulgação do montante da arrecadação

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subsequente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio.

Os dados divulgados pela União serão discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município.


1 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Quanto a tributação, finanças públicas e orçamento, julgue os itens.

A Pelo princípio da anterioridade tributária, os tributos não podem ser cobrados em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os instituiu ou os majorou.

B De acordo com o entendimento do STF, a imunidade tributária recíproca entre os entes da Federação, prevista na CF, é aplicável tanto aos impostos quanto às taxas.

C A isenção tributária pode ter por objeto qualquer espécie tributária.

2 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No tocante a tributação, orçamento e repartição de receitas tributárias, assinale a opção correta.

A Segundo a CF, é facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas do imposto sobre a propriedade territorial rural.

B O empréstimo compulsório pode ser instituído por intermédio de medida provisória, quando destinado a atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

C A CF não prevê reserva específica de lei complementar para que a União exerça sua competência residual tributária.

D Tanto a União quanto os estados-membros poderão condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias.

E Constitui afronta ao direito adquirido a revogação de isenção tributária, considerando-se a natureza vinculada do ato de concessão.

3 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) A CF traça critérios no tocante à limitação ao poder de tributar, uma vez que é necessário haver harmonia entre os entes federados que podem instituir tributos, a fim de que não haja, entre outros aspectos, a bitributação. Acerca desse assunto, assinale a opção correta.

A Excepcionalmente, a União e os estados podem aumentar tributos sem lei que os estabeleça, os quais somente podem incidir no exercício fiscal imediatamente posterior.


277

B A instituição de tributo federal deve ser sempre uniforme em todo o território nacional e não deve implicar distinção ou preferência em relação a estado, ao DF ou a município, admitindo-se a concessão de incentivos fiscais para promover o equilíbrio socioeconômico entre as diferentes regiões do Brasil.

C Nas situações de calamidade pública e de estado de sítio, é plenamente válida a utilização de tributos com efeito de confisco, desde que publicada a lei respectiva e que sua incidência se efetive no exercício posterior ao da publicação da lei.

D É válida a incidência de tributo sobre os patrimônios correspondentes aos templos de qualquer culto, desde que sejam instituídos de maneira uniforme sobre todas as denominações, de modo que não se faça qualquer distinção entre as diversas religiões.

E É da competência da União a instituição de impostos sobre a importação de produtos estrangeiros, a exportação de produtos nacionais ou nacionalizados para o exterior e a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos.

4 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Os municípios têm participação direta quanto ao produto da arrecadação do imposto da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem ou mantiverem.

Suponha que o governo federal pretenda criar novo imposto. Acerca dessa situação, dos impostos da União, dos estados, dos municípios e da repartição das receitas tributárias, julgue os dois itens a seguir.

5 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considerando-se que o referido imposto seja criado, 20% do produto da arrecadação devem, necessariamente, ser destinados aos estados-membros e ao Distrito Federal.

6 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considerando-se que esse imposto venha a incidir sobre operações relacionadas a energia elétrica e telecomunicações, para que a criação do imposto seja constitucional, ele deverá ser instituído por meio de lei complementar e não poderá ser não cumulativo nem ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já previstos no texto constitucional.

7 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) Entre as regras constitucionais básicas referentes às limitações ao poder de tributar, destaca-se a que impõe a necessidade de prévia autorização orçamentária para a exigibilidade dos tributos.

8 (TCE/AC / Analista de Controle Externo / 2009) Considerando o tratamento dado pela CF ao Sistema Tributário Nacional, assinale a opção correta.

A) Na CF, a competência para instituir impostos foi repartida, obedecendo a técnica da simultaneidade ou cumulatividade.

B) A competência tributária é delegável, desde que a delegação seja feita entre entidades políticas (União, estados e municípios).

C) O princípio da capacidade contributiva, segundo previsão expressa na CF, aplica-se a todos os tributos federais, estaduais e municipais.

D) O princípio da imunidade recíproca é decorrência lógica do princípio federativo e visa assegurar a autonomia dos entes políticos.

E) A CF adota o princípio da anualidade, segundo o qual, para que um tributo seja exigido, é necessário que a lei orçamentária anual autorize sua cobrança.

9 (TRE-MA / Analista Judiciário / 2009) Acerca do Sistema Tributário Nacional e da repartição de receitas tributárias, assinale a opção correta.

A) Os estados não poderão condicionar a entrega de recursos aos municípios ao pagamento de seus créditos.

B) Os municípios têm direito à integralidade do produto da arrecadação do imposto sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios.

C) A CF atribuiu aos estados competência tributária residual, que consiste na possibilidade de criação de impostos não previstos no texto constitucional, mediante lei complementar.

D) Os municípios têm competência constitucional para instituição de contribuição para custeio de serviço de iluminação pública, a qual pode ser cobrada na fatura de consumo de energia elétrica.

E) Segundo o princípio da anterioridade tributária, não se revela possível a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei instituidora ou que os tenha majorado.

GABARITO – SISTEMA TRIBUTÁRIO


278

01 EEC 02 D 03 B 04 C 05 C

06 E 07 E 08 D 09 D 10

11 12 13 14 15


279

20. FINANÇAS PÚBLICAS

A disciplina atinente às finanças públicas é tratada nos artigo 163 a 169 do texto constitucional.

De acordo com o art. 163, cabe à Lei Complementar dispor sobre:

1 finanças públicas;

2 dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades

controladas pelo Poder Público;

3 concessão de garantias pelas entidades públicas;

4 emissão e resgate de títulos da dívida pública;

5 fiscalização financeira da administração pública direta e indireta;

6 operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios;

7 compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as

características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.

A lei complementar a que se refere esse artigo já foi elaborada. Trata-se da LC 101/2000,

conhecida como lei de responsabilidade fiscal – LRF.

20.1. Da atuação do Banco Central

Estabelece o art. 164 da CF/88 que a competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central.

Note-se que no art. 21, VII, a Constituição diz ser competência exclusiva – portanto, indelegável – da União, dispor acerca da emissão de moeda. Essa tarefa, como visto, fica a cargo do BACEN.

É vedado ao BACEN conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira. Essa entidade, no entanto, está autorizada a comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.

Esse mecanismo possui fundamental importância. Em momentos de crise econômica, o governo pode, por exemplo, vender títulos do Tesouro Nacional e, com isso, arrecadar fundos para fortalecer suas reservas.

Ademais, as disponibilidades de caixa da União serão depositadas no BACEN; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.

20.2. Dos orçamentos

Há três espécies de leis orçamentárias, que devem se compatibilizar de forma a integrar a política econômica e a política orçamentária. São elas:

1 o plano plurianual – PPA;

2 as diretrizes orçamentárias – LDO;

3 os orçamentos anuais – LOA.

20.1.1. Plano plurianual – PPA

De acordo com o art. 165, § 1º, da CR/88, a lei que instituir o PPA estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.


280

É vedado investimento que demande mais de um exercício financeiro para sua execução sem que haja autorização no PPA ou em lei que permita a inclusão dessa despesa, sob pena de crime de responsabilidade (CF, art. 167, § 1º).

Segundo Ricardo Cunha Chimenti,

até que Lei Complementar Federal disponha de forma diversa, o Plano Plurianual deve trazer previsões para quatro anos. É elaborado no primeiro mandato presidencial e tem vigência desde o segundo ano até o final do primeiro ano do exercício financeiro do mandato

presidencial subsequente.446

Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos na Constituição serão

elaborados em consonância com o PPA e apreciados pelo Congresso Nacional.

20.1.2. Lei de diretrizes orçamentárias – LDO

A LDO estabelece as metas e as prioridades para o exercício financeiro subsequente, orienta a elaboração da Lei Orçamentária Anual (LOA) e dispõe sobre alterações na legislação tributária. Ela deve, ainda, estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

De acordo com o disposto no art. 57, § 2º, da CF/88, a sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto da LDO.

20.1.3. Lei orçamentária anual – LOA

O texto do § 5º do art. 165 explicita, em seu bojo reza, que a LOA compreenderá:

a o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da

administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

b o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha

a maioria do capital social com direito a voto;

c o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados,

da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

Os orçamentos previstos nas letras ‗a‘ e ‗b‘, compatibilizados com o PPA, terão entre suas

funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.

Os Tribunais e também o Ministério Público, ao elaborarem suas propostas orçamentárias anuais, devem observar os limites estipulados na LDO, consoante preveem os artigos 99, § 1º, e 127, § 3º, da CF/88.

Se eles não enviarem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo previsto na LDO, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente.

Vale lembrar, ainda, que o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários, quando as propostas provenientes dos Tribunais ou do Ministério Público estiverem em desacordo com a LDO.

Em compasso com o princípio da unidade, o orçamento deve ser elaborado de maneira que seja possível uma análise conjunta de todos os seus elementos.

Lembra Ricardo Cunha Chimenti que ―o orçamento deve ser elaborado de maneira harmônica (ainda que por vezes já não seja possível sua formalização via peça única, conforme exigido na origem do princípio da unidade), de forma a demonstrar a existência de equilíbrio, déficit ou superávit‖.447 (op. cit, pág. 26).

Apontando a dificuldade de reunir todo o orçamento em uma só peça – princípio da unidade –, Gilmar Mendes, Paulo Gonet Branco e Inocêncio Mártires Coelho chamam a atenção para o princípio da totalidade, salientando que por meio deste ―admite-se a existência de orçamentos

446

CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributário. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 21. 447

Op. cit., pág. 26.


281

setoriais, desde que, afinal, eles se consolidem num documento que possibilite ao governo uma visão geral do conjunto das finanças públicas‖.448

No § 8º do artigo 165, a CF consagra que a LOA não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. Esse é o chamado princípio da exclusividade, que visa coibir a existência de ‗caudas‘ ou ‗rabilongos‘ orçamentários.

O entendimento tradicional do STF era no sentido de que as normas orçamentárias não estavam sujeitas ao controle abstrato de constitucionalidade. Em outras palavras, não cabia ADI contra lei orçamentária. Essa orientação, no entanto, vem sendo superada pelo Tribunal. A propósito, confira-se o seguinte precedente:

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas

orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade.449

Os projetos de lei relativos ao PPA, à LDO, à LOA e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.

Caberá à Comissão mista (bicameral) de orçamento permanente de Senadores e Deputados:

a examinar e emitir parecer sobre os projetos orçamentários e sobre as contas apresentadas

anualmente pelo Presidente da República;

b examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos

na Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

As emendas ao projeto da LDO e da LOA somente podem ser aprovadas caso sejam

compatíveis com o PPA. No caso da LOA, será necessária, ainda, a compatibilidade com a LDO.

O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetos de lei orçamentária enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta.

Os projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.

Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.

20.1.4. Proibições

De acordo com o art. 167, são vedados:

I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;

448

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 1.349. 449

ADI 4.048-MC/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 31.10.2008. No mesmo sentido: ADI 3.949-MC/DF e ADI 4.049-MC/DF. Note-se que em nenhum dos julgados há manifestação definitiva da Suprema Corte. O candidato deve acompanhar a

apreciação do mérito dessa última ação, pois as duas outras foram julgadas prejudicadas.


282

Esse dispositivo trata do princípio da anualidade, pelo qual a LOA deve estabelecer uma programação anual de receitas e despesas. Esse prazo permite que o Poder Legislativo identifique a situação orçamentária do país, direcionando as ações para a obtenção de receitas e autorização de despesas.

Vale lembrar que o ano orçamentário coincide com o ano civil.

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º do artigo 167;

Como se vê, a regra da não vinculação da receita de impostos – também chamada de princípio da não-afetação (ou não-vinculação) – é atenuante pelo próprio texto constitucional, que traz uma série de exceções.

V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;

Esse é o princípio da vedação do estorno. A transposição de verbas somente é possível por meio de lei e normalmente se viabiliza a partir de crédito suplementar.

VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados; VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º; IX - a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa. X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais para a seguridade social para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que

forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente.

A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62, que trata das medidas provisórias.

É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os artigos 155 e 156, e dos recursos de que tratam os artigos 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.

20.1.5. Dos duodécimos

Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do


283

Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar.

21.1.6. Limite de gastos com pessoal

Consoante a regra do art. 169 da CF/88, a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Essa lei complementar é a lei de responsabilidade fiscal – LRF.

O artigo 19 da LRF dispõe que:

Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50% (cinquenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

a se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de

pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

b se houver autorização específica na LDO, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades

de economia mista.

Decorrido o prazo estabelecido na lei de responsabilidade fiscal para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.

Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na LRF, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

a redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções

de confiança;

b exoneração dos servidores não estáveis.

Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da LRF, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

O servidor estável só pode perder o cargo nas seguintes hipóteses:

I - sentença condenatória transitada em julgado; II - mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; IV - se for ultrapassado limite de gastos com pessoal (artigo 169, § 4º, da CF).

No art. 198, § 6º, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 51/06, acrescentou mais uma

hipótese de perda do cargo de servidor público. Confira a redação do texto:


284

Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.


1 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Assinale a opção correta acerca das normas constitucionais pertinentes a finanças públicas. A Compete ao Poder Executivo publicar o relatório resumido da execução orçamentária no prazo de até trinta dias após o encerramento de cada bimestre. B O PPA é instituído por lei que estabelece nacionalmente diretrizes, objetivos e metas da administração pública para as despesas correntes e outras delas derivadas. C A LOA deve compreender o orçamento das empresas em que a União apenas diretamente detenha participação no capital social com direito a voto. D Lei ordinária federal estabelecerá normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para instituição e funcionamento de fundos.

E Cabe ao presidente da República enviar ao Senado Federal os projetos de lei do PPA, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual.

2 (CONTADOR / SAD / 2010) A seção II do capítulo referente às finanças públicas, estabelecido na CF, regula os denominados orçamentos. Tendo por parâmetro as normas constantes dessa seção, assinale a opção correta. A O Poder Executivo deve publicar, até trinta dias após o encerramento de cada semestre, relatório resumido da execução orçamentária. B A Lei Orçamentária Anual (LOA) não deve conter dispositivo estranho à previsão de receita e à fixação de despesa, não se incluindo, nessa proibição, a autorização para abertura de créditos suplementares e a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. C Os projetos de lei relativos ao Plano Plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais devem ser apreciados pela Câmara dos Deputados, que, após aprovação, deve remetê-los ao presidente da República. D A LOA compreende, entre outros, o orçamento de investimento de todas as empresas de que a União participe. E A abertura de crédito extraordinário somente deve ser admitida para atender a despesas decorrentes de inícios de programas ou projetos não incluídos na LOA. 3 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / 2010) Tratando-se de orçamento participativo, a iniciativa de apresentação do projeto de lei orçamentária cabe a parcela da sociedade, a qual o encaminha para o Poder Legislativo. 4 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / 2010) A vinculação de receita de impostos para a realização de atividades da administração tributária não fere o princípio orçamentário da não afetação.

5 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Quanto a tributação, finanças públicas e orçamento, julgue os itens.

A Quanto ao orçamento, a CF veda, em caráter absoluto, a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria da programação para outra.

B De acordo com o posicionamento do STF, as disponibilidades de caixa dos estados e do DF podem ser depositadas em instituições financeiras não oficiais, desde que mediante autorização prevista em lei estadual.

6 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Assinale a opção correta acerca do tema orçamento.

A) O PPA estabelecerá as diretrizes, os objetivos e as metas da administração pública para as despesas de custeio e programas de pouca duração.

B) O orçamento anual compreende o orçamento fiscal, incluindo o das fundações instituídas e mantidas pelo poder público.

C) O PPA será acompanhado de demonstrativo do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções.

D) A LDO compreende as metas e prioridades da administração pública, excluindo as despesas de capital.

E) Os planos e programas nacionais e regionais previstos na CF serão elaborados de acordo com a LDO.

7 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) A LOA, de acordo com a CF,

A) conterá a previsão da dívida pública.

B) conterá somente a previsão da receita e a fixação da despesa.


285

C) conterá a previsão da receita e a fixação da despesa, excluindo a autorização para abertura de crédito suplementares.

D) não conterá autorização para a contratação de operações de crédito.

E) conterá a previsão da receita e a fixação da despesa, além da autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operação de crédito.

8 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) As vedações constitucionais em matéria orçamentária não incluem

A) o início de programas não incluídos na LOA.

B) a realização de despesas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

C) a vinculação de receita de impostos para a realização de atividades da administração tributária.

D) a abertura de crédito suplementar sem prévia autorização legislativa.

E) a concessão de créditos ilimitados.

9 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Os projetos relativos à LDO e ao PPA, no âmbito federal, serão apreciados

A) somente pela Câmara dos Deputados.

B) por uma das casas do Congresso Nacional.

C) por ambas as casas do Congresso Nacional.

D) somente pelo Senado Federal.

E) pelo plenário das casas do Congresso, não passando pela Comissão Mista Permanente do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

10 (AGU / Advogado da União / 2009) É possível a transposição de recursos de uma categoria de programação para outra, com a prévia autorização legislativa.

11 (AGU / Advogado da União / 2009) Emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias poderão ser aprovadas, desde que sejam compatíveis com o plano plurianual.

12 (AGU / Advogado da União / 2009) Não é possível a transferência voluntária de recursos, pelo governo federal, aos estados para o pagamento de despesas de pessoal ativo, inativo e pensionista.

13 (AGU / Advogado da União / 2009) A LDO inclui as despesas de capital para os dois exercícios financeiros subsequentes.

14 (ADVOGADO / CAIXA / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) A União, os estados, o Distrito Federal (DF) e os municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei complementar, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

ORÇAMENTO

01 A 02 B 03 E 04 C 05 EE

06 B 07 E 08 C 09 C 10 C

11 C 12 C 13 E 14 E 15


286

21. DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

Sabemos que o Brasil adotou o sistema capitalista. Essa escolha fica clara desde o artigo 1º da Constituição, quando se diz que a valorização do trabalho e da livre iniciativa é um dos fundamentos da RFB.

Ao tratar da Ordem Econômica e Financeira, a valorização do trabalho e da livre iniciativa é novamente ressaltada – art. 170 da CF/88.

Entendemos necessário, no entanto, fazer um breve apanhado histórico para facilitar a compreensão da matéria.

A partir da Revolução Francesa, o mundo viveu a época do liberalismo, com o afastamento da intervenção do Estado na economia.

Esse liberalismo orientou o movimento chamado de Constitucionalismo, servindo de vetor na elaboração da Constituição dos Estados Unidos (1787) e Francesa (1791).

É comum recordarmos as aulas de história, quando nos foi ensinado que um dos lemas da burguesia era o laissez faire, laissez passer (em tradução livre, deixai fazer, deixai passar).

A exploração demasiada do Capitalismo, que explorava sobremaneira os trabalhadores, conduziu à necessidade de se repensar o liberalismo econômico.

Nessa toada, houve a compreensão de que o Estado deveria garantir direitos sociais aos trabalhadores. Surge, a partir daí, uma crise no Liberalismo.

Dentro da ordem constitucional, e no período em que o mundo saía da Primeira Grande Guerra, foram promulgadas as Constituições do México, da Alemanha e da Rússia. Essa última pregava o socialismo, afastando a ideia de livre iniciativa.

Esse movimento de positivação de direitos sociais nas Constituições se espalhou por vários países, dando ensejo ao chamado Estado do bem-estar social (welfare state).

A Constituição de 1988 traz como princípio-fonte a dignidade da pessoa humana. Assim, embora se adote o regime capitalista, o constituinte deixou clara a preocupação com a sociedade, ao tratar, por exemplo, da defesa dos consumidores, da atenção à função social da propriedade.

21.1. Princípios da ordem econômica

O artigo 170 da Constituição diz que a ordem econômica terá por fim assegurar a todos existência digna, salientando os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

Além de princípio da ordem econômica, a soberania também é um dos Fundamentos da RFB, presente no art. 1º da Constituição.

II - propriedade privada;

Ao se proteger a propriedade privada, o Estado deixa de lado o regime socialista, ainda existente em alguns países.

III - função social da propriedade;

De extrema relevância no cenário político-jurídico, o princípio da função social da propriedade está presente no texto constitucional desde 1934.

Se, de um lado, a Constituição protege a propriedade privada, de outro lado deixa claro que a esse bem deve ser dada uma destinação que promova a circulação de riquezas, não podendo servir para a mera especulação.

Vemos a influência desse princípio, por exemplo, na possibilidade de usucapião dos bens, ou ainda nas políticas urbanas e rurais, estudadas mais à frente.


287

IV - livre concorrência;

De acordo com a Súmula 646/STF, ―ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área‖.

Acerca do texto dessa súmula, convém lembrar aos candidatos questão recorrente que diz respeito à inconstitucionalidade de lei que imponha distância mínima entre farmácias, num determinado município. Aqui no Distrito Federal, inclusive, temos a ―Rua das Farmácias‖, quadra na qual vários estabelecimentos dessa espécie se encontram lado a lado.

Proíbem-se, em nome da livre concorrência, práticas de dumping, que caracterizem a formação de cartéis, visando a dominação de mercados, a eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. Nesse contexto, foi editada a Lei Antitruste (Lei 8.884/94).

V - defesa do consumidor;

A defesa do consumidor, além de princípio da ordem econômica, está listado dentro dos direitos e deveres individuais e coletivos – artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição.

Visando dar efetividade ao texto constitucional, foi editado, no ano de 1990, o Código de Defesa do Consumidor.

Essa norma, segundo jurisprudência do STF, é também aplicável às instituições financeiras. A propósito, confira-se:

As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. ‗Consumidor‘, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade

bancária, financeira e de crédito. Ação direta julgada improcedente.450

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

Foi com base na defesa do meio ambiente que o STF entendeu ser proibida a importação

de pneus usados. Na ocasião, foi dito que essa vedação não violaria o princípio da livre iniciativa, o qual deveria se compatibilizar com os outros princípios da ordem econômica.

Confira-se:

Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. 3. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da Constituição Federal). 4. Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituição Federal). Precedentes. 5. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio

exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados.451

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

Esse é também um dos objetivos internos da RFB, tema tratado no artigo 3º da Constituição.

Alertamos que, ao tratar sobre o Sistema Tributário Nacional, a Constituição consagra, no artigo 151, I, o princípio da uniformidade geográfica, admitindo, contudo, a concessão de certos incentivos fiscais. Vejamos o texto do dispositivo:

Art. 151. É vedado à União:

450

ADI 2.591-ED/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 13.4.2007. 451

STA 171-AgR/PR, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 29.2.2008.


288

I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País;

VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Foi com base nesse dispositivo que o STF disse ser constitucional o artigo 13, § 3º, da LC 123/06. O mencionado artigo prevê a isenção de recolhimento da contribuição sindical patronal às microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime do Supersimples.452

Prossegue o texto constitucional, salientando ser assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

21.2. Da intervenção do Estado no domínio econômico

Vejamos as formas pelas quais o Estado intervém no domínio econômico.

21.2.1. intervenção direta

De acordo com o artigo 173 da Constituição, ela é uma forma excepcional de atuação estatal. Assim, ressalvados os casos previstos no texto da Lei Maior, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A intervenção direta no domínio econômico é viabilizada através de empresas públicas (EP) e de sociedades de economia mista (SEM). Essas entidades fazem parte da Administração Indireta, ao lado das autarquias e das fundações públicas.

Há uma divisão entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadores de serviço público e exploradoras de atividade econômica.

De acordo com o § 1º do artigo 173 da CF/88, cabe à lei estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista, bem assim de suas subsidiárias, exploradoras de atividade econômica. Essa lei deverá esclarecer:

a sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

b a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e

obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

c licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios

da administração pública;

Como vimos no capítulo referente à Administração Pública, como regra geral, as compras,

obras, serviços e alienações, quando envolverem o poder público em geral, deverão ser feitos por meio de licitação (artigo 37, XXI, da Constituição).

É de ver, inicialmente, que a necessidade de licitação engloba todos os Poderes - Executivo, Legislativo e Judiciário -, em todas as esferas - federal, distrital, estadual e municipal -, da Administração Direta e Indireta. Ficam de fora, no entanto, entidades privadas que atuam em colaboração com a administração pública.453

Atendendo ao reclamo constitucional, o legislador editou a Lei nº 8.666/93, que normatiza a matéria atinente às licitações.

452

ADI 4.033/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7.2.2011. 453

ADI 1.864/PR, Relator para acórdão Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 2.5.2008. Nesse julgamento, a entidade referida era

a Paranaeducação.


289

Essa lei, em seus artigos 17, 24 e 25, prevê, respectivamente, hipóteses em que a licitação é dispensada, dispensável ou inexigível, relativizando, desse modo, a obrigatoriedade imposta pelo Constituinte.

Mais recentemente, foi editada também a Lei nº 10.520/02, a qual instituiu nova modalidade de licitação, o denominado pregão. Este é utilizado na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Apreciando julgado no qual se alegava ofensa ao disposto no art. 37, XXI, da CF/88, o STF decidiu não ser inconstitucional lei paulista que proibia a aquisição, pelos demais Estados-membros, de ações da Eletropaulo. Entendeu-se que essa limitação teria legítimas razões políticas, pois evitaria possíveis tensões ente as unidades federativas envolvidas.454

Em relação a empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, há previsão constitucional (art. 173, § 1º, III) no sentido de que as regras de licitação em relação a elas seguirão lei própria.

Acontece que essa regra própria, que deve ser prevista em lei, ainda não existe. Desse modo, também essas entidades deveriam observar a Lei nº 8.666/93.

Ocorre que chegaram ao STF diversos mandados de segurança, impetrados pela Petrobrás, questionando decisões do TCU, por meio das quais se determinava a submissão dessa empresa à Lei nº 8.666/93. A Petrobrás pleiteia a utilização do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, até que seja editada norma federal regulando o tema.

Buscava-se, resumidamente, o afastamento da incidência do trâmite burocrático ínsito ao processo licitatório, o que poderia colocar essa empresa em posição desfavorável frente às outras.

A questão ainda não foi definitivamente resolvida pela Suprema Corte. Em sede de medida cautelar, foi determinado o sobrestamento das decisões proferidas pela Corte de Contas, com a autorização de continuidade dos procedimentos licitatórios. Sustentou-se que a suspensão das licitações poderia inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população.455

d a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de

acionistas minoritários;

e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

A fim de evitar favorecimentos ilegais, diz a Constituição que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Em matéria de responsabilidade civil, embora o artigo 37, § 6º, da CF diga que o Estado responde objetivamente pelos prejuízos causados por seus agentes, no tocante às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, a regra será a de responsabilidade subjetiva.

21.2.2. intervenção indireta

Vem prevista no artigo 174 da Constituição e caracteriza-se como regra no modelo de Estado intervencionista brasileiro.

De acordo com o dispositivo, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Dentro do mesmo dispositivo, encontramos a regra de que a lei deverá apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo.

454

ADI 2.452/SP, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 17.9.2010. 455

AC 1.193 MC-QO/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.6.2006. Alertamos aos nobres colegas a necessidade de se acompanhar o desfecho do julgamento do RE 441.280/RS.


290

Preocupada com a realidade social, a norma constitucional salienta que o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

Essas cooperativas de garimpeiros terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando.

21.2.3. intervenção como prestador de serviço público

Preceitua o art. 175 da CF que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Quando tratamos dos bens da União – artigo 20, XI, da CF –, vimos pertencerem a esse ente os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Nesse contexto, o artigo 176 disciplina que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o parágrafo anterior somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

Por fim, não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

21.2.4. intervenção mediante a instituição de regime de monopólios

Segundo o artigo 177 da CF, constituem monopólio da União:

a a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

b a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

c a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades

previstas nos incisos anteriores;

d o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo

produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

e a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de

minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

ATENÇÃO: a EC 49/06 teve por finalidade ―permitir a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais, afastando indesejável monopólio da União, que poderia acarretar prejuízos no desenvolvimento científico e tecnológico relacionado aos radioisótopos‖.456

21.3. Contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE – combustíveis

Conforme a redação dada pela EC 33/01 ao art. 177, § 4º, da Constituição, a contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE – relativa às atividades de importação ou comercialização de

456

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 799.


291

petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível – chamada de CIDE combustíveis – deverá atender aos seguintes requisitos:

I - a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; II - os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

21.4. Do tratamento dado às microempresas e às empresas de pequeno porte

Diz o artigo 179 da CF/88 que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Micro e pequenas empresas recebem tratamento diferenciado, com vistas a preservar a sua competitividade no mercado. Nesse compasso, no que tange à matéria tributária, foram criadas leis simplificando o recolhimento tributário, bem como dispensando que essas pessoas jurídicas deixem de pagar certos tributos. É o caso da LC 123/06, que criou o chamado Supersimples.

Veja-se, por exemplo, que o artigo 44 da referida lei complementar consigna que haverá preferência de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte, sendo essa característica considerada critério de desempate nas licitações.

Cabe recordar que, na visão do STF, ―o fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência‖.457

21.5. Da política urbana

Atenta à necessidade do crescimento organizado e sustentável das cidades, a Constituição explicita que a política de desenvolvimento urbano será feita pelos municípios, conforme diretrizes fixadas em lei federal.

Essa norma federal se limitará a tratar de regras gerais, até mesmo porque compete à União elaborar normas gerais em direito urbanístico (artigo 24, I, CF/88). Aos estados-membros é atribuída a competência legislativa suplementar.

Dentro dessa ordem de ideias, foi editada, no ano de 2001, a Lei nº 10.257/01, a qual veicula o Estatuto das Cidades.

Os municípios devem elaborar um Plano Diretor – no caso do DF, é o chamado Plano Diretor de Ordenamento Territorial (PDOT) –, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes. Esse documento é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Em relação às desapropriações de imóveis urbanos, diz o artigo 182, § 3º, que elas serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

457

ADI 4.033/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7.2.2011.


292

a parcelamento ou edificação compulsórios;

b imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

ATENÇÃO: De acordo com a Súmula 668/STF, ―é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido antes da EC 29/00, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana‖.

c desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente

aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Essa é a chamada desapropriação-sanção. Ela ocorre quando não se está respeitando a função social da propriedade urbana. Note-se que neste caso não se fala em indenização em dinheiro, mas, sim, mediante títulos da dívida pública.

21.4.1. Da usucapião especial urbana

A usucapião é uma forma de aquisição da propriedade – móvel ou imóvel – desde que preenchido certo lapso temporal, além de outros requisitos por ventura preenchidos na lei.

O Constituinte de 1988 criou duas novas espécies de usucapião: a especial urbana e a especial rural (essa última será objeto de estudo mais à frente).

De acordo com o artigo 183 da CF/88, aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Quando a Carta Magna diz que a pessoa adquirirá o domínio, está deixando claro que haverá a aquisição da propriedade.

Note-se que esse dispositivo guarda estreita relação com o princípio da função social da propriedade. Isso porque o dono anterior perderá seu imóvel por não ter lhe dado destinação adequada, tendo, no mais das vezes, abandonado o local.

Em compasso com o princípio da igualdade, preceitua a norma constitucional que o título de domínio (propriedade) e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

Para evitar que o instituto seja desvirtuado, prevê a Lei Maior que o direito de usucapião especial não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Deve ser lembrado que os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião.

21.6. Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária

É competência da União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Vê-se, novamente, a figura da desapropriação-sanção, estudada na política urbana. O constituinte, com o claro intuito de garantir o desenvolvimento nacional, pune o proprietário que não atender à função social do imóvel rural.

A regra diz que as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. Benfeitorias são acréscimos feitos pelo proprietário, possuidor ou detentor de um bem. As necessárias se prestam à conservação da coisa, enquanto as úteis são aquelas que aumentam ou facilitam o seu uso.

O artigo 185 da Constituição proíbe a desapropriação para fins de reforma agrária nas seguintes hipóteses:


293

a a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não

possua outra;

b a propriedade produtiva.

21.5.1. Da usucapião especial rural

Tal como visto em relação à pequena propriedade urbana, o constituinte também criou nova espécie de usucapião, aplicável às áreas rurais.

Os requisitos são os seguintes: posse por cinco anos ininterruptos, sem oposição; área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares; torná-la produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia. Satisfeitas tais exigências, haverá a aquisição do imóvel rural.

Relembramos, uma vez mais, que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

21.7. Do sistema financeiro nacional

O Sistema Financeiro Nacional é tratado no artigo 192 da Constituição. Esse dispositivo, ao longo dos anos, sofreu duas modificações (EC 13/96 e EC 40/03), as quais reduziram significativamente o seu texto.

Na redação anterior, constava que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderiam ser superiores a 12% ao ano.

Tratando sobre esse tema, o STF editou a Súmula Vinculante nº 7, de seguinte teor:

A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Mas, como dito linhas atrás, as sucessivas reformas reduziram o alcance da regra vazada no artigo 192 da Lei Maior.

Atualmente, ele se limita a dizer que o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.


1. (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE/ES – 2009 – COM ADAPTAÇÕES). Acerca da ordem econômica, julgue os itens. A As empresas públicas e as sociedades de economia mista podem gozar de privilégios fiscais não extensíveis às empresas do setor privado. B A CF estabelece como princípio da ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno e médio porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. C Constituem monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o processamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, incluindo os radioisótopos para pesquisa. 2. (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Assinale a opção correta quanto ao instituto da propriedade e à ordem econômica. A Na desapropriação, a indenização justa e prévia deve traduzir a mais completa recomposição do valor retirado do patrimônio do expropriado e, nesse sentido, reconhece o STF a legitimidade do pagamento de indenização pelas matas existentes, até mesmo aquelas integrantes da cobertura vegetal sujeita a preservação permanente. B A CF prevê que as glebas nas quais forem localizadas culturas de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas, sem indenização ao proprietário. O STF entende que, nessa hipótese, o termo gleba se refere apenas à área efetivamente cultivada e não a toda a propriedade, de modo que a gleba não poderia ser considerada o todo, mas somente a parte objeto do plantio ilegal. C São princípios gerais da atividade econômica, entre outros, a função social da propriedade, a defesa do consumidor e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno e médio porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país.


294

D Segundo orientação do STF, embora haja distinção entre atividade e propriedade, não se permite que o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuído pela União a terceiros, sob pena de ofensa à reserva de monopólio. E De acordo com a CF, a economia brasileira é descentralizada e de mercado. Nesse sentido, o Estado somente pode intervir no domínio econômico como agente regulador e em caráter excepcional. 3. (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Acerca dos princípios gerais da atividade econômica, assinale a opção correta. A O princípio da propriedade privada traduz-se no poder de gozar e dispor de um bem, sendo direito de exercício absoluto e irrestrito. B O princípio da defesa do consumidor é corolário da livre concorrência, sendo princípio de integração e defesa de mercado. C A CF foi a primeira a prever a função social da propriedade como princípio da ordem econômica. D A livre concorrência é garantida independentemente de o Estado promover a livre iniciativa. E O princípio da busca do pleno emprego está dissociado da seguridade social. 4. (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) Com referência à ordem econômica, assinale a opção correta. A São princípios gerais da atividade econômica, entre outros, o da vedação do confisco e o da uniformidade. B Compete exclusivamente à União instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais, segundo a doutrina, apesar da nomenclatura, não possuem natureza jurídica tributária. C Considerando que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, é absolutamente vedada a exigência de autorização de órgãos públicos para o exercício de qualquer atividade econômica. D Compete exclusivamente à União promover tratamento jurídico diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, simplificando suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias. E Constitui monopólio da União o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem.

GABARITO

01 EEE 02 A 03 B 04 E 05


295

22. DA ORDEM SOCIAL

Nos artigos 193 a 232 a CF/88 aborda um amplo leque de assuntos, que vão desde a seguridade social, passando pela educação, pela atenção dada à cultura, ao desporto e ao meio ambiente. Deu-se especial atenção ainda à família e aos índios como adiante se verá.

22.1. Da seguridade social

Segundo o art. 194 da CF/88, a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

22.1.1. Objetivos da seguridade social

Compete ao Poder Público organizar a seguridade social, com base nestes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

22.1.2. Financiamento da seguridade social

Conforme o art. 195, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

1 do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à

pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b a receita ou o faturamento;

c o lucro;

2 do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre

aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

3 sobre a receita de concursos de prognósticos.

ATENÇÃO: concursos de prognósticos são as loterias. Parte da receita arrecada com elas financia a seguridade social.

4 do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

22.1.2.1. Prazo para exigência de contribuições sociais

As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas depois de decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o princípio da anterioridade anual.

O princípio da anterioridade tributária também é considerado cláusula pétrea, pois se insere entre os direitos e garantias individuais – art. 60, § 4º, CF/88.


296

Ele se subdivide em outros dois:

a princípio da anterioridade anual: em regra, o tributo criado em um ano só pode ser cobrado no

ano seguinte. É também chamado de princípio da não-surpresa.

b princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena ou anterioridade mitigada): o tributo só

pode ser cobrado no mínimo noventa dias após sua criação.

A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Para evitar o endividamento público, a CF/88 define que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Ainda dentro do art. 195, consta que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Nesse ponto, impõem-se duas considerações: a primeira, de que, embora o texto constitucional fale em isenção, seria hipótese de imunidade. A segunda, no sentido de que a isenção (imunidade) só alcança as entidades de assistência social, ou seja, aquelas que amparam os necessitados.

22.1.2.2. Flexibilização de regras de contribuição

Visando facilitar o cumprimento de obrigações previdenciárias de certas pessoas, a Constituição estabelece que o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

Com esse dispositivo, há uma evidente flexibilização das regras. Isso acontece porque o constituinte sabe que essas classes normalmente vivem de sua produção, não contando com recursos mensalmente. Assim, evita-se que eles fiquem fora do sistema da seguridade social.

22.2. Da saúde

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Diz o art. 197 serem de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

22.2.1. Diretrizes da saúde

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único – o SUS –, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.

22.2.2. Financiamento da saúde


297

O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

É previsto também que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos.

ATENÇÃO: a pretendida criação da Contribuição para a Seguridade Social – CSS –, também chamada de „Nova CPMF‟ viria exatamente para assegurar o repasse desses percentuais mínimos, previstos na EC 29/00.

22.2.3. Possibilidade de contratação sem a realização de concurso público

O art. 198, § 5º, da CF/88, com a redação que lhe foi dada pela EC 64/10, consagra a necessidade de fixação de um piso salarial nacional, além de diretrizes para os planos de carreira para a categoria dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias.

Já a EC 51/06, trouxe uma nova exceção ao princípio da obrigatoriedade de contratação por meio de concurso público. Com efeito, ele prevê que os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

A Constituição disciplina que lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. Essa lei já foi editada (Lei nº 11.350/06).

Ao mesmo tempo em que dispensa a realização de concurso público, a nossa Lei Maior cria uma nova hipótese de perda do cargo, ao disciplinar que além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.

22.2.4. A saúde e a iniciativa privada

Preceitua a CF/88 que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada e que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do SUS, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Há também a expressa proibição de destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

Ainda no art. 199, encontra-se a vedação à participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

A Carta Magna também trata sobre a questão dos transplantes e doações de órgãos. Ela faz isso dispondo que a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

No ano de 1997, o legislador editou a Lei nº 9.434/97, que veio para regulamentar o texto constitucional.

22.2.5. Atribuições constitucionais do SUS

Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;


298

II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

22.3. Da previdência social

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral – RGPS –, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do RGPS, salvo nas seguintes hipóteses:

a atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e

b quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei

complementar.

Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.

Com efeito, a filiação ao RGPS na condição de segurado facultativo busca dar garantia àqueles que não exercem atividade que implique a filiação obrigatória a algum regime previdenciário. Ela alcança, por exemplo, os estudantes e as donas de casa, que podem usufruir dos benefícios previdenciários.

A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

22.3.1. Regras para aposentadoria no RGPS

De acordo com o texto constitucional, é assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

Regras para aposentadoria no RGPS

Homens Mulheres

Por tempo de contribuição 35 anos 30 anos

Por idade 65 anos 60 anos

* é reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.


299

** o requisito do tempo de contribuição será reduzido em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

ATENÇÃO: em relação à aposentadoria de servidores públicos, quando ele for professor da educação infantil, ensino fundamental e médio, serão reduzidos em cinco anos os prazos tanto de idade quanto de contribuição – como visto, no caso dos trabalhadores, só se reduz tempo de contribuição.

Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Exemplificando, as gorjetas recebidas por um garçom devem ser calculadas no momento de pagar a contribuição previdenciária, de modo que o posterior benefício seja calculado sobre a renda mensal obtida.

Segundo a CF, lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. Esse sistema de inclusão previdenciária terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do RGPS.

22.3.2. Da previdência complementar

O art. 202 da CF/88 traz as seguintes características da previdência privada:

I - ela é complementar; II - deve ser facultativa; III - sua organização é autônoma, quanto ao RGPS; IV - independência financeira em relação ao Poder Público, pois se veda o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

Note-se que a previdência social é de filiação obrigatória e de caráter contributivo, ao passo que a previdência complementar é de filiação facultativa e, como seu próprio nome já revela, possui caráter complementar.

22.4. Da assistência social

Diz o art. 203 que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social.

São estes os objetivos da assistência social:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

No que tange às diretrizes, foram estas as elencadas pelo Constituinte:


300

I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; II - participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

22.5. Da educação

Nos artigos 205 a 214, a Constituição trata especificamente sobre a educação, disciplinando os princípios e objetivos constitucionais, organização dos sistemas de ensino e a respeito da aplicação obrigatória de recursos à educação.

De início, vê-se que a Constituição dispõe que a educação é um direito de todos e um dever do Estado e da família. Ela visa o desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

22.5.1. Princípios constitucionais do ensino

O art. 206 lista os princípios constitucionais, destacando os seguintes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

Diz-se que a liberdade de cátedra é um direito do professor, que poderá livremente exteriorizar seus ensinamentos aos alunos, sem qualquer interferência administrativa, ressalvada, contudo, a possibilidade da fixação do currículo escolar pelo órgão competente.

III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

O texto constitucional garante às instituições privadas a liberdade de ensino, desde que observem as normas gerais de educação nacional.

De acordo com o STF, os serviços de educação podem ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização.458

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

Invocando o princípio da gratuidade, o STF editou a Súmula Vinculante nº 12, de seguinte teor:

A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da CF.

V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

Embora a norma constitucional faça referência à gestão democrática do ensino, entende a Suprema Corte ser inconstitucional norma estadual que preveja eleições diretas para direção de escolas mantidas pelo Poder Público. Isso porque o dirigente deve ser livremente nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, eis que se trata de cargo em comissão.459

VII - garantia de padrão de qualidade. VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

458

ADI 1.007/PE, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 24.2.2006. 459

ADI 2.997/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 12.3.2010.


301

A EC 53/06 acrescentou o inciso VIII acima referido, estabelecendo que deveria ser criado um piso salarial em âmbito nacional para os professores. Essa foi uma grande conquista desses profissionais, efetivada com a recente aprovação de lei federal.

Alguns Estados questionaram a validade do dispositivo inserido pela EC 53/06, alegando ofensa ao princípio federativo. O STF, no entanto, entendeu pela constitucionalidade da norma.

Confira-se:

É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.

460

22.5.2. Objetivos constitucionais de ensino

O art. 214 da CF estabelece que a lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual, visando à articulação e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e à integração das ações do Poder Público que conduzam à:

I - erradicação do analfabetismo; II - universalização do atendimento escolar; III - melhoria da qualidade do ensino; IV - formação para o trabalho; V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.

22.5.3. Preceitos constitucionais de ensino

O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia destes preceitos:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

Na redação anterior à EC 59/09, obrigatório era somente o ensino fundamental. Houve, então, uma ampliação da norma.

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

Acreditamos que por um ‗cochilo‘ do legislador, não se alterou o inciso II. Isso porque quando no inciso I passou a constar que a educação básica é obrigatória e gratuita, por óbvio está o ensino médio abrangido por esta obrigatoriedade.

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Nesse dispositivo, consta a opção de se buscar a integração dos portadores de deficiência ao ensino regular. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Antes da EC 53/06, esse prazo ia até 6 (seis) anos. Ressalte-se que a orientação da Suprema Corte é no sentido de que as crianças possuem direito público subjetivo às creches. Em outras palavras, o Estado não pode alegar a teoria da reserva do possível para negar esse direito.

Nesse sentido:

460

ADI 4.167/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 24.8.2011.


302

A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das ‗crianças até cinco anos de idade‘ (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da CF. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da administração pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

461

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

O acesso ao ensino superior não é universal. Ao contrário, ele é regulado pelo critério meritocrático (―entram os melhores‖). Foi com base nesse dispositivo que se ajuizou ADI buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade da reserva de cotas nas universidades. A questão ainda não foi decidida pelo STF.

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. Nessa toada, o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

A fixação de conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.

O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental. Pelo princípio da escusa de consciência, o aluno não é obrigado a cursar a disciplina ensino religioso. Vale lembrar que o Estado é obrigado a oferecer o ensino.

De qualquer forma, não se pode ensinar uma religião; ao contrário, devem ser lecionados princípios gerais de religiosidade.

O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.

22.5.4. Das universidades

O art. 207 da CF/88 dispõe que as universidades possuem autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, sendo que devem obedecer ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão – EPE.

Como exceção à regra geral (de que os cargos públicos são acessíveis a brasileiros natos e naturalizados), elas podem admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Essa faculdade também se estende às instituições de pesquisa científica e tecnológica.

As universidades são autarquias em regime especial, em razão da maior autonomia que lhes é conferida.

22.5.5. O ensino e a iniciativa privada

461

ARE 639.337-AgR/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 15.9.2011.


303

O art. 209 da CF/88 diz que o ensino é livre à iniciativa privada, desde que atendidas estas condições:

I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Para o STF, os servidos de educação configuram serviço público não privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. No mesmo julgamento, ressaltou-se que ―incumbe às entidades educacionais particulares, rigorosamente acatar as normas gerais de educação nacional e as dispostas pelo Estado-membro‖.462

22.5.6. Organização dos sistemas de ensino

O art. 211 da CF diz que ―a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino‖.

A redação anterior à EC 59/09 não fazia alusão à União e ao Distrito Federal. Nesse sentido, há uma espécie de divisão das competências, cabendo a cada esfera de governo atuar prioritariamente em uma área.

Pode-se resumir essa divisão de competências desta forma:

Ente federado âmbito de atuação (prioritária)

União Ensino superior e técnico.

Estados e DF Ensino fundamental e médio.

Municípios Educação infantil e ensino fundamental.

A EC 53/06 também determinou que a distribuição de recursos e de responsabilidades entre o DF, os Estados e Municípios é assegurada mediante a criação, no âmbito de cada Estado e do DF, de um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB.

Esse fundo é constituído de 20% dos recursos previstos no art. 155, incisos I, II e III, no artigo 157, caput e inciso II, no artigo 158, caput, e incisos II, III e IV, e no artigo 159, caput, e incisos I, ‗a‘ e ‗b‘, e II, todos da CF – esses dispositivos fazem parte da repartição de receitas tributárias.

A distribuição dos recursos entre cada Estado e seus Municípios será realizada na forma da lei e proporcionalmente ao número de alunos das diversas etapas e modalidades da educação básica presencial, matriculados nas respectivas redes, observando-se os âmbitos de atuação prioritária estabelecidos constitucionalmente, ou seja, prioridade dos Municípios no ensino fundamental e na educação infantil e dos Estados no ensino fundamental e médio.

22.5.7. Aplicação obrigatória de recursos

O art. 212 da CF/88 diz que:

I - a União aplicará, anualmente, nunca menos de (18%) dezoito por cento da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento de ensino; II - que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nunca menos de (25%) vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Os Estados, DF e Municípios recebem da União parte dos impostos por ela arrecadados. Da mesma forma, os Municípios recebem parte do que os estados arrecadam (vai sempre do maior para o menor ente da federação).

ATENÇÃO: no cálculo das receitas que devem ser aplicadas em educação, a parcela de arrecadação transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

462

ADI 1.266/BA, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 23.9.2005.


304

III - A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do plano nacional de educação. IV - Os programas suplementares de alimentação e assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários. V - A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na forma da lei.

De acordo com o Decreto nº 6.003/2006, a Contribuição Social do Salário-educação ―será calculada com base na alíquota de 2,5%, incidente sobre o total da remuneração paga ou creditada, a qualquer título, aos segurados empregados‖.

Os contribuintes do salário-educação são as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao RGPS.

VI - As cotas estaduais e municipais da arrecadação da contribuição social do salário-educação serão distribuídas proporcionalmente ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas redes públicas de ensino.

22.5.8. Aplicação obrigatória de recursos

De acordo com o art. 213 da CF, os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:

I - comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação; II - assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades. III - Esse recursos poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.

As atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão receber apoio financeiro do Poder Público. Sejam exemplos as bolsas oferecidas pelo CNPq.

22.6. Da cultura

Segundo o art. 215, o Estado deve garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Também há disposição no sentido da proteção às manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

22.6.1. Patrimônio cultural brasileiro

Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

a as formas de expressão;

b os modos de criar, fazer e viver;

c as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

d as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações

artístico-culturais;

e os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,

paleontológico, ecológico e científico.


305

O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Há também previsão de tombamento de todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

Com a EC 48/05, foi definido que lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à:

I - defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II - produção, promoção e difusão de bens culturais; III - formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV - democratização do acesso aos bens de cultura; V - valorização da diversidade étnica e regional.

22.7. Da desporto

É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um.

22.7.1. Preceitos constitucionais do desporto

Em relação ao desporto, devem ser observados os seguintes preceitos:

I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento; II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento; III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não-profissional; IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

22.7.2. Justiça desportiva

De início, cabe asseverar que a Justiça Desportiva não integra o Poder Judiciário. Na verdade, ela é um órgão administrativo.

De acordo com o texto da Constituição, o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. Essa necessidade de prévia submissão à Justiça desportiva é também chamada de instância administrativa de cunho forçado.

A Constituição também cuida de fixar o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para a justiça desportiva para proferir decisão final. Assim, ultrapassado esse prazo, mesmo que não se tenha decisão final, poderá a parte interessada recorrer ao Poder Judiciário.

Cabe lembrar que as questões trabalhistas decorrentes de contrato entre atleta e entidade desportiva serão da competência da Justiça do Trabalho, e não da Justiça desportiva. Isso porque esta só julga questões relativas à disciplina e às competições desportivas.

Um outro ponto merece destaque: em virtude da vedação imposta aos magistrados de exercer outro cargo ou função – salvo uma de magistério –, o CNJ editou a Resolução nº 10/2005. Essa norma proibiu que os membros do Judiciário também integrassem a Justiça desportiva.

Por fim, ressaltamos que o STF entendeu que a referida resolução possui autoaplicabilidade.463

22.8. Da ciência e tecnologia

463

MS 25.938/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12.9.2008.


306

Diz o art. 218 que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

Faz-se a distinção em duas espécies de pesquisa: a científica e a tecnológica. A científica deve receber tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. A tecnológica deve se voltar preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

Importante destacar que é facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Esse dispositivo é relevante por dois motivos: primeiro, por ser uma exceção à proibição de vinculação de receita orçamentária; segundo, por proibir a vinculação à União e aos Municípios.

22.9. Da comunicação social

Estabelece o art. 220 que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

Em compasso com a liberdade de manifestação, o texto dispõe que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

Há também a vedação a toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Reforçando a ideia de que não existe direito absoluto e também a necessidade de harmonização do texto constitucional, devemos lembrar que sempre devem ser respeitadas outras garantias constitucionais, entre as quais se incluem o direito de imagem, o direito de honra etc.

Diz, ainda, a CF que compete à lei federal:

a regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a

natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

b estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se

defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

ATENÇÃO: Caso haja leis estaduais, distritais ou municipais regulando essas matérias, elas serão inconstitucionais, por violação ao princípio da repartição de competência.

A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais (lei federal), e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Importante destacar que os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

De outro giro, a CF dispõe que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Esse dispositivo, contudo, não se estende aos serviços de radiodifusão e televisão.

A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.


307

Na redação dada pela EC 36/02, a CF assegura que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de:

a brasileiros natos; ou

b naturalizados há mais de dez anos; ou

c de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Na redação original da CF, a propriedade era reservada às pessoas físicas. Havia, é certo, uma exceção, aberta à pessoa jurídica, segundo a qual se permitia a participação de partidos políticos e de sociedades. Essa participação estava limitada a 30% do capital, sem qualquer direito a voto.

Em qualquer caso, pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverão pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

De outro giro, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

ATENÇÃO: Segundo o STF, o exercício da profissão de jornalista é garantido a todas as pessoas que possuam diploma de nível superior, e não somente aos bacharéis em jornalismo.464

22.10. Do meio ambiente

De início, cabe relembrar que o direito ao meio ambiente equilibrado está entre os chamados direitos de terceira geração/dimensão, também conhecidos como direito de solidariedade.

O professor Antonio Herman Benjamim, com autoridade, diz que

... o compromisso com um ambiente ecologicamente equilibrado há de ser conciliado com a progressiva realização dos direitos sociais, econômicos e culturais, de modo que, no assim chamado Estado de Direito Socioambiental – apoiado nos pilares da função social e ecológica da propriedade, na solidariedade intra e intergeracional e no princípio da proibição do retrocesso –, a noção de progresso e desenvolvimento somente faça sentido na perspectiva de uma sustentabilidade que integra, dinâmica e dialeticamente, os eixos do social, do econômico e do ambiental, de forma que nenhuma das três facetas assuma posição superior. A rigor, o novo paradigma não opera por hierarquia, mas por convergência, o que, claro, não exclui o entendimento de que tudo se faz em favor e por conta da vida, em todas as suas formas e matizes.

465

464

RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13.11.2009. 465

Trecho extraído do Prefácio à obra Direito Constitucional Ambiental. SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.


308

Segundo a norma constitucional, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

a preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das

espécies e ecossistemas;

b preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades

dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

c definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem

especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

d exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de

significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

e controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que

comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

f promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a

preservação do meio ambiente;

g proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua

função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Com base nesse dispositivo, o STF declarou a inconstitucionalidade de norma estadual

que regulamentava a prática de ‗rinhas de galo‘466 e ‗farra do boi‘467, quando animais são colocados para brigar com outros.

Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

22.10.1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Esse dispositivo é regulamentado pela Lei nº 9.605/98, e prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Mesmo que se a pessoa jurídica possa ser responsabilizada criminalmente, ela não poderá ser paciente (beneficiária) do habeas corpus, pois não possui direito de locomoção.468

22.10.2. Ecossistemas nacionais

Alguns ecossistemas são considerados patrimônio nacional, sendo que sua utilização deverá respeitar as disposições de lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Entre esses ecossistemas encontram-se:

a a Floresta Amazônica brasileira,

b a Mata Atlântica,

c a Serra do Mar,

d o Pantanal Mato-Grossense e

e a Zona Costeira.

São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

466

ADI 1.856/RN, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 29.6.2007. 467

RE 153.351/SC, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ de 13.3.1998. 468

HC 92.921/BA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.9.2008.


309

As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

22.11. Da família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso

O art. 226 da CF/88 diz que a família é a base da sociedade, e tem especial proteção do Estado.

De acordo com o texto constitucional, o casamento é civil e gratuita a celebração. Além disso, estabelece que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

Também se reconhece, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Note-se que pela letra do texto constitucional, exige-se a diversidade de sexos para o reconhecimento da união estável.

Sobre o tema, confira-se a redação do art. 1.723 do CC:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1

o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se

aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2

o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Interpretando esse dispositivo à luz da Constituição, o STF houve por bem entender que ele ―não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal.469

Em outro caso, a Suprema Corte afastou a possibilidade de a concubina receber pensão por morte de servidor público.

Confira-se:

Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. (...) A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. (...) A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento

de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.470

Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ou seja: família pode ser apenas um pai e um filho; uma mãe e um filho etc. É a chamada família monoparental

Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Com esse dispositivo, a CF reafirma que a ‗cabeça‘ do casal deve ser exercida por ambos os cônjuges. Acaba-se, assim, com a ideia de pátrio poder, que deve ser substituída por poder familiar.

22.11.1. Fim da separação

Prevalece na doutrina o entendimento de que a EC 66/10 acabou com o instituto da separação judicial.

Pela nova regra constitucional, o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio direto, não havendo prazo mínimo de separação de fato.

469

ADI 4.277/DF, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 5.5.2011. 470

RE 509.779/ES, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 27.3.2009.


310

Vejamos a comparação entre o dispositivo original e o atual – art. 226,§ 6º, da CF:

Redação original Redação dada pela EC 66/10

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Em relação ao planejamento familiar, há previsão no sentido de que ele é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Esse dispositivo traz o princípio da proteção integral, que deve reger, inclusive, a interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

a idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º,

XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso e insalubre a menores de 18 anos e proibição de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos);

b garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

c garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

d garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação

processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

e obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – traz algumas medidas socioeducativas

que serão aplicadas quando for praticado algum ato infracional análogo a crimes e contravenções.

Entre essas medidas se destacam a internação, a semiliberdade e a liberdade assistida que, guardadas as devidas proporções, equivaleriam ao regime fechado, semiaberto e aberto, aplicados àqueles que cometem crimes.

f estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos

termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

g programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem

dependente de entorpecentes e drogas afins.

22.11.2. Plano nacional da juventude

A EC 65/10 incluiu no art. 227 da CF a previsão de que será elaborada uma lei estabelecendo:

a o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

b o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas

do poder público para a execução de políticas públicas.

22.11.3. Da adoção e dos filhos


311

A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Com isso, foi extinta a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos, estes também chamados de bastardos.

São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Para se reduzir a maioridade penal – ex.: de 18 para 16 anos – seria necessária a promulgação de emenda à constituição. Isso caso se entenda não estar esse dispositivo inserido entre as cláusulas pétreas.

22.11.4. Idosos

A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Deve ser ressaltado que idoso, segundo a Lei nº 10.741/2003, é a pessoa maior de 60 anos. No entanto, a gratuidade nos transportes coletivos urbanos possui idade diferenciada.

Com efeito, prevê a norma constitucional ser garantida para os maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Aliás, diga-se que esse dispositivo consagra uma norma de eficácia plena, ou seja, ele é autoaplicável.471

De igual modo, permanece válida a regra prevista no art. 115 do Código Penal, segundo a qual os prazos prescricionais serão reduzidos pela metade quando o condenado contar com 70 anos na data da sentença.472

Por fim, tenha-se que os institutos despenalizadores, previstos na Lei nº 9.099/95 – lei dos juizados especiais estaduais – não se aplicam aos crimes cometidos contra os idosos.

Com efeito, entendeu a Suprema Corte que em relação a esses delitos somente poderiam ser aplicadas as regras que garantam a celeridade no desfecho do julgamento, pois essa seria uma medida benéfica aos idosos.473

22.12. Dos índios

De acordo com o art. 231 da CF, são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Entende-se por terras tradicionalmente ocupadas pelos índios aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

Acresça-se que no julgamento da Pet 3.388, o Plenário do STF decidiu pela demarcação contínua da área de 1,7 milhão de hectares da reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima.474

O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

471


HC 94.067/RO, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 13.3.2009. 473


Pet 3.388/RR, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 1º.7.2010.


312

ATENÇÃO: As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União. Eles possuem apenas o direito à posse e ao usufruto (art. 20, inciso XI, CF/88).

Por outro lado, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ‗ad referendum‘ do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.


1 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE/ES – 2009 – COM ADAPTAÇÕES). Acerca da ordem social, julgue os itens. A Ao dispor sobre a ordem social, a CF estabelece que as receitas dos estados, do DF e dos municípios, destinadas à seguridade social, constem do respectivo orçamento, não integrando o orçamento da União. B O pescador artesanal que exerça suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, não contribuirá para a seguridade social. 2 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) .No que se refere ao custeio da seguridade social, julgue os itens. A O segurado aposentado pela previdência social, maior de 60 anos de idade, que retorne ao mercado formal de trabalho não necessita contribuir para o custeio do sistema, uma vez que tal contribuição teria efeito confiscatório. B De acordo com norma constitucional, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Tal regra aplica-se à previdência social e aos planos privados. 3 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Em relação às disposições constitucionais relativas à previdência social, assinale a opção correta. A É assegurada aposentadoria por idade no RGPS aos 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os professores de ambos os sexos. B É assegurada aposentadoria por tempo de contribuição no RGPS aos 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, reduzido tal prazo em cinco anos para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar. C O sistema de inclusão previdenciária dos trabalhadores de baixa renda deve ter alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do RGPS. D Segundo previsão constitucional, exceto na hipótese de profissionais da saúde, é vedada a filiação ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. E As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada integram o contrato de trabalho e a remuneração dos participantes. 4 (TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS / MEC-FUB / 2009) A gestão democrática do ensino público e privado e a gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais são princípios do ensino no Brasil. 5 (TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS / MEC-FUB / 2009) A progressiva universalização do ensino médio gratuito e o atendimento da educação infantil de crianças a partir de 5 anos de idade são obrigações do Estado para garantir a educação. 6 (TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS / MEC-FUB / 2009) O ensino é livre à iniciativa privada, desde que sejam cumpridas as normas gerais da educação nacional e ocorra autorização e avaliação de qualidade pelo poder público. 7 (SEJUS-ES / Técnico Penitenciário / 2009) A CF consagra a propriedade de empresa jornalística, de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de maneira privativa, aos brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou às pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras que tenham sede no país. 8 (AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL / 2009) A Constituição Federal de 1988 (CF) não reconhece aos índios a propriedade sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas. 9 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) As ações governamentais na área da assistência social são exclusivamente realizadas com recursos do orçamento da seguridade social. 10 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A assistência social é prestada a quem dela necessitar, mediante contribuição à seguridade social.


313

11 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MDS / 2009) A promoção da integração ao mercado de trabalho não se insere entre os objetivos da assistência social, que visa, sobretudo, proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência e a velhice. 12 (DIRETOR(A) / SEE-DF / 2009) Com base no que prevê a CF acerca de educação, assinale a opção correta. A O ensino religioso deve ser ministrado nos horários normais de aula, sendo de matrícula obrigatória aos estudantes do ensino fundamental. B O ensino fundamental regular deve ser ministrado em língua portuguesa, independentemente do público-alvo, de modo a garantir a soberania brasileira. C O plano nacional de educação deve conduzir à qualidade do ensino e à universalização do atendimento escolar, sem, contudo, abranger a formação para o trabalho. D Os sistemas de ensino federal, estadual e municipal devem atuar em regime de colaboração, cabendo aos estados e ao DF o atendimento prioritário ao ensino fundamental e médio. 13 (SEJUS-ES / Técnico Penitenciário / 2009) A CF impõe aos estados e ao Distrito Federal o dever de vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. 14 (JUIZ FEDERAL/ TRF 1ª REGIÃO / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Quanto aos princípios do sistema de seguridade social, julgue os itens. A Um dos objetivos fixados pela CF para a seguridade social é o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com a participação exclusiva dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e dos pensionistas nos órgãos colegiados. B A CF estabelece expressamente que um dos objetivos do sistema de seguridade social é a uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais. Entretanto, o legislador ordinário poderá estabelecer benefícios diferenciados para essas populações, em determinadas hipóteses. 15 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) No que se refere aos comandos constitucionais relativos à ordem social, assinale a opção correta. A Considerando a proteção especial prevista na CF, não se aplica o princípio da reserva do possível no tocante à efetivação dos direitos assegurados aos idosos. B Apesar de competir ao Poder Executivo outorgar e renovar a concessão, permissão ou autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, referidos atos somente produzem efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional. C Como forma de apoiar e incentivar a capacitação tecnológica, a CF confere à União, aos estados, ao DF e aos municípios a faculdade de vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. D É privativa de brasileiro nato a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. E A admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros é privativa de instituições de pesquisa científica e tecnológica. 16 (SEJUS-ES / Técnico Penitenciário / 2009) De acordo com a CF, os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, vedando-se a destinação desses recursos a escolas filantrópicas. QUESTÃO 14 17 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) A respeito dos dispositivos constitucionais pertinentes à ordem social, assinale a opção correta. A Ao poder público, nos termos da lei, compete organizar a seguridade social, considerando diferentes objetivos, entre os quais, está o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação, nos órgãos colegiados, dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo. B Cabe aos municípios atuar prioritariamente no ensino fundamental e médio, devendo aplicar, anualmente, pelo menos 18% de sua receita na manutenção e desenvolvimento da educação. C Insere-se no rol de competências privativas dos estados e municípios legislar sobre a matéria concernente à disciplina de diversões e espetáculos públicos. D Compete ao Poder Executivo, em caráter exclusivo, outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. E Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente pelo Estado, em espaços públicos e coletivos, garantida, entre outros benefícios, a gratuidade do transporte público aos maiores de sessenta anos. 18 (TÉCNICO ADMINISTRATIVO / TRE-MT / 2010) A respeito do meio ambiente, da família e da criança na ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta. A Constituem patrimônio nacional a floresta amazônica, a mata atlântica, o pantanal mato-grossense, o cerrado e os pampas gaúchos, devendo sua utilização ocorrer segundo condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.


314

B As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas. As pessoas jurídicas, pela sua natureza, não estão submetidas a tais sanções, devendo a responsabilidade recair, então, sobre seus dirigentes, pessoas físicas. C O direito à proteção especial da criança e do adolescente abrange, entre outros aspectos, a idade mínima de dezoito anos para a admissão ao trabalho. D A adoção de crianças é garantia constitucional da família, que estabelecerá de modo autônomo os casos e meios para sua efetivação, não podendo o poder público nela interferir ou estabelecer condições. E A CF estabelece textualmente que os menores de dezoito anos são inimputáveis, sujeitos às normas da legislação especial. 19 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Assinale a opção correta acerca dos princípios constitucionais da seguridade social. A) As condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante devem estar previstas em lei, sendo permitida a comercialização desses itens apenas mediante autorização judicial. B) Sobre aposentadorias e pensões concedidas pelo RGPS incidirá desconto de 11% a título de contribuição da pessoa física para a manutenção do sistema. C) A CF veda a instituição de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas para as contribuições devidas à seguridade social pelas empresas em razão do porte de cada uma delas. D) É possível a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social além daquelas previstas na CF, desde que por lei complementar. E) As ações de assistência social serão prestadas apenas aos segurados que estiverem em dia com as suas contribuições mensais à seguridade social. 20 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Com relação ao custeio da seguridade social, julgue os itens. A) Segundo previsão constitucional, a União deverá aplicar anualmente nunca menos de 20% da receita resultante de impostos na manutenção do sistema de seguridade social. B) A CF veda a utilização de recursos provenientes das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários para a realização de despesas outras que não as decorrentes do pagamento de benefícios do RGPS. C) O salário-de-contribuição do empregado doméstico é o valor correspondente a um salário mínimo, ainda que ele receba mensalmente de seu empregador quantia superior. 21(TJAL / Juiz Substituto / 2009) No que concerne à ordem social, assinale a opção correta. A) Caso seja praticado crime de estelionato contra instituição privada que integra o SUS, a instauração do inquérito policial é atribuição constitucionalmente prevista para a Polícia Federal. B) É facultado aos estados e ao DF vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. C) Lei brasileira que institua forma de coagir famílias pobres a não terem mais que dois filhos não está em desconformidade material com a CF. D) Todos os brasileiros têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem dominial da União e essencial à sadia qualidade de vida. Nesse sentido, impõe-se ao poder público e à coletividade o dever de defender o meio ambiente e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. E) Compete à União, aos estados, ao DF e aos municípios, por meio de lei, regular as diversões e espetáculos públicos, informando acerca de sua natureza, das faixas etárias a que eles não sejam recomendados e dos locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. 22 (SEJUS-ES / Técnico Penitenciário / 2009) A seguridade social tem por finalidade assegurar exclusivamente os direitos relativos à saúde, mediante um conjunto integrado de ações de iniciativa tanto do poder público como da sociedade. 23(SEJUS-ES / Técnico Penitenciário / 2009) De acordo com a CF, os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, vedando-se a destinação desses recursos a escolas filantrópicas.

GABARITO

01 EC 02 EEE 03 C 04 E 05 E

06 C 07 C 08 C 09 E 10 E

11 E 12 D 13 E 14 EE 15 B

16 E 17 A 18 E 19 D 20 ECE

21 B 22 E 23 E 24 25


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23. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Como o próprio nome dado a esse capítulo já anuncia, nesse momento, ficaremos limitados a fazer algumas anotações, as quais entendemos serão úteis na resolução das provas preambulares. Certamente, voltaremos ao tema de uma forma mais alentada num futuro próximo.

Pelo princípio da supremacia da constituição, todas as normas de um país devem se compatibilizar com a Constituição Federal, norma de maior estatura jurídica de um ordenamento.

Vejamos:

... as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra superior e sobre a qual repousa a unidade do sistema. Essa norma suprema é a norma fundamental, que dá unidade a todas as outras, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamada de ordenamento.475

Para fazer valer esse sistema hierarquizado – verdadeiro filtro constitucional –, o Poder

Constituinte Originário criou mecanismos por meio dos quais os atos normativos são controlados. Com esses mecanismos, é feita uma análise para saber se as normas estão – ou não – em compasso com a orientação constitucional.

Podemos dizer, abreviadamente, que se a norma seguiu os mandamentos constitucionais, será válida; caso contrário, ou seja, se ela for de encontro aos preceitos constitucionais, será inconstitucional.

Note-se que o parâmetro de aferição no controle de constitucionalidade é sempre a Constituição Federal vigente.

Com efeito, sabemos todos que antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988 havia uma série de atos normativos, tais como o Código Penal – datado de 1940 – ou ainda o Código Comercial, escrito nos idos de 1850.

Acerca dos atos normativos editados antes da promulgação da Constituição, temos a seguinte situação:

1 se a norma anterior é materialmente compatível com a nova Constituição, dizemos que ela foi

recebida (recepcionada) pela nova ordem constitucional;

2 se a norma anterior não é materialmente compatível com o texto constitucional, temos que ela

foi revogada – ou não recepcionada.

Importante mencionar que o regramento pré-constitucional, se estiver em desacordo com

a nova ordem introduzida pela Constituição, será revogado, e não declarado inconstitucional. Isso porque o STF não aceita a chamada inconstitucionalidade superveniente.

Nesse sentido:

Ação Direta de Inconstitucionalidade - Impugnação de ato estatal editado anteriormente a vigência da CF/88 - Inconstitucionalidade superveniente - Inocorrência - Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção. (...) A

incompatibilidade vertical superveniente de atos do poder público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. o exame da revogação de leis ou atos normativos do poder público constitui matéria absolutamente estranha a função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade.476

475

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB. 1982, pág. 49. 476

ADI 7/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 4.9.1992.


316

De se ver, ainda, que só se verifica a compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição. Assim, ainda que não haja a compatibilidade formal, a norma será recebida.

Exemplificando: a partir da CF/88 não mais existem decretos-leis. Ainda assim, aplicam-se as disposições do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940), naquilo em que estiver de acordo com a nova Carta Magna.

Valendo-nos de outro exemplo, temos em vigor a Lei nº 5.172/1966 – o Código Tributário Nacional. Note-se que esse código foi produzido na forma de lei ordinária e que o art. 146 da CF/88 diz que caberá à lei complementar a elaboração de normas gerais sobre direito tributário. E por qual motivo não há inconstitucionalidade? Pelo fato de só averiguarmos a compatibilidade no sentido material.

ATENÇÃO: embora só se verifique a compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição, em relação à Constituição vigente ao tempo em que a lei foi editada, será necessária a dupla compatibilidade (formal e material). Em consequência, mesmo na vigência da CF/88, é possível, por exemplo, a declaração de inconstitucionalidade de norma que, à época de sua edição, desrespeitou o processo legislativo previsto na CF/67.477

23.1. Desconstitucionalização

Vimos que as normas infraconstitucionais ou serão recepcionadas – se compatíveis com a nova ordem constitucional – ou serão revogadas, por ausência de recepção. Mas e como fica a Constituição anterior? Vale dizer, quando se promulgou a CF/88, o que aconteceu com a CF/67?

A resposta a essas indagações é simples: quando uma nova Constituição é promulgada (ou outorgada) a anterior é revogada.

No entanto, devemos lembrar da existência do fenômeno chamado desconstitucionalização. Ele acontece quando a nova Constituição, ao invés de revogar a anterior, opta por recebê-la com status de lei (infraconstitucional).

Essa técnica já foi utilizada no Estado de São Paulo, quando a CE/SP de 1967 trouxe a seguinte: ―consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariarem esta Constituição‖.

Lembramos que, como regra, a desconstitucionalização não é admitida; para que ela exista, deve haver uma ordem explícita na nova Constituição, o que não aconteceu com o Carta Magna de 1988.

23.2. Recepção material das normas constitucionais

Diferentemente do que ocorre na desconstitucionalização, na recepção material as disposições da Constituição anterior são recebidas com status de norma constitucional.

No Brasil, esse mecanismo foi utilizado no art. 34, do ADCT, que trouxe a seguinte previsão:

Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967,

com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1º - Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, "c", revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III.

Conforme adverte Pedro Lenza, ―as referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais‖.478

477

Cf. Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, págs. 54-

55. 478

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 169.


317

Assim como a desconstitucionalização, a recepção material só será possível se houver expressa previsão na nova Constituição. Caso contrário, ter-se-á a revogação.

23.3. Espécies de inconstitucionalidade

Fala-se em inconstitucionalidade por ação e por omissão. Esta última – inconstitucionalidade por omissão – decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada. Para corrigir esse vácuo normativo, são utilizados o mandado de injunção, estudado quando tratamos dos remédios constitucionais, e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão.

No que tange à inconstitucionalidade por ação, ela será verificada sempre que a norma elaborada desrespeita a Constituição, sendo que essa regra poderá padecer de vício de inconstitucionalidade formal ou material.

23.3.1. Vício formal

Também chamado vício no procedimento ou vício nomodinâmico. Divide-se em inconstitucionalidade formal orgânica e propriamente dita.

Vejamos cada uma delas:

23.3.1.1. Inconstitucionalidade formal orgânica

É a que decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Ao tratar sobre a repartição de competências, salientamos que eventual usurpação de competência por um ente federado implicaria a inconstitucionalidade da norma elaborada, pouco importando o seu conteúdo.

Nesse contexto, têm-se como incompatíveis com a Constituição Federal as normas elaboradas por Estados, DF e Municípios que tratem sobre trânsito e transporte, matéria inserida na competência privativa da União.

A propósito:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.457/1993, do Estado da Bahia. 2. Obrigatoriedade de instalação de cinto de segurança em veículos de transporte coletivo. Matéria relacionada a trânsito e transporte. Competência exclusiva da União (CF, art. 22, XI). 3. Inexistência de lei complementar para autorizar os Estados a legislar sobre questão específica, nos termos do art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Ação direta julgada procedente.

479

De igual modo, padece de inconstitucionalidade formal orgânica a norma produzida por uma Casa legislativa estadual versando sobre tempo de espera em fila de bancos ou cartórios, pois esse tema é de competência dos municípios, consoante dispõe o art. 30, I, da CF/88.

Confira-se:

BANCOS: PORTAS ELETRÔNICAS: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. C.F., art. 30, I, art. 192. I. - Competência municipal para legislar sobre questões que digam respeito a edificações ou construções realizadas no município: exigência, em tais edificações, de certos componentes. Numa outra perspectiva, exigência de equipamentos de segurança, em imóveis destinados ao atendimento do público, para segurança das pessoas. C.F., art. 30, I. II.

480

23.3.1.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Na inconstitucionalidade formal propriamente dita, o vício decorre do processo legislativo, podendo ser objetivo ou subjetivo.

479

ADI 874/BA, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28.2.2011. 480

RE 240.406/RS, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 27.2.2004.


318

a vício formal subjetivo: o vício está na fase de iniciativa. Nesse caso, quem propõe o

projeto de lei não é a pessoa certa.

A título de exemplo, lembramos que a CF/88 diz que as leis que fixam subsídios dos efetivos das Forças Armadas são de iniciativa do Presidente da República. Caso um deputado federal proponha esse projeto, ainda que ele seja aprovado, a lei será inconstitucional.

b vício formal objetivo: o vício está nas demais fases do processo legislativo, ou seja,

ocorre num momento posterior à fase de iniciativa.

Ao estudarmos a disciplina referente às emendas à Constituição, vimos a necessidade de observância de um rito especial, qual seja, a aprovação em 2 turnos de votação, por 3/5 de votos, de cada Casa do Congresso.

Se uma emenda for aprovada somente em determinada Casa legislativa em somente um turno de votação, ela padecerá de vício formal objetivo.

Nesse compasso, confira-se o seguinte julgado, quando o STF declarou a inconstitucionalidade de emenda que em um dos turnos de votação não seguiu a aprovação pelo quórum qualificado de 3/5:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de

qualquer mudança constitucional.481

23.3.2. Vício material

É também chamado vício de conteúdo ou vício substancial ou vício nomoestático. Nesse caso, não importa o procedimento de elaboração do ato normativo. O que se afere é o seu conteúdo, se está – ou não – de acordo com o texto constitucional.

Sobre o tema, imaginemos a seguinte situação: um deputado federal, após grave delito noticiado pela imprensa, apresenta proposta de emenda à Constituição – PEC – a qual prevê pena de morte para crimes hediondos.

Ainda que essa PEC seja aprovada pela expressiva maioria dos membros do Congresso, ela será inconstitucional por ter violado uma cláusula pétrea, presente no art. 5º da CF/88 – proibição de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.

23.3.3. Vício de decoro parlamentar

481



319

Os supostos esquemas de ―compra de votos‖, eventualmente ocorridos nos denominados escândalos do ―Mensalão‖ e ―Mensalinho‖, levaram parte da doutrina482 a apontar uma terceira espécie de inconstitucionalidade, chamada de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar.

Nesses casos, mesmo a norma sendo aprovada segundo o regramento constitucional (aspecto formal) e não contrariando o seu texto (aspecto material), padeceria de vício na motivação que levou o parlamentar a votar nesse ou naquele sentido.

Valendo-nos do mesmo raciocínio desenvolvido pelos juristas que defendem essa nova forma de configuração de inconstitucionalidade, entendemos que a ―Lei do Passe Livre‖, aprovada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal seria contrária à LODF e à CF/88.

Com efeito, à época em que foi deflagrada a Operação Caixa de Pandora, um empresário proprietário de empresa exploradora de concessão de transporte público urbano denunciou a exigência, feita por parlamentares distritais, de pagamento de propina (um milhão de reais).

Ora, sendo verdadeiras tais acusações, a citada lei distrital seria inconstitucional. Note-se que não está aqui a discutir o espírito da lei, ou seja, se ela é justa ou injusta. O que se está a dizer é que não pode um parlamentar aprovar um projeto de tão grande importância motivado pelo recebimento de propina.483

23.4. Momentos de controle

Quanto aos momentos de controle, fala-se em controle preventivo ou repressivo. O primeiro é feito antes de o projeto virar lei. Ele visa impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma norma inconstitucional e acontece durante o processo legislativo.

Quando a norma já está em vigor, será feito o controle repressivo de constitucionalidade. Assim, caso se verifique a presença dos vícios formal ou material – ou vício por decoro parlamentar para aqueles que defendem sua existência – deverão os órgãos de controle retirar a norma do ordenamento.

A seguir, estudaremos os modelos de controle de constitucionalidade e veremos que o Brasil adotou tanto o controle político quanto o jurisdicional e que os três Poderes da República – Executivo, Legislativo e Judiciário – realizam tanto o controle preventivo quanto o repressivo.

23.5. Modelos de controle

Existem basicamente dois modelos de controle, a saber, o controle político – realizado pelo Poderes Executivo e Legislativo – e o controle jurisdicional, levado a efeito pelo Poder Judiciário.

Além disso, destaca-se também a possibilidade de o TCU fazer controle (sempre repressivo) de constitucionalidade dos atos, consoante prevê a Súmula 347/STF, de seguinte teor:

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

Para melhor sistematizar os momentos e modelos de controle, utilizaremos esta ilustração:

Tabela de momentos de controle

Poder Preventivo Repressivo

Legislativo

Apreciação de projetos, feita pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) e pelo Plenário das Casas.

É realizado em duas hipóteses:

a sustação de atos normativos editados pelo Presidente da

República que exorbitem os limites de delegação legislativa – art. 49, V, da CF/88;

b no caso das medidas provisórias, quando o Congresso

entender que não estão presentes os pressupostos constitucionais de urgência e relevância.

482

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, págs. 210-211. 483

A esse respeito, conferir a seguinte reportagem: http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1421428-5601,00-EMPRESARIO+CONFIRMA+PROPINA+PARA+APROVAR+LEI+DO+PASSE+LIVRE+NO+DF.html. Acesso em 10.3.2010.

http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1421428-5601,00-EMPRESARIO+CONFIRMA+PROPINA+PARA+APROVAR+LEI+DO+PASSE+LIVRE+NO+DF.html

http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL1421428-5601,00-EMPRESARIO+CONFIRMA+PROPINA+PARA+APROVAR+LEI+DO+PASSE+LIVRE+NO+DF.html


320

Executivo

Possibilidade dada ao Chefe do Executivo – Presidente da República, governadores e prefeitos – de vetar o projeto caso o considerem inconstitucional (veto jurídico).

Orientação dada pelo Chefe do Executivo para que seus subordinados deixarem de cumprir a norma, pois a considera

inconstitucional.484

Judiciário

Quando se aprecia mandado de segurança impetrado por parlamentar para garantir devido processo

legislativo.485

Feito por meio do controle difuso ou concentrado de

constitucionalidade. O primeiro é realizado por qualquer juiz ou tribunal do país, enquanto o segundo somente cabe ao STF (violação à CF) e ao TJ (ofensa à CE).

TCU Pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público – Súmula 347/STF.

23.6. Controle jurisdicional de constitucionalidade

Vimos que no modelo brasileiro, os Poderes Executivo e Legislativo também fazem controle de constitucionalidade. Apesar disso, o maior responsável pelos mecanismos de controle é o Poder Judiciário.

O controle judicial de constitucionalidade pode ser feito a partir de dois sistemas, o difuso, originado nos Estados Unidos da América, e o concentrado, nascido no continente europeu.

De modo a facilitar a visualização na diferença entre esses sistemas, valemo-nos do seguinte quadro esquemático:

Diferença entre sistema difuso e concentrado de constitucionalidade

Controle difuso Controle concentrado

Modelo norteamericano Modelo austríaco-alemão

Surgido a partir do caso Marbury vs Madison. Idealizado por Hans Kelsen

Controle incidental (incidenter tantum) Controle principal

Via de exceção ou de defesa Via de ação

Inconstitucionalidade da norma é a razão de pedir. Inconstitucionalidade da norma é o pedido.

No Brasil, adotado desde a Constituição de 1891.

No Brasil, adotado a partir da EC 16/65 - ADI, a ser proposta, perante o STF, exclusivamente pelo PGR.

* Na Constituição de 1934, já havia a previsão da ADI

Interventiva.

CF/88 manteve a previsão de controle difuso.

CF/88 trouxe as seguintes inovações:

a ampliação dos legitimados (antes era só o PGR);

a criação do controle das omissões constitucionais (ADO);

a previsão da ADPF.

* a ADC só foi introduzida pela EC 3/93;

** a EC 45/04 inseriu o Governador e a Câmara Legislativa do

DF como legitimados.

A inconstitucionalidade pode ser arguida em qualquer tipo de ação – ações ordinárias, trabalhistas, cíveis, penais, ações civis públicas etc. – ou mesmo através dos remédios constitucionais (HC, MS, MI, HD e ação popular).

A inconstitucionalidade só pode ser arguida através dos seguintes mecanismos:

a ação direta de inconstitucionalidade – ADI;

b ação declaratória de constitucionalidade – ADC;

c ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO;

d arguição por descumprimento a preceito fundamental –

ADPF; e

e representação interventiva – ADI Interventiva.

Pode ser utilizado por qualquer pessoa, no bojo do processo.

No plano federal, só pode ser iniciada pelos legitimados do art. 103, da CF/88: Presidente da República; Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado; PGR; Governadores dos Estados e do DF; Mesa das Assembleias ou da Câmara Legislativa; partidos políticos com representação no Congresso; Conselho

484

ADI 221-MC/DF, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 22.10.1993. 485

MS 22.503/DF, Relator para acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ de 6.61997.


321

Federal da OAB; e confederação sindical ou entidade de classe

de âmbito nacional.486

Adoção da teoria da nulidade Adota a teoria da anulabilidade

Pode ser feito por qualquer juízo ou Tribunal do país; Só pode ser feito pelo STF (violação à CF) e pelos TJs (ofensa à CE);

Decisão produz efeitos inter parts (entre as partes) Decisão produz efeitos erga omnes (todo mundo)

Ao declarar a inconstitucionalidade, o STF deve comunicar ao Senado, para possível suspensão, total ou parcial, da execução da lei (artigo 52, X, da CF/88).

Ao declarar a inconstitucionalidade, o STF não precisa comunicar ao Senado, uma vez que a decisão já é dotada de efeitos erga omnes.

Incide a cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da CF/88 – súmula vinculante nº 10.

Não há incidência da cláusula de reserva de plenário.

Ao proferir a decisão, o julgador pode fazer modulação de efeitos (‗decisão de calibragem‘).

Ao proferir decisão, julgador pode fazer modulação de efeitos (‗decisão de calibragem‘).

23.6.1. Controle difuso

Presente no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição brasileira de 1891, o controle difuso é também chamado de controle aberto, incidental, por via de exceção ou de defesa. Pode ser realizado por qualquer juiz ou Tribunal do país, aí incluído o STF.

No controle difuso, há um caso concreto em estudo e dentro desse processo se apura, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma.

É de ver que a inconstitucionalidade não é o pedido, mas, sim, a causa de pedir. Vale dizer, quando ingressa com uma ação, a parte não busca a declaração de inconstitucionalidade. Ela quer, na verdade, a concessão do ‗bem da vida‘. Para obter um resultado favorável, ela alega a inconstitucionalidade.

Exemplificando: uma pessoa é parada numa blitz de trânsito. A autoridade policial lhe pede que faça o exame de alcoolemia – teste do etilômetro (bafômetro) – e o cidadão se recusa. Em razão disso, ele é conduzido para a Delegacia de Polícia e acaba preso.

Irresignado, ele impetra um habeas corpus dizendo que, por conta do princípio da não autoincriminação, não é obrigado a produzir prova contra si e que a exigência de realização de soprar no bafômetro é inconstitucional.

Vejam que na situação narrada o cidadão não busca a declaração de inconstitucionalidade da lei seca; ao contrário, ele pleiteia a sua colocação em liberdade. Ocorre que para fundamentar o seu pedido ele aponta a inconstitucionalidade da obrigação prevista na lei.

Um outro exemplo: no início do Governo Collor, houve a edição de uma medida provisória, determinando o bloqueio de valores depositados em agências bancárias. Buscando a liberação dessas quantias, inúmeros correntistas recorreram à Justiça, alegando a inconstitucionalidade da medida governamental.

É certo que os cidadãos prejudicados tencionavam obter o seu dinheiro de volta e não a declaração de inconstitucionalidade da norma. Eles apenas alegavam o vício de inconstitucionalidade como fundamento de seu pedido.

23.6.1.1. Eficácia da decisão no controle difuso

A decisão tomada no controle difuso é dada dentro de um processo e, em razão disso, em regra, ela só vincula as partes – eficácia inter parts.

Entretanto o art. 52, X, da CF/88 estabelece que, quando o STF (apenas esse Tribunal) profere decisão declarando uma norma inconstitucional por meio do controle de difuso, deve comunicar ao Senado.

Caso queira, o Senado pode editar uma resolução, por meio da qual suspenderá a aplicação da lei. Os efeitos dessa resolução refletirão para todo mundo – erga omnes –, e não somente para as partes do processo.

486

Lembramos que a ADI Interventiva somente pode ser proposta pelo PGR.


322

É certo que, pelo princípio constitucional da separação dos poderes, o Senado não é obrigado a adotar a decisão do STF e editar a resolução. Essa providência se situa no âmbito da análise discricionária da Casa legislativa. De outro lado, pela leitura do texto constitucional, o Supremo Tribunal está obrigado a fazer a comunicação de sua decisão ao Senado.

A suspensão de eficácia vale para o controle difuso (exercido prioritariamente por meio de recurso extraordinário). Tratando-se de controle abstrato de constitucionalidade – ex.: ação direta de inconstitucionalidade –, não será necessária essa providência por parte do Senado, pois a decisão do Supremo Tribunal nesse caso já é dotada de efeito vinculante erga omnes (contra todos).

Por fim, relembramos que, de acordo com Gilmar Mendes, com a crescente abstrativação ou objetivação do controle difuso, o art. 52, X, da CF/88 – que trata da suspensão da aplicação da norma pelo Senado – teria sofrido verdadeira mutação constitucional, servindo na atualidade apenas para dar publicidade à decisão da Suprema Corte.

Com efeito, defende o ilustre constitucionalista que na atualidade há uma aproximação entre os sistemas difuso e concentrado de constitucionalidade, de modo que a decisão proferida pela Suprema Corte em sede de controle difuso também possuiria eficácia erga omnes.487

23.6.1.2. Cláusula de reserva de plenário

Prevista no art. 97 da CF/88, a cláusula de reserva de plenário – também chamada full bench (banco cheio) – garante que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Poder Público.

Quando o controle difuso é feito por um Tribunal – ex.: STJ, TJDFT, TST ou STF – incidirá a regra segundo a qual a norma somente será declarada inconstitucional se houver decisão nesse sentido de maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial – que substitui o Pleno do Tribunal.

A existência da referida cláusula é a seguinte: é certo que uma decisão proferida por um Juiz de determinada comarca é importante. Ainda mais importante é uma decisão proferida, por exemplo, pelo STJ, pois nesse último caso, todos os Tribunais inferiores indicarão o julgamento a título de orientação e exemplo. Vale dizer, as decisões dos Tribunais são mais importantes e, por isso, não podem ser tomadas monocraticamente ou por um pequeno número de julgadores.

Esse tema, considerado de difícil compreensão por grande parte dos estudantes, tem especial importância nas provas de concursos públicos e em exames da OAB. A razão disso é a Súmula Vinculante nº 10, que traz esta redação:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Muitas vezes, para fugir da exigência de submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão

especial –, os órgão fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras ou seções) dão ‗um jeitinho‘: ao invés de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional...

Cabe alertar que somente será necessário submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão especial – quando se entender que a norma é inconstitucional. Isso porque todas as normas nascem com presunção (relativa) de constitucionalidade.

Nesse contexto, para se reafirmar a constitucionalidade da norma, a decisão pode ser proferida pelo órgão fracionário. Em outras palavras, para confirmar a validade da lei, não será necessária a submissão do julgamento ao plenário do Tribunal, medida reservada àquelas hipóteses nas quais se proclamará a sua inconstitucionalidade.

487

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, nº 162, abr/jun 2004, pág. 165. Alertamos aos estudantes

que a questão referente à abstrativação do controle difuso, também chamada de transcendência dos motivos determinantes, encontra-se pendente de julgamento no âmbito da Suprema Corte. Há a necessidade de se acompanhar o desfecho da Rcl 4.335/AC.


323

De outro lado, será dispensada a manifestação do Plenário (ou órgão especial) se ele já tiver declarado a inconstitucionalidade da norma em julgamento anterior. Ou seja: não precisa submeter ao Plenário toda vez que for dizer que a mesma lei é inconstitucional.

Mais à frente, veremos a chamada modulação de efeitos, técnica que surgiu no controle concentrado, mas que também pode ser aplicada ao controle difuso de constitucionalidade.

23.6.1.3. Declaração de inconstitucionalidade em ação civil pública ou em ação popular

Salientamos linhas atrás ser possível qualquer juiz ou Tribunal do país fazer o controle difuso. Dissemos também que esse controle pode – e deve – ser exercido em qualquer ação, seja ela ordinária, cível, criminal ou mesmo um remédio constitucional.

Dúvidas não há de que também se faz possível a realização de controle difuso por meio de ação civil pública e de ação popular.

Com efeito, o que reiteradamente vem sendo negado pelo STF é o manejo da ação civil pública em substituição à ação direta de inconstitucionalidade. Vale dizer, o que não se permite é a busca da declaração de inconstitucionalidade por via transversa.

A declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, lembramos, é a causa de pedir e nunca o pedido principal ventilado no processo.

Resumindo, não se impede a discussão acerca da (in)constitucionalidade da norma no bojo de uma ação civil pública, de uma ação popular ou de um mandado de segurança. Ocorre, apenas, que a declaração de inconstitucionalidade não pode ser o pedido principal formulado.

Nesse sentido:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes. No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de

pedir.488

23.6.2. Controle concentrado

Idealizado por Hans Kelsen, o controle concentrado é o modelo europeu de controle. Ele também é chamado de controle principal ou por via de ação. Foi inserido no direito brasileiro na Constituição de 1934, com a representação de intervenção – ADI interventiva.

Com a EC 16/65, foi trazida para ação direta de inconstitucionalidade – ADI – que até a CF/88 podia ser ajuizada apenas pelo PGR.

A nossa atual Constituição introduziu o controle das omissões constitucionais – ADI por omissão ou ADO – e também a arguição por descumprimento de preceito fundamental – ADPF. Somente com a EC 3/93 foi inserida a ação declaratória de constitucionalidade – ADC.

Em âmbito federal, o controle concentrado é exercido pelo STF, guardião da Constituição Federal. No plano estadual, cabe aos TJs o controle das normas estaduais e municipais, eis que essa Corte é a guardiã da Constituição Estadual.

Diferentemente do que acontece no controle difuso, em que a inconstitucionalidade é arguida em um caso concreto, no controle concentrado o objetivo principal da ação é a própria declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Vale dizer, no controle concentrado a declaração de inconstitucionalidade é o pedido, enquanto no controle difuso ela é a razão de pedir.

23.6.2.1. Legitimados para ajuizamento de ações de controle concentrado

488

RE 424.993/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19.10.2007.


324

A partir da EC 45/04, houve uma unificação nos legitimados para o ajuizamento das ações de controle concentrado. Desde então, tanto a ADI, quanto a ADC e a ADPF podem ser manejadas por esses legitimados:

a - Presidente da República;

b - Mesa do Senado Federal;

c - Mesa da Câmara dos Deputados;

d - Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF;

e - Governador de Estado ou do DF;

f - Procurador Geral da República (PGR);

g - Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB);

h - Partido político com representação no Congresso Nacional;

i - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em relação às mesas das Casas legislativas estaduais e distrital; aos governadores; e às

confederações sindicais e entidades de classe, exige-se que na petição inicial seja comprovada a pertinência temática desse legitimado na discussão acerca da constitucionalidade da norma. É dizer, eles precisam comprovar o interesse na causa.

Vejamos esses dois exemplos:

Primeiro exemplo: O Estado de Goiás concedeu aumento na remuneração dos policiais militares daquela unidade federada. Irresignado, o Governador do DF ingressa com ADI junto ao STF questionando a lei editada pelo estado vizinho. Pergunta-se: qual o interesse do Governador do DF nessa ADI? Ainda que essa norma seja declarada inconstitucional o que ele ganharia com isso, considerando que é Goiás quem organiza e mantém aquela corporação. Entendemos que nesse caso não foi demonstrada a pertinência temática. Segundo exemplo: O Estado de Goiás aprova uma lei prevendo que as mercadorias provenientes de toda a região Centro-Oeste serão tributadas em 15% a título de ICMS. Nessa norma consta que apenas as mercadorias que venham do DF sofrerão tributação de 25% de ICMS. Pergunta-se: há interesse do DF na declaração de inconstitucionalidade da lei goiana? Seria viável o ajuizamento da ADI por parte do Governador do DF? Cremos que sim, pois está comprovada a pertinência temática, uma vez que essa unidade da federação foi diretamente atingida pela legislação mencionada.

Sobre o tema, colhemos este precedente:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA: PERTINÊNCIA TEMÁTICA. I. - A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembleias Legislativa e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. II. - Precedentes do STF: ADIn 305-RN (RTJ 153/428); ADIn 1.151-MG ("DJ" de 19.05.95); ADIn 1.096-RS ("LEX-JSTF", 211/54). III. - Ação

direta de inconstitucionalidade não conhecida.489

Já os outros legitimados, chamados de universais ou neutros, podem ingressar com as ações de controle concentrado sem a necessidade de demonstração de interesse, que no caso é presumido.

Algumas ponderações devem ser feitas. Num primeiro momento, esclarecemos que os legitimados acima listados não precisam estar representados por advogados, pois eles possuem capacidade processual plena. Essa regra só não é aplicável aos partidos políticos e às confederações sindicais e entidades de classe, que deverão anexar o instrumento de procuração quando do ajuizamento da ação.

A propósito:

489

ADI 1.519-MC/AL, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 13.12.1996.


325

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. GOVERNADOR DE ESTADO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA RECONHECIDA. MEDIDA CAUTELAR. DEFERIMENTO PARCIAL. 1. O governador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, possuem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em consequência, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos

ordinariamente privativos de advogado.490

De outro giro, mesmo que o partido político perca a representação no Congresso Nacional

no curso da ADI, não haverá falar em prejudicialidade por descaracterização da legitimidade. Dito isso em outras palavras, a ação seguirá seu curso regular.

Nesse sentido:

Partido político. 3. Legitimidade ativa. Aferição no momento da sua propositura. 4. Perda superveniente de representação parlamentar. Não desqualificação para permanecer no polo ativo

da relação processual. 5. Objetividade e indisponibilidade da ação.491

No tocante às associações de associações, a sua legitimidade foi reconhecida pelo STF, que modificou entendimento anterior, pela impossibilidade de ajuizamento da ADI.

Confira-se:

Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação ativa: ‗entidade de classe de âmbito nacional‘: compreensão da ‗associação de associações‘ de classe: revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das „associações de

associações de classe‟, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade.492

Chamamos a atenção dos alunos ainda para outro detalha: a mesa do Congresso Nacional não pode ajuizar as ações de controle concentrado, visto que essa legitimidade é conferida apenas às mesas da Câmara e do Senado, órgãos diversos.

Por fim, vale lembrar que a EC 45/04 incluiu expressamente o Governador e a Mesa da Câmara Legislativa do DF como legitimados para o ingresso das ações de controle principal. De todo modo, mesmo antes dessa emenda a jurisprudência desta Corte já reconhecia essa legitimidade.493

23.6.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI

A EC 16/65 inseriu a ação direta de inconstitucionalidade no sistema de controle de constitucionalidade jurisdicional brasileiro. Originariamente, a legitimidade para o ajuizamento de ADI era conferida apenas ao PGR. Com a CF/88 houve uma ampliação nesse rol, hoje composto de nove legitimados.

Consoante prevê o art. 102, I, a, da CF/88, a ADI será cabível para o questionamento de lei ou ato normativo federal ou estadual frente à Constituição Federal.

Pela leitura do texto constitucional, vê-se que não cabe ADI para verificar a compatibilidade de lei municipal em face da Constituição Federal. Tal entendimento não se altera ainda que a norma

490

ADI 127-MC-QO/AL, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 4.12.1992. 491

ADI 2.618-AgR/PR, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 31.3.2006. 492

ADI 3.153-AgR/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 9.9.2005. 493

ADI 645-MC/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 21.2.1992.


326

editada pela municipalidade afronte ao mesmo tempo as Constituições Estadual e Federal. Nesse caso, deverá ser ajuizada ADI Estadual no TJ e, contra a decisão, será viável o manejo do recurso extraordinário, se presente uma das hipóteses previstas no art. 102, III, da Carta Magna.

Em relação à legislação distrital, deve ser feito um esclarecimento: a Câmara Legislativa do DF edita tanto leis de caráter municipal quanto estadual. Assim, se a norma editada tiver natureza estadual, será cabível a ADI; tratando-se, no entanto, de legislação com natureza municipal, somente será viável o controle pelo TJDFT, se ficar caracterizada afronta à Lei Orgânica desse ente federado.

Nesse sentido, é a Súmula 642/STF, que prevê: ―não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal‖.

Mas qual a abrangência da expressão ―lei ou ato‖?

Estão incluídos dentro do conceito de leis os atos primários previstos no art. 59 da CF/88, a saber, as emendas à Constituição, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos.

Há também a possibilidade de se atacar tratados internacionais, ainda que versem sobre direitos humanos e tenham sido aprovados sob o rito previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição.

Dentro dos atos normativos, podemos citar os regimentos internos, as deliberações administrativas e as resoluções administrativas dos Tribunais, desde que possuam caráter normativo.

Prevalece no STF a orientação de que as súmulas, mesmo vinculantes, não podem ser questionadas através da ADI. Isso porque elas não tem grau de normatividade necessário para ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Lembramos, ainda, que as súmulas vinculantes podem ser propostas, revistas ou mesmo canceladas tanto pela iniciativa do próprio STF quanto pela provocação dos legitimados para o ajuizamento de ADI.

Em relação aos decretos, só será viável o controle para aqueles que se encaixem no conceito de ato normativo primário, ou seja, os decretos autônomos.494 Vale dizer, os decretos regulamentares se sujeitam apenas a controle de legalidade, não podendo ser objeto de ADI.495

Por fim, tenha-se que não se admite o ajuizamento de ADI para verificar a constitucionalidade de normas originárias – aquelas previstas originariamente na CF/88. Isso porque o Brasil não admite a tese da inconstitucionalidade de normas originárias, defendida pelos professores Otto Bachof496 e Jorge Miranda497.

A propósito:

Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

498

23.6.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC

494

ADI 2.950-AgR/RJ, Relator para acórdão Ministro Eros Grau, DJ de 9.2.2007. 495

ADI 264/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 25.8.1995. 496

BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra:

Atlântida,1977, págs. 52-64. 497

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 1987, pág. 291. 498

ADI 815/DF, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10.5.1996.


327

A ação declaratória de constitucionalidade foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro a partir da EC 3/93. Àquela época, ela podia ser ajuizada apenas pelo Presidente da República, pelas Mesas da Câmara e do Senado e pelo PGR. Foi a EC 45/04 a responsável por equiparar os legitimados para a ADI e para a ADC, acima estudados.

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Essa presunção, no entanto, é relativa – juris tantum – e pode ser afastada. Igual raciocínio se aplica às leis e aos atos normativos, que são dotados de presunção de constitucionalidade.

O surgimento da ADC vem exatamente para transformar aquela presunção relativa em absoluta – juris et de jure. Dito isso em outras palavras, a ADC visa a confirmação da constitucionalidade da norma.

De todo modo, o seu cabimento depende da comprovação de controvérsia judicial acerca da constitucionalidade da norma, sob pena de se transformar o STF em órgão de consulta.

A propósito:

O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação que exige a comprovação liminar, pelo autor da ação declaratória de constitucionalidade, da ocorrência, ‗em proporções relevantes‘, de dissídio judicial, cuja existência – precisamente em função do antagonismo interpretativo que dele resulta – faça instaurar, ante a elevada incidência de decisões que consagram teses conflitantes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de provocar grave incerteza quanto à validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal.

499

A norma constitucional – art. 102, I, a, da CF/88 – prevê o cabimento da ADC para o questionamento de lei ou ato normativo federal frente à Constituição Federal.

Note-se que o alcance da ADC é menos amplo se comparada à ADI, pois ela (a ADC) não permite a discussão acerca da constitucionalidade de normas estaduais ou distritais derivados da competência legislativa estadual.

Quanto ao mais, as considerações tecidas em relação à ADI são inteiramente aplicáveis também na ADC, uma vez que essas são ações de sinal trocado ou, no dizer da doutrina, de efeito ambivalente.

Com efeito, podemos dizer que a ADI e a ADC são o verso e o reverso da mesma moeda. Isso porque se a ADI for julgada procedente, significa dizer que a norma foi declarada inconstitucional; idêntico resultado será obtido com a improcedência da ADC. De outro lado, a decisão de improcedência da ADI tem o mesmo efeito da decisão de procedência da ADC.

23.6.5. Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

A Constituição de 1988 introduziu a ADPF no ordenamento jurídico brasileiro, veiculando no art. 102, § 1º, da Lei Maior.

Atendendo ao mandamento constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 9.882/99, regulamentando a ADPF. O artigo 1º dessa norma diz que a ADPF terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Passo seguinte, assevera que ela também será cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Note-se, num primeiro momento, que a ADPF engloba objetos não abrangidos pela ADI e pela ADC.

499

ADC 8 MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 4.4.2003.


328

Com efeito, vimos que em ADI não cabe a discussão de normas municipais que afrontem a Constituição Federal. Mais: as outras ações de controle concentrado não permitem a discussão do direito pré-constitucional, o que é aceito na ADPF.

Fazemos, então, uma indagação: se na ADPF pode ser discutida a constitucionalidade de normas federais, estaduais, distritais e municipais em face da CF/88, qual a razão da existência das outras ações?

Na verdade, alertamos o colega estudante que a ADPF tem natureza residual – princípio da subsidiariedade –, ou seja, ela só será cabível se não for admissível outro mecanismo do controle concentrado!

A esse respeito, veja-se que o § 1º do art. 4º da Lei nº 9.882/99 diz que não será admitida a ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Inicialmente, o STF entendia que a expressão ―outro meio‖ abrangia o mandado de segurança, a ação popular ou o recurso extraordinário, por exemplo.500

No entanto, os julgados mais recentes têm acolhido o entendimento doutrinário (Gilmar Ferreira Mendes, Daniel Sarmento e Celso Ribeiro Bastos) no sentido de que o ―outro meio‖ seria uma das ações de controle concentrado – controle objetivo. Dito em outras palavras, seria cabível a ADPF quando não fosse possível o manejo da ADI, da ADC ou da ADO.

Confiram-se:

... cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tocante à cláusula de subsidiariedade instalada no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, tem seguido a orientação segundo a qual ―o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional.

501

... tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata –, há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

502

Ressalte-se, por fim, que, na visão da Suprema Corte, a ADPF não é a via adequada para

se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante.503 De igual modo, também não se admite que ela seja utilizada para desconstituir decisões judiciais transitadas em julgado504, para questionar veto do Chefe do Poder Executivo a projetos de lei505 ou ainda como substitutiva de embargos à execução506.

23.6.6. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO

O Constituinte de 1988 criou dois meios de combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

Com efeito, ao tratar sobre os remédios constitucionais, apontamos o mandado de injunção – MI – como writ adequado quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Ocorre que o MI faz parte do controle difuso. Dentro do controle concentrado, permite-se o ajuizamento da ADO.

500

ADPF 3/CE, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 10.5.2000. 501

ADPF 77/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 10.5.1996. 502

ADPF 54/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 31.8.2007. 503


ADPF 134-AgR/CE, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 7.8.2009. 505

ADPF 1-QO/RJ, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 7.11.2003. 506

ADPF 83/ES, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 1º.8.2008


329

Luís Roberto Barroso, ao delimitar o objeto de incidência da ADO, assim professa:

Por certo são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade... O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.

507

A Lei nº 12.063/09 inseriu na Lei nº 9.868/99 o Capítulo II-A, que versa especificamente sobre a ADO.

Essa norma trata da existência da omissão total e parcial, esta entendida quando houver norma regulamentadora, mas insuficiente.

Calha ainda uma observação: a jurisprudência do STF era no sentido de que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão – não se fazia necessário ouvir o AGU.508 Esse raciocínio se justificava na medida em que se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ação direta foi ajuizada exatamente por conta do vácuo legislativo (ausência da norma), o que lhe restaria defender?

No entanto, com a edição da Lei nº 12.063/09, entendemos que se a omissão for parcial, será necessária a manifestação do AGU. Nesse compasso, prevê o § 2º do art. 12-E dessa norma que ―o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias‖.

Salientamos que, naquilo que for aplicável, deverá ser seguido o mesmo procedimento previsto para a ADI, até mesmo porque a ADO não deixa de ser uma ação direta de inconstitucionalidade, mas ajuizada por conta do vácuo legislativo e não pela existência de norma violadora da Lei Maior.

Trazemos, por fim, o seguinte quadro esquemático:

Diferença entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Mandado de injunção ADI por omissão

controle difuso de constitucionalidade

(pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal)

controle concentrado de constitucionalidade

(só pode ser feito pelo STF)

Pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica,

que esteja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma regulamentadora.

* por analogia, MI Coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados para o MS coletivo.

Só pode ser ajuizada por entes previstos no artigo 103, incisos I a IX , da CF/88: Presidente da República; mesa da

Câmara dos Deputados; mesa do Senado Federal; mesa das Assembleias ou Câmara Legislativa; Governador de Estado ou DF; PGR; Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de âmbito nacional.

23.6.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADI Interventiva

Foi através da ADI (ou representação) interventiva que, em 1934, se inaugurou o sistema de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil. Dizemos isso lembrando que o controle difuso já se havia incorporado ao ordenamento pátrio desde a Constituição de 1891, por influência de Rui Barbosa.

Ao estudarmos a intervenção federal, salientamos que ela é uma medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal.

Como o Brasil vive uma Federação, a regra é a autonomia dos entes federativos (União, Estados, DF e municípios).

507

BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág.

229-230. 508

ADI 480/DF, Relator Ministro Paulo Brossard, DJ de 25.11.1994.


330

A intervenção federal, que é ato privativo do Chefe do Executivo, pode ser motivada, dentre outras situações, para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis ou quando restar caracterizada a recusa à execução de lei federal.

Vejamos a seguir as hipóteses de cabimento da intervenção federal:

Art. 34. A União somente intervirá nos Estados ou no Distrito Federal se presente ao menos uma dessas hipóteses: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a (acabar com) grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas Unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da Unidade da Federação que:

a suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo

de força maior;

b deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na CF, dentro dos prazos

estabelecidos em lei. Ex.: deixar de repassar 50% do IPVA para o Município em que o carro está licenciado.

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios:

a forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b direitos da pessoa humana;

c autonomia municipal;

d prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e

desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Configurada a hipótese de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, elencados no art. 34, VII, da CF/88 ou ainda caracterizada a recusa à execução de lei federal (art. 34, VI), a intervenção será solicitada pelo Procurador-Geral da República – PGR –, que ajuizará uma Representação Interventiva junto ao STF.

Caso esse Tribunal acolha o pedido formulado, requisitará que o Presidente da República decrete a intervenção.

Destacamos que no ano de 2010, em decorrência das denúncias que levaram à deflagração da denominada Operação Caixa de Pandora, o PGR ingressou com uma representação interventiva, na qual alegava ofensa ao princípio republicano, previsto no art. 34, VII, ‗a‘, da CF/88.

Ao julgar o referido pedido de decretação de intervenção, o Supremo Tribunal houve por bem entender julgá-lo improcedente, valendo-se, em resumo, destes fundamentos:


509

509

IF 5.179/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 8.10.2010.


331

Devemos também mencionar que será igualmente cabível a ADI Interventiva no âmbito estadual. Vale dizer, poderá o PGJ ajuizar representação interventiva junto ao TJ indicando a ofensa a um dos princípios constitucionais sensíveis previstos na Constituição Estadual.

Por fim, é necessário ressaltar que, contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município, não será cabível recurso extraordinário para o STF (Súmula 637/STF).

23.6.7. Representação de Inconstitucionalidade – ADI Estadual

Vimos que, em âmbito federal, é o STF o único Tribunal competente para fazer o controle concentrado de constitucionalidade, pois é dele a missão de guardião da Constituição Federal.

Na esfera estadual, é certo dizer que o guardião da Constituição Estadual é o TJ, sendo desse tribunal a missão de fazer o controle concentrado, na chamada representação de inconstitucionalidade.

Pela expressão ―representação de inconstitucionalidade‖ podem ser entendidas tanto a ação direta de inconstitucionalidade quanto os outros mecanismos do controle concentrado, consoante a seguinte lição doutrinária:

Impende salientar que embora o texto constitucional tenha expressamente autorizado tão-somente a criação pelos estados da ADI (literalmente, representação de inconstitucionalidade‖), poderão os estados-membros instituir, também, as demais ações do controle abstrato (ADI por omissão, ADC

e ADPF), em homenagem ao princípio da simetria, que vigora em nossa Federação.510

Tenha-se, desde logo, que na representação de inconstitucionalidade (ADI Estadual) não se

fará controle de legislação federal, incidindo apenas sobre leis ou atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da Constituição Estadual.

De outro lado, ―é pacífica a jurisprudência do STF, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da CF.511

Interessante situação acontece quando a Constituição Estadual veicula normas que estão também presentes na Carta Federal. Essas normas podem ser de repetição obrigatória ou mesmo de repetição facultativa, mas reproduzidas pelo Constituinte Derivado Decorrente.

O importante é notarmos que uma lei estadual poderá, ao mesmo tempo, violar as Constituições Federal e Estadual.

Dentro desse contexto, indagamos: qual(is) meio(s) poderá(ão) ser utilizados nesse caso?

Quando estudamos o regramento da ADI federal, vimos que ela poderá ser utilizada para questionar lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal. Logo, acrescidos tais ensinamentos à matéria que ora se analisa, surge claramente o cabimento simultâneo de ADI para o STF e da representação de constitucionalidade (ADI Estadual) para o TJ.

Na prática, quando são ajuizadas simultaneamente as duas ações de controle concentrado, aquela proposta junto ao Tribunal de Justiça ficará sobrestada, aguardando a decisão a ser proferida pela Suprema Corte.

Confiram-se:

Ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representação por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). A eventual reprodução ou imitação, na Constituição do Estado-membro, de princípio ou regras constitucionais federais não impede a arguição imediata perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a Constituição da República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta é que bloqueia o curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representação lastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais: precedentes.

512

510

Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 329. 511

ADI 347/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 20.9.2006. 512

ADI 3.046/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.5.2004.


332

Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ação direta de inconstitucionalidade contra lei estadual perante o STF e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da Justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto.

513

Adotando essa mesma linha de ideias, perguntamos: e se a legislação municipal afrontar,

ao mesmo tempo, a Constituição Federal e a Constituição Estadual?

Nesse caso, não será cabível o uso da ADI para o STF514, restando o manejo da representação de inconstitucionalidade para o Tribunal de Justiça. E, se o dispositivo da Constituição Estadual for de repetição obrigatória ou de repetição facultativa, mas reproduzida, será possível acionar o Supremo Tribunal através do recurso extraordinário - RE.

Acresça-se, de outro lado, que nessa hipótese, a decisão proferida no recurso extraordinário produzirá eficácia vinculante e efeitos erga omnes.

Sobre o tema:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI MUNICIPAL FRENTE À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EFEITO SUSPENSIVO. I. - Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, no Tribunal de Justiça estadual, que tem por objeto lei municipal frente à Constituição estadual, reproduzindo estas normas de reprodução obrigatória. Cabimento do recurso extraordinário.

515

Apresentamos, a seguir, quadro esquemático que detalha o tema atinente ao controle de constitucionalidade da legislação municipal, tanto no controle difuso quanto no concentrado:

Sistema de controle Controle realizado pelo TJ Controle realizado pelo STF

Controle difuso

Lei municipal x CF

Será possível pelas vias ordinárias. Ex: ação de conhecimento.

Lei municipal x CF É possível, via recurso extraordinário (RE).

Lei municipal x CE

Será possível pelas vias ordinárias. Ex: ação de conhecimento.

Lei municipal x CE

Pode ser feito contra decisão proferida em ADI Estadual, desde que a norma da CE

seja repetição de texto previsto na CF.

Controle concentrado

Lei municipal x CF ------ Lei municipal x CF Só é possível por meio da ADPF, nunca da ADI.

Lei municipal x CE Cabe ADI Estadual Lei municipal x CE ------

Alertamos, outrossim, que as explicações atinentes à ADI Estadual se aplicam igualmente na esfera distrital. Vale dizer, caso uma lei ou ato distrital viole a Lei Orgânica do Distrito Federal, caberá ao TJDFT julgar a representação de inconstitucionalidade. Isso porque, para a Suprema Corte, ―a Lei Orgânica equivale, em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável as Constituições promulgadas pelos Estados-membros.516

Tratando-se de norma distrital de natureza estadual, será também possível o ajuizamento de ADI para o STF.

Por outro lado, se a norma distrital possuir natureza municipal, não será cabível o ajuizamento da ADI para o Supremo Tribunal, consoante orientação perfilhada na Súmula 642/STF. Em casos que tais, restará à parte a interposição de recurso extraordinário, se estivermos diante de dispositivo da Lei Orgânica de repetição obrigatória ou de repetição facultativa.

513

Pet 2.701-AgR/SP, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 19.3.2004. 514

No âmbito federal, caberá a ADPF. 515

Pet 2.788-AgR/RJ, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 31.10.2003. 516

ADI 980/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 13.5.1994).


333

23.6.7.1. Legitimados para o ajuizamento da ADI Estadual

No art. 103, a CF/88 garante para o manejo dos mecanismos de controle concentrado, em âmbito federal, para estes legitimados: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; e) Governador de Estado ou do DF; f) Procurador Geral da República (PGR); g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); h) Partido político com representação no Congresso; e i) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Em relação aos Estados, o art. 125, § 2º da CF/88 permite que o Constituinte Estadual defina quem são os legitimados para o ajuizamento dessas ações de controle concentrado, ressalvando, apenas, que não pode haver um só legitimado.

Apreciando esse dispositivo, o STF entendeu que o rol de legitimados na Constituição Estadual não precisa se limitar à aplicação do modelo federal em simetria. Desse modo, é possível que o Constituinte Estadual aponte outros legitimados, como, por exemplo, um deputado estadual517, a Defensoria Pública, o Procurador-Geral do Estado ou mesmo partido político sem representação na Assembleia Legislativa.518

23.6.8. Cabimento da medida cautelar nas ações de controle concentrado

A Lei 12.063/2009, ao regulamentar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO -, explicitou a viabilidade do deferimento de cautelar também nessa ação. Desse modo, a cautelar passou a ser cabível em qualquer uma das ações de controle concentrado.

1 na ADI, a cautelar suspende no todo ou em parte a aplicação da norma questionada.

A medida cautelar terá eficácia vinculante erga omnes (somente em caso de deferimento) e, via de regra, produzirá efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos.

Com a suspensão da aplicação da norma questionada, a legislação anterior, caso existente, voltará a ser aplicada, salvo deliberação em sentido contrário.

2 Na ADC, a cautelar consistirá ―na determinação de que os juízes e os Tribunais

suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo‖ (art. 21, Lei 9.868/99).

O parágrafo único do dispositivo acima mencionado prevê que o STF deverá proceder ao julgamento da ADC no prazo de 180 dias, findo o qual a medida perderá a sua eficácia.

Acresça-se que ela também terá eficácia vinculante erga omnes (em caso de deferimento).

3 Na ADPF, tal qual ocorre com a ADC, há o sobrestamento dos feitos em trâmite – mas

sem a limitação do prazo de 180 dias –, podendo ainda o relator tomar outras medidas urgentes (artigos 5º e 6º, da Lei nº 9.882/99).

4 Na ADO, o deferimento da cautelar pode produzir três efeitos:

a suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial –

mas sem a limitação do prazo de 180 dias;

b suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos; e

c outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

Vejamos a seguinte ilustração, que trata sobre a medida cautelar nas ações de controle concentrado:

Medida cautelar nas ações de controle concentrado

Ação Efeito produzido Quem defere Efeitos

517

ADI 558/RJ, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 26.3.1993. 518

RE 412.921-AgR/MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.3.2011.


334

ADI

Suspende, no todo ou em parte, a aplicação da norma questionada, tornando aplicável a legislação anterior, caso existente, salvo manifestação contrária do STF.

Maioria absoluta dos membros do STF ou o Presidente (nas férias).

Erga omnes e vinculante, em caso de deferimento.

ADC Suspensão do julgamento de processos que envolvam a norma questionada (prazo de 180 dias).

Maioria absoluta dos membros do STF ou o Presidente (no recesso).


ADO

Três possíveis efeitos:

a suspensão da aplicação da lei ou

do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial – mas sem a limitação do prazo de 180 dias;

b suspensão de processos judiciais

ou de procedimentos administrativos;

c outra providência a ser fixada pelo

Tribunal.

Maioria absoluta dos membros do STF ou o Presidente (nas férias).


ADPF

Suspensão do julgamento de processos que envolvam o tema (sem prazo), além de outras medidas a cargo do Relator.

Maioria absoluta dos membros do STF ou o Relator (em caso de

extrema urgência).


23.6.9. Quadro comparativo das hipóteses de cabimento das ações de controle concentrado

Na ilustração abaixo, apresentamos as hipóteses de cabimento das ações de controle concentrado no âmbito estadual e distrital. Pedimos aos estudantes que deem especial atenção às observações lançadas ao final do quadro esquemático.

Hipóteses de cabimento do controle concentrado

Norma questionada ADI ADC ADO ADPF ADI no TJ

Lei ou ato Federal x CF Cabe cabe cabe cabe ----

Lei ou ato Estadual x CF Cabe ---- cabe cabe ----

Lei ou ato Municipal x CF ---- ---- ---- cabe ----

Lei ou ato Distrital x CF cabe*1

---- ---- cabe ----

Lei ou ato Federal x CE ---- ---- ---- ---- ----

Lei ou ato Estadual x CE ---- ---- ---- ---- cabe*2

Lei ou ato Estadual x CE ---- ---- ---- ---- cabe*3

Norma anterior à CF ---- ---- ---- cabe ----

Obs1: Se a norma distrital possuir natureza estadual, caberá ADI para o STF; ao contrário, se ela possuir natureza municipal, a ação não será cabível, devendo ser ajuizada ADI para o TJDFT (Súmula 642/STF).

Obs2: Se a norma da CF for de repetição obrigatória ou ainda se de repetição facultativa, mas reproduzida na CE, caberá ao mesmo tempo ADI para o TJ (LE x CE) e para o STF (LE x CF). Nesse caso, havendo o ajuizamento simultâneo das duas ações, a ADI Estadual ficará suspensa, aguardando o julgamento pelo STF.

Obs3: Se a norma da CF for de repetição obrigatória ou ainda se de repetição facultativa, mas reproduzida na CE, caberá ADI para o TJ (LM x CE), mas não ADI para o STF (LM x CF). O único recurso cabível contra a decisão proferida pelo TJ,

declarando a inconstitucionalidade da norma, será o Recurso Extraordinário (RE).

23.6.10. Amicus curiae

A Lei nº 9.868/99, responsável pela regulamentação da ADI e da ADC, prevê em seu artigo 7º a proibição da intervenção de terceiros nessas ações. Entretanto, o § 2º desse mesmo dispositivo aponta a possibilidade de o relator admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades, levando em conta a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Eis aí a regulamentação da figura do amicus curiae – amigo da Corte.


335

De acordo com a jurisprudência do STF, ―o amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta‖.519

É negada aos amici curiae a legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos.520 Tem prevalecido, no entanto, a possibilidade da interposição de recurso contra a decisão que não admite a sua participação no processo.

Veja-se este julgado:

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não-admissibilidade de sua

intervenção nos autos. Precedentes.521

A participação do amicus curiae também tem sido assegurada no julgamento da ADC522 e da ADPF523.

Embora a figura do amicus curiae tenha nascido nas ações de controle concentrado, o STF também tem admitido a sua intervenção no recurso extraordinário, consoante se vê na seguinte ementa:

Cabe observar, preliminarmente, que esta Suprema Corte tem admitido o ingresso, na relação processual, do amicus curiae, mesmo que se trate, como ocorre na espécie, de recurso extraordinário interposto contra acórdão que consubstancie julgamento emanado de Tribunal

local, proferido em processo de controle normativo abstrato.524

De outro giro, ―não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de amicus curiae‖.525

Firmou-se a compreensão de que o amicus curiae pode fazer sustentação oral, prerrogativa inclusive colocada no art. 131, § 3º, do Regimento Interno do STF.

Lembramos, no entanto, que em decisão contrária à jurisprudência da Suprema Corte, o STJ afastou a possibilidade de o amicus fazer sustentação oral.526

23.6.11. Defensor Legis

De acordo com o preceito vazado no art. 103, § 3º, da CF/88, quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Quando o texto constitucional se refere à apreciação da inconstitucionalidade ―em tese‖ está aludindo ao controle concentrado de constitucionalidade.

É devido ao fato de ser o responsável por fazer a defesa da lei ou do ato impugnado que se diz que o AGU é o defensor legis. No entanto, nada obstante a clareza do dispositivo constitucional, entende a Suprema Corte que ele não estará obrigado a defender a norma nas seguintes hipóteses:

a se já houver manifestação anterior, proferida pelo STF, declarando a inconstitucionalidade da

norma em controle concentrado de constitucionalidade;527

519

ADI 4.071-AgR/DF, Relator Ministro Menezes Direito, DJe de 16.10.2009. 520


ADI 3.615-ED/PB, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.4.2008. No mesmo sentido: ADI 3.105-ED/DF, Relator

Ministro Cezar Peluso, DJ de 23.2.2007. 522

ADC 18/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 24.6.2011. 523

ADPF 46/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 20.6.2005. 524

RE 597.165/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 12.4.2011. 525

MS 26.552-AgR/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 16.10.2009. 526

REsp 1.205.946-QO/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 17.8.2011, noticiado no Informativo nº 481/STJ. 527

ADI 1.616/PE, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 10.9.2010.


336

b se ele assinar, juntamente com o Presidente da República, a petição da ação direta de

inconstitucionalidade.

Cabe lembrar, nesse caso, que o AGU não possui legitimidade para o ajuizamento da ADI. Nada impede que ele assine a petição juntamente com o Chefe do Executivo.

c se a norma questionada contrariar o interesse da União.528

Sobre esse dispositivo, perguntamos: deve o AGU exercer defesa de norma que contrarie os interesses da União? Pensamos que não, pois, como o nome do cargo por ele ocupado dá mostras, ele advoga para a União.

De outra banda, calha uma observação: a jurisprudência do STF era no sentido de que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão – não se fazia necessário ouvir o AGU.529 Esse raciocínio se justificava na medida em que se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ação direta foi ajuizada exatamente por conta do vácuo legislativo (ausência da norma), o que lhe restaria defender?

No entanto, com a edição da Lei nº 12.063/09, entendemos que se a omissão for parcial, será necessária a manifestação do AGU.

Veja-se, por oportuno, o seguinte trecho da novel legislação:

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1° Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. § 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

Registre-se, ainda, que na ADC não haverá a necessidade de oitiva do AGU, pois o que se

busca nessa ação é a confirmação da constitucionalidade da norma.

23.6.12. Da decisão no controle concentrado

Via de regra, a decisão proferida pelo STF no controle concentrado, no sentido da inconstitucionalidade da norma, produz efeitos retroativos (ex tunc), gerando o efeito repristinatório, que não se confunde com o fenômeno da repristinação.

Com efeito, o instituto da repristinação – que significa ressurreição – não é admitido em nosso ordenamento, exceto quando haja expressa disposição nesse sentido. Reza a letra do § 3º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (antiga LICC) que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Para facilitar a compreensão do tema, usaremos a seguinte conceituação. Na repristinação, temos três leis: a Lei ‗A‘ é revogada pela Lei ‗B‘. Esta, por sua vez, é revogada pela Lei ‗C‘. Diante dessa sucessão de leis, pergunta-se: o fato de a Lei ‗B‘ ter sido revogada pela Lei ‗C‘ fará com que a Lei ‗A‘ volte a valer? A resposta é negativa, salvo determinação expressa da Lei ‗C‘.

No efeito repristinatório, ao contrário, teremos duas leis e uma decisão judicial. Assim, a Lei ‗A‘ é revogada pela Lei ‗B‘. Posteriormente, essa Lei ‗B‘ é declarada inconstitucional pelo STF. Vimos que a declaração de inconstitucionalidade, como regra geral, produz efeitos retroativos. Vale dizer, é como se a Lei ‗B‘ nunca tivesse existido. Dentro dessa compreensão, se ela nunca tivesse existido, a Lei ‗A‘ não teria sido revogada...

Superada essa questão, chamamos a atenção para a regra prevista no art. 27, da Lei nº 9.868/99, dispositivo de seguinte redação:

528

ADI 3.916/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 14.5.2010. 529

ADI 480/DF, Relator Ministro Paulo Brossard, DJ de 25.11.1994.


337

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Essa norma consagra a chamada modulação temporal de efeitos – ou decisão de calibragem. Esse mecanismo permite o afastamento dos efeitos retroativos (ex tunc), podendo o STF fixar um outro momento a partir do qual a declaração de inconstitucionalidade produzirá os efeitos.

Nessa toada, presentes os requisitos da segurança jurídica ou do excepcional interesse social, poderá a Suprema Corte explicitar que a decisão tenha eficácia a partir da decisão (ex nunc) ou mesmo de um momento futuro (pro futuro). Para tanto, exigir-se-á quorum qualificado de 2/3 dos membros do Tribunal, o que equivale a oito votos.

Salientamos ainda que, embora a modulação temporal de efeitos tenha origem no controle concentrado, o STF também admite a aplicação desse mecanismo no controle difuso.

A esse respeito:

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL DA DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA. OCORRÊNCIA. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade.

530

De outro giro, lembramos que em relação ao direito pré-constitucional, não se fala em inconstitucionalidade, mas, sim, em juízo de revogação, por ausência de recepção. E, nessa ordem de ideias, entende-se não ser possível a modulação de efeitos quando se discute a recepção – ou não – de norma anterior à Constituição.

Dito isso em outras palavras, declarando a Suprema Corte que a norma anterior à Constituição não é com esta compatível, essa decisão retroagirá à data da promulgação da Carta Magna, ou, mais precisamente, ao dia 5.10.1988.

A propósito:

RECURSO DO MUNICÍPIO QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM (...). 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS. - A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno). - Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível

530

RE 553.223-AgR-ED/RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19.12.2008. Esse entendimento foi firmado no RE 197.917/SP, julgado no qual se discutiu a existência de proporcionalidade entre o número de vereadores e a população da

municipalidade. Embora se discutisse a situação do Município de Mira Estrela/SP, a decisão repercutiu para todos os municípios brasileiros, mas somente a partir da eleição seguinte (eficácia pro futuro).


338

com normas constitucionais a ela supervenientes. - A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional.

531

Avançando sobre o tema, sustentamos que seja qual for o mecanismo utilizado – ADI, ADC, ADO, ADPF ou ADI Interventiva – a decisão proferida pelo STF possuirá eficácia erga omnes, ou seja, uma única decisão valerá para todos.532

Nesse compasso, aponta o texto constitucional que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal, nas ações de controle concentrado, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Veja-se que o dispositivo constitucional alude aos Poderes Judiciário e Executivo, não fazendo menção ao Poder Legislativo.

A omissão, na verdade, é intencional (silêncio eloquente). Isso porque se houvesse a vinculação do Poder Legislativo ocorreria o fenômeno da fossilização da Constituição.

Sobre o tema, confira-se a lição de Pedro Lenza:

... o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido para o Legislativo, que poderá, inclusive, editar nova lei em sentido contrário à decisão dada pelo STF em

controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante.533

Uma observação se impõe: dissemos que as decisões definitivas de mérito são dotadas de

efeito vinculante. Quanto às decisões cautelares, somente aquelas concessivas possuirão tal efeito. Vale dizer, a decisão que indefere medida cautelar em ADI não vincula os outros órgão do Poder Judiciário e o Poder Executivo.

Nesse sentido, vejam-se estes precedentes:

O provimento cautelar deferido, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, além de produzir eficácia "erga omnes", reveste-se de efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.

534

Esta colenda Corte indeferiu a medida liminar postulada na ADI 2.797, sendo certo que somente as decisões concessivas das liminares em ADIs e ADCs é que se dotam de efeito vinculante. Não as denegatórias. 3. Ante a natureza subjetiva do processo, as decisões proferidas em reclamação não têm eficácia erga omnes (contra todos). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

535

Devemos salientar, outrossim, que as ações de controle concentrado, por possuírem

natureza objetiva, não permitem que seja formulado pedido de desistência.

Outrossim, à exceção dos embargos de declaração, não será cabível a interposição de recurso ou de ação rescisória contra a decisão final, proferida no bojo da ação. Nesse sentido é a redação dos artigos 26 da Lei nº 9.686/99 e 12 da Lei nº 9.882/99.

531

RE 353.508-AgR/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 29.6.2007. 532

Quando estudamos o controle difuso, vimos que, em regra, a decisão proferida vincula somente as partes do processo – eficácia inter parts. Naquele sistema, era necessário que o Senado editasse resolução suspendendo a aplicação

da norma declarada inconstitucional pelo STF. Só assim seria viabilizada a ampliação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal, alcançando a todos (erga omnes). 533

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 286. No STF, conferir: ADI 864/RS, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 13.9.1996 e Rcl 2.617-AgR/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de

20.5.2005. 534

ADC 8-MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 4.4.2003. 535

Rcl 3.424-AgR/SP, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 1º.8.2008.


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Lembramos que é negada aos amici curiae a legitimidade para recorrer, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos.536 Tem prevalecido, no entanto, a possibilidade da interposição de recurso apenas contra a decisão que não admite a sua participação no processo.537


1 (PROCURADOR DO BACEN / 2009) Acerca do controle de constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a opção correta. A O ordenamento jurídico nacional admite o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas tanto pelo poder constituinte originário, quanto pelo derivado. B É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma editada antes da atual Constituição e que tenha desrespeitado, sob o ponto de vista formal, a Constituição em vigor na época de sua edição, ainda que referida lei seja materialmente compatível com a vigente CF. C Segundo posicionamento atual do STF, não se revela viável o controle de constitucionalidade de normas orçamentárias, por serem estas normas de efeitos concretos. D O STF reconhece a prefeito municipal legitimidade ativa para o ajuizamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental, não obstante a ausência de sua legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade. E A decisão que concede medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não se reveste da mesma eficácia contra todos nem de efeito vinculante que a decisão de mérito. 2 (ANALISTA - AREA JURIDICA / MCT-FINEP / 2009) Com base no controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. A Embora o Poder Executivo possa negar-se a aplicar ato normativo manifestamente inconstitucional, exercendo o controle de constitucionalidade repressivo, não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro para que exerça também o controle de constitucionalidade preventivo. B Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, podem os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. C As emendas constitucionais não podem ser objeto de controle de constitucionalidade, pois introduzem no ordenamento normas de natureza constitucional. D A declaração de inconstitucionalidade na ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. E O presidente da República não possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, haja vista poder exercer o seu poder de veto, na Constituição Federal (CF). 3 (AUDITOR-CIÊNCIAS JURÍDICAS / SECONT / 2009) O instituto do amicus curiae tem suas origens na Common Law e busca o aprimoramento jurisdicional, dando suporte à corte por meio da inserção de argumentos e debates e indicando pontos até então não observados. A sua previsão para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Direta de Constitucionalidade encontra-se em lei, porém esse instituto ainda é visto como intervenção de terceiros. 4 (AUDITOR-CIÊNCIAS JURÍDICAS / SECONT / 2009) A arguição de descumprimento de preceito fundamental possui subsidiariamente efeitos semelhantes ao mandato de injunção, pois, identificada a violação ou controvérsia acerca de direito fundamental e suprimida no caso concreto, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) compele o Congresso Nacional a criar lei. 5 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) Acerca do controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. A Consoante jurisprudência firmada no âmbito do STF, a declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa restauração das normas anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente. B Segundo entendimento do STF, no controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, a eficácia vinculante da ação declaratória de constitucionalidade se distingue, em sua essência, dos efeitos das decisões de mérito proferidas nas ADIs. C Compete originariamente ao STF julgar a ADI ajuizada em face de lei ou ato normativo do DF, praticado no exercício de sua competência estadual ou municipal. D Não se exige, para fins de ajuizamento e conhecimento da ADI, a prova da pertinência temática por parte das Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, das assembleias legislativas dos estados ou da Câmara Legislativa do DF. E O ajuizamento da ADI sujeita-se à observância do prazo decadencial de dez anos.

536


ADI 3.615-ED/PB, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25.4.2008. No mesmo sentido: ADI 3.105-ED/DF, Relator

Ministro Cezar Peluso, DJ de 23.2.2007.


340

6 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Assinale a opção correta acerca do controle de constitucionalidade de leis no ordenamento jurídico nacional. A Se determinado legitimado constitucional ajuizar, perante o STF, ação direta de inconstitucionalidade, tendo por objeto emenda constitucional pendente de publicação oficial, então, nesse caso, de acordo com entendimento do STF, mesmo que a publicação venha a ocorrer antes do julgamento da ação, a hipótese será de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, uma vez ausente o interesse processual. B Sabe-se que o STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida em sede de controle difuso. Nesse sentido, revela-se aplicável, segundo entendimento da Suprema Corte, a mesma teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o colegiado, ao julgar determinada causa, nela formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional se mostra materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. C De acordo com posicionamento do STF, a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deve excluir, a priori, o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em decorrência do princípio da subsidiariedade. D Conforme posicionamento do STF, não deve ser extinta a reclamação constitucional ajuizada para garantir a autoridade de decisão proferida pelo tribunal em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, quando for reconhecida a prejudicialidade da ação direta por perda superveniente de objeto. E A decisão que concede medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade é investida da mesma eficácia contra todos e efeito vinculante presentes na decisão de mérito, razão pela qual é cabível o ajuizamento de reclamação em face de decisão judicial que, após a concessão da cautelar, contrarie o entendimento firmado pelo STF, desde que a decisão tenha sido exarada em processo sem trânsito em julgado, ou seja, com recurso pendente. A reclamação, segundo entendimento da Suprema Corte, tem natureza de remédio processual de função corregedora. 7 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Com relação ao controle de constitucionalidade no direito brasileiro, assinale a opção correta. A O controle de constitucionalidade concreto, também chamado controle por via de defesa, deve ser suscitado tanto pelo autor quanto pelo réu da ação, não tendo o magistrado ou o tribunal competência para isso. B Diferentemente do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a CF vigente, o controle incidental realiza-se em face da constituição sob cujo império foi editada a lei ou o ato normativo. C A aferição de constitucionalidade de uma EC só é possível em sentido material, não em sentido formal. De igual maneira, o STF não admite a possibilidade de se examinar a constitucionalidade de proposta de EC antes de sua promulgação. D É possível a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, mas não em ação declaratória de constitucionalidade. E A arguição de descumprimento de preceito fundamental é cabível para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público federal ou estadual. Da mesma forma que ocorre em relação às ações diretas de inconstitucionalidade, não cabe a arguição de descumprimento em face de lei ou ato normativo municipal. 8 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) É possível utilizar-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como instrumento decisório para atingir uma interpretação conforme a CF, técnica que assegura a constitucionalidade da lei ou ato normativo, sem, todavia, alterar seu texto. 9 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) De acordo com o entendimento do STF, é inconstitucional lei editada pelo estado-membro que prevê a vinculação da DPE a determinada secretaria de estado. 10 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) Segundo entendimento do STF, quando tramitam simultaneamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma perante o tribunal de justiça do estado e outra perante o STF, tendo por objeto a mesma lei estadual, impugnada sob o fundamento de afronta a princípios inseridos na Constituição estadual que reproduzam princípios da CF, a ação direta em trâmite perante o tribunal do estado deve ser suspensa até o julgamento final da ação ajuizada perante o STF. 11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-AL / 2009) De acordo com o STF, compete ao tribunal de justiça do estado-membro julgar a ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto consista em lei ou ato normativo municipal que contrarie previsão inserida na Constituição estadual, ainda que de repetição obrigatória e redação idêntica a dispositivo constante da CF. 12 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) No que se refere à ADI, à ADC e à ADPF, assinale a opção correta. A Ao contrário do rito da ADI e da ADC, não há, no procedimento da ADPF, previsão de medida liminar. B Lei ou ato normativo distrital, ainda que de natureza municipal, que contrariar preceito inserido na CF pode ser objeto de ADI perante o STF.


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C O relator da ADPF, constatando a ausência de requisitos necessários ou mesmo a inépcia da inicial, deverá indeferir a petição inicial, em decisão irrecorrível. D O STF admite a figura do amicus curiae na ADC, sem, contudo, reconhecer-lhe a faculdade de interpor recurso quanto à matéria objeto do processo objetivo, salvo quando se insurge contra a decisão que não admite sua intervenção. E Na ADI por omissão, é obrigatória a oitiva do procurador geral da República e do advogado-geral da União. 13 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) O controle repressivo de constitucionalidade, realizado pelo Poder Judiciário, pode dar-se por via de ação ou via de exceção, também dito de defesa, difuso ou aberto. 14 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) A legislação em vigor não admite a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 15 (DEFENSOR PÚBLICO 2ª CATEGORIA / DPU / 2010) Considere que o art. Y da Constituição do estado X estabeleça a legitimidade de deputado estadual para propor ação de inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição estadual. Nesse caso, conforme entendimento do STF, o referido art. Y poderá ser considerado constitucional. 16 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-BA / 2010) Quando uma lei municipal afronta simultaneamente dispositivos previstos na CF e na constituição estadual, mesmo em se tratando de preceitos de repetição obrigatória, compete ao tribunal de justiça do estado processar e julgar originariamente eventual ação direta de inconstitucionalidade. 17 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) De acordo com entendimento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa. 18 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) A doutrina destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitucionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato. 19 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Para o STF, o indeferimento da medida cautelar na ADI não significa confirmação da constitucionalidade da lei com efeito vinculante. 20 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) No processo objetivo de controle de constitucionalidade, o amicus curiae tem legitimidade para interpor recurso nas mesmas hipóteses facultadas ao titular da ação. 21 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Tal como ocorre na ADI, não é admitida a impetração de mandado de segurança contra lei ou decreto de efeitos concretos. 22 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010 – COM ADAPTAÇÕES) E Os deputados e senadores dispõem de legitimação ativa para suscitar o controle incidental de constitucionalidade pertinente à observância dos requisitos que condicionam a válida elaboração das proposições normativas que se achem em curso no âmbito de suas respectivas casas legislativas. 23 (ADMINISTRADOR / MPS / 2009) A perda superveniente da representatividade do partido político no Congresso Nacional acarreta o arquivamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta por esse partido. 24 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Acerca da ADI por omissão e de temas correlatos, assinale a opção correta. A) A omissão do poder público que justifica o ajuizamento da ADI por omissão é aquela relativa às normas constitucionais de eficácia contida de caráter impositivo, em que a CF investe o legislador na obrigação de expedir comandos normativos. B) Desde a promulgação da CF, o STF entende que é cabível a concessão de medida liminar em sede de ADI por omissão. C) É incabível a modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade em sede de ADI por omissão. D) Nos últimos dois anos, a jurisprudência do STF evoluiu quanto aos efeitos das decisões que reconhecem a omissão do legislador, seja em sede de ADI por omissão, seja em sede de mandado de injunção. De um caráter meramente declaratório e mandamental, passou a fixar prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a omissão, chegando até a proferir sentenças de perfil aditivo. E) Em se tratando de reconhecimento de omissão inconstitucional perpetrada por órgão administrativo, o STF, em sede de ADI por omissão, está livre para fixar o prazo para que o órgão adote as providências necessárias para sanar o vício, uma vez que a CF não prevê prazo específico.


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25 (TRE GO Analista Judiciário 2009) A respeito do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, assinale a opção correta. A) Não se admite o controle de constitucionalidade preventivo em sede de controle incidental. B) O TSE tem competência para exercer o controle concentrado de constitucionalidade em face da CF. C) O Poder Legislativo, por meio das comissões de constituição e justiça, exerce o controle de constitucionalidade de modo preventivo. D) A CF prevê que o controle concentrado de constitucionalidade no STF será feito exclusivamente por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), por ação e por omissão, e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). 26 (JUIZ FEDERAL / TRF 2ª REGIÃO / 2009) Quanto ao processo legislativo e ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta. A De acordo com a doutrina, quando o projeto de lei for modificado em sua substância pela casa revisora, a emenda deve retornar para a análise da casa iniciadora, sob pena de configuração de vício formal subjetivo, passível de controle de constitucionalidade. B O controle prévio ou preventivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo incide sobre todos os projetos de atos normativos. C No Brasil, o controle posterior ou repressivo de constitucionalidade é exercido com exclusividade pelo Poder Judiciário, tanto de forma difusa como concentrada. D No tocante à legitimação dos partidos políticos para a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, contestados em face da CF, o STF entende que a perda de representação do partido político no Congresso Nacional após o ajuizamento da ADI descaracteriza a legitimidade ativa para o prosseguimento da ação. E De acordo com a doutrina, a técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como no mesmo processo. 27 (AGU / Advogado da União / 2009) É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional originária incompatível com os princípios constitucionais não escritos e os postulados da justiça, considerando-se a adoção, pelo sistema constitucional brasileiro, da teoria alemã das normas constitucionais inconstitucionais. 28 (AGU / Advogado da União / 2009) É admissível o controle de constitucionalidade de emenda constitucional antes mesmo de ela ser votada, no caso de a proposta atentar contra cláusula pétrea, sendo o referido controle feito por meio de mandado de segurança, que deve ser impetrado exclusivamente por parlamentar federal. 29 (AGU / Advogado da União / 2009) A declaração de inconstitucionalidade de uma norma pelo STF acarreta a repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada, efeito que pode ser afastado, total ou parcialmente, por decisão da maioria de 2/3 dos membros desse tribunal, em decorrência de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. 30 (AGU / Advogado da União / 2009) De acordo com entendimento do STF, a decisão declaratória de inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo não produzirá efeito vinculante em relação ao Poder Legislativo, sob pena de afronta à relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador. 31 (AGU / Advogado da União / 2009) A decisão de mérito proferida pelo STF no âmbito de ação declaratória de constitucionalidade produz, em regra, efeitos ex nunc e vinculantes para todos os órgãos do Poder Executivo e demais órgãos do Poder Judiciário. 32 (AGU / Advogado da União / 2009) Na arguição de descumprimento de preceito fundamental, a decisão exarada produz efeito vinculante, que, em sua dimensão objetiva, abrange não só a parte dispositiva, mas também os fundamentos determinantes da decisão. 33 (AGU / Advogado da União / 2009) Segundo entendimento do STF, é possível a utilização da técnica da modulação ou limitação temporal dos efeitos de decisão declaratória de inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. 34 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No que se refere ao controle de constitucionalidade na sistemática constitucional brasileira, assinale a opção correta. A O STF admite o controle preventivo de constitucionalidade sobre projeto de emenda constitucional em trâmite perante o Poder Legislativo federal, mediante o ajuizamento de ADI ao STF. B No controle posterior ou repressivo de constitucionalidade, os TCs têm competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato. C De acordo com a legislação de regência, a súmula vinculante pode ser objeto de ADI perante o STF, considerando sua extensão e seus efeitos junto aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. D O STF admite, na hipótese de procedência da ADI, em caráter excepcional, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade da lei ou do ato normativo impugnado.


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E De acordo com o entendimento do STF, a arguição de descumprimento de preceito fundamental não pode ser conhecida como ADI, em face de sua especificidade, ainda que o objeto do pedido principal da arguição seja a declaração de inconstitucionalidade de preceito autônomo por ofensa a dispositivos constitucionais, e que estejam presentes os demais requisitos da ADI. 35 (TJAL / Juiz Substituto / 2009) A respeito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, assinale a opção correta. A) Ocorre inconstitucionalidade por arrastamento quando a declaração de inconstitucionalidade alcança outra norma constitucional que não tenha sido impugnada inicialmente. Em tal situação, conforme entendimento do STF, diante do princípio da demanda, o referido tribunal não pode apreciar a norma consequente caso ela não tenha sido arrolada como inconstitucional pelo autor da ação direta de inconstitucionalidade. B) No controle difuso, a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade é proibida pelo STF. C) Em face do princípio da subsidiariedade, segundo entendimento do STF, a possibilidade de impetração de mandado de segurança exclui a de se ingressar com arguição de descumprimento de preceito fundamental. D) A expressão bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da CF formal. E) Os tribunais de justiça dos estados, por decisão da maioria relativa de seus membros, podem deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. 36 (TRE-MA / Analista Judiciário / 2009) Quanto ao sistema constitucional de controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos, assinale a opção correta. A) A ação declaratória de constitucionalidade não admite a concessão de medida cautelar, sob pena de afronta ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. B) É inadmissível o controle jurisdicional de constitucionalidade de proposição legislativa em trâmite, por ainda não existir lei ou ato normativo passível de controle de constitucionalidade. C) O STF considera legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade de leis ou atos do poder público municipal, pela via difusa, quando a controvérsia constitucional não se apresentar como o único objeto da demanda, mas como questão prejudicial, necessária à resolução do conflito principal. D) Compete ao STF processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto lei ou ato normativo municipal que contrarie previsões expressas na constituição estadual, desde que constituam mera repetição de disposição prevista na CF. E) O chefe do Poder Executivo não pode deixar de cumprir lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, sob pena de afronta à competência e à atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário. 37 (TRT 17ª Região / Execução de Mandados / 2009) A petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado, os fundamentos jurídicos do pedido e a existência de controvérsia judicial relevante acerca da aplicação da disposição objeto da ação. 38 (TRT 17ª Região / Analista Judiciário / 2009) Caso o STF declare, de forma incidental, no julgamento de um recurso extraordinário, que um artigo de determinada lei federal é inconstitucional, nesse caso, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela decisão ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 39 (TRT 17ª Região / Analista Judiciário / 2009) Caso julgue improcedente a declaração de inconstitucionalidade de uma lei federal em face da CF, sob o argumento de que há uma interpretação na qual aquela lei está em conformidade com a constituição, o STF aplicará a técnica de interpretação da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. 40 (TRT 17ª Região Execução de Mandados 2009) A concessão da medida cautelar, na ação direta de inconstitucionalidade, torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. 41 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo. 42 (AGENTE ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da CF. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação


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de normas constitucionais, quando a CF assim a determina, também constitui conduta inconstitucional. De fato, a CF reconhece duas formas de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ação (atuação) e a inconstitucionalidade por omissão. José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 46-7 (com adaptações). Tendo o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta acerca do controle de constitucionalidade. A A CF prevê tanto o controle posterior de constitucionalidade, quanto o preventivo, cabendo este apenas ao Poder Legislativo, que, por meio de suas comissões de constituição e justiça, pode barrar projeto de lei que, de algum modo, viole o texto constitucional. B O sistema jurisdicional instituído com a CF, influenciado pelo constitucionalismo norte-americano, acolheu exclusivamente o critério de controle de constitucionalidade difuso, ou seja, por via de exceção. C O controle difuso (ou jurisdição constitucional difusa) e o controle concentrado (ou jurisdição constitucional concentrada) são dois critérios de controle de constitucionalidade. O primeiro é verificado quando se reconhece o seu exercício a todos os componentes do Poder Judiciário, e o segundo ocorre se só for deferido ao tribunal de cúpula ou a uma corte especial. D A inobservância da competência constitucional de um ente federativo para a elaboração de determinada lei enseja a declaração da inconstitucionalidade material do ato normativo. E Qualquer ato normativo que desrespeite preceito ou princípio da CF deve ser declarado inconstitucional, por possuir vício formal insanável. 43 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / DPU / 2010) É comum o emprego da expressão jurisdição constitucional para designar a sindicabilidade desenvolvida judicialmente tendo por parâmetro a CF e por hipótese de cabimento o comportamento em geral, principalmente, do poder público, contrário àquela norma paramétrica. A fiscalização do cumprimento da CF tem como pressuposto básico a ideia desta como conjunto normativo fundamental, que deve ser resguardado em sua primazia jurídica, vale dizer, em que se impõe a rigidez constitucional. Requer-se, ainda, a CF em sentido formal. André Ramos Tavares. Curso de direito constitucional. 6ª ed., p. 240 (com adaptações). Tendo o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta, acerca do controle de constitucionalidade. A O controle de constitucionalidade preventivo é realizado durante a etapa de formação do ato normativo, com o objetivo de resguardar o processo legislativo hígido. Caso haja proposta de emenda constitucional tendente a abolir direito fundamental, qualquer dos legitimados poderá ajuizar, ainda durante o processo legislativo, ação direta de inconstitucionalidade para impedir o trâmite dessa emenda. B O sistema jurisdicional instituído com a Constituição Federal de 1891, influenciado pelo constitucionalismo norteamericano, acolheu o critério de controle de constitucionalidade difuso, ou seja, por via de exceção, que permanece até a Constituição vigente. No entanto, nas constituições posteriores à de 1891, foram introduzidos novos elementos e, aos poucos, o sistema se afastou do puro critério difuso, com a adoção do método concentrado. C A CF mantém regra segundo a qual somente pelo voto de dois terços de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial podem os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. Essa norma se refere à reserva de plenário. D A inobservância da competência constitucional de um ente federativo para a elaboração de determinada lei enseja a declaração da inconstitucionalidade material do ato normativo. E A inconstitucionalidade formal se verifica quando a lei ou ato normativo apresenta algum vício em seu processo de formação. O desrespeito a uma regra de iniciativa exclusiva para o desencadeamento do processo legislativo constitui exemplo de vício formal objetivo.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

01 B 02 B 03 E 04 E 05 A

06 E 07 B 08 C 09 C 10 C

11 C 12 D 13 C 14 E 15 C

16 C 17 C 18 C 19 C 20 E

21 E 22 C 23 E 24 D 25 C

26 E 27 E 28 C 29 C 30 C

31 E 32 C 33 C 34 D 35 D

36 C 37 E 38 C 39 E 40 C

41 E 42 C 43 B 44 45

24. TÓPICO ESPECIAL – SÚMULAS VINCULANTES

As súmulas são orientações que os Tribunais dão a respeito do que entendem acerca determinadas matérias. Em regra, elas não possuem força vinculante, ou seja, não obrigam a que os outros Tribunais sigam o mesmo posicionamento.

A EC 45/04, acrescentando o art. 103-A à CF/88, previu a chamada súmula vinculante, instituto que guarda semelhança ao ―stare decisis‖ do direito norteamericano.

O STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros – oito ministros –, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ressalte-se que o próprio STF poderá revisar ou cancelar a Súmula Vinculante, seja de ofício, seja mediante provocação. O quorum também será qualificado, ou seja, 8 (oito) Ministros.

Essa espécie de súmula vinculará todo o Poder Executivo, todo o Poder Judiciário – exceto o próprio STF – e também o Poder Legislativo quando atuar fora da função típica de legislar.

Com efeito, nada impede que o Legislativo Federal aprove uma norma que acabe por contrariar a orientação contida na súmula vinculante. Entendimento contrário violaria o princípio da separação dos poderes.

Ressaltamos que, nas funções atípicas – ex.: administrar – o Legislativo também deverá seguir as regras previstas na súmula.

A título de exemplo, veremos que a Súmula Vinculante nº 13 proíbe o chamado nepotismo, que seria a contratação de parentes para cargos públicos. Essa norma se estende também ao Legislativo. Assim, não pode um deputado federal empregar um neto em seu gabinete.

Regulamentando o texto constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei nº 11.417/06. Ela amplia o rol dos legitimados para a propositura, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante.

A propósito, confira-se o art. 3º dessa lei:

Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula

vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

Salientamos que no texto constitucional esse rol de legitimados é mais restrito, abrangendo aqueles que podem ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade (Presidente da República; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Procurador-Geral da República; Governadores de Estado ou Distrito Federal; Mesa da Assembleia ou da Câmara Legislativa; partido político com representação no Congresso Nacional; Conselho Federal da OAB; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional).

O entendimento prevalente na doutrina e no âmbito da Suprema Corte é no sentido de não ser cabível o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI ou ADPF – contra súmulas,

mesmo que vinculantes.538 Isso porque os legitimados para o ajuizamento da ADI poderiam propor a revisão ou o cancelamento do enunciado. Afasta-se, de igual modo, o cabimento de recurso extraordinário (RE).539

A seguir, listamos cada uma das súmulas vinculantes até então editadas, fazendo algumas considerações.

Súmula Vinculante nº 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

Comentário: não costuma ser cobrada em concursos públicos.

Súmula Vinculante nº 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que

disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Comentário: legislar sobre consórcios e sorteios é competência privativa da União. Ou seja: caso

os Estados, Distrito Federal ou Municípios legislem sobre o assunto, o ato normativo será inconstitucional (vício formal orgânico).

Súmula Vinculante nº 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Comentário: costuma ser cobrada nas provas de direito administrativo. Tomar cuidado que o

contraditório e a ampla defesa só são dispensados em caso de concessão inicial dos benefícios. Se o caso for, por exemplo, de revisão, será obrigatória a observância desses princípios.

Súmula Vinculante nº 4: Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não

pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Comentário: guarda relação com o art. 7º, IV, da CF/88. No precedente que originou a Súmula, o

STF decidiu que o adicional de insalubridade não poderia ter como base o salário-mínimo.

Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo

disciplinar não ofende a Constituição.

Comentário: esse raciocínio não se aplica na seara penal. Assim, tratando-se, por exemplo, de

processo administrativo no qual se apure a prática de falta grave imputada a apenado, será obrigatória a presença de advogado ou do defensor público. Nesse sentido:

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Execução criminal. Prática de falta grave pelo apenado. 3. Paciente que não foi acompanhado por defensor durante a realização dos atos referentes ao processo administrativo-disciplinar. 4. Nulidade. Inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido.

540

De fato, é no campo penal que se lida com o sagrado direito de liberdade, não se compatibilizando com a norma constitucional entendimento que venha a fragilizar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

538


Pet 4.556-AgR/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJe de 21.8.2009. 540

RHC 104.584/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6.6.2011.

Súmula Vinculante nº 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração

inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

Comentário: Guarda relação com o art. 7º, IV, da CF. O brasileiro, quando está no serviço militar obrigatório está prestando um serviço à nação. Ele não está trabalhando. Por isso, não é abrangido pelo dispositivo que assegura o recebimento de no mínimo 01 salário-mínimo.

Súmula Vinculante nº 7: A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela

Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Comentário: a norma constitucional limitava a taxa de juros. Com a pressão feita pelos bancos,

essa norma foi retirada da CF/88. Quando se diz que ela tinha aplicação condicionada à edição de lei complementar se está sinalizando que era uma norma de eficácia limitada.

Súmula Vinculante nº 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei

nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Comentário: não costuma ser cobrada em concursos públicos.

Súmula Vinculante nº 9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (lei de execução

penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Comentário: à pessoa que está presa é assegurado que, a cada 3 dias de trabalho, ela desconte

1 dia de pena. O STF decidiu que, caso o preso cometa falta grave (ex.: fuga) pode perder os dias remidos (perdoados). No caso, ele reconheceu que a norma é compatível com a CF/88 (ela foi recepcionada!). Falar sobre nova lei

Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão

de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Comentário: é controle difuso de constitucionalidade. Muitas vezes, para fugir da exigência de

submeter a questão ao Plenário (ou órgão especial), os Tribunais dão ‗um jeitinho‘: ao invés de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional...

Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de

fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.

Comentário: o uso de algemas ofende a dignidade da pessoa humana. Em razão disso, sua

utilização deve se restringir às hipóteses de comprovada necessidade.

Súmula Vinculante nº 12: A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola

o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal.

Comentário: diz respeito ao Título Da Ordem Social. O art. 206, IV, da Constituição estabelece o

seguinte: ―gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais‖.

Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,

colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da

mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.

Comentário: é a Súmula do nepotismo. Quando se fala em ―até o terceiro grau‖ estão incluídos na

vedação: pai/mãe; avô/avó; tios/sobrinhos, irmãos, filhos, enteados, netos. De fora da proibição estão os primos (parentes de quarto grau). O nepotismo é condenado por contrariar os princípios da moralidade e impessoalidade (vide art. 37 da CF – princípios explícitos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência - LIMPE).

No julgamento da Reclamação nº 6.702/PR, o STF decidiu aplicar a Súmula Vinculante nº 13, que veda o nepotismo, nos casos em que o governador escolha um irmão seu para o cargo de Conselheiro do TCE. Na ocasião, o Tribunal afastou a natureza política do cargo, asseverando se tratar de cargo administrativo. Em outro julgamento, envolvendo outro irmão do mesmo governador (Reclamação nº 6.650/PR), o STF salientou ser possível a escolha de irmão do chefe do executivo local para o cargo de secretário de estado por se tratar de cargo de natureza política.

Súmula Vinculante nº 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso

amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Comentário: a restrição imposta ao advogado acarreta a violação ao direito à ampla defesa, ao

contraditório e ao devido processo legal. Por isso, deve-se poder ter acesso aos autos.

Súmula Vinculante nº 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.

Comentário: reafirma a obrigatoriedade de todos ganharem no mínimo um salário mínimo.

Súmula Vinculante nº 16: Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

Comentário: Reafirma a orientação de que a remuneração total do servidor, e não o seu salário-

base, é que não pode ser inferior ao salário mínimo.

Súmula Vinculante nº 17: Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Comentário: caso o precatório seja pago dentro do prazo constitucional (de 18 meses), o Estado

não precisa pagar juros.

Súmula Vinculante nº 18: A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da constituição federal.

Comentário: acaba com a burla à proibição de perpetuação no poder. Mexe com a inelegibilidade

reflexa.

Súmula Vinculante nº 19: A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Comentário: dispositivo relacionado às provas de direito tributário. Pela importância do tema,

devem ser transcritos o dispositivo constitucional e um trecho da decisão do STF que originou a elaboração da Súmula:

Art. 145, CF: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

................................................................................. II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial,

de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; A Corte entende como específicos e divisíveis os serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos (praças, calçadas, vias, ruas, bueiros). Decorre daí que as taxas cobradas em razão exclusivamente dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis são constitucionais, ao passo que é inconstitucional a cobrança de valores tidos como taxa em razão de serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos. (RE 576.321-QO/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.2.2009)

Súmula Vinculante nº 20: A gratificação de desempenho de atividade técnico-administrativa – GDATA, instituída pela lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

Comentário: dispositivo relacionado às provas de direito administrativo. Busca reduzir a diferença

de tratamento entre trabalhadores ativos e inativos.

Súmula Vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Comentário: Acaba com a necessidade de primeiro pagar e depois discutir se a cobrança é – ou

não – devida. Ex.: antes, quando se queria recorrer de uma multa de trânsito, o proprietário do veículo primeiro deveria pagar.

Súmula Vinculante nº 22: A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as

ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04.

Comentário: essa Súmula guarda relação com a competência da Justiça do Trabalho (artigo 114

da CF). Ela ressalta o entendimento anterior do STF, firmado no CC 7.204/MG, segundo o qual a competência só seria da Justiça do Trabalho se ainda não tivesse sido proferida sentença de mérito. Vale lembrar que antes da EC 45/04, a competência para julgar as ações de indenização propostas por empregado contra empregador (ou ex-empregador), fundadas em acidente do trabalho era da justiça comum estadual.

Súmula Vinculante nº 23: A justiça do trabalho é competente para processar e julgar ação

possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Comentário: essa súmula, assim como a anterior, envolve a competência da Justiça do Trabalho,

que sofreu grande ampliação pela EC 45/04. Cuida da questão dos interditos. Para exemplificar: suponhamos que um grupo de funcionários de determinado banco invada a agência, e de lá não saiam. A competência para julgar o pedido de desocupação do prédio será da Justiça do Trabalho.

Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto

no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Comentário: alterando a jurisprudência anterior, o STF decidiu que nos crimes contra a ordem

tributária, a ação penal não pode ser ajuizada enquanto não houver a constituição definitiva do tributo. Em outras palavras, enquanto houver recurso na via administrativa, não se pode ajuizar ação penal contra o devedor do tributo.

Súmula Vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a

modalidade do depósito.

Comentário: o Tribunal consolidou o entendimento, firmado a partir do julgamento do RE

466.343/SP e do HC-87.585, de que não é possível a prisão civil do depositário infiel, em razão da força supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, adotado pelo Brasil.

Súmula Vinculante nº 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena

por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Comentário: em relação aos crimes hediondos, a Lei nº 8.072/90 disciplinava ser vedada a

progressão de regime prisional. Em outras palavras, o condenado deveria cumprir toda a pena no regime fechado. No ano de 2007, essa proibição foi declarada inconstitucional. Ocorre que, meses depois, foi editada a Lei nº 11.464/07, trazendo, para os condenados por crimes hediondos, a exigência de cumprimento de no mínimo 2/5 (réu primário) ou 3/5 (réu reincidente) da pena. Assim, o entendimento hoje prevalente é o de que a Lei nº 11.464/07 não se aplica aos delitos cometidos antes de sua vigência (em razão do princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa). Na prática, isso significa que o condenado que praticou crime antes da Lei nº 11.464/07 terá direito à progressão de regime após cumprimento de 1/6 da pena.

Súmula Vinculante nº 27: Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e

concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

Comentário: vê-se que foi afastada a competência da Justiça Federal (artigo 109 da CF) quando

a Anatel não participar efetivamente do processo.

Súmula Vinculante nº 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito

de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

Comentário: refere-se a direito tributário. Assim como a SV nº 21, acaba com a necessidade de

primeiro pagar e depois discutir se a cobrança é – ou não – devida.

Súmula Vinculante nº 29: É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou

mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.

Comentário: refere-se a direito tributário. O artigo 145, § 2º, diz que ―as taxas não poderão ter

base de cálculo própria de impostos‖. Por meio desta súmula, firmou-se a orientação de que pode ser utilizado na definição da taxa um elemento igual ao dos impostos – mas não todos. Exemplificando: o valor do IPTU é calculado se utilizando, além de outros parâmetros, do tamanho do imóvel. Essa é também a diretriz que serve para fixação do valor da taxa de coleta pública do lixo.

Súmula Vinculante nº 31: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Comentário: também se refere a direito tributário.

Súmula Vinculante nº 32: O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

Comentário: também se refere a direito tributário. De acordo com o STF, quando a seguradora

vende o veículo que fora objeto de sinistro, ela não busca o lucro, mas tão somente reaver parte do prejuízo que teve com o pagamento do seguro ao beneficiário.

Processo legislativo – artigos 59 a 69 da CF/88

Fase de iniciativa Fase constitutiva

Deliberação parlamentar

Fase constitutiva

Deliberação executiva Fase complementar

A elaboração dos atos normativos primários pode ser de iniciativa geral, privativa*1, concorrente*2 e popular*3.

Em âmbito federal, o Poder Legislativo é bicameral. Assim, uma Casa funcionará como iniciadora e a outra como revisora. Nem todos os atos normativos passam por esta fase. Ela só abrangerá:

LO, LC e MP modificada pelo CN. Assim, não haverá deliberação executiva nas Resoluções, DL, LD, MP aprovadas sem modificação e nas EC (PR não sanciona, não veta e não

promulga EC).

PROMULGAÇÃO

É um atestado de existência válida da lei. É o nascimento da lei.

1 Iniciativa privativa: é quando a CF atribui competência

somente a uma pessoa. Ex.: As leis que fixem ou

modifiquem os efetivos das Forças Armadas são de iniciativa privativa do PR.

O SF só será casa iniciadora quando a proposta for de iniciativa de senador ou de grupo de senadores. Nos demais casos (iniciativa do Executivo, Judiciário, MP, popular), a CD funcionará como iniciadora.

2 Iniciativa concorrente: é quando a CF atribui a

competência a mais de uma pessoa ou órgão. Ex.: Há iniciativa concorrente (PR ou 1/3 da CD ou 1/3 do SF ou + da metade das AL‘s) para propositura de EC.

CASA INICIADORA

Aprovação Rejeição (arquiva-se)

CASA REVISORA

Aprovação Rejeição (arquiva-se) Modificação

SANÇÃO

É a concordância do PR. Ele deve se manifestar no prazo de 15 dias úteis. Pode ser:

EXPRESSA: PR expressamente sanciona e passa à fase complementar.

O que se promulga é a lei e não o

projeto de lei (projeto vira lei com sanção do PR ou derrubada de veto por parte dos parlamentares).

TÁCITA: Acontece quando, dentro do prazo de 15 dias úteis, PR não se manifesta.

3 Iniciativa popular: é uma forma de exercício do poder, de

forma direta, sem o intermédio de representantes, por meio de lei. Por meio desse dispositivo, é possível que o povo (cidadãos) proponha projeto de LO e LC, mediante proposta de, no mínimo, 1% de todo o eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco estados e, em cada um deles, com pelo menos 3/10%. A CF/88 não abre possibilidade de o povo propor emendas à Constituição.

Obs1: As propostas de EC‘s e as MP‘s rejeitadas em uma sessão legislativa não podem ser reapresentadas na mesma sessão. É a cláusula de irrepetibilidade.

VETO

É a discordância do PR. Pode ser:

POLÍTICO: PR entende que o projeto de lei é contrário ao interesse público.

Obs1: Nos casos em que há deliberação executiva, em regra, quem promulga é o PR. Quando a sanção é tácita ou houver derrubada de veto pelo CN, se o PR não fizer a promulgação em 48 horas, quem promulgará será o Presidente do SF; Se o Presidente do SF não promulgar em 48 horas, quem promulgará será o Vice-Presidente do SF.

JURÍDICO *1: PR entende que o projeto de lei é inconstitucional.

Obs1: A fixação dos subsídios dos Ministros do STF é estabelecida por meio de LO de iniciativa do Presidente do STF. Antes da EC 41/03, a iniciativa era conjunta (dos Presidentes da República, da CD, do SF e do STF).

Obs2: Os projetos de LO e LC rejeitados em uma sessão legislativa podem ser reapresentados na mesma sessão mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do CN.

O veto ainda se subdivide em:

TOTAL: PR veta toda a lei. A promulgação de EC é feita pelas Mesas CD + SF; A promulgação de DL é feita pelo Presidente do SF; A promulgação das Resoluções cabe ao Presidente da respectiva Casa.

PARCIAL*2: PR rejeita texto integral de

artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

Obs2: vício de iniciativa nunca se convalida, nem mesmo com a sanção.

Obs3: Quando a Casa revisora modificar substancialmente a proposta vinda da iniciadora, o projeto volta a esta, que poderá acatar ou rejeitar o que foi modificado (A casa iniciadora acaba tendo maior força).

1 O veto jurídico constitui uma forma de controle preventivo de

constitucionalidade, feito pelo Executivo.

PUBLICAÇÃO

É o ato por meio do qual a lei é levada ao conhecimento de todos. É o momento que o cumprimento da lei pode começar a ser exigido.

Obs3: Caso o processo legislativo seja iniciado por pessoa diversa da prevista na CF, ocorrerá vício formal de iniciativa, que caracteriza inconstitucionalidade.

Obs4: As resoluções editadas pela CD e pelo SF são atos interna corporis que não

passam pelo crivo da outra Casa.

2 PR não pode vetar só uma palavra ou expressão dentro de um texto.

Ex.: Se não concorda com uma expressão dentro do artigo, tem de revoga-lo por completo. O Judiciário, por sua vez, pode vetar somente a expressão indesejada. Mais que isso, pode fazer a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Obs1: Como regra geral (art. 1º, LINDB): a lei começa a vigorar, no Brasil, 45 dias após a publicação e, no exterior, 03 meses após a publicação.

L E G E N D A

CF: Constituição Federal / CN: Congresso Nacional / CD: Câmara dos Deputados / SF: Senado Federal / EC: emenda à constituição / LC: lei complementar / LO: lei ordinária / LD: lei delegada / MP: medida provisória / DL: decreto legislativo / MA: maioria absoluta / PR: Presidente da República / LICC: lei de

introdução ao código civil.

Obs5: Em relação às leis delegadas (LD), é possível que o Legislativo, quando editar a resolução delegando poderes ao Executivo, determine que o projeto seja apreciado pelo CN (votação única, vedada qualquer emenda).

Obs1: O veto do PR deve sempre ser motivado. Veto sem motivação equivale a não-veto, ou seja, sanção.

Obs2: Se houver disposição em contrário, prevalecerá sobre a regra.

Obs6: Se houver veto, este deverá ser apreciado em sessão conjunta do CN, dentro do prazo de 30 dias, a contar do recebimento. Se veto for rejeitado (= derrubado), pelo voto de MA, em votação secreta, produzem-se os efeitos de sanção e se passa

para promulgação.

Obs2: Quando o PR veta projeto de lei deve comunicar ao Presidente do Senado os motivos do veto no prazo de 48 horas.

Aragonê Nunes Fernandes [email protected]

mailto:[email protected]

Direito Constitucional para Concursos Públicos – Teoria e Prática Aragonê Nunes Fernandes

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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - igepp.com.br · 1 Cf. Cunha Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 5ª edição. Salvador: Jus Podivum, 2011, pág. ... quando se impõem