12ª AULA – DIA 24 DE SETEMBRO DE 2002

DETENÇÃO

O sentido jurídico de detenção encontra-se no art, 487do CCA e 1198 § Único do CCN,

Nós já vimos que quem distingue posse de detenção é o legislador.Na detenção, o detentor ou fâmulo da posse possui a coisa imóvel ou

móvel seguindo instruções, subordinado à vontade do verdadeiro possuidor e essa subordinação pode ocorrer por uma relação de amizade, por uma relação obrigacional, por uma relação trabalhista, por uma relação de cortesia; então, na detenção existe corpus, em toda posse existe a detenção material, só que nós já vimos que na fórmula da teoria que nós adotamos, posse significa corpus (que é a relação material com a coisa) e dentro do corpus nós temos o animus possidendi que Caio Mário chama de affetio tenendi, fonte do direito romano.

Na detenção, em sentido jurídico, existe corpus, existe relação material do detentor com a coisa só que aqui você substitui o animus possidendi, o ânimo de possuir) pelo animus detentionis (que é o ânimo de deter a coisa no interesse de outrem).

POSSE = CORPUS + e dentro do corpus nós temos o ANIMUS POSSIDENDI (relação mat. c/ a coisa)

DETENÇÃO = CORPUS + ANIMUS DETENTIONIS(nat. Jurídica) dir.material + ânimo de deter

Quando falamos em Detenção Jurídica temos o:Fâmulo da Posse – é o detentor ou servo da posse, que não é possuidor, e oSenhor da Posse – aquele que dá as ordens, as instruções cuja vontade procura ser atendida pelo detentor que é o Verdadeiro Possuidor.

Posse degradada pela lei.

Uma consequência lógica do fâmulo da posse ou servo da posse, não ser considerado ele próprio um possuidor é que ele não pode se valer da proteção possessória, ou seja dos interditos possessórios e das ações afins, aquele que é possuidor.

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Por isso é que quando se fala em detenção jurídica se diz que há uma posse degradada pela lei porque o detentor possui em nome do senhor da posse.

Quando alguém procura perturbar ou esbulhar a posse alheia que é defendida por um detentor jurídico, prevalece o entendimento de que pode, o detentor, em nome do verdadeiro possuidor exercer, por sua própria força e/ou com ajuda de terceiros, a legítima defesa da posse no momento em que ela está sendo atacada bem como o desforço possessório visando a recuperação do estado de fato anterior, sem apelar-se para a autoridade constituída, desde que a reação se faça logo, logo após a agressão ou então, como diz Carvalho Santos, logo que lhe seja possível agir – art. 502, § único do CCA e 1210, §1º CCN.

O que eu quero dizer para vocês é que há quem entenda que só o possuidor, o senhor da posse, pode se valer da defesa da posse mano militare, por sua própria força.

A legítima defesa da posse que nós vamos examinar, é no momento em que você está sendo atacado que você pode se defender.

No Desforço Possessório você perdeu a posse e quer restabelecer aquela situação logo após, há uma diferença.

Alguns autores como Washington de Barros Monteiro entendem que só o possuidor pode realizar a legítima defesa da posse e/ou desforço possessório, mas é claro que não.

Esta corrente entende que se o detentor jurídico, o teu caseiro, o motorista do automóvel, o vendedor em relação às amostras de tecidos, o bibliotecário em relação aos livros, o policial em relação às armas da corporação, se de repente alguém arrebatar estas armas, arrebatar esse automóvel, invadir a propriedade, o empregado, podendo reagir, tendo condições de reagir ele, por ser detentor jurídico, ele não pode realizar a legítima defesa, o desforço possessório para proteger a coisa da qual é detentor!

Imagine, acontecendo tudo o que foi relatado no parágrafo anterior, o teu empregado, podendo reagir, tendo condições de reagir, ele não vai fazê-lo porque ele é detentor!

Essa opinião do Washington é uma opinião minoritária.Se eu estou ali na posição de fâmulo da posse de outrem, eu posso

exercer a defesa da posse, por minha própria força, em nome do possuidor. O que eu não posso fazer é entrar com a ação possessória.

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O que o detentor jurídico não pode é valer-se das ações possessórias ou afins já que ele não é possuidor e a legitimidade para o exercício de tais ações pertence ao senhor da posse – art. 920 e seguintes do CPC.

O detentor pode esbulhar a posse alheia e ele próprio pode transformar-se em esbulhador?

Pode, ele pode fazer as duas coisas. O detentor que em nome ou no interesse do senhor da posse que dirige-se a uma propriedade vizinha esbulhando, perturbando ou ameaçando a posse alheia, se for acionado pelo prejudicado, deve nomear a autoria o senhor da posse – 62 CPC.

Então vejam o seguinte: Se o meu caseiro vê um terreno aparentemente abandonado, ao lado do meu terreno e, no meu interesse, como meu detentor, invade, faz uma horta, vai tomando conta, começa a se utilizar o espaço. O possuidor do terreno ao lado não vai bater no ombro do meu caseiro e perguntar se ele é o possuidor ou se ele é o fâmulo da posse de alguém. Ele vai entrar com uma ação em cima do meu caseiro. Nesse caso, como o meu caseiro está ali no meu interesse, ele nomeia à autoria a minha pessoa.

Mas esta hipótese é completamente diferente se o meu caseiro resolve, ele próprio, no interesse dele, sem subordinação nenhuma comigo invadir o terreno ao lado do terreno da casa dele para aumentar o espaço da casa dele. Aí é ele que vai responder ao procedimento como réu, não tem que nomear à autoria.

Agora, o ponto mais interessante é se o detentor pode esbulhar a posse que ele próprio protege, se é possível ele fazer isso.

Em tese é possível que um detentor em sentido jurídico possa cometer uma ofensa à posse sobre a coisa que detém transformando-se em possuidor injusto. Isso pode acontecer quando esse detentor ostensivamente, contra a vontade do senhor da posse, passa a utilizar-se da coisa que detém em proveito próprio explorando-a economicamente sem qualquer subordinação, desrespeitando o interesse alheio, esbulhando a posse, mudando sua situação de detentor para possuidor injusto especialmente se o senhor da posse não toma providências imediatas para sanar a ilegitimidade da conduta daquele.

Um exemplo: um caseiro que cerca a propriedade que toma conta, ostensivamente nega-se a cumprir ordens do legítimo possuidor e passa a explorar, economicamente a coisa no seu próprio interesse ou de sua família, não havendo oposição imediata do senhor da posse – 1198, § Único, CCN.

Acaba sendo admitida essa mudança da situação jurídica de detentor para possuidor que é algo que os juristas discutiam.

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O parágrafo único do artigo 1198 do CCN permite a possibilidade da mudança da situação de detentor para a situação do possuidor justo ou injusto havendo uma presunção, embora relativa, que pode ser destruída pela prova em contrário de que, aquele que começou como detentor jurídico, permanece em tal situação.

Então, você começa como detentor jurídico, exemplo o caseiro.A presunção é a de que se você começou como detentor, continua como

detentor mas é uma presunção meramente iuris tantum.Então esse detentor queria invadir e a prova é de que ele transformou a

situação dele de detentor jurídico em possuidor, presunção meramente relativa mas a importância deste parágrafo único do artigo 1198 do CCN que o legislador está admitindo essa mudança e qual é a importância disso?

O sujeito começa como caseiro, 30/40 anos depois ele entra com uma ação de usucapião. Invariavelmente, qual é o argumento dos réus, normalmente sucessores daquelas pessoas que empregaram esse caseiro?Eles vão dizer que não há posse. Usucapião nada mais é, a definição mais simples de usucapião é que usucapião é a transformação da posse com determinados requisitos em propriedade ou outro direito real usucapível.

Então, se o sujeito não é possuidor, se não é possuidor não pode haver posse ad usucapione.

O que o detentor, que são os nossos assistidos, vai dizer?

Detentor Jurídico (caseiro) detentor (*) possuidor injusto TIP

T F

------------------------------- Posse P ação usucapionem

TIP = Termo inicial da posseTFP = Termo final da posseEu sempre digo o seguinte: Ele começou como detentor, em um

determinado momento ele passou a se opor francamente, não atendeu mais a ordem nenhuma, plantou o que quis, colheu o que quis, cercou do jeito que quis, construiu uma outra casa, comprou mais vacas etc. A partir daqui (*) houve uma mudança da situação jurídica de detentor para possuidor. Nesse caso é um possuidor injusto, ele não tem título legítimo para possuir.

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Mas, quando ele mudou a situação dele aqui no tempo, por exemplo, 6 anos depois que ele ficou como detentor, e a outra parte nada fez, não entrou com a medida possessória, não entrou com a reivindicatória, deixou isso no tempo, a partir do (*), a posse dele é injusta mas é posse ad usucapionem, aquela que é capaz de conduzir ao usucapião, ao usucapião extraordinário, ou até o usucapião rural ou urbano.

Termo inicial da posse (TIP), chegando o prazo previsto pela lei, Termo final da posse (TFP) ad usucapionem, consumou-se o usucapião.

Então, um caso deste na defensoria, o que devemos fazer?Eu me defendia com exceção de usucapião e exceção em direito

significa defesa, é a Súmula 231 do STF que diz que a usucapião pode ser arguída em defesa, é a maneira de você paralisar a pretensão possessória ou reivindicatória do autor.

A passagem da mera detenção para a posse está prevista em lei no art. 497CCA. Já havia essa previsão.

Isso não é inversão ou interversão do título da posse porque interversão do título da posse é mudança no título da posse. A pessoa é possuidora mas a posse tem várias classificações: plena, direta, indireta, justa, injusta, de boa fé, de má fé, natural, civil, nova, velha, ad interdicta, ad usucapionem . . . isso tudo nós vamos falar depois.

Então você muda a causa da sua posse, tua posse era injusta e passa a ser justa, isso é inversão ou interversão do título.

O caso de que estamos falando é diferente, é para sair da situação de detentor jurídico para possuidor então, não é interversão do título da posse, é mudança da situação jurídica de detentor para a situação jurídica de possuidor.

Essa defesa alegando exceção de usucapião não vai gerar propriedade, a única exceção que gera propriedade é da lei que disciplina a usucapião especial rural e hoje tem o Estatuto da cidade também. Hoje a usucapião em defesa do Estatuto da cidade vale como título declaratório de propriedade a sentença que julga improcedente o pedido. Mas isso são exceções no usucapião rural e no usucapião urbano com base no Estatuto da Cidade.

Mas a regra é a seguinte:Usucapião, normalmente você declara a aquisição da propriedade, é o

direito real maior, o direito real por excelência. Ora, os direitos reais são direitos subjetivos absolutos? Tem

oponibilidade erga omnes? PERGUNTA QUE CAI EM PROVA

Por que que em regra, quando você se defende com usucapião e o juiz julga improcedente o pedido, você não pode levar essa sentença que julgou

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improcedente o pedido e acolheu a sua defesa de usucapião para ser registrada no Registro de Imóveis, como título declaratório do usucapião? Por que isso?

Resposta: Naquela ação, reivindicatória ou até possessória para quem admite a exceção de usucapião na possessória, o Luis Paulo não admite, só estão litigando autor e réu.

Já na ação de usucapião de bem imóvel, toda a sociedade é chamada porque você quer declarar a aquisição originária de propriedade, então toda a sociedade é chamada, ora, então você tem que citar quem na ação de usucapião?

A pessoa em cujo nome está registrado o imóvel, os circunvizinhos, que vão ser prejudicados na metragem etc, então você chama por edital os terceiros interessados e então os limites da coisa julgada alcançam um número muito maior então, por força dos limites da coisa julgada você não pode, numa relação só de autor e réu levar, em regra, aquela sentença no RGI para valer como título declaratório, a não ser que a lei diga que pode para facilitar a pessoa mais humilde, aquela que se defende no usucapião rural ou urbano, que não tem condições de arranjar um advogado, de mandar fazer uma planta, de entrar com uma ação de usucapião, tem muita gente que diz que isso é inconstitucional mas vocês não vão dizer isso na prova da Defensoria não, pelo amor de Deus.

Para a Defensoria Pública, você pela lei é usucapião rural, Estatuto da cidade. Se você se defende com o usucapião e o juiz julga improcedente o pedido, aplica-se o que está na lei, leva-se ao Registro de Imóveis aquela sentença que julgou improcedente, que vale como título declaratório de propriedade do réu. Fora isso, você não pode, por força dos limites subjetivos da coisa julgada levar essa sentença para registrar no RGI como título declaratório de propriedade.

É importante ter em mente a distinção entre detenção jurídica e mera detenção.

Existem hipóteses em que de fato ocorre a detenção material sobre determinada coisa porém por parte do detentor não há qualquer vontade de possuir a coisa em nome ou no interesse alheio e muitas vezes o detentor nem tem conhecimento de que a coisa está sob seu poder havendo apenas possibilidade, detenção material, sem animus detentionis, havendo aqui nova detenção e não detenção em sentido jurídico.

Se formos fazer um quadro seria:POSSE = corpus + animus possidendi.

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Se você tem animus de possuir, você já sabe que propriedade sem posse não adiante nada, não vale nada porque posse é a exploração econômica do conteúdo da propriedade, da senhoria sobre a coisa.

Então você tem, na posse, corpus + animus possidendi, se você tem ânimo de possuir, significa que você está explorando economicamente a coisa com autonomia e estabilidade.

POSSE – É o poder de fato sobre coisa própria ou alheia, oponível erga omnes, com autonomia e estabilidade.

POSSE = Corpus + Animus Possidendi.DETENÇÃO JURÍDICA – Corpus + Animus Detentionis.

Animus detentionis – ânimo de deter. Eu tenho poder material com relação à coisa mas eu tenho ânimo de detê-la em nome alheio, subordinado.

MERA DETENÇÃO – Agora, você tem uma situação chamada mera detenção em que há corpus – relação material de você e a coisa móvel ou imóvel – mas não há animus detentionis, ou seja, você tem relação material com o bem mas não tem a intenção de deter esse bem no interesse alheio, subordinada a ordem e instrução de terceiro, por que?

Ou porque você não sabe que você está em relação material com a coisa ou porque você não quer estar subordinado a ninguém em relação àquela coisa. Exemplo: O hipnotizado, o sonâmbulo, o demente em relação a um relógio ou certo objeto que lhe foi colocado no bolso ou quando o ladrão furta alguma coisa, um colar de diamantes e esconde essa coisa na bolsa de uma dama alheia, ou então o fazendeiro em relação a um avião em pane que pousa na sua fazenda e lá permanece enquanto é reparado.

Nesse caso o fazendeiro, contra a vontade dele, esse avião pequenino fica pousado na fazenda dele com avaria, lá no interior do Mato Grosso. Aí vão procurar ajuda na cidade que fica afastada da fazenda e o avião fica lá. Existe relação material entre você fazendeiro e o avião pousado agora, você não tem ânimo de deter, você não quer, nesse caso, deter aquele avião em nome de quem quer que seja, no interesse de quem quer que seja.

O que é isso? Uma mera detenção.Agora, erra mera detenção pode se transformar em posse injusta nesse

caso. O fazendeiro ou qualquer outra pessoa da fazenda pode dizer que gostou muito do avião, parece um pássaro, quem vai consertá-lo a partir de agora sou eu, caiu na minha fazenda é meu, direito de conquista, quem vai começar a usar sou eu. Ele passa de mero detentor para uma situação de possuidor injusto, ou ele pode ficar como detentor jurídico, como?

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Amanhã, o legítimo possuidor pode pedir ao fazendeiro que fique tomando conta do avião para ele que precisa fazer uma viagem para comprar peças e que para isso, pagará X para ele. Aí já seria a transformação da mera detenção para detenção jurídica.

Então vocês têm que ver que detenção é uma situação de fato. Você tem que ver:= se a situação de fato é posse, =se a situação de fato é detenção no sentido jurídico ou =se a situação de fato é mera detençãoe o exemplo mais significativo para nós é o 497.

Em suma, na relação material da pessoa com a coisa em relação ao poder de fato que daí emerge, pode ocorrer detenção em sentido jurídico ou pode ocorrer mera detenção.

Na 1ª situação – detenção em sentido jurídico – haverá proteção possessória, nas demais situações, nem o detentor jurídico, nem o mero detentor são considerados possuidores e não podem se valer dessa proteção possessória.

Porém, pode haver mudança no estado de fato correspondente, ou seja, um possuidor pode transformar-se em detentor jurídico.

Exemplo: O proprietário que se utiliza de uma casa de praia, vende esta casa e ali permanece como caseiro.

Lá em Búzios aconteceu muito isso. O sujeito era proprietário e às vezes não era nem proprietário, era apenas possuidor. Se ele era dono e possuía, ele vendia a casa para você e às vezes propunha a uma pessoa humilde, um pescador, por exemplo, que ficasse ali com a mulher cuidando da casa para ele. Ora, naquele momento às vezes, pela própria escritura, havendo uma cláusula de constituto possessório, aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Então você tem uma transformação simples da posse em detenção em sentido jurídico.

Por vezes o detentor jurídico passa a ser possuidor justo ou injusto como na hipótese, por exemplo do caseiro de alguém ganhar no show do milhão, comprar a casa de que é caseiro, continuando ali a residir.

Eu estou dando exemplo agora de detenção jurídica passando a ser posse justa, legítima. Antes eu dei um exemplo de detenção jurídica passando a ser posse injusta – no caso do caseiro que cercou a casa, se opôs ao

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proprietário – aqui eu já estou dando um exemplo de alguém que era detentor jurídico, tudo direitinho e passa a ser possuidor justo.

Você vende o teu carro para o teu motorista. O que ele era? Detentor Jurídico. Comprou o teu caro passou a se utilizar como dono passou a ser um possuidor justo.

O que é diferente do motorista que pega o carro do patrão e some com o carro. Nesse caso ele era um detentor jurídico e passou a ser um possuidor injusto.

Pode acontecer que o mero detentor se transforma em possuidor justo quando, no exemplo anterior, o dono da fazenda tenha comprado ou alugado, passando a utilizar-se do avião que lá pousou contra a sua vontade ou possuidor injusto – 497 CCA – 1208 CCN – artigos importantíssimos.

Exemplo: Alguém com violência, luta para arrebatar a pequena fazenda do FHC. Enquanto houver resistência, o invasor não será possuidor, será um mero detentor já que somente cessar a violência, inicia-se a posse do invasor, embora injusta já que não amparada por um título jurídico legítimo.

Nós já estamos interpretando esse artigo 497 que é importantíssimo. Ele tem duas partes que está aqui na classificação da posse e que foi repetido ipsi literis no Código Civil Novo. É um dos artigos que mais gostam de perguntar:

Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância – 1ª parte.

Assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade.2ªpart

O X da questão está sublinhado em destaque. Então você tem aqui o X da questão.

O Zé quer invadir a minha casa de campo, entra na casa, pode entrar com violência ou pode entrar às ocultas, clandestinamente. Ora, durante um certo período – uma / duas semanas – está havendo resistência por parte do meu caseiro etc. O desforço possessório pode durar uma/duas semanas, não há um prazo determinado. Se houver desproporção de força, como vocês vão ver mais adiante, eu posso, inclusive, me retirar e procurar auxílio externo para equiparar as forças. A doutrina admite o desforço possessório mesmo que você tenha se retirado da coisa, você foi atrás de outras pessoas e equipara suas forças às do invasor. Durante estes acontecimentos ainda não há posse do invasor, você ainda está no fragor dos acontecimentos. O desforço possessório tem um exemplo clássico da doutrina italiana que está no Carvalho Santos que é um exemplo típico de desforço possessório uma semana depois em que não

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há posse ainda. Nesse período, pelo 497 ele não é possuidor, ele é um mero detentor. Enquanto ele está se escondendo de mim, enquanto ele está possuindo escondido ainda permanece a clandestinidade.

Num determinado momento, isso é fato, isso tem que ser verificado em concreto pelo Juiz, cessa o estado de violência aí a posse passa a ser mansa e pacífica ou cessa a clandestinidade, são vícios possessórios. A posse de clandestina passa a ser posse pública e obviamente injusta, porque posse justa é noção simplíssima, não há título jurídico amparando aquela pessoa que está com o poder de fato sobre a coisa, a posse é injusta mas é aqui o termo inicial da posse injusta.

PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS VÍCIOS POSSESSÓRIOSMas essa posse é injusta em relação a quem? Olha o princípio da relatividade da posse, Princípio da relatividade dos vícios possessórios, injusta com relação ao Luis Paulo. Se ela se iniciou a partir daqui (*) ela é justa, sendo mansa e pacífica, para quem? Para os outros. Ela é viciada em relação a mim, ela é justa em relação às outras pessoas, que não podem se meter lá dizendo que aquilo lá é meu.

Ora, enquanto está esta situação de violência e clandestinidade existe detenção, mas que detenção? Mera detenção. O Zé não tem intenção de possuir no meu nome, ele não tem intenção de possuir continuando sob minhas ordens e instruções. Ele está em contato material com o bem mas falta a ele ânimo de deter, o que existe aqui é mera detenção e não posse. A partir do momento em que houve a pacificação ou cessou a clandestinidade e inicia a posse justa do Zé, injusta para mim e justa para o resto das pessoas.

Se a posse é protegida pelos interditos tem proteção jurídica. Se é detenção jurídica ou mera detenção, para o detentor não tem

proteção possessória. Sabendo isso você resolve qualquer questão em relação à posse, pelo

menos as mais importantes.

Sobre desforço possessório podemos dizer ainda que se o seu casaco for apanhado em um restaurante e uma semana depois você encontra uma pessoa na rua ou em um shopping usando o seu casaco. Admite-se o desforço possessório. Esse logo na expressão do artigo 502 pode durar uma semana, por que? Porque quando houve a subtração você não sabia nem quem havia feito isso. Aí, se você encontra a pessoa uma semana depois é possível você arrebatar a capa da pessoa.

Os casos de subtração, você não sabe quem subtraiu, você encontrou o ladrão você pode retirar mano militare, essa expressão logo ela tem que ser vista em sentido amplo.

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Então, quando houver pacificação da posse, o ladrão tiver com a coisa segura, você já tiver tudo manso e pacífico, não há mais desforço possessório aí é que se inicia a ação possessória.

A 1ª parte do 497 diz que só há posse cessando a violência e a clandestinidade, não fala em precariedade, a precariedade convalece sim, aí não é o 497 é o 492.

Só há posse cessando a violência ou clandestinidade.Antes, no estado de violência e no estado de clandestinidade vai haver

mera detenção.497

c/ violência – posse mansa e pacífica P.Público

violência clandestinidade INJUSTAZÉ clandestinidade

Mera detençãoTermo Inicial LP

da Posse Injusta

Justa para os outros

Na primeira parte do art. 497 o legislador diz que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância, ou seja, quando alguém expressamente permite a outrem a utilização de determinada coisa imóvel ou móvel, haverá permissão de uso e o permissionário de uso não é considerado possuidor.

Então, a permissão decorre de autorização expressa daquele que possui a coisa, permitindo a outrem, não possuidor, essa utilização.

Haverá tolerância quando não houver permissão expressa verbalmente ou por escrito para que alguém possa utilizar-se da coisa alheia, porém ocorre essa utilização permitida tacitamente pelo possuidor.

Tais situações se assemelham a concessão essencialmente revogável do patrício ao cliente para utilização e exploração econômica das terras do primeiro, conhecida como precário ou precarium do direito romano.

De 1 800 artigos do Código Civil, 1 500 são romanos. Quem souber direito romano sabe direito civil. Aliás Direito Civil chama-se direito da cidade de Roma.

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Então, não induz em posse os atos de mera permissão ou tolerância. É a 1ª parte do 497. Se você passa pelo meu terreno para chegar na rua por um caminho visível, das duas uma: Se eu te permitir expressamente, disser expressamente ou verbalmente, mais ou menos assim:

Declaro para os devidos fins que nos termos do art. 497 do CCA, tenho plena ciência de que não induz posse os atos de mera permissão ou tolerância e que está sendo permitido, em permissão expressa, expressamente pelo fulano de tal, proprietário e possuidor disso assim assim que se faça isso, permissão essa essencialmente revogável – é o precário do direito romano – a hora que não se desejar permitir mais, revoga a permissão e a pessoa a quem foi permitido a coisa ou o uso da coisa não é possuidor.

No caso da tolerância funciona da mesma forma só que a tolerância dificulta a prova, é problema de prova, o melhor é fazer expressamente. A pessoa tolerando verbalmente, após algum tempo não desejando mais tolerar, o outro pode entrar com uma ação possessória alegando que aquilo é uma servidão, uma servidão aparente, que inclusive está marcado o lugar da servidão, etc...e invocar aquela súmula de que já falamos. Então, o que acontece na prática, coloquem aí:

Exemplo: Se alguém, visando alcançar uma rua de maneira mais cômoda, passa a se utilizar de um caminho demarcado no terreno vizinho, havendo autorização verbal ou por escrito ou uma concordância tácita por parte do vizinho para essa utilização, esse alguém não será possuidor e essa permissão de uso a título precário pode ser cassada pelo permitente a qualquer momento, não havendo permissão possessória, não sendo de ser aplicada aqui a Súmula 415 do STF que confere proteção possessória a servidão de trânsito não titulada juridicamente já que o permissionário não é possuidor.

Aí a Leonor faz uma questão desta na prova. Meu cliente está a 10 anos passando por uma passagem para a rua, não é passagem forçada, ele tem a passagem, ele está passando pelo terreno do vizinho, um caminho visível a 10 anos porque é um caminho menos perigoso, que ele por ali chega mais rápido, etc...e um certo dia o vizinho fecha a porteira e diz para a senhora de idade que a partir daquela data ela não passa mais por ali. Aí a senhora vai procurar você na Defensoria Pública, qual é a providência cabível?

Você, como defensor, está nos interesses da senhora.A outra parte é que vai dizer que ela não é possuidora, vai aplicar a 1ª

parte do 497 – que não induz em posse os atos de mera permissão ou tolerância –

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E você, o que vai dizer para ela?Que vou entrar com a possessória porque se essa servidão for aparente,

mesmo descontínua a posse e fecharam o seu caminho e cabe uma ação de manutenção de posse, proteção possessória nessa hipótese. É isso que eu faria, é isso que você tem que responder para a Leonor.

E se a Leonor pergunta sobre a questão da prova? Porque você vai alegar que havia posse embora sem título jurídico. Você tem poder de fato sobre a coisa alheia, oponível erga omnes, você se utiliza daquilo a anos, consolidou aquela situação, numa posse já velha inclusive e se essa posse ela é perturbada pelo fechamento, você pode entrar com a possessória em posse.

Agora, o que que a outra parte vai dizer?Que não há posse nenhuma, que não induz em posse os atos de mera

permissão ou tolerância.Agora, e se for o Roldão, na prova da magistratura, perguntar a você

como Juiz, como decidiria isso?Aí, a meu ver é uma questão de prova, se há uma mera permissão de uso

a título precário ou tolerância ou se é posse.Quem é que vai ter que produzir esta prova, a quem cabe a produção

desta prova, o que predomina na doutrina? Não é majoritário, há corrente dos dois lados.

OBS: Vem predominando na doutrina que cabe àquele que alega que a utilização alheia da coisa própria não há posse e sim mera permissão ou tolerância, comprovar em juízo essa assertiva já que o usuário tem a aparência do exercício do direito de propriedade presumindo-se a sua posse.

Então, é o dono possuidor do terreno que está sendo utilizado por alguém que tem que fazer prova de que não há posse. É o que predomina na doutrina e na jurisprudência. O sujeito que está se utilizando da coisa alheia, ele tem que provar apenas o que ? Posse não é a aparência de domínio, não é a exteriorização do domínio, não é conduta de dono? Eu tenho que provar que eu estou há anos passando por aquele caminho, é isso que eu tenho que provar, presume-se que eu tenho posse, a presunção é favorável a mim embora seja uma presunção relativa.

Se você está alegando que não há posse, se você reconhece a utilização alheia mas diz que aquela utilização é mera permissão ou tolerância, o que diz o CPC? O ônus da prova cabe a quem alega. Então cabe, àquele que tem a sua coisa utilizada, fazer essa prova obrigatória.

Se ele fotografar a passagem por onde ele passa, provar com testemunhas de que passa por ali há anos, a presunção de que há posse é

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favorável a ele, presunção relativa. Se é relativa, alguém tem que derrubar. Quem é que tem que derrubar a aparência de posse? É o titular por onde está sendo passado.

Por isso mesmo, quando você quer permitir algo deve fazê-lo por escrito, porque aí fica um documento provando aquela situação de não posse, senão prevalece o quê? A aparência.

POSSE É A APARÊNCIA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE PROPRIEDADE.

A aparência presume-se em favor daquele que está realizando o exercício de fato dos poderes do domínio. Se você está alegando, tem que provar o contrário. É o que prevalece, é a corrente dominante.

Para nós da Defensoria, você vai defender normalmente quem?Aquele que está passando, não o dono do terreno por onde nosso cliente

está passando.Agora, como Juiz, como você decidiria?Eu como Juiz vou presumir a posse. Provou que está passando ali, tirou

fotografia, fez inspeção pessoal, caminho marcado de um imóvel para o outro, eu vou presumir posse.

O direito não socorre aos que dormem. Se o dono do terreno permitiu, você tem um documento expresso; se foi

verbalmente, você tem testemunhas; se você tolerou e foi negligente, não se documentou, o direito não socorre aos que dormem.

Se o dono do terreno não foi vigilante, problema dele, vai perder.

Agora, se quem for a Defensoria for o dono do terreno eu vou citar a corrente contrária porque direito é bom senso – utilizo a 1ª parte do 497 –

Eu vou dizer que como a lei diz que não induz posse a mera permissão ou tolerância, se ele está passando pelo meu terreno foi por mera tolerância minha e que doravante não permito /tolero mais. Ditando:

Uma outra corrente no entanto entende que a presunção de que não há posse milita em favor do proprietário ou possuidor do bem que está sendo utilizado por terceiro, porém essa corrente é minoritária pois se a coisa alheia é reconhecidamente utilizada por outrem, presume-se que há posse.

A 1ª parte do 497 – é do precário do direito romano.A 2ª parte do 497 é aquela que nós já vimos – só vai haver posse

quando encerrar se a violência ou clandestinidade – a mera detenção transformando-se em posse injusta.

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Explicação a pergunta: Se você admite que alguém está se utilizando da coisa que é tuia, presume-se a posse, tem toda lógica, eu estou com a corrente majoritária. Você está passando pelo meu terreno, está usando, está caindo na minha piscina toda semana? Presume-se que é possuidor.

A inversão do ônus da prova é a favor daquele que ostenta um estado de fato.

A permissão nada mais é do que o precário do direito romano que o desembargador Dorestes Batista ia perguntar na prova específica da Defensoria Pública em 1989 e que foi por mim contornado porque ia ser um horror, todo mundo ia falar de posse precária, quando não havia posse nenhuma.

Continuando na classificação da posse, vamos falar em Posse Justa e Posse Injusta – 489 a 492

Eu estou com vontade de aproveitar a dica e falar logo do que é inversão do título da posse. Já foi perguntado umas duas vezes em concurso e vai continuar a ser perguntado.

Pelo art. 489 a posse será justa quando ela não for violenta, clandestina ou precária.

A violência, a clandestinidade e a precariedade são conhecidos como vícios possessórios ou seja, são defeitos ou atos ilegítimos que maculam determinado poder de fato sobre a coisa alheia.

Assim, por exclusão, se uma posse está amparada por um título jurídico legítimo que permite ao possuidor exercer seu poder de fato sobre a coisa própria ou alheia não decorrendo de qualquer vício possessório, ela será justa, totalmente amparada pelo direito em face de qualquer um que a ameace, esbulhe ou perturbe.

A contrario sensu, todas as vezes que a causa possessionis ou seja, se o título da posse ou se a posse em si mesma iniciar-se através de violência, clandestinidade ou precariedade, ela será injusta ou ilegítima porém até a posse injusta, havendo posse, é protegida pelo interdito já que é injusta para o legítimo possuidor e justa para todos os demais – (relatividade dos vícios da posse ).489 CCA e 1200 CCN.

ViolênciaVícios da Posse Clandestinidade Posse Injusta, ilegítima,

Precariedade protegida juridicamente

Nec viPosse Justa é aquela Nec clan Não há vícios possessórios

Nec precaro É aquela tutelada juridica/

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O que que justifica a proteção possessória mesmo com o possuidor injusto, ilegítimo, sem título jurídico para possuir? O que que justifica, estão lembrados? O Savigny, o que que justifica a proteção possessória?Resposta: A paz social e evitar que haja a violência.

Para o Ihering por que é que se protege a posse?Resposta: Porque as posse é a exteriorização da propriedade, a posse é a sentinela avançada da propriedade.

E para os partidários da posse social,, a posse trabalho, por que é que se protege a posse?Resposta: Se protege porque a posse está sendo exercida, não só em proveito do trabalhador e da sua família como também em proveito da coletividade e até porque o proprietário é negligente em relação à sua propriedade e não exercita economicamente a sua propriedade no sentido de fazer um bem à comunidade.

Então os vícios da posse: violência, clandestinidade e precariedade.Quando vocês ouvirem esta expressão assim: Posse justa é aquela nec

vi.nec clan, nec precario, significa que posse justa é aquela em que não há vícios possessórios, é aquela titulada juridicamente. A contrário sensu, esse artigo 489 CCA e 1200 CCN – repete literalmente o mesmo artigo do Código Civil novo – a contrário sensu, a posse se for investida de violência, clandestinidade e precariedade é uma posse injusta, ilegítima mas ela é protegida juridicamente, até porque ela só é injusta perante o legítimo possuidor, é justa perante todas as outras pessoas. Mas é preciso que ela não seja mera detenção, é preciso que ela já tenha passado a ser posse.

Agora, uma perguntinha:É possível uma posse justa ser protegida juridicamente em face do legítimo possuidor? Um possuidor injusto pode ter sucesso numa ação possessória em face do legítimo possuidor? O sujeito esbulhou, deu 3 tiros no teu caseiro, entrou na sua propriedade, mudou todo o seu sítio e mesmo assim ele pode entrar com uma ação possessória com sucesso em face de você? PODE. Antes do usucapião porque depois do usucapião é fácil, aí é moleza, a posse não é nem mais injusta, aí já é pacífica, eu quero saber sem o usucapião. Continua sendo injusta mas vai ganhar a ação possessória. Anote.

OBS: Se a posse é protegida juridicamente pelos interditos e ações afins, pode acontecer que um possuidor, mesmo que injusto posse obter proteção possessória com sucesso até mesmo em face do legítimo possuidor já que a proteção possessória, nesses casos é meramente provisória ou essencialmente provisória.

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Pergunta: Um exemplo em que você é um possuidor injusto, pode ser até um assassino, mas você vai ganhar uma ação possessória em face do possuidor esbulhado, que tinha título jurídico para possuir e foi esbulhado e ainda perdeu dois empregados mortos pelo esbulhador.

Washington diz que se você deixa consolidar uma situação de posse injusta cessando a violência e a clandestinidade, aí vai lá no local com uns capangas 3 anos depois, já era. Você tem fazer o desforço possessório logo, num tempo razoável, reequilibrando as forças. Agora, você deixa passar muito tempo e mano militare quer tomar a coisa de volta um/dois anos depois. Esse possuidor injusto, vai entrar com uma ação possessória, vai pedir liminar e vai conseguir. Ele já tem posse, desde quando ela se tornou mansa e pacífica. A partir do momento que ele já tem posse, que a pessoa não fez o desforço possessório como diz a lei, logo, ela não pode, mano militare, por sua própria força, retomar a posse devida porque aí você estaria consagrando a violência. Aí, o possuidor injusto, entra com uma ação para discutir apenas quem tem melhor posse, mais nada, não vai discutir domínio, ainda vai dar liminar para ele vai julgar procedente , isto porque ele está se defendendo de uma violência

Quando alguém, cessada a violência ou clandestinidade torna-se possuidor embora injusto e não ocorra o desforço necessário nos termos permitidos pelo art. 502 § Único no CCA, 1210 § 1º do CCN se esse, esbulhado por sua própria força “mano militare” quiser retornar a posse que lhe fora arrebatada, estará cometendo, agora, ato ilícito e o possuidor injusto com posse consolidada pode valer-se, com sucesso, dos interditos possessórios. Será mantido ou integrado na posse até que o antigo possuidor recupere a coisa pelos meios ordinários, através da ação reivindicatória ou até mesmo através de possessória que pode ser ação de força velha – 508 CCA.

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