2ª fase - Direito Penal - 3ª ed.indb 1 29/12/2020 15:28

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PENAL

2a FASEda OAB

SÉRIE

A OBRA COMPREENDE:

Teoria e Prática Estruturação de peças

para treinamento Quadros esquemáticos Questões com gabarito e

padrão de resposta

Nidal Ahmad

Direito

Teoria e Prática

3aEDIÇÃO


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)Angélica Ilacqua CRB-8/7057

Ahmad, Nidal Direito penal : teoria e prática / Nidal Ahmad. – 3. ed. – São Paulo : Rideel, 2020.

ISBN 978-65-5738-172-4

1. Direito penal 2. Ordem dos Advogados do Brasil – Exames I. Título II. Série

CDD 345.810520-4556 CDU 343(81)(079.1)

Índice para catálogo sistemático:1. Direito penal : Ordem dos Advogados do Brasil – Exames

Expediente

Fundador Italo Amadio (in memoriam) Diretora Editorial Katia Amadio Editoras Janaína Batista Mayara Sobrane Editora Assistente Mônica Ibiapino ProjetoGráfico SergioA.Pereira Diagramação Sheila Fahl/Projeto e Imagem

© Copyright – Todos os direitos reservados à

Av. Casa Verde, 455 – Casa VerdeCEP 02519-000 – São Paulo – SP

e-mail: [email protected]

Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibições aplicam-se também

às características de editoração da obra. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca

e apreensão e indenizações diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104, 105, 106 e 107, incisos I, II e III, da Lei no 9.610, de 19/02/1998, Lei dos Direitos Autorais).

1 3 5 7 9 8 6 4 20 1 2 1


À minha esposa, Nathalie, mulher da minha vida, cujo amor se renova a cada segundo com ainda mais intensidade.

Às minhas filhas, Nick e Belle, minhas princesas, que me ensinaram o significado do amor incondicional... quanto orgulho sinto das duas...

À minha mãe, Inam Ahmad (in memoriam), que nos deixou a lição da bondade, da pureza e da coragem... mu-lher guerreira que cuidou dos filhos até seus últimos dias e continuará cuidando, só que do lindo lugar que está des-cansando agora... Te amo, mãe...

Aos colaboradores da equipe do Centro de Ensino Inte-grado Santa Cruz (CEISC), pela parceria, pelo comprome-timento e pela dedicação.

À Chefia de Departamento, Coordenação, funcionários e alunos da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), pela parceria e apoio na concretização deste projeto.

Aos colegas do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul.

À Mônica Ibiapino, revisora desta obra, e a toda Equipe Rideel, na pessoa do amigo Mario Amadio, pelo empenho, pela presteza e pelo zelo para com esta obra e com este autor.

Prof. Nidal Ahmad


APRESENTAÇÃO

Caro(a) leitor(a),

Quando cursava a faculdade de Direito, sentia falta de compreender

a aplicação da teoria à prática. Entender “para que servia” aquilo que

estava sendo ministrado. Essa percepção se acentuou após ingressar,

mediante concurso público, no quadro de servidores do Poder Judiciá-

rio e após no Ministério Público, e, sobretudo, quando passei à condi-

ção de professor.

Sempre tive a preocupação de fazer com que o aluno compreen-

desse que a teoria deveria estar sempre aliada à prática. Que pudesse

encontrar sentido no tema ministrado, visualizando sua aplicação na

práxis forense.

Após passar a ministrar aulas para a galera aflita da 2ª fase do Exa-

me da OAB, percebi, com ainda mais preocupação, que boa parte dos

alunos tinha dificuldades de identificar peças, teses e de estruturar e

produzir a peça. Em razão disso, busquei produzir um material de apoio

didático e objetivo como forma de auxiliar esses candidatos antes que

se “enforcassem num pé de couve”.

Surgiu, então, a ideia de transformar as anotações no material de

apoio em livro. Num primeiro momento relutei, pois considerava enor-

me responsabilidade produzir uma obra mais densa que correspondes-

se à expectativa e à confiança dos leitores.

Mas, como missioneiro “não se mixa nem no lançante”, resol-

vi aceitar o desafio, com o propósito de produzir uma obra voltada a

proporcionar um estudo objetivo e claro na identificação das teses e

elaboração das peças práticas na área penal.

Trata-se de uma obra voltada a contribuir para a preparação para a

2ª fase do Exame da OAB, mas sem descurar dos profissionais que já

atuam no dia a dia forense na seara penal, valendo-se de abordagem

clara e acessível dos temas propostos, notadamente em relação aos

modelos de estruturação de peças.

A obra foi dividida três partes: a primeira parte é reservada às teses

de direito material; a segunda guarda relação com teses de direito pro-


Série 2a fase da OABVIII DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

cessual; e a terceira é destinada às peças práticas, com matéria intro-dutória e modelos.

Ao longo da obra, busca-se introduzir o leitor ao tema, primeiro de forma teórica, com quadros esquemáticos, para, ao final, tecer aborda-gem prática sobre as peculiaridades de cada peça prático-profissional, culminando com exposição de modelos e sugestões de como devem ser elaboradas as peças e questões dissertativas, bem como a exposição das questões dissertativas e peças cobradas nos Exames da OAB.

A experiência de longos anos na preparação para a 2ª fase do Exame da OAB nos revelou que o candidato aprovado na primeira fase de-monstrou possuir conhecimento, necessitando, contudo, “organizar” o estudo para assimilar, em curto espaço de tempo, quantidade razoável de conteúdo.

Nesse contexto, esta obra se propõe a apresentar uma metodologia que proporcione ao leitor um estudo estratégico e sistematizado, bus-cando contemplar os principais conteúdos teóricos e práticos de forma objetiva e eficaz.

Embora a prisão seja exceção, o advogado pode ser acionado para adotar a busca do relaxamento da prisão, da liberdade provisória ou da revogação da prisão preventiva. Se o ofendido procurar advogado, comunicando-lhe ter sido vítima de um crime que se apura mediante ação penal privada, cumpre ao profissional ajuizar uma queixa-crime. No procedimento comum ordinário e sumário, após o oferecimento e recebimento da denúncia, com a citação do réu, cabe ao advogado ofe-recer resposta à acusação, buscando a absolvição sumária e com base no art. 397 do Código de Processo Penal. Não sendo caso de absolvição sumária, encerrada a instrução, cabe ao advogado apresentar os memo-riais escritos em substituição aos debates orais, buscando absolvição, com base no art. 386 do Código de Processo Penal. Havendo sentença, absolutória ou condenatória, cumpre ao advogado interpor recurso de apelação, buscando aquilo que não foi lhe deferido nos memoriais (ape-lação, em apertada síntese, são os memoriais que não foram acolhidos pelo juiz). Se foi proferida decisão não unânime contra o réu pelo Tri-bunal em sede de apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, cabe embargos infringentes ou de nulidade. Sendo julgados


IXAPRESENTAÇÃO

os embargos infringentes ou de nulidade ou quando a decisão do Tri-bunal for unânime, esgotadas as vias ordinárias recursais, cabe recurso especial ou extraordinário, sendo possível, por conta de uma decisão contraditória, omissa, ambígua ou obscura, opor embargos de declara-ção. Havendo informação de processo findo, isto é, com sentença tran-sitada em julgado pode o condenado buscar, em situações específicas, ajuizar ação de revisão criminal. Ao longo da execução criminal, em sendo proferida decisão pelo juízo da execução criminal, cabe agravo em execução.

Ao longo do procedimento, o juiz de 1º grau pode proferir decisão interlocutória, inserida dentro do contexto do art. 581 do Código de Processo Penal, cabendo à parte irresignada interpor recurso em senti-do estrito, que, se denegado (não recebido) ou negado seguimento (não conhecido), viabiliza a interposição de carta testemunhável.

Espero ter proporcionado a você instrumentos para um estudo es-tratégico, sistematizado e organizado, estando, à evidência, aberto a eventuais críticas, sugestões e propostas para sempre buscarmos aper-feiçoar ainda mais esta obra.

Prof. Nidal Ahmad


Quando você está certo daquilo que pretende alcançar...

Quando o mundo todo lhe diz que não conseguirá, e ainda assim você acredita ser possível...

Quando você mantém o foco firme no objetivo...

Quando você crê que DEUS estará presente a cada segundo da sua jornada...

Quando você compreende que desafios e obstáculos existem tão somente para serem superados...

Com persistência e coragem você consegue...

E quando finalmente conseguir, desfrute a vitória... saboreie o sucesso...

É indescritível a emoção de uma boa conquista...

Muito obrigado pela parceria, compreensão e paciência.

Prof. Nidal Ahmad


SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO ............................................................................................................ VII

PARTE 1 – TEMAS DE DIREITO MATERIAL ........................................... 1

1. DO FATO TÍPICO ...................................................................................................... 3

1.1 Introdução ...................................................................................... 31.2 Conduta .......................................................................................... 4

1.2.1 Conceito ............................................................................. 41.2.2 Ausência de conduta ......................................................... 4

1.3 Dos crimes omissivos .................................................................... 61.3.1 Crimes omissivos próprios ................................................ 71.3.2 Crimes omissivos impróprios ou comissivos por

omissão .............................................................................. 81.4 Da relação de causalidade ............................................................. 12

1.4.1 Causas absolutamente independentes ............................. 131.4.1.1 Introdução ................................................................ 131.4.1.2 Espécies de causas absolutamente

independentes .......................................................... 13

1.4.2 Causas relativamente independentes ............................... 151.4.2.1 Introdução ................................................................ 151.4.2.2 Espécies de causas relativamente independentes ... 15

1.5 Exercícios de Exames da OAB ....................................................... 17

2. DOS CRIMES DOLOSO E CULPOSO ........................................................................ 20

2.1 Do crime doloso ............................................................................. 202.1.1 Dolo direto ......................................................................... 202.1.2 Dolo eventual ..................................................................... 20

2.2 Do crime culposo ........................................................................... 202.2.1 Introdução .......................................................................... 202.2.2 Modalidades de culpa ........................................................ 212.2.3 Culpa consciente ............................................................... 21


3. DA CONSUMAÇÃO E TENTATIVA............................................................................ 23

3.1 Da consumação ............................................................................. 233.1.1 Introdução .......................................................................... 233.1.2 Iter criminis ......................................................................... 23

3.2 Da tentativa .................................................................................... 243.2.1 Introdução .......................................................................... 24


Série 2a fase da OABXIV DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

3.2.2 Elementos da tentativa...................................................... 253.2.3 Punibilidade da tentativa ................................................... 25

3.3 Exercício do Exame da OAB .......................................................... 26

4. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ................................ 264.1 Desistência voluntária ................................................................... 264.2 Arrependimento eficaz .................................................................. 274.3 Requisitos ....................................................................................... 284.4 Consequência ................................................................................. 284.5 Síntese ............................................................................................ 294.6 Exercícios de Exames da OAB ....................................................... 29

5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ........................................................................... 305.1 Introdução ...................................................................................... 305.2 Requisitos ....................................................................................... 315.3 Critério para redução da pena ....................................................... 315.4 Síntese ............................................................................................ 325.5 Reparação do dano ou restituição da coisa em situações

específicas ...................................................................................... 32

6. CRIME IMPOSSÍVEL ................................................................................................ 336.1 Introdução ...................................................................................... 336.2 Crime impossível por ineficácia absoluta do meio ...................... 336.3 Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto

material .......................................................................................... 346.4 Exercício do Exame da OAB .......................................................... 35

7. ERRO DE TIPO ........................................................................................................ 357.1 Erro de tipo essencial .................................................................... 35

7.1.1 Introdução .......................................................................... 357.1.2 Erro de tipo invencível ou escusável ................................ 377.1.3 Erro de tipo vencível ou inescusável ................................ 377.1.4 Síntese ................................................................................ 38

7.2 Descriminantes putativas .............................................................. 387.2.1 Introdução .......................................................................... 387.2.2 Espécies ............................................................................. 38

7.2.2.1 Descriminante putativa por erro de tipo ................. 387.2.2.2 Descriminante putativa por erro de proibição ....... 397.2.2.3 Consequências ......................................................... 40

7.2.3 Síntese ................................................................................ 417.3 Erro provocado por terceiro .......................................................... 427.4 Erro de tipo acidental ..................................................................... 42


XVSumáRIO

7.4.1 Erro sobre objeto ............................................................... 437.4.2 Erro sobre pessoa .............................................................. 437.4.3 Erro na execução (aberratio ictus) ..................................... 45

7.4.3.1 Conceito ................................................................... 457.4.3.2 Aberratio ictus com unidade simples ....................... 457.4.3.3 Aberratio ictus com resultado duplo ........................ 467.4.3.4 Síntese ...................................................................... 47

7.4.4 Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)....... 477.4.4.1 Conceito ................................................................... 477.4.4.2 Espécies .................................................................... 477.4.4.3 Síntese ...................................................................... 48


8. DAS CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ......................................................... 538.1 Introdução ...................................................................................... 538.2 Estado de necessidade ................................................................... 53

8.2.1 Conceito ............................................................................. 538.2.2 Requisitos ........................................................................... 548.2.3 Causa de diminuição da pena ........................................... 568.2.4 Excesso .............................................................................. 57

8.3 Legítima defesa .............................................................................. 578.3.1 Conceito ............................................................................. 578.3.2 Requisitos ........................................................................... 588.3.3 Excesso .............................................................................. 60

8.4 Estrito cumprimento do dever legal .............................................. 618.4.1 Conceito ............................................................................. 618.4.2 Destinatário da excludente ............................................... 628.4.3 Dever legal ......................................................................... 62

8.5 Exercício regular de direito ........................................................... 628.5.1 Conceito ............................................................................. 628.5.2 Alcance .............................................................................. 63


9. DAS CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE ............................................. 649.1 Introdução ...................................................................................... 649.2 Inimputabilidade ............................................................................ 65

9.2.1 Da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ......... 65

9.2.2 Da inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior .................... 66

9.2.3 Menoridade penal .............................................................. 67


Série 2a fase da OABXVI DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

9.3 Falta de potencial consciência da ilicitude .................................. 689.3.1 Introdução .......................................................................... 689.3.2 Erro de proibição ............................................................... 689.3.3 Diferença entre erro de tipo e erro de proibição .............. 70

9.4 Inexigibilidade de conduta diversa ............................................... 709.4.1 Introdução .......................................................................... 709.4.2 Coação moral irresistível .................................................. 719.4.3 Obediência hierárquica ..................................................... 72

10. DO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................. 73

10.1 Conceito.......................................................................................... 7310.2 Da autoria ....................................................................................... 7310.3 Da participação .............................................................................. 75

10.3.1 Formas de participação ..................................................... 7510.3.2 Natureza jurídica da participação ..................................... 7510.3.3 Participação impunível ...................................................... 76

10.4 Teorias do concurso de pessoas ................................................... 7610.5 Requisitos do concurso de pessoas .............................................. 7710.6 Punibilidade do concurso de pessoas ........................................... 8010.7 Comunicabilidade das elementares e circunstâncias do crime ... 8110.8 Exercício do Exame da OAB .......................................................... 82

11. TEORIA DA PENA .................................................................................................. 82

11.1 Introdução ...................................................................................... 8211.2 Da fixação da pena ........................................................................ 83

11.2.1 Primeira fase – Fixação da pena-base e circunstâncias judiciais .............................................................................. 84

11.2.2 Segunda fase da fixação da pena ..................................... 8711.2.2.1 Circunstâncias agravantes ...................................... 87

11.2.2.1.1 Da reincidência ............................................ 8711.2.2.2 Circunstâncias atenuantes ...................................... 90

11.2.3 Terceira fase da aplicação da pena: causas de aumento e de diminuição da pena ................................................... 9111.2.3.1 Diferença entre causas de aumento e

de diminuição da pena e circunstâncias qualificadoras ........................................................... 91

11.3 Regime inicial de cumprimento de pena ...................................... 9211.3.1 Crimes apenados com reclusão ........................................ 9211.3.2 Crimes apenados com detenção ....................................... 9311.3.3 Regime inicial nos crimes hediondos e equiparados ...... 94

11.4 Das penas restritivas de direitos ................................................... 94


XVIISumáRIO

11.4.1 Natureza jurídica ............................................................... 9411.4.2 Requisitos objetivos ........................................................... 9511.4.3 Requisitos subjetivos ......................................................... 9511.4.4 Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de

entorpecentes .................................................................... 9611.5 Da suspensão condicional da execução da pena (sursis) ............ 96

11.5.1 Conceito ............................................................................. 9611.5.2 Requisitos objetivos ........................................................... 9711.5.3 Requisitos subjetivos ......................................................... 97


12. DO CONCURSO DE CRIMES .................................................................................... 102

12.1 Introdução ...................................................................................... 10212.2 Concurso material .......................................................................... 10312.3 Concurso formal ............................................................................. 10412.4 Concurso material benéfico .......................................................... 10512.5 Crime continuado .......................................................................... 106

13. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .............................................................................. 108

13.1 Introdução ...................................................................................... 10813.2 Causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do CP ... 10813.3 Momento de ocorrência das causas extintivas da punibilidade .. 10913.4 Efeitos da extinção da punibilidade .............................................. 10913.5 Causas de extinção de punibilidade do art. 107 do CP ................ 110

13.5.1 Morte do agente ................................................................ 11013.5.2 Da anistia, graça e indulto ................................................ 11013.5.3 Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso

(abolitio criminis) ................................................................ 11213.5.4 Prescrição, decadência e perempção ............................... 112

13.5.4.1 Decadência ............................................................... 11213.5.4.2 Perempção ................................................................ 113

13.5.5 Da renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação penal privada ........................................... 11413.5.5.1 Renúncia ao direito de queixa ................................. 11413.5.5.2 Perdão do ofendido .................................................. 115

13.5.6 Da retratação do agente .................................................... 11713.5.7 Perdão judicial ................................................................... 118

13.5.7.1 Conceito ................................................................... 11813.5.7.2 Natureza jurídica ...................................................... 11913.5.7.3 Extensão ................................................................... 119

13.6 Exercício do Exame da OAB .......................................................... 119


Série 2a fase da OABXVIII DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

14. DA PRESCRIÇÃO .................................................................................................... 120

14.1 Introdução ...................................................................................... 120

14.2 Prazos para o cálculo da prescrição ............................................. 120

14.3 Redução dos prazos de prescrição em face da idade do sujeito ... 121

14.4 Espécies de prescrição ................................................................... 121

14.5 Prescrição da pretensão punitiva .................................................. 121

14.5.1 Prescrição da pretensão punitiva em abstrato ................. 12114.5.1.1. Contagem do prazo da prescrição da pretensão

punitiva em abstrato ................................................ 12114.5.1.2 Termos iniciais da prescrição da pretensão

punitiva ..................................................................... 122

14.5.2 Prescrição da pretensão punitiva retroativa .................... 123

14.5.3 Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou superveniente à sentença condenatória .......................... 125

14.6 Prescrição da pretensão executória .............................................. 126

14.6.1 Introdução .......................................................................... 126

14.6.2 Termos iniciais da prescrição da pretensão executória .. 127

14.6.3 Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional .............................. 128

14.7 Causas suspensivas da prescrição ................................................ 129

14.7.1 Causas suspensivas da prescrição punitiva ..................... 129

14.7.2 Causas suspensivas da prescrição da pretensão executória .......................................................................... 130

14.8 Causas interruptivas da prescrição ............................................... 130


PARTE 2 – TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL .................................... 137

1. COMPETÊNCIA ......................................................................................................... 139

1.1 Espécies de competência ............................................................... 139

1.2 Competência absoluta e relativa ................................................... 139

1.2.1 Competência absoluta ....................................................... 139

1.2.2 Competência relativa ........................................................ 140

1.3 Momento da arguição da incompetência ..................................... 140

1.4 Critérios de fixação da competência ............................................. 140

1.5 Competência da Justiça Federal .................................................... 141

1.6 Competência da Justiça Estadual .................................................. 143

1.7 Competência Territorial ................................................................. 143

1.7.1 Determinação do foro competente ................................... 143


XIXSumáRIO

1.7.2 Causas modificadoras da competência (conexão ou continência) ....................................................................... 1441.7.2.1 Competência por conexão ....................................... 1441.7.2.2 Competência por continência ................................. 1451.7.2.3 Foro prevalente ........................................................ 146

1.7.3 Competência por prerrogativa de função ......................... 1481.7.3.1 Introdução ................................................................ 1481.7.3.2 Competência do Supremo Tribunal Federal ........... 1481.7.3.3 Competência do Superior Tribunal de Justiça ........ 1491.7.3.4 Competência dos Tribunais Regionais Federais ..... 1491.7.3.5 Competência dos Tribunais de Justiça .................... 1491.7.3.6 Competência para julgar Prefeitos .......................... 1501.7.3.7 Prerrogativa de função e concurso de pessoas ...... 1501.7.3.8 Foro por prerrogativa de função e Tribunal do Júri .. 1511.7.3.9 Separação de processos .......................................... 151


2. DA PROVA ................................................................................................................ 1572.1 Noções introdutórias ..................................................................... 1572.2 Prova ilegal ..................................................................................... 1572.3 Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore

envenenada” .................................................................................. 1582.3.1 Limites da prova ilícita por derivação .............................. 159

2.4 Provas em espécie ......................................................................... 1602.4.1 Exame de corpo de delito .................................................. 1602.4.2 Interrogatório ..................................................................... 1612.4.3 Confissão ........................................................................... 1612.4.4 Ofendido ............................................................................ 1622.4.5 Prova testemunhal ............................................................. 1622.4.6 Reconhecimento de pessoas e coisas .............................. 1642.4.7 Acareação .......................................................................... 1642.4.8 Documentos ....................................................................... 1652.4.9 Indícios e presunções ........................................................ 1652.4.10 Busca e apreensão ............................................................. 166


3. DAS NULIDADES ..................................................................................................... 1743.1 Noções introdutórias ..................................................................... 1743.2 Nulidade absoluta e relativa .......................................................... 1753.3 Nulidade irrelevante ....................................................................... 1753.4 Anulação dos atos decisórios ........................................................ 1753.5 Convalidação do ato irregular: regras especiais .......................... 175


Série 2a fase da OABXX DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

3.6 Omissões da denúncia ou queixa ................................................. 1763.7 Vícios processuais arrolados no art. 564 do CPP ......................... 176

3.7.1 Vícios referentes à jurisdição e competência ................... 1763.7.2 Vícios referentes à ilegitimidade da parte ........................ 1763.7.3 Falta de atos essenciais ou termos (CPP, art. 564, III) ...... 176


PARTE 3 – PEÇAS PRÁTICO-PROFISSIONAIS ..................................... 183

1. JUIZ DE GARANTIAS E INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR .......................................... 1851.1 Juiz de garantias ............................................................................. 185

1.1.1 Suspensão cautelar da eficácia dos arts. 3o-A a 3o-F do CPP ..................................................................................... 185

1.1.2 Conceito ............................................................................. 1851.1.3 Competência do juiz de garantias .................................... 1861.1.4 Cessação da competência do juiz de garantias ............... 187

1.2 Investigação preliminar ................................................................. 1891.3 Instauração de inquérito policial ................................................... 190

1.3.1 Requerimento para instaurar inquérito policial ............... 1911.4 Restituição de coisas apreendidas ................................................ 193

1.4.1 Noções introdutórias ......................................................... 1931.4.2 Requerimento de restituição de coisas apreendidas ....... 193

1.5 Sequestro de bens .......................................................................... 1961.5.1 Noções introdutórias ......................................................... 1961.5.2 Pedido de sequestro de bens ............................................ 197

2. PRISÃO PROCESSUAL ............................................................................................ 1992.1 Noções introdutórias ..................................................................... 1992.2 Da audiência de custódia .............................................................. 2002.3 Prisão em flagrante ........................................................................ 201

2.3.1 Introdução .......................................................................... 2012.3.2 Espécies de flagrante ......................................................... 2022.3.3 Outras variações das espécies de prisão em flagrante .... 2042.3.4 Procedimento para a lavratura do auto de prisão em

flagrante ............................................................................. 2072.3.5 Garantias legais e constitucionais do preso ..................... 2092.3.6 Providências judiciais ao receber o auto de prisão em

flagrante ............................................................................. 2102.3.7 Peças práticas no contexto de prisão em flagrante ......... 212

2.3.7.1 Relaxamento da prisão ............................................ 212


XXISumáRIO

2.3.8 Mapas esquemáticos ......................................................... 2142.3.8.1 Liberdade provisória ................................................ 218

2.4 Prisão preventiva ........................................................................... 2252.4.1 Conceito ............................................................................. 2252.4.2 Legitimação ....................................................................... 2262.4.3 Pressupostos ...................................................................... 227

2.4.3.1 Fumus comissi delicti ................................................ 2272.4.3.2 Periculum libertatis: Perigo gerado pelo estado de

liberdade do imputado ............................................. 227

2.4.4 Condições de admissibilidade da prisão preventiva ........ 2312.4.5 Fundamentação ................................................................. 2332.4.6 Peças privativas de advogado no contexto de prisão

preventiva .......................................................................... 2342.4.6.1 Revogação da prisão preventiva ............................. 2342.4.6.2 Relaxamento da prisão preventiva ......................... 238

2.5 Prisão temporária ........................................................................... 2402.5.1 Noções introdutórias ......................................................... 2402.5.2 Hipóteses para a decretação ............................................. 2412.5.3 Hipóteses ............................................................................ 2412.5.4 Decretação por autoridade judicial................................... 2422.5.5 Prazo .................................................................................. 2422.5.6 Procedimento ..................................................................... 2422.5.7 Peças privativas de advogado cabíveis no contexto de

prisão temporária .............................................................. 2432.5.7.1 Revogação da prisão temporária ............................ 2432.5.7.2 Relaxamento de prisão temporária ......................... 245


3. AÇÃO PENAL E QUEIXA-CRIME ............................................................................. 2533.1 Acordo de não persecução penal .................................................. 253

3.1.1 Conceito ............................................................................. 2533.1.2 Requisitos ........................................................................... 2533.1.3 Condições .......................................................................... 2543.1.4 Vedações à celebração do acordo de não persecução

penal ................................................................................... 2553.2 Ação penal...................................................................................... 255

3.2.1 Conceito ............................................................................. 2553.2.2 Ação penal pública incondicionada ................................. 2563.2.3 Ação penal pública condicionada ..................................... 256

3.2.3.1 Noções introdutórias ............................................... 2563.2.3.2 Natureza jurídica da representação ........................ 256


Série 2a fase da OABXXII DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

3.2.3.3 Titular do direito à representação ........................... 2573.2.3.4 Prazo ......................................................................... 2573.2.3.5 Retratabilidade ......................................................... 258

3.2.4 Ação penal privada ............................................................ 2583.3 Queixa-crime .................................................................................. 258

3.3.1 Introdução .......................................................................... 2583.3.2 Identificação ...................................................................... 2583.3.3 Base legal ........................................................................... 2593.3.4 Legitimidade ..................................................................... 2593.3.5 Prazo da ação penal privada ............................................. 2603.3.6 Requisitos da queixa ......................................................... 2603.3.7 Observações importantes ................................................. 2613.3.8 Mapa esquemático ............................................................ 2633.3.9 Estrutura da queixa-crime................................................. 263

3.4 Queixa-crime subsidiária ou substitutiva – Ação penal privada subsidiária da pública .................................................................... 2673.4.1 Noções introdutórias ......................................................... 2673.4.2 Identificação ...................................................................... 2683.4.3 Base legal ........................................................................... 2683.4.4 Prazo .................................................................................. 2683.4.5 Mapa esquemático ............................................................ 2693.4.6 Estrutura da queixa-crime subsidiária.............................. 269


4. FASE JUDICIAL ......................................................................................................... 2724.1 Da rejeição da denúncia ou queixa-crime .................................... 272

4.1.1 Introdução .......................................................................... 2724.1.2 Rejeição da denúncia ou queixa-crime ............................ 2734.1.3 Exercícios de Exames OAB ............................................... 274

4.2 Defesa preliminar ........................................................................... 2754.2.1 Defesa preliminar – crimes de responsabilidade de

funcionário público ........................................................... 2754.2.1.1 Introdução ................................................................ 2754.2.1.2 Identificação ............................................................. 2754.2.1.3 Base legal ................................................................. 2764.2.1.4 Prazo ......................................................................... 2764.2.1.5 Conteúdo .................................................................. 2764.2.1.6 Estrutura da peça ..................................................... 276

4.2.2 Defesa preliminar – Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006) .. 2794.2.2.1 Introdução ................................................................ 2794.2.2.2 Identificação ............................................................. 280


XXIIISumáRIO

4.2.2.3 Base legal ................................................................. 2804.2.2.4 Prazo ......................................................................... 2804.2.2.5 Conteúdo .................................................................. 2804.2.2.6 Estruturação da peça ............................................... 280

4.3 Citação ............................................................................................ 2814.4 Resposta à acusação ...................................................................... 284

4.4.1 Introdução .......................................................................... 2844.4.2 Peça obrigatória ................................................................. 2844.4.3 Competência ...................................................................... 2844.4.4 Identificação da peça ......................................................... 2864.4.5 Base legal ........................................................................... 2884.4.6 Prazo .................................................................................. 2884.4.7 Conteúdo da resposta à acusação .................................... 2894.4.8 Pedido................................................................................. 2924.4.9 Recursos ............................................................................. 2944.4.10 Dicas ................................................................................... 2944.4.11 Mapa esquemático ............................................................ 2954.4.12 Estrutura da resposta à acusação ..................................... 2964.4.13 Exercícios de Exames da OAB .......................................... 300

4.5 Resposta à acusação no procedimento do Tribunal do Júri ........ 3034.5.1 Identificação ...................................................................... 3034.5.2 Base legal ........................................................................... 3034.5.3 Conteúdo ............................................................................ 3044.5.4 Pedido................................................................................. 3044.5.5 Estrutura da resposta à acusação no Tribunal do Júri ..... 304

4.6 Exceções ......................................................................................... 3054.6.1 Exceção de suspeição ....................................................... 306

4.6.1.1 Introdução ................................................................ 3064.6.1.2 Identificação ............................................................. 3074.6.1.3 Base legal ................................................................. 3074.6.1.4 Conteúdo .................................................................. 3074.6.1.5 Estrutura da peça ..................................................... 307

4.6.2 Incompetência do Juízo ..................................................... 3084.6.2.1 Introdução ................................................................ 3084.6.2.2 Identificação ............................................................. 3094.6.2.3 Base legal ................................................................. 3094.6.2.4 Conteúdo .................................................................. 3094.6.2.5 Estrutura da peça ..................................................... 309

4.6.3 Litispendência .................................................................... 3104.6.3.1 Introdução ................................................................ 3104.6.3.2 Identificação ............................................................. 311


Série 2a fase da OABXXIV DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

4.6.3.3 Base legal ................................................................. 3114.6.3.4 Conteúdo .................................................................. 3114.6.3.5 Estrutura da peça ..................................................... 311

4.6.4 Ilegitimidade de parte ........................................................ 3124.6.4.1 Introdução ................................................................ 3124.6.4.2 Identificação ............................................................. 3124.6.4.3 Base legal ................................................................. 3134.6.4.4 Conteúdo .................................................................. 3134.6.4.5 Estrutura da peça ..................................................... 313

4.6.5 Coisa julgada ..................................................................... 3144.6.5.1 Introdução ............................................................... 3144.6.5.2 Identificação ............................................................. 3144.6.5.3 Base legal ................................................................. 3144.6.5.4 Conteúdo .................................................................. 3144.6.5.5 Estrutura da peça ..................................................... 314

4.7 Audiência de instrução .................................................................. 3154.8 Memoriais ou alegações finais por memoriais ............................. 317

4.8.1 Introdução .......................................................................... 3174.8.2 Identificação da peça ......................................................... 3174.8.3 Base legal ........................................................................... 3194.8.4 Prazo .................................................................................. 3204.8.5 Conteúdo ............................................................................ 3204.8.6 Pedido ................................................................................ 3244.8.7 Mapa esquemático ............................................................ 3254.8.8 Estrutura dos memoriais ................................................... 3254.8.9 Exercícios de Exame da OAB ............................................ 330

4.9 Memoriais do Júri ........................................................................... 3344.9.1 Identificação ...................................................................... 3344.9.2 Base legal ........................................................................... 3354.9.3 Conteúdo dos memoriais do Júri ...................................... 3354.9.4 Pedido................................................................................. 3394.9.5 Estrutura dos memoriais do Tribunal do Júri ................... 339

4.10 Exercício de Exame da OAB .......................................................... 340

5. FASE RECURSAL ...................................................................................................... 3415.1 Pressupostos recursais .................................................................. 341

5.1.1 Conceito ............................................................................. 3415.1.2 Juízo de admissibilidade ou de prelibação ....................... 3415.1.3 Pressupostos recursais objetivos ...................................... 341

5.1.3.1 Cabimento ................................................................ 3415.1.3.2 Tempestividade ........................................................ 342


XXVSumáRIO

5.1.3.3 Regularidade procedimental ................................... 342

5.1.4 Pressupostos recursais subjetivos .................................... 3435.1.4.1 Legitimidade ............................................................. 3435.1.4.2 Interesse ................................................................... 344

5.2 Recursos em espécie ...................................................................... 3445.2.1 Recurso em sentido estrito ............................................... 344

5.2.1.1 Base legal ................................................................. 3445.2.1.2 Introdução ................................................................ 3445.2.1.3 Hipóteses de cabimento .......................................... 3455.2.1.4 Prazo ......................................................................... 3525.2.1.5 Legitimidade ............................................................. 3525.2.1.6 Competência para o julgamento ............................. 3535.2.1.7 Efeito regressivo....................................................... 3545.2.1.8 Recurso em sentido estrito contra decisão de

pronúncia ................................................................. 3555.2.1.8.1 Identificação ................................................. 3555.2.1.8.2 Base legal ..................................................... 3555.2.1.8.3 Conteúdo ...................................................... 3565.2.1.8.4 Do pedido ..................................................... 3565.2.1.8.5 Mapa esquemático ....................................... 3575.2.1.8.6 Estrutura do recurso em sentido estrito ..... 3585.2.1.8.7 Exercícios de Exames da OAB .................... 363

5.2.2 Razões de recurso em sentido estrito .............................. 3665.2.2.1 Introdução ................................................................ 3665.2.2.2 Identificação no caso de decisão de pronúncia ..... 3665.2.2.3 Base legal ................................................................. 3675.2.2.4 Prazo ......................................................................... 3675.2.2.5 Conteúdo .................................................................. 3675.2.2.6 Pedido ....................................................................... 3675.2.2.7 Estrutura da peça razões de recurso em sentido

estrito ........................................................................ 368

5.2.3 Contrarrazões de recurso em sentido estrito ................... 3705.2.3.1 Introdução ................................................................ 3705.2.3.2 Identificação ............................................................. 3705.2.3.3 Prazo ......................................................................... 3705.2.3.4 Conteúdo .................................................................. 3705.2.3.5 Estrutura ................................................................... 370

5.3 Apelação ......................................................................................... 3725.3.1 Conceito ............................................................................. 3725.3.2 Identificação ...................................................................... 3725.3.3 Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular .. 3755.3.4 Prazo .................................................................................. 376


Série 2a fase da OABXXVI DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

5.3.5 Legitimidade do assistente de acusação .......................... 3765.3.6 Conteúdo ............................................................................ 3775.3.7 Pedido................................................................................. 3815.3.8 Mapa esquemático ............................................................ 3825.3.9 Estrutura do recurso de apelação ..................................... 3825.3.10 Apelação das decisões do Júri .......................................... 391

5.3.10.1 Identificação ............................................................. 3915.3.10.2 Base legal ................................................................. 3915.3.10.3 Hipóteses de cabimento .......................................... 3925.3.10.4 Estrutura do recurso de apelação contra decisão

do Tribunal do Júri ................................................... 394

5.4 Razões de apelação ....................................................................... 4015.4.1 Introdução .......................................................................... 4015.4.2 Identificação ...................................................................... 4025.4.3 Base legal ........................................................................... 4025.4.4 Prazo .................................................................................. 4025.4.5 Conteúdo ............................................................................ 4025.4.6 Pedido................................................................................. 4025.4.7 Mapa esquematizado ........................................................ 4035.4.8 Estrutura ............................................................................ 404

5.5 Contrarrazões de recurso de apelação ......................................... 4055.5.1 Introdução .......................................................................... 4055.5.2 Identificação ...................................................................... 4065.5.3 Base legal ........................................................................... 4085.5.4 Prazo .................................................................................. 4085.5.5 Conteúdo ............................................................................ 4085.5.6 Mapa esquematizado ........................................................ 4085.5.7 Estrutura das contrarrazões de recurso de apelação ...... 408

5.6 Embargos infringentes e de nulidade ........................................... 4155.6.1 Conceito ............................................................................. 4155.6.2 Base legal ........................................................................... 4165.6.3 Identificação ...................................................................... 4165.6.4 Legitimidade para interposição de embargos

infringentes e de nulidade ................................................. 4165.6.5 Cabimento dos embargos infringentes e de nulidade ..... 4165.6.6 Prazo .................................................................................. 4175.6.7 Forma e competência para o julgamento ........................ 4175.6.8 Mapa esquematizado ........................................................ 4185.6.9 Estrutura ............................................................................ 418

5.7 Embargos de declaração ............................................................... 420


XXVIISumáRIO

5.7.1 Cabimento .......................................................................... 4205.7.2 Identificação ...................................................................... 4215.7.3 Base legal ........................................................................... 4215.7.4 Prazo .................................................................................. 4215.7.5 Efeito interruptivo ............................................................. 4225.7.6 Estrutura do recurso de embargos de declaração ........... 422

5.8 Carta testemunhável ...................................................................... 4235.8.1 Conceito ............................................................................. 4235.8.2 Identificação ...................................................................... 4235.8.3 Base legal ........................................................................... 4235.8.4 Cabimento .......................................................................... 4245.8.5 Processamento .................................................................. 4245.8.6 Prazo .................................................................................. 4245.8.7 Possibilidade de analisar o mérito do recurso denegado 4255.8.8 Estrutura da Carta Testemunhável .................................. 425

5.9 Recurso especial ............................................................................ 4275.9.1 Introdução .......................................................................... 4275.9.2 Base legal ........................................................................... 4275.9.3 Cabimento .......................................................................... 4275.9.4 Prazo e processamento ..................................................... 4285.9.5 Prequestionamento ........................................................... 4295.9.6 Estrutura do recurso especial ........................................... 429

5.10 Recurso extraordinário .................................................................. 4325.10.1 Noções introdutórias ......................................................... 4325.10.2 Base legal ........................................................................... 4335.10.3 Cabimento .......................................................................... 4335.10.4 Prazo e processamento ..................................................... 4335.10.5 Prequestionamento ........................................................... 4345.10.6 Repercussão geral das questões constitucionais ............. 4345.10.7 Estrutura do recurso extraordinário ................................. 434

5.11 Recurso ordinário constitucional .................................................. 4365.11.1 Introdução .......................................................................... 4365.11.2 Base legal ........................................................................... 4365.11.3 Identificação ...................................................................... 4365.11.4 Cabimento em matéria penal............................................ 4365.11.5 Prazo e processamento ..................................................... 4375.11.6 Mapa esquematizado ........................................................ 4385.11.7 Estrutura ............................................................................ 439

5.12 Correição parcial ............................................................................ 440


Série 2a fase da OABXXVIII DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

5.12.1 Noções introdutórias ......................................................... 4405.12.2 Identificação ...................................................................... 4415.12.3 Base legal ............................................................................ 4415.12.4 Estrutura da peça ............................................................... 441

5.13 Reclamação .................................................................................... 4425.13.1 Noções introdutórias ......................................................... 4425.13.2 Identificação ...................................................................... 4435.13.3 Base legal ........................................................................... 4435.13.4 Conteúdo ............................................................................ 4435.13.5 Estrutura ............................................................................ 443

6. AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO ................................................................ 4446.1 Habeas corpus ................................................................................. 444

6.1.1 Conceito ............................................................................. 4446.1.2 Base legal ........................................................................... 4446.1.3 Espécies ............................................................................. 4446.1.4 Legitimidade ativa ............................................................. 4456.1.5 Legitimidade passiva ......................................................... 4456.1.6 Admissibilidade ................................................................. 4456.1.7 Competência ...................................................................... 4466.1.8 Julgamento e efeitos .......................................................... 4476.1.9 Estrutura do habeas corpus ............................................... 448

6.2 Revisão criminal ............................................................................. 4496.2.1 Introdução .......................................................................... 4496.2.2 Identificação ...................................................................... 4496.2.3 Base legal ........................................................................... 4506.2.4 Cabimento/conteúdo ........................................................ 4506.2.5 Revisão e extinção da pena .............................................. 4516.2.6 Legitimidade ...................................................................... 4526.2.7 Órgão competente para o julgamento da revisão

criminal .............................................................................. 4526.2.8 Decisão na revisão criminal .............................................. 4526.2.9 Mapa esquemático ............................................................ 4536.2.10 Estrutura da revisão criminal ............................................ 453

6.3 Mandado de segurança ................................................................. 4556.3.1 Noções introdutórias ......................................................... 4556.3.2 Identificação ...................................................................... 4566.3.3 Base legal ........................................................................... 4566.3.4 Legitimidade ativa e passiva ............................................. 4566.3.5 Competência ...................................................................... 456


XXIXSumáRIO

6.3.6 Prazo .................................................................................. 4576.3.7 Algumas hipóteses de impetração do mandado de

segurança na seara criminal ............................................. 4576.3.8 Estrutura do mandado de segurança ............................... 457

7. EXECUÇÃO CRIMINAL ............................................................................................. 4597.1 Agravo em execução ..................................................................... 459

7.1.1 Identificação ...................................................................... 4597.1.2 Base legal ........................................................................... 4597.1.3 Cabimento/conteúdo ........................................................ 4597.1.4 Rito e competência ............................................................ 4597.1.5 Prazo .................................................................................. 4607.1.6 Efeitos................................................................................. 4607.1.7 Mapa esquemático ............................................................ 4617.1.8 Estrutura ............................................................................ 461

7.2 Contrarrazões de agravo em execução ........................................ 4677.2.1 Introdução .......................................................................... 4677.2.2 Prazo .................................................................................. 4687.2.3 Conteúdo ............................................................................ 4687.2.4 Mapa esquemático ............................................................ 4687.2.5 Estrutura ............................................................................ 469

7.3 Requerimento de progressão de regime ....................................... 4707.3.1 Noções introdutórias ......................................................... 4707.3.2 Identificação ...................................................................... 4707.3.3 Base legal ........................................................................... 4717.3.4 Conteúdo ............................................................................ 471

7.3.4.1 Requisito objetivo .................................................... 4717.3.4.2 Requisito subjetivo ................................................... 473

7.3.5 Estrutura ............................................................................ 4737.4 Requerimento de livramento condicional .................................... 474

7.4.1 Noções introdutórias ......................................................... 4747.4.2 Identificação ...................................................................... 4747.4.3 Base legal ........................................................................... 4747.4.4 Conteúdo ............................................................................ 475

7.4.4.1 Requisitos objetivos ................................................. 4757.4.4.2 Requisitos subjetivos ............................................... 476

7.4.5 Estrutura ............................................................................ 4767.5 Requerimento de unificação de penas .......................................... 477

7.5.1 Noções introdutórias ......................................................... 4777.5.2 Identificação ...................................................................... 478


Série 2a fase da OABXXX DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

7.5.3 Base legal ........................................................................... 478

7.5.4 Conteúdo ............................................................................ 478

7.5.5 Estrutura ............................................................................ 479

8. REABILITAÇÃO......................................................................................................... 479

8.1 Introdução ...................................................................................... 479

8.1.2 Identificação ...................................................................... 481

8.1.3 Base legal ........................................................................... 481

8.1.4 Estrutura ............................................................................ 481

PARTE 4 – SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL POR ASSUNTOS .......... 483

1. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ........................................................................ 485

1.1 Aplicação da lei penal .................................................................... 485

1.2 Competência .................................................................................. 485

1.3 Constrangimento ilegal ................................................................. 487

1.4 Corrupção de menores .................................................................. 487

1.5 Crime impossível ............................................................................ 488

1.6 Das penas ....................................................................................... 488

1.7 Estatuto da Criança e do Adolescente .......................................... 489

1.8 Execução penal .............................................................................. 490

1.9 Extinção da punibilidade ............................................................... 491

1.10 Fiança ............................................................................................. 491

1.11 Intimação ........................................................................................ 492

1.12 Investigação criminal ..................................................................... 492

1.13 Legitimidade ................................................................................... 492

1.14 Lei Maria da Penha ........................................................................ 492

1.15 Medida de segurança ..................................................................... 492

1.16 Prescrição ....................................................................................... 493

1.17 Prisão provisória ............................................................................ 493

1.18 Progressão de regime prisional ..................................................... 493

1.19 Provas ............................................................................................. 493

1.20 Recursos ......................................................................................... 493

1.21 Resposta preliminar ....................................................................... 493

1.22 Suspensão condicional do processo ............................................. 493

1.23 Tipificação penal ............................................................................ 494

1.24 Violação de direito autoral ............................................................ 495


XXXISumáRIO

2. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ............................................................................ 4952.1 Ação penal...................................................................................... 4952.2 Aplicação da lei penal .................................................................... 4962.3 Citação e intimação ....................................................................... 4962.4 Competência .................................................................................. 4962.5 Crimes em espécie ......................................................................... 4982.6 Crimes de responsabilidade .......................................................... 4982.7 Direito de defesa ............................................................................ 4982.8 Execução penal .............................................................................. 4982.9 Habeas corpus e mandado de segurança ...................................... 4992.10 Inquérito policial/procedimento investigatório ........................... 5012.11 Juizado Especial Criminal .............................................................. 5022.12 Medida de segurança ..................................................................... 5022.13 Nulidades ........................................................................................ 5022.14 Ordem tributária, econômica e relações de consumo ................. 5042.15 Prequestionamento ........................................................................ 5042.16 Prescrição ....................................................................................... 5042.17 Princípios da correlação: emendatio e mutatio libelli .................... 5042.18 Prisão .............................................................................................. 5052.19 Regime de cumprimento da pena ................................................. 5052.20 Revisão criminal ............................................................................. 5052.21 Recursos ......................................................................................... 5052.22 Recursos extraordinário e especial ............................................... 5072.23 Suspensão condicional da pena .................................................... 5092.24 Suspensão condicional do processo ............................................. 5092.25 Trânsito ........................................................................................... 509

PARTE 5 – PADRÃO DE RESPOSTA ........................................... 511

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................. 631


Temas de Direito

Material

PARTE 1


Parte 1 – Temas de Direito Material DO FATO TÍPICO 3

1 DO FATO TÍPICO

1.1 INTRODUÇÃO

De acordo com o conceito analítico, o crime constitui um fato típico,

ilícito e culpável.

FATOTÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL CRIME

Ausente um desses elementos, não haverá crime, devendo o réu

ser absolvido.

Assim, considerando que constituem, invariavelmente, teses ab-

solutórias, mostra-se pertinente o estudo de cada um desses ele-

mentos, com ênfase às causas de exclusão da tipicidade, ilicitude e

culpabilidade.

Depois, passar-se-á à análise da teoria da pena, destacando o

sistema trifásico de fixação da pena, regime carcerário, pena restri-

tiva de direitos e suspensão condicional da pena, já que constituem

teses subsidiárias, pois, na hipótese de condenação, deve-se buscar

o tratamento mais brando ao réu, com pena no mínimo legal, regi-

me carcerário o mais brando possível, além de medidas alternati-

vas à pena privativa de liberdade.

Fato típico é o que se amolda ao modelo legal da conduta proibi-

da. É o fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos

do delito contidos na lei penal. É composto de quatro elementos:

conduta, resultado, nexo de causalidade e a própria tipicidade.


Série 2a fase da OAB 4 DIREITO PENAL - TEORIA E PRÁTICA

ELEMENTOS DO FATO

TÍPICO

CONDUTA

NEXO DECASUALIDADE

RESULTADOTIPICIDADE

Ausente um dos elementos do fato típico, a conduta passa a consti-

tuir um indiferente penal. É um fato atípico.

1.2 CONDUTA

1.2.1 Conceito

Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a deter-

minada finalidade.

1.2.2 Ausência de conduta

Para a caracterização da conduta, sob qualquer aspecto, é indispen-

sável a existência do binômio vontade e consciência.

Vontade é o querer ativo, apto a levar o ser humano a praticar um

ato livremente. O ato voluntário deve ser espontâneo, isto é, mediante

um proceder por vontade própria; caso contrário, será ato coagido e

forçado, levando à exclusão do crime.

Consciência é a possibilidade de o ser humano ter noção clara da

diferença existente entre realidade e ficção.

Ausente vontade ou consciência, não haverá conduta punível. Não

havendo conduta punível, o fato será atípico.


Parte 1 – Temas de Direito Material ERRO DE TIPO 35

demonstrando-se, após, que jamais estivera grávida. Trata-se de fato

atípico, pois não há objeto material a ser atingido (feto com vida intrau-

terina), não sendo possível, pois, punir a mulher nem mesmo a título de

tentativa de aborto.

Considera-se, ainda, crime impossível por impropriedade absoluta

do objeto a conduta do punguista que pretende subtrair a carteira da

vítima, que, ao tempo da ação, não trazia consigo nenhuma quantia ou

bem com valor econômico.

Obs.: a impropriedade não pode ser relativa, pois, nesse caso, haverá

tentativa. Ex.: o agente dispara tiros de revólver no leito da vítima, que

dele saíra segundos antes.

6.4 EXERCÍCIO DO EXAME DA OAB

Questão 3 – OAB FGV – IX Exame – 2012–3Mário está sendo processado por tentativa de homicídio, uma vez que injetou substância

venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia.

Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente:

a) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65)

b) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)

7 ERRO DE TIPO

7.1 ERRO DE TIPO ESSENCIAL

7.1.1 Introdução

Nos termos do art. 20, caput, do CP, caracteriza-se pelo erro sobre o

elemento constitutivo do tipo penal.

Antes de mais nada, mostra-se importante compreender o que signi-

fica a expressão elemento constitutivo do tipo penal. A figura típica (ou

tipo legal) é composta de elementos específicos ou elementares. Cada


Parte 1 – Temas de Direito Material DAS CAuSAS EXCLuDENTES DE CuLPABILIDADE 65

a) A imputabilidade do sujeito.

b) Potencial consciência da ilicitude.

c) Exigibilidade de conduta diversa.

De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na

inimputabilidade, falta de potencial consciência de ilicitude e inexigibi-

lidade de conduta diversa.

ERRO DEPROIBIÇÃO

FALTA DE POTENCIALCONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

INIMPUTABILIDADE

EXCLUDENTES DECULPABILIDADE

INEXIGIBILIDADE DECONDUTA DIVERSA

art. 28, § 1o, CP

art. 26, CPart. 21, CP

art. 22, CP

art. 22, CP

Embriaguez completa eacidental

Coaçãomoral

irresistível

DoençaMental

Obediênciahierárquica

9.2 INIMPUTABILIDADE

9.2.1 Da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Para ser considerado inimputável, não basta que o agente seja por-

tador de “doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado”. É necessário que, em consequência desses estados, seja

“inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de deter-

minar-se de acordo com esse entendimento” (no momento da condu-

ta). Adota-se o critério biopsicológico.

Em relação à inimputabilidade pela enfermidade mental, o agente

será processado e julgado normalmente, mas, ao final, o juiz não pode-

rá proferir sentença condenatória. Isso porque ausente a culpabilidade,

há pressuposto para a aplicação da pena.



Nesse contexto, uma vez verificado que o agente praticou um fato típico e ilícito, sendo, ao final, considerado inimputável por conta da sua enfermidade mental, o juiz deverá proferir sentença absolutória imprópria, aplicando medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia ou tratamento ambulatorial, nos termos do art. 386, par. ún., III, do CPP.

9.2.2 Da inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior

É a causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em razão de intoxicação aguda e transitória cau-sada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam entorpecentes (morfina, ópio), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (ácido lisérgico).

Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou for-ça maior, é completa, em consequência da qual, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, há exclusão da imputabilidade (CP, art. 28, § 1o).

A embriaguez completa, total ou plena, é aquela em que o agente chegou à segunda ou terceira fase.

A embriaguez é acidental quando não voluntária nem culposa. Pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior.

No caso fortuito, o sujeito desconhece o efeito inebriante da substân-cia que ingere ou, ao desconhecer uma particular condição fisiológica, ingere substância que possui álcool (ou substância análoga), ficando embriagado. Ex.: agente ingere substância alcoólica e, inadvertidamen-te, também medicamento que potencializa os efeitos do álcool.

Na força maior, o agente é obrigado a ingerir bebida alcoólica. To-memos como exemplo um trote acadêmico de mau gosto, em que os veteranos obrigam um calouro a ingerir bebida alcoólica.

Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou for-ça maior, for completa, ou seja, apta a deixar o agente, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, há ex-clusão da imputabilidade, nos termos do que dispõe o art. 28, § 1o, do CP.

Logo, não basta a embriaguez acidental, sendo, ainda, necessário que, em decorrência da substância alcoólica ou de efeitos análogos, o agente tenha


Parte 1 – Temas de Direito Material DA PRESCRIÇÃO 123

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO

Logo, art.109, inc. IV, do CP – 8 anos.

Delito art. 155 – Pena 1 a 4 anos4 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do art. 109 do CP.

Art. 111, I

+ de 8 anos

5-4-2000 5-4-2008

DATA

CONSUMAÇÃO

Art. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA

RECOMEÇACONTAGEM

RECOMEÇACONTAGEM

+ de 8 anos

5-4-2000 6-3-2002 PPPA

PPPA

6-3-2010

Art. 111, I

DATA

CONSUMAÇÃO

Art. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA

Art. 117, IV

DATA PUBLICAÇÃO

SENTENÇA CONDENATÓRIA

INTERROMPE

O PRAZO

+ de 8 anos

5-4-2000 6-3-2002

PPPA

5-4-2006

Art. 111, I

DATA

CONSUMAÇÃO

6-3-2010

RECURSO MP RECURSO NÃO

JULGADO A PARTIR DEArt. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA DATA PUBLICAÇÃO

SENTENÇA ABSOLUTÓ

RIA

INTERROMPE

O PRAZO

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO

Logo, art.109, inc. IV, do CP – 8 anos.

Delito art. 155 – Pena 1 a 4 anos4 anos (pena máxima do delito em comento) Enquadra no inciso do art. 109 do CP.

Art. 111, I

+ de 8 anos

5-4-2000 5-4-2008

DATA

CONSUMAÇÃO

Art. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA

RECOMEÇACONTAGEM

RECOMEÇACONTAGEM

+ de 8 anos

5-4-2000 6-3-2002 PPPA

PPPA

6-3-2010

Art. 111, I

DATA

CONSUMAÇÃO

Art. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA

Art. 117, IV

DATA PUBLICAÇÃO

SENTENÇA CONDENATÓRIA

INTERROMPE

O PRAZO

+ de 8 anos

5-4-2000 6-3-2002

PPPA

5-4-2006

Art. 111, I

DATA

CONSUMAÇÃO

6-3-2010

RECURSO MP RECURSO NÃO

JULGADO A PARTIR DEArt. 117, I

DATA REC.

DENÚNCIA DATA PUBLICAÇÃO

SENTENÇA ABSOLUTÓ

RIA

INTERROMPE

O PRAZO

14.5.2 Prescrição da pretensão punitiva retroativa

A prescrição retroativa tem por pressuposto o trânsito em julgado

da sentença penal condenatória para a acusação. Com o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória para a acusação, tem-se que,

a partir de eventual recurso da defesa, o Tribunal não poderá agravar a

situação do réu, sob pena de incidir na reformatio in pejus direta, o que

é vedado conforme prevê o art. 617 do CPP.

Assim, a base para calcular a prescrição se altera, passando a ser

considerada a pena aplicada na sentença. Nesse caso, deve-se conside-


Parte 2 – Temas de Direito Processual COmPETÊNCIA 149

comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do

Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-geral da

República; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabili-

dade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exérci-

to e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos

Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de

missão diplomática de caráter permanente.

O STF já firmou entendimento de que a expressão “infrações penais

comuns” abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive

os crimes eleitorais, militares e as contravenções penais.

1.7.3.3 Competência do Superior Tribunal de JustiçaNos termos do art. 105, I, a, da CF/1988, compete ao Superior Tribu-

nal de Justiça processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns,

os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de

responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Es-

tados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos

Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos

Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conse-

lhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público

da União que oficiem perante tribunais.

1.7.3.4 Competência dos Tribunais Regionais FederaisConforme dispõe o art. 108, I, a, da CF/1988, compete aos Tribunais

Regionais Federais (TRF) processar e julgar, originariamente, os juízes

federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da

Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os

membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da

Justiça Eleitoral.

A ressalva em relação aos crimes eleitorais significa que, se um des-

ses agentes praticar um crime eleitoral, será julgado perante o Tribunal

Regional Eleitoral (TRE).

1.7.3.5 Competência dos Tribunais de JustiçaNos termos do art. 96, III, da CF/1988, compete aos Tribunais de Jus-

tiça dos Estados julgar juízes estaduais e do Distrito Federal, bem como

dos membros do Ministério Público dos Estados. Contudo, a Constitui-



G) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

O Ministério Público postula pelo afastamento da substituição da pena restritiva de direitos diante da previsão do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Todavia, apesar da expressa vedação do artigo referido, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que tal vedação foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, bem como diante da Resolução no 5 do Senado Federal, por conta da violação do princípio da individualização da pena, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal/88.

Assim, deve ser mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III) DO PEDIDO

Ante o exposto, requer NÃO SEJA PROVIDO o recurso de apelação interposto, MANTENDO-SE, por conseguinte, a decisão recorrida nos seus exatos termos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Local..., 13 de novembro de 2018.Advogado. . .

OAB. . .

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL – OAB FGV – XIX Exame – 2016-1

No dia 24 de dezembro de 2014, na cidade do Rio de Janeiro, Rodrigo e um amigo não identificado foram para um bloco de rua que ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em comemoração ao evento festivo. Na volta para casa, ainda em companhia do amigo, já um pouco tonto em razão da quantidade de cerveja que havia bebido, subtraiu, mediante emprego de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que caminhava tranquilamente pela rua. A vítima era Maria, jovem de 24 anos que acabara de sair do médico e saber que estava grávida de um mês. Em razão dos fatos, Rodrigo foi denunciado pela prática de crime de roubo duplamente majorado, na forma do art. 157, § 2o, incisos I139 e II, do Código Penal.

Durante a instrução, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde constavam anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele figurava como indiciado e três ações penais que respondia na condição de réu, apesar de em nenhuma delas haver sentença com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos a vítima e os policiais que encontraram Rodrigo, horas após o crime, na posse dos bens subtraídos. Durante seu interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao final da instrução, após alegações finais, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com Rodrigo sendo condenado a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na

139 Inciso revogado pela Lei no 13.654, de 2018 com nova redação dada pela mesma lei, passando a matéria a constar no art. 157, § 2o-A, I, do CP: "I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;".



dora apenas três deles. Dessa forma, caso a decisão proferida contra

os interesses do réu constituir-se de maioria (dois a um) de votos, cabe

a interposição de embargos infringentes, chamando-se os demais de-

sembargadores a participarem do julgamento da matéria divergente.

Tecnicamente, o recurso de embargos infringentes guarda relação

com a hipótese em que o acórdão embargado tenha apresentado diver-

gência em matéria de mérito, atribuindo-se a nomenclatura embargos

de nulidade à impugnação de acórdãos divergentes em matéria de nu-

lidade processual.

5.6.2 Base legal

art. 609, par. ún., do CPP

5.6.3 Identificação

PALAVRA MÁGICA:

DECISÃO NÃO uNÂNImE

mAIORIA DOS VOTOS

DESFAVORáVEL AO RÉu

5.6.4 Legitimidade para interposição de embargos infringentes e de nulidade

Dispondo a lei que os embargos infringentes ou de nulidade só po-

dem ser apresentados pela defesa, não é cabível tal recurso da acusa-

ção ou da assistência.

RECURSO PRIVATIVO DA DEFESA

5.6.5 Cabimento dos embargos infringentes e de nulidade

Considerando que a previsão legal desses embargos se encontra no

Capítulo V do Título II do Código de Processo Penal, que trata “do pro-

cesso e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações”,

os embargos infringentes e de nulidade referem-se apenas ao recurso

em sentido estrito e à apelação e, segundo a jurisprudência majoritária,

em agravo em execução, já que segue o processamento do recurso em

sentido estrito.


SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL POR ASSUNTOS

PARTE 4


485SuPERIOR TRIBuNAL DE JuSTIÇA

1 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1.1 APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Súmula 501. É cabível a aplicação retroativa da Lei no 11.343/2006,

desde que o resultado da incidência das suas disposições, na ínte-

gra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei

no 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Súmula 513. A abolitio criminis temporária prevista na Lei

no 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso per-

mitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação

raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23-10-2005.

1.2 COMPETÊNCIA

Súmula 6. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar

delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de polícia

militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de

atividade.

Súmula 47. Compete à Justiça Militar processar e julgar crime co-

metido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente a

corporação, mesmo não estando em serviço.

Súmula 48. Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem

ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsi-

ficação de cheque.


civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.

Súmula 59. Não há conflito de competência se já existe sentença

com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes.

Súmula 62. Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de

falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído à

empresa privada.


o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de

estabelecimento penal.

Parte 4 – SÚMULAS DO STJ E DO STF POR ASSUNTOS



Súmula 78. Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de

corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra

unidade federativa.

Súmula 90. Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o

policial militar pela prática do crime militar, e à comum pela prática do

crime comum simultâneo àquele.

Súmula 91. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes

praticados contra a fauna. Cancelamento da súmula: A Terceira Se-

ção, na sessão de 8-11-2000, determinou o cancelamento da Súmula 91 do STJ (DJ 23-11-2000, p. 101).

Súmula 104. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento

dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabe-

lecimento particular de ensino.


crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de re-

colhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente

lesão à autarquia federal.

Súmula 122. Compete à Justiça Federal o processo e julgamento

unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não

se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal.


crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

Súmula 147. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes

praticados contra funcionário público federal, quando relacionados

com o exercício da função.

Súmula 151. A competência para o processo e julgamento por cri-

me de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo

Federal do lugar da apreensão dos bens.

Súmula 164. O prefeito municipal, após a extinção do mandato,

continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1o do Decreto-lei

n. 201, de 27-2-67.

Súmula 165. Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de

falso testemunho cometido no processo trabalhista.


Parte 5 – PADRÃO DE RESPOSTA 525

Exercício 4QUESTÃO 1 – OAB FGV – V Exame – 2011-2Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crime de calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais.

Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30)

b) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30)

c) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)

Gabarito comentado:a) Não, pois, de acordo com o art. 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada

contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos.

b) Sim, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei no 9.099/1995.

c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do art. 20 do CP, nessa hipótese, o agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.

Exercício 5QUESTÃO 4 – OAB FGV – VI Exame – 2011-3Carlos Alberto, jovem recém-formado em Economia, foi contratado em janeiro de 2009 pela ABC Investimentos S.A., pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal a captação de recursos financeiros de terceiros para aplicar no mercado de valores mobiliários, com a função de assistente direto do presidente da companhia, Augusto César. No primeiro mês de trabalho, Carlos Alberto foi informado de que sua função principal seria elaborar relatórios e portfólios da companhia a serem endereçados aos acionistas com o fim de informá-los acerca da situação



financeira da ABC. Para tanto, Carlos Alberto baseava-se, exclusivamente, nos dados financeiros a ele fornecidos pelo presidente Augusto César. Em agosto de 2010, foi apurado, em auditoria contábil realizada nas finanças da ABC, que as informações mensalmente enviadas por Carlos Alberto aos acionistas da companhia eram falsas, haja vista que os relatórios alteravam a realidade sobre as finanças da companhia, sonegando informações capazes de revelar que a ABC estava em situação financeira periclitante.

Considerando-se a situação acima descrita, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

É possível identificar qualquer responsabilidade penal de Augusto César? Se sim, qual(is) seria(m) a(s) conduta(s) típica(s) a ele atribuída(s)? (Valor 0,45)

Caso Carlos Alberto fosse denunciado por qualquer crime praticado no exercício das suas funções enquanto assistente da presidência da ABC, que argumentos a defesa poderia apresentar para o caso? (Valor: 0,8)

Gabarito comentado:Sim, pois Augusto César agiu com dolo preordenado, sendo autor mediato do crime previsto no art. 6o da Lei no 7.492/1986.

Poderia argumentar que Carlos Alberto não agiu com dolo, uma vez que recebera informações erradas. Agiu, portanto, em hipótese de erro de tipo essencial invencível/escusável, com base no art. 20, caput, OU art. 20, § 2o, do CP.

Exercício 6QUESTÃO 2 – OAB FGV – X Exame – 2013-1Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má índole, já que sempre arruma brigas e inimizades. Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente.

Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente:

É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:Na presente questão cabe ao examinando identificar o instituto por ela versado, qual seja, o erro de tipo acidental, na modalidade do resultado diverso do pretendido, previsto no art. 74 do CP.

Referido instituto traz como consequência, para o caso sob exame, a punição do agente por crime doloso em relação ao objetivo por ele almejado (que no caso foi o crime de dano previsto no art. 163 do CP), bem como a sua punição na modalidade culposa pelo


Parte 5 – PADRÃO DE RESPOSTA 609

com a edição da Lei no 12.015, a conduta que era prevista como crime autônomo de atentado violento ao pudor passou a ser abrangida pelo tipo penal previsto no art. 213 do Código Penal. Hoje, responde pelo crime de estupro aquele que constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso. A jurisprudência entende que, de acordo com a nova redação, o art. 213 do CP passou a prever um tipo misto alternativo. Assim, quando praticada conjunção carnal e outro ato libidinoso diverso em um mesmo contexto e contra a mesma vítima, como exatamente ocorreu no caso concreto narrado, haveria crime único. Dessa forma, deveria o advogado de Caio requerer, em suas razões, o afastamento do concurso de crimes, com o consequente reconhecimento de crime único de estupro, pois a conjunção carnal e os demais atos libidinosos foram praticados em um mesmo contexto fático. Ademais, deve o advogado requerer que seja refeita a dosimetria da pena, pois contém uma série de incorreções. Primeiramente, deve ser requerida a fixação da pena base no mínimo legal. A fundamentação do magistrado para incrementar a pena-base pela existência de maus antecedentes foi inadequada, pois as ações penais em curso não podem justificar o reconhecimento prejudicial desta circunstância judicial, nos termos do Enunciado 444 da Súmula de Jurisprudência do STJ, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. O fato de existirem sentenças condenatórias não afasta o que foi aqui defendido, tendo em vista que estas não são definitivas, não ostentando trânsito em julgado. Ademais, o aumento pelo fato de o acusado ter desrespeitado a liberdade sexual da vítima também deve ser afastado, tendo em vista que é inerente ao tipo penal.

Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, na forma do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal . Além disso, incorreto o magistrado ao afirmar que não aplicaria a atenuante da menoridade relativa pelo fato do réu, hoje, ser maior de 21 anos. O que deve ser considerado é a data do fato e não da sentença. Em caso de ser mantida a decisão pela existência de dois crimes de estupro em concurso, subsidiariamente deve o advogado pleitear a redução do quantum de aumento pela continuidade delitiva. Isso porque o magistrado aplicou o aumento de metade (1/2) em razão da gravidade dos delitos praticados. Ocorre que é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a fração a ser adotada pelo concurso de crimes deverá considerar o número de delitos praticados e não outros critérios em abstrato. No caso, foram dois os crimes de estupro, no entendimento do magistrado, logo, o aumento de pena pela aplicação do art. 71 do CP deveria ser de 1/6, ou seja, do mínimo legal.

Por fim, em sendo reduzida a pena aplicada para até 8 anos, o regime aplicado deveria ser o semiaberto. Apesar de o crime de estupro, de fato, ser hediondo, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, reiteradamente vem decidindo que é inconstitucional a imposição em abstrato de regime inicial fechado trazida pelo art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, devendo o magistrado justificar o regime aplicado com base em fatores concretos.

Diante do exposto, deve o examinando formular os seguintes pedidos:

a) reconhecimento do crime único de estupro;

b) aplicação da pena base no mínimo legal;


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