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29/04/2010 TRIBUNAL PLENO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 DISTRITO FEDERAL
V O T O
( s/ mérito )
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Aqueles que, há 46
anos, em 1964, golpearam as instituições, derrubaram um governo
legitimamente escolhido pelo voto popular e, em assim procedendo,
interromperam , arbitrariamente, o processo constitucional no Brasil
devem saber , onde quer que hoje se encontrem, que essa nódoa
destaca, “ ad perpetuam rei memoriam ”, a sua responsabilidade
histórica na instauração e na sustentação de um nefando regime
autoritário que institucionalizou , a partir de 1968, com fundamento
no AI-5 – verdadeiro codinome do arbítrio ilimitado – um sistema
político que tornou viáveis práticas brutais que vieram a ser
rejeitadas pela consciência ético-jurídica do Povo brasileiro e das
nações civilizadas.
É preciso ressaltar que a experiência concreta a que se
submeteu o Brasil, no período de vigência do regime de exce ção
(1964/1985), constitui , para esta e para as próximas gerações,
marcante advertência que não pode ser ignorada: as intervenções
pretorianas ou militares no domínio político-institucional têm
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representado momentos de grave inflexão no processo de
desenvolvimento e de consolidação das liberdades fu ndamentais.
Pronunciamentos militares, quando efetivados e tornados vitoriosos,
tendem , necessariamente, na lógica do regime supressor das
liberdades que se lhes segue, a diminuir (quando não a eliminar) o
espaço institucional reservado ao dissenso, limitando , desse modo,
com danos irreversíveis ao sistema democrático, a possibilidade de
livre expansão da atividade política e da prática d a cidadania.
Com o movimento de 1964 , sobreveio a ruptura da ordem
jurídica plasmada no texto constitucional de 1946.
Os atos institucionais constituíram, no Brasil, ao
longo de todo o processo revolucionário, o meio instrumental de
manifestação da vontade política e jurídica incontr astável dos
comandantes do grupo que empolgou o poder. Com isso , passaram a
coexistir, no País, duas ordens jurídicas superpostas: uma, de
caráter institucional, dotada de eficácia condicionante, e outra , de
natureza constitucional, sujeita às limitações estabelecidas pelo
poder revolucionário.
Desse modo, os atos institucionais representavam
categorias, estruturas ou modelos jurídicos providos de eficácia
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constitucional absoluta e de normatividade plena e irresistível,
infensos , por sua incontrastabilidade, a qualquer controle estatal
externo.
Essa imunidade dos atos revolucionários ao controle
jurisdicional traduziu , no momento histórico em que o regime de
exceção a instituiu, a expressão superlativa daquilo que o saudoso
Professor WALDEMAR FERREIRA, da Faculdade de Direit o do Largo de São
Francisco, referindo-se à autoritária Carta Política de 1937, certa vez
denominou o antijudiciarismo do regime implantado pelo Estado Novo.
O “ bill ” de indenidade , estabelecido pela legislação de
exceção, verdadeiro manto protetor das iniqüidades cometidas com
fundamento nos atos institucionais, impedia que o Judiciário revisse
os atos excepcionais e, desse modo, contivesse a prática expansiva
do abuso do poder.
O regime de exceção , buscando a sua própria preservação
institucional e sobrevivência política, vedou o controle
jurisdicional dos atos praticados com fundamento nos estatutos
revolucionários.
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Essa proibição , que incidiu sobre o princípio da
inafastabilidade da “ judicial review ”, constituiu a própria antítese
do preceito assegurador das liberdades públicas inscrito na Carta
Federal então vigente, na medida em que afastou os limites de
contenção do poder, viabilizando , assim, práticas criminosas e
abusivas por parte dos agentes que serviam ao regime.
Surgem , então, personagens sinistros e instituições
sombrias, sob cuja égide e autoridade praticaram-se , covardemente,
delitos ominosos contra os que se opunham ao regime político, e que
foram submetidos a atos de inaudita vilania, como a prática do
homicídio, do seqüestro, do desaparecimento forçado de pessoas e de
sua eliminação física, de violência sexual e de tortura.
A tortura , além de expor-se ao juízo de reprovabilidade
ético-social, revela , no gesto primário e irracional de quem a
pratica, uma intolerável afronta aos direitos da pessoa humana e um
acintoso desprezo pela ordem jurídica estabelecida.
Trata-se de conduta cuja gravidade objetiva torna-se
ainda mais intensa, na medida em que a transgressão criminosa do
ordenamento positivo decorre do abusivo exercício de função estatal.
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O Brasil , consciente da necessidade de prevenir e de
reprimir os atos caracterizadores da tortura, subscreveu , no plano
externo, importantes documentos internacionais, de que destaco , por
sua inquestionável importância, a Convenção Contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou De gradantes,
adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1984; a Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, concluída em
Cartagena em 1985, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
( Pacto de São José da Costa Rica), adotada no âmbito da OEA em 1969,
atos internacionais estes que já se acham incorporados ao plano do
direito positivo interno ( Decreto nº 40/91, Decreto nº 98.386/89 e
Decreto nº 678/92).
Cabe reafirmar que a tortura exterioriza um universo
conceitual impregnado de noções com que o senso comum e o sentimento
de decência das pessoas identificam as condutas aviltantes que
traduzem , na concreção de sua prática, as múltiplas formas de
execução desse gesto caracterizador de profunda insensibilidade
moral daquele que se presta , com ele, a ofender a dignidade da
pessoa humana.
O respeito e a observância das liberdades públicas
impõem-se ao Estado como obrigação indeclinável, que se justifica
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pela necessária submissão do Poder Público aos dire itos fundamentais
da pessoa humana.
O conteúdo dessas liberdades – verdadeiras
prerrogativas do indivíduo em face da comunidade estatal – acentua-se
pelo caráter ético-jurídico que assumem e pelo valor social que
ostentam, na proporção exata em que essas franquias individuais
criam, em torno da pessoa, uma área indevassável à ação do Poder.
Quando se fala em tortura, a problematização da
liberdade individual na sociedade contemporânea não pode prescindir
de um dado axiológico essencial: o do valor ético fundamental da
pessoa humana .
Daí a advertência de CELSO LAFER (“ A Reconstrução dos
Direitos Humanos ”, p. 118, 1988, Companhia das Letras, S. Paulo):
“ (...) o valor da pessoa humana, enquanto conquista histórico-axiológica, encontra a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. É por essa razão que a análise da ruptura – o hiato entre o passado e o futuro, produzido pelo esfacelamento dos padrões da tradição ocidental – passa por uma análise da crise dos direitos humanos, que permitiu o estado totalitário de natureza. ” ( grifei )
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Importante rememorar , neste ponto, Senhor Presidente, a
lúcida abordagem que HÉLIO PELLEGRINO fez a propósito da utilização
da tortura como instrumento de repressão política (“ A Tortura
Política ”, “ in ” “Jornal do Brasil”, Caderno B, de 18/04/85):
“ O projeto da tortura implica uma negação total – e totalitária – da pessoa enquanto ser encarnado. O centro da pessoa humana é a liberdade. Esta , por sua vez, é a invenção que o sujeito faz de si mesmo, através da palavra que o exprime. Na tortura , o discurso que o torturador busca extrair do torturad o é a negação absoluta de sua condição de sujeito livre. A tortura visa ao acesso da liberdade. A confissão que ela busca, através da intimidação e da violência, é a palavra aviltada de um sujeito que, nas mãos do torturador, se transforma em objeto. Ao quebrar-se frente à tortura, o torturado consuma – e assume – uma cisão que lhe rouba o uso e o gozo pacífico do seu corpo. A ausência de sofrimento corporal, ao preço da confissão que lhe foi extorquida, lhe custa a amargura de sentir-se traidor, traído pelo próprio corpo. Sua carne apaziguada testemunha e denuncia a negação de si mesmo enquanto pessoa. A tortura , quando vitoriosa, opera no sentido de transformar sua vítima numa degradada espectadora de sua própria ruína. ” ( grifei )
Esta é uma verdade que não se pode desconhecer : a
emergência das sociedades totalitárias está causalmente vinculada,
de modo rígido e inseparável, à desconsideração da pessoa humana,
enquanto valor fundante da própria ordem político-jurídica do
Estado.
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A tortura , nesse contexto, constitui a negação
arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática
ilegítima, imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação
estatal tendente a asfixiar e , até mesmo , a suprimir a dignidade, a
autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi dotado, de maneira
indisponível , pelo ordenamento positivo.
Atenta a esse fenômeno, a Assembléia Nacional
Constituinte, ao promulgar a vigente Constituição do Brasil, nela
fez inscrever , como princípios fundamentais da nova ordem jurídica ,
os seguintes postulados :
“ ( a) a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, n. III);
( b) a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, n. II);
( c ) o repúdio à tortura ou a qualquer outro tratamento desumano ou degradante (artigo 5º, n. II I);
( d) a punibilidade de qualquer comportamento atentatório aos direitos e liberdades fundamentais (artigo 5º, n. XLI);
( e) a inafiançabilidade e a impossibilidade de concessão de graça ou anistia ao crime de tortura (artigo 5º, n. XLIII);
( f ) a proscrição de penas cruéis (artigo 5º, n. XLVII, e);
( g) a intangibilidade física e a incolumidade moral de pessoas sujeitas à custódia do Estado (artigo 5º , n. XLIX);
( h) a decretabilidade de intervenção federal, por desrespeito aos direitos da pessoa humana, nos Estados--membros e no Distrito Federal (art. 34, n. VII, b);
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( i ) a impossibilidade de revisão constitucional que objetive a supressão do regime formal e material das liberdades públicas (artigo 60, § 4º, n. IV). ” ( grifei )
Antes , porém, Senhor Presidente, que se operasse a
redemocratização do Estado brasileiro, conquistada com a promulgação
da Constituição de 1988, a luta pela reconstrução da ordem jurídico-
-democrática impunha , no momento histórico em que ela se processou,
fossem rompidos os círculos de imunidade que resguardavam o poder
autocrático depositado nas mãos dos curadores do regime e reclamava
fossem superados os limites impeditivos da restauração dos direitos e
das liberdades atingidos por atos revolucionários fundados na
legislação excepcional então vigente.
Mostrava-se essencial , portanto, que o regime de
exceção fosse neutralizado e sucedido por uma ordem revestida de
plena normalidade político-institucional.
Foi por isso que sobreveio , em 1978, no contexto
político que assinalou o início do processo de redemocratização do
Estado brasileiro, a Emenda Constitucional nº 11 , cujo art. 3º assim
dispõe:
“ Art. 3º . São revogados os Atos Institucionais e Complementares, no que contrariem a Constituição
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Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com base neles, os quais estão excluídos de apreciação judicial. ” ( grifei )
A norma constitucional referida traduziu , no momento
histórico em que foi editada, um ponto de inflexão no processo
revolucionário, operando , de modo virtualmente absoluto, a
neutralização dos poderes excepcionais de que o Presidente da
República se achava então investido, para restabelecer , em bases
compatíveis com as exigências da sociedade civil, um sistema
político e jurídico que guardasse fidelidade ao modelo do Estado
democrático de Direito.
A Mensagem presidencial , que instruiu a proposta de
Emenda em questão, assim justificou a necessidade de sua promulgação
(“ Revista de Informação Legislativa ”, vol. 60/234-236):
“ O projeto da reforma elimina do sistema legal os diplomas de exceção sem desarmar o Estado, antes dotando-o dos instrumentos necessários à defesa da sociedade e assegurando plenamente os direitos e garantias individuais.
................................................... Creio chegado o momento , após ouvir o Conselho de
Segurança Nacional, de propor sejam revogados os atos institucionais e complementares no que contrariarem a Constituição Federal, disso resultando :
a) o restabelecimento do instituto do ‘habeas
corpus’ (Constituição, § 20 do art. 153);
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b) o restabelecimento das garantias constitucionais ou legais da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (Constituição, arts. 100 e 113);
c) a extinção , entre outras, da competência atribuída ao Presidente da República para :
1) declarar o recesso do Congresso
Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, e, em conseqüência, de o Poder Executivo correspondente legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou Leis Orgânicas dos Municípios;
2) decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição (Constituição, § 3º do art. 15);
3) suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos e cassar mandatos eletivos;
4) demitir , remover, aposentar, pôr em disponibilidade membros da Magistratura , funcionários públicos e empregados de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista;
5) demitir , transferir para a reserva ou reformar militares e membros das polícias militares da união, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios;
6) decretar e prorrogar o estado de sítio sem aprovação do Congresso Nacional;
7) banir brasileiros (Constituição, § 11 do art. 153).
........................................... Tal o objetivo desta Proposta; visa a
eliminar o arbítrio , dotando o Estado de mecanismos eficientes de defesa, nos melhores moldes do Direito; não busca na experiência de outros povos, de maior cultura e já desenvolvidos, plenos poderes para emergências. Ao contrário, procura distinguir situações, limitando o espaço sob ameaça ou atingido por perturbação, para evitar se estendam restrições as garantias constitucionais .” ( grifei )
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A redemocratização do Estado brasileiro, a partir desse
momento, foi sendo progressivamente implementada , quer pela
supressão dos núcleos residuais de elementos autoritários que ainda
impregnavam a ordem jurídica nacional, quer pela recomposição do
próprio estado de comunhão nacional. Com essa finalidade , sucederam-se,
por soberana deliberação do Congresso Nacional, atos concessivos de
anistia ( Lei nº 6.683/79; Emenda Constitucional n. 26/85, art. 4º),
realizadores dos generosos objetivos para os quais foi esse
instituto concebido.
É nesse particular contexto histórico que surge, em 28
de agosto de 1979, a Lei nº 6.683 , que concedeu anistia a todos
quantos, no período compreendido entre 02/09/61 e 15/08/79, “ cometeram
crimes políticos ou conexos com estes ”, sendo relevante assinalar que,
para efeito dessa medida excepcional fundada na indulgência soberana
do Estado, o diploma legislativo em questão , mediante interpretação
autêntica, considerou conexos “ os crimes de qualquer natureza
relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação
política ” ( Lei nº 6.683/79 , art. 1º, § 1º ).
Sabemos todos que a anistia constitui uma das
expressões da clemência soberana do Estado. Os seus efeitos em
matéria penal são radicais, incidindo , retroativamente, sobre o
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próprio fato delituoso. Conseqüentemente , não pressupõe a existência
de sentença penal condenatória, que, no entanto, se houver, não
impedirá a incidência da lei concessiva da anistia, apta a
desconstituir a própria autoridade da coisa julgada, exceto se a
própria lei de anistia dispuser em sentido contrário. No caso de
haver inquérito policial já instaurado, a anistia, por vedar ao
Ministério Público a formação da “ opinio delicti ”, causa o
arquivamento do procedimento investigatório ( RTJ 95/953).
É certo , como sabemos, que o domínio no qual incidem,
ordinariamente , as leis concessivas de anistia é o dos ilícitos
políticos . Nada obstava , contudo, que essa expressiva manifestação
da indulgência soberana do Estado abrangesse , também, como era
possível, então, sob a égide da Carta Federal de 1969, as infrações
penais de direito comum .
Na realidade , a Carta Política de 1969 estabelecia que,
tratando-se de crimes políticos, a instauração do processo
legislativo concernente à concessão de anistia incluía-se na esfera
de iniciativa reservada ao Presidente da República, com prévia
audiência do Conselho de Segurança Nacional.
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Cuidando-se , no entanto, de crimes não políticos, a
Carta Constitucional de 1969 conferia legitimidade concernente , em
tema de concessão de anistia, também aos membros do Congresso
Nacional.
Daí a observação de PONTES DE MIRANDA (“ Comentários à
Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969 ”, tomo III/168-169,
item n. 9, 2ª ed., 1970, RT):
“ ANISTIA RELATIVA A CRIMES POLÍTICOS . – Só o Presidente da República pode propor a anistia concernente a crimes políticos. Mas, para isso, precisa de parecer do Conselho de Segurança Nacional. Qualquer outra espécie de crime escapa à regra jurídica do art. 57, VI. ” ( grifei )
A possibilidade jurídica de extensão da anistia a
outros ilícitos penais ( como os crimes de direito comum), além dos
delitos de natureza política, é igualmente admitida pela doutrina,
que não lhe opõe qualquer restrição, exceto aquelas que somente
foram estabelecidas no texto superveniente da Constituição
promulgada em 1988 (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “ Código Penal
Comentado ”, p. 542, item n. 12, 9ª ed., 2008, RT; PAULO JOSÉ DA COSTA
JR., “ Código Penal Comentado ”, p. 322, item n. 4, 8ª ed., 2005, DPJ;
ROGÉRIO GRECO, “Código Penal Comentado ”, p. 200/201, 2ª ed., 2009,
Impetus; E. MAGALHÃES NORONHA, “ Direito Penal ”, vol. 1/340, item n. 220,
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31ª ed., 1995, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “ Código Penal Anotado ”,
p. 322, 11ª ed., 2001, Saraiva; LUIZ REGIS PRADO, “ Comentários ao
Código Penal ”, p. 362, item n. 4.1, 4ª ed., 2007, RT; LUIZ CARL OS
BETANHO, “ Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial ”,
vol. 1/1836, item n. 3.00, coordenação de ALBERTO SILVA FRANCO e RUI
STOCO, 7ª ed., 2001, RT; LUIZ FLÁVIO GOMES e ANTONI O GARCÍA-PABLOS DE
MOLINA, “ Direito Penal: Parte Geral ”, vol. 2/924, item n. 2.2, 2007,
RT), valendo referir , quanto ao aspecto ora destacado, a lição de
ALOYSIO DE CARVALHO FILHO (“ Comentários ao Código Penal ”,
vol. IV/127-130, item n. 44, 5ª ed., 1979, Forense) :
“ A anistia é reservada, especialmente , para os crimes políticos. Nada impede , porém , a sua decretação para crimes comuns . O recurso de graça tradicional para os delitos apolíticos é o indulto. Para os político s ou coletivos, em geral, a anistia. Por exceção , é que compreende delitos comuns . (...).
................................................... Omitindo a Carta Constitucional brasileira e o
Código qualquer preceito sobre a natureza dos crimes anistiáveis, não há recusar essa qualidade também aos crimes comuns .” ( grifei )
Vê-se , portanto, que o Congresso Nacional tinha , em 1979,
a faculdade de estender o benefício da anistia às infrações penais
de direito comum, vale dizer, aos ilícitos não políticos, muito
embora estejam pré -excluídos, hoje , do âmbito de incidência das leis
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concessivas de anistia, os crimes comuns a que se refere o inciso
XLIII do art. 5º da vigente Constituição.
Isso significa que se revestiu de plena legitimidade
jurídico-constitucional a opção legislativa do Congresso Nacional
que, apoiando-se em razões políticas, culminou por abranger , com a
outorga da anistia, não só os delitos políticos, mas, também, os
crimes a estes conexos e, ainda, aqueles que, igualmente
considerados conexos, estavam relacionados a atos de delinqüência
política ou cuja prática decorreu de motivação política.
No fundo , é preciso ter presente que a Constituição sob
cuja égide foi editada a Lei nº 6.683/79, embora pudesse fazê-lo, não
reservou a anistia apenas aos crimes políticos, o que conferia
liberdade decisória, ao Poder Legislativo da União, para, com apoio
em juízo eminentemente discricionário ( e após amplo debate com a
sociedade civil), estender o ato concessivo da anistia a quaisquer
infrações penais de direito comum.
A Lei nº 6.683/79 , ao considerar conexos, no § 1º do
art. 1º, para efeito de concessão da anistia prevista no diploma em
causa, “ os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes
políticos ou praticados por motivação política ”, promoveu verdadeira
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interpretação autêntica do termo “ crime conexo ”, em ordem a
abranger , com essa cláusula de equiparação, todos os delitos de
qualquer natureza, desde que relacionados a crimes políticos ou
cometidos com motivação política.
Como bem ressaltado pela douta Procuradoria Geral da
República, a anistia , no Brasil, tal como concedida pela
Lei nº 6.683/79, “ resultou de um longo debate nacional, com a
participação de diversos setores da sociedade civil, a fim de
viabilizar a transição entre o regime autoritário militar e o regime
democrático atual ” ( grifei ).
E foi com esse elevado propósito que se fez
inequivocamente bilateral ( e recíproca ) a concessão da anistia, com
a finalidade de favorecer aqueles que, em situação de conflitant e
polaridade e independentemente de sua posição no arco ideológico ,
protagonizaram o processo político ao longo do regime militar,
viabilizando-se , desse modo, por efeito da bilateralidade do
benefício concedido pela Lei nº 6.683/79, a construção do necessário
consenso, sem o qual não teria sido possível a colimação dos altos
objetivos perseguidos pelo Estado e, sobretudo, pela sociedade civil
naquele particular e delicado momento histórico da vida nacional.
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Vale reproduzir , por oportuno, trecho do parecer que o
eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, então na condição de
Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasi l, ofereceu sobre
o Projeto da lei de anistia ( quando este se encontrava em tramitação
no Congresso Nacional) e que constitui clara atestação de que o
objetivo da proposta submetida a amplo debate nacional era , sem
qualquer dúvida, o de beneficiar tanto os adversários do regime
castrense quanto os agentes incumbidos da repressão:
“ 13. Não há , com efeito, como aceitarmos - à luz dos valores do Estado de Direito Democrático, que integram o compromisso da Ordem perante a nação - q ue a condenação ética do terrorismo sirva para excluir o s contestatários violentos de uma ditadura dos benefí cios da mesma lei de anistia, na qual a mais forte e universal condenação ética da ‘tortura policial’ nã o foi óbice à extensão da impunidade legal aos crimes dos que a tornaram rotina, no procedimento da repressão aos adversários do regime.
14. Ora , não há objeção retórica que possa obscurecer que a amplitude , com a qual o mencionado § 1º definiu, como conexos nos crimes políticos, ‘os crimes de qualquer natureza com eles relacionados’, tem o único sentido de prodigalizar a anistia aos homicídios, violências e arbitrariedades policiais de toda a sorte, perpetrados nos desvãos da repressão política.
15. Aliás , não é sem propósito indagar se não será a preocupação de anistiar as violências do regime o que explica que, do benefício, se tenham excluído apena s os já condenados pelos crimes de oposição violenta. Co m a relativa liberdade de imprensa que já se alcançou, não há dúvida, como acentua a justificação do projeto, que, se tivessem continuidade, os processos contra os nã o condenados iriam ‘traumatizar a sociedade com o conhecimento de eventos que devem ser sepultados em
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nome da paz’: entre eles , em primeiro lugar, os relativos à institucionalização da tortura aos pres os políticos.
16. Note-se que, sob esse prisma, o projeto rompe duplamente com a tradição brasileira . Restringe-se , de um lado, contra os precedentes, o alcance da anistia com relação à criminalidade política, para dela excluir - à vista da circunstância fortuita da existência de condenação - parte dos autores de alguns delitos caracterizadamente políticos, objetiva e subjetivamente. E, de outro lado, amplia-se ineditamente o conceito de crime comum conexo a crimes políticos, para beneficiar com a anistia, não apenas os delitos comuns de motivação política (o que encontr a respaldo nos precedentes), mas, também, com o sentido já mencionado, os que tenham , com os políticos, qualquer tipo de relação.
17. Nem a repulsa que nos merece a tortura impede reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao esquecimento penal desse período negro de nossa História poderá contribuir para o desarmamento geral, desejável como passo adiante no caminho da democrac ia.
18. De outro lado , de tal modo a violência da repressão política foi tolerada – quando não estimulada, em certos períodos, pelos altos escalõe s do Poder – que uma eventual persecução penal dos seus executores materiais poderá vir a ganhar certo colo rido de farisaísmo.
19. Não é preciso acentuar , de seu turno, que a extensão da anistia aos abusos da repressão terá efeitos meramente penais, não elidindo a responsabilidade civil do Estado, deles decorrentes .
20. Se assim se chega , no entanto, a impor à sociedade civil a anistia da tortura oficial - em nome do esquecimento do passado para aplainar o caminho do futuro Estado de Direito - não é admissível que o ódio repressivo continue a manter no cárcere umas poucas dezenas de moços, a quem a insensatez da luta armad a pareceu, em anos de desespero, a única alternativa para a alienação política a que a nação fora reduzida. ” ( grifei )
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É certo que se mostra relativo, sob a perspectiva da
interpretação jurídica, o método hermenêutico que se apóia no exame
dos debates parlamentares .
Na realidade , o argumento histórico, no processo de
interpretação, não se reveste de natureza absoluta nem traduz fator
preponderante na definição do sentido e do alcance das cláusulas
inscritas no texto da Constituição e das leis.
Esse método hermenêutico , contudo, qualifica-se como
expressivo elemento de útil indagação das circunstâncias que
motivaram a elaboração de determinado texto normativo inscrit o na
Constituição ou nas leis, permitindo o conhecimento das razões que
levaram o legislador a acolher ou a rejeitar as propostas submetidas
ao exame do Poder Legislativo, tal como assinala o magistério da
doutrina (CARLOS MAXIMILIANO, “ Hermenêutica e Aplicação do Direito ”,
p. 310, 9ª ed., 1980, Forense; ANNA CÂNDIDA DA CUNH A FERRAZ,
“ Processos Informais de Mudança da Constituição ”, p. 40/42, 1986,
Max Limonad; LUÍS ROBERTO BARROSO, “ Interpretação e Aplicação da
Constituição ”, p. 126, 1996, Saraiva).
Daí a importância , para fins de exegese , da análise dos
debates parlamentares, cujo conhecimento poderá orientar o julgador
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no processo de interpretação jurídica, ainda que esse critério
hermenêutico não ostente, como já acentuado , valor preponderante nem
represente fator que vincule o juiz no desempenho d e suas funções.
Destaco , por isso mesmo, como elemento de útil
compreensão das circunstâncias históricas e políticas do momento em
que se elaborou a Lei de Anistia, fragmentos de manifestação de um
grande Senador da República a propósito desse tema.
Em discurso proferido no Senado da República, em 17 de
março de 1981, o eminente Ministro PAULO BROSSARD, então um dos
grandes e notáveis líderes da Oposição ao regime militar, embora
ressaltando o caráter nefasto, odioso, desprezível e inaceitável dos
“ excessos cometidos pelos órgãos de segurança ”, que não hesitaram em
matar, torturar e seqüestrar os que combateram o sistema político
então imposto à nação, reconheceu , a despeito de todos esses abusos,
o caráter bilateral da anistia consubstanciada na Lei nº 6.683/79,
acentuando que também foram por ela alcançados, em face do que
prescreve o § 1º do art. 1º, os crimes comuns praticados por agentes
da repressão:
“ De outro lado , tais fatos , por terem ocorrido, são hoje históricos e a anistia não os apaga da Históri a. E se há interesse em que eles não sejam deturpados ne m
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distorcidos (...) seria útil ponderar que na medida em que sejam eles encobertos, mais facilmente poderá h aver deturpação e distorção. E se é verdade que tal pode ocorrer, quando tal intenção exista, para que a ver dade seja conhecida nada melhor que sua investigação se processe e seja rigorosa e séria a apuração dela.
................................................... Nada mais útil , eu diria mesmo, nada mais
necessário , do que a investigação desses fatos, honrosos ou horrorosos, louváveis ou repulsivos; se louváveis, para que sejam louvados; se repulsivos, para que sejam abominados e nunca mais venham a ser praticados; Investigação tanto mais oportuna quando estão vivos os personagens que neles tiveram interferência ou deles participaram, de uma ou outr a maneira. Com o correr do tempo, desaparecidas as pessoas que a respeito podem depor com conhecimento de causa e depondo dizer a verdade ou restaurá-la quan do deturpada, crescerá a possibilidade de deturpação e distorção dos fatos, fatos que, para honra nossa, o u para nossa vergonha, entre nós aconteceram. Qualque r um, bem ou mal-intencionado, poderá divulgar versão menos verídica e mais deformada, inclusive com a intenção de denegrir a instituição militar.
................................................... Se mazelas existiram , eufemisticamente denominadas
‘excessos’, o remédio não está em ocultá-las, porqu e ocultá-las seria protegê-las e protegê-las seria ma ntê-las, conservando-as em condições de, quiçá, virem um dia a ressurgir e proliferar. O remédio estaria em extirp á-las de modo a no organismo não ficar fibra contaminada que se reproduzisse amanhã.
Desgraçado o país que tenha medo de livrar-se dos próprios erros, porque para libertar-se deles tenha de exibi-los. Mil vezes exibi-los, e expondo-os inspir ar horror, para que nunca mais voltem a repetir-se, do que envergonhadamente ocultá-los e ocultando-os, proteg ê-los, com risco de voltarem amanhã, confiados na complacê ncia que enseja, senão estimula os abusos.
Alega-se ter havido anistia e um Ministro, o da Aeronáutica, aludiu ao seu ‘ caráter bilateral ’ (...).
................................................... A toda evidência , o projeto do Governo era mais
amplo que o da Oposição num ponto: no incluir os crimes conexos (...), valendo-se de uma fórmula ilimitada
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(...), ao insistir na anistia também para ‘os excessos cometidos pelos órgãos de segurança’.
Só que a fórmula tinha de ser difusa e elástica, de modo a evitar o questionamento da original ‘conexão’...
‘ consideram-se conexos os crimes de ‘qualquer
natureza relacionados’ com crimes políticos ou ‘praticados por motivação política’.’ Para os efeitos da lei , conexos seriam os crimes DE
QUALQUER NATUREZA RELACIONADOS com crimes políticos ou praticados POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA.
................................................... De qualquer sorte , quando o Ministro da Aeronáutica
fala o ‘caráter bilateral da anistia’, ou quando o General invoca a anistia para ‘os excessos cometido s pelos órgãos de segurança’, está estampado o reconhecimento do caráter criminoso desses excessos , está explícita a sua configuração de crimes; não fo ra assim e descaberia anistiá-los; anistiam-se crimes .
Com a sua lucidez habitual , escreveu Barbosa Lima Sobrinho :
‘ Por mais que me digam que não há anistia para
torturadores, e considere até simpática a tese que assim se apresente, não tenho dúvida de que, para eles, também existe anistia , nem sei se ela teria sido decretada, se não houvesse a intenção de protegê-los com a certeza da impunidade. Nunca teria sido decretada a anistia, se ela não viesse com a intenção de ser recíproca.’ ( Em torno do revanchismo , JB, 8-3-81).
Aceito a tese da conexão , admito o ‘ caráter
bilateral da anistia ’, a que se referiu o Ministro da Aeronáutica, acolho o entendimento do General Newton Cruz, segundo o qual, vale repetir,
‘ a lei da anistia , ao falar em crimes conexos,
deixou bem claro que os excessos cometidos pelos órgãos de segurança durante o combate à subversão deveriam ser igualmente esquecidos.’
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Está aceita a tese . Aceita , quais suas conseqüências? Não há quem não conheça a natureza da anistia, sua
motivação, sua finalidade. Em dado momento um interesse político predomina sobre
o interesse social de punir, fazendo com que a lei penal deixe de ser aplicada a certo fato, a que normalmen te seria aplicada, porque ele importara na infringênci a dela.
Pela anistia , a lei penal deixa de incidir aqui e agora, ‘hic et nunc’; é uma espécie de revogação parcial, limitada e temporária da lei penal; por motivos de alta conveniência política , o Estado renuncia ao que é seu, o direito de punir. Os efeitos da anistia , maiores ou menores, gerais ou parciais, amplos, restritos ou condicionados, os seus efeitos são , é bem de ver-se, de ‘ natureza penal ’. A lei extingue a punibilidade. Antes de iniciado o processo, impede a ação penal; paralisa-a , se instaurado o processo; findo este , desfaz a própria sentença condenatória, ainda que ela tenha transitado em julgado. É uma exceção clássica ao principio clássico da divisão dos poderes. Sendo irrestrita , apaga todos os efeitos, efeitos penais, lei penal que é Não assim os civis, que são de diversa natureza e envolvem inter esses de outras pessoas que não o Estado.
................................................... Existe lei que autorize autoridade, seja civil,
seja militar, a maltratar, física ou moralmente, o detento, ainda que sobre ele recaiam as suspeitas m ais veementes ou as certezas mais incontestáveis?
Lei alguma existe que autorize autoridade nenhuma a infligir maus tratos a ser humano, a ofender-lhe a saúde, a torturá-lo, seja qual for o motivo, seja q ual a finalidade.
Bem ao contrário , lei existe a impor como dever de toda a autoridade, toda, ‘o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário’.
No rol dos direitos individuais assegurados a brasileiros e estrangeiros aqui residentes figura o da ‘incolumidade pessoal’ como limite intransponível d o poder do Estado:
‘ Impõe-se a todas as autoridades o respeito à
integridade física e moral do detento e do presidiário.’ ...................................................
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A fórmula não pode ser mais categórica, nem mais ampla. Ela é absoluta.
Inequivocamente ilegal terá sido o ato da autoridade que consistiu em maltratar pessoa presa, não importa o delito a ela imputado, ou a prova contra ela acumulada, quaisquer que tenham sido as circunstânc ias; e anistiada que tenha sido a autoridade, violenta o u cruel, pela fórmula amplíssima dos ‘crimes conexos’ , assim entendidos os ‘de qualquer natureza’ simplesm ente porque ‘relacionados’ com crimes políticos, ou porq ue praticados por ‘motivos’ políticos, essa autoridade terá se livrado da responsabilidade criminal, mas n ão estará exonerada e muito menos isenta de reparar o dano que tenha causado à vítima da violência ou crueldad e.
................................................... Desafeto declarado de toda forma de violência , e
particularmente da violência como ação política, não posso aceitar a teoria marcial que pretenderia o oblívio absoluto sobre os ‘excessos cometidos’, ou no campo aberto da luta, ou no fundo negro das masmorr as.
Partidário confesso da ordem legal, entendo ser preciso incutir verdadeiro horror a essas manifesta ções selvagens, que rebaixam o homem, que aviltam o pode r.
Houve quem entendesse que pessoa que participara da luta armada não teria direito de reclamar contra a violência sofrida na casa de torturas por ela mesma descoberta, descoberta esta que verdadeira tempesta de haveria de desencadear. Não é necessário grande esf orço para nesse raciocínio defrontar a velha Lei de Tali ão. Ao demais, se o Estado adotar os métodos dos delinqüentes, que diferença haverá entre estes e aquele?
Continuo a pensar que por mais miserável que seja o indivíduo, e por mais execrável o ser proceder, ist o não lhe tira o direito, que as leis a todos assegur am, de ser tratado como ente humano, nem confere à autoridade, seja ela qual for, direito de maltratá- lo, e muito menos de torturá-lo.
................................................... Estejam tranqüilos os torturadores. O ‘ caráter
bilateral da anistia’ os beneficiou: estão eles a salvo da lei penal pelos crimes que tenham cometido. O fato da tortura , porém, é inapagável . É uma nódoa histórica que a anistia desgraçadamente não apaga. Antes apagasse. Também assim os fatos ocorridos em 35-37,
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denunciados pela palavra de fogo de João Mangabeira . Encheriam de horror o mundo civilizado quando revel ados à Câmara, flamejava o grande orador e grande homem. Nada sucedeu. O golpe de estado de 10 de novembro v eio a ser a ‘anistia’ para aqueles bárbaros. Mas não fo ram apagados da História e ainda hoje enchem de horror as pessoas que abominam a violência e se não afeiçoara m à crueldade.
Sirva o episódio , pelo menos, para a todos ensinar como é estéril a violência , em especial quando empregada como ação política, e em todos instilar horror à tortura , em particular quando erigida em ação de governo. ” ( grifei )
Reconheço que a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em diversos julgamentos – como aqueles proferidos, p. ex. ,
nos casos contra o Peru (“ Barrios Altos ”, em 2001, e “ Loayza
Tamayo”, em 1998) e contra o Chile (“ Almonacid Arellano e outros ”,
em 2006) -, proclamou a absoluta incompatibilidade , com os
princípios consagrados na Convenção Americana de Di reitos Humanos,
das leis nacionais que concederam anistia , unicamente , a agentes
estatais, as denominadas “ leis de auto-anistia ”.
A razão dos diversos precedentes firmados pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos apóia-se no reconhecimento de que
o Pacto de São José da Costa Rica não tolera o esquecimento penal de
violações aos direitos fundamentais da pessoa human a nem legitima
leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram , de
modo sistemático, valores essenciais protegidos pela Convenção
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Americana de Direitos Humanos e que perpetraram , covardemente, à
sombra do Poder e nos porões da ditadura a que serviram, os mais
ominosos e cruéis delitos , como o homicídio, o seqüestro, o
desaparecimento forçado das vítimas, o estupro, a t ortura e outros
atentados às pessoas daqueles que se opuseram aos regimes de exceção
que vigoraram , em determinado momento histórico, em inúmeros países
da América Latina.
É preciso ressaltar , no entanto, como já referido , que
a lei de anistia brasileira, exatamente por seu caráter bilateral ,
não pode ser qualificada como uma lei de auto-anistia , o que torna
inconsistente , para os fins deste julgamento, a invocação dos
mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Com efeito , a Lei nº 6.683/79 – que traduz exemplo
expressivo de anistia de “ mão dupla ” ( ou de “ dupla via ”), pois se
estendeu tanto aos opositores do regime militar quanto aos agentes
da repressão – não consagrou a denominada anistia em branco , que
busca, unicamente , suprimir a responsabilidade dos agentes do Estado
e que constituiu instrumento utilizado, em seu próprio favor, por
ditaduras militares latino-americanas.
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Como anteriormente ressaltado, não se registrou , no
caso brasileiro , uma auto-concedida anistia, pois foram
completamente diversas as circunstâncias históricas e políticas que
presidiram , no Brasil, com o concurso efetivo e a participação ativa
da sociedade civil e da Oposição militante, a discussão, a
elaboração e a edição da Lei de Anistia, em contexto inteiramente
distinto daquele vigente na Argentina, no Chile e no Uruguai, dentre
outros regimes ditatoriais.
Há a considerar , ainda, o fato – que se revela
constitucionalmente relevante – de que a Lei de Anistia foi editada
em momento que precedeu tanto a adoção , pela Assembléia Geral da
ONU, da Convenção das Nações Unidas contra a tortura e outros
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradant es (1984), quanto
a promulgação , pelo Congresso Nacional, em 1997, da Lei nº 9.455 ,
que definiu e tipificou , entre nós, o crime de tortura .
Essa anterioridade temporal impede que a Lei de
Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituição ( ou
inibição eficacial ) por parte desses instrumentos normativos, todos
eles promulgados – insista-se - após a vigência daquele benéfico
diploma legislativo.
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É tão intensa a intangibilidade de uma lei de anistia,
desde que validamente elaborada ( como o foi a Lei nº 6.683/79), que,
uma vez editada ( e exaurindo , no instante mesmo do início de sua
vigência, o seu conteúdo eficacial), os efeitos jurídicos que dela
emanam não podem ser suprimidos por legislação superveniente, sob
pena de a nova lei incidir na proibição constitucional que veda , de
modo absoluto, a aplicação retroativa de leis gravosas.
É por essa razão que PONTES DE MIRANDA (“ Comentários à
Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969 ”, tomo II/51,
item n. 23, 2ª ed., 1970, RT), em magistério lapidar sobre o tema,
observa que a eficácia jurídica resultante de qualquer lei de
anistia legitimamente formulada ( como o foi a Lei nº 6.683/79)
revela-se insuprimível , ainda que revogado o diploma legislativo que
a concedeu:
“ Pode o Poder Legislativo revogar a lei de anistia? Dir-se-á que êle a fêz, e êle a desfaz. Sim, e não . Sim, porque é sempre possível revogar-se uma lei; não , porque os efeitos dela não se revogam, porque seria fazer retroativa a lei penal . Se a lei ainda não produziu os efeitos (...), é possível revogar-se a lei de anistia. Em suma : a lei de anistia é revogável , derrogável; mas os seus efeitos realizados são inabluíveis . ” ( grifei )
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Cumpre ter presente , por oportuno, a advertência ,
sempre atual, de RUI BARBOSA (“ Obras Completas de Rui Barbosa –
Trabalhos Diversos ”, vol. XL, tomo VI, p. 20, 1991, Fundação Casa de
Rui Barbosa), quando se pronuncia sobre o significado e a eficácia
imperativa dos comandos inscritos na lei concessiva da anistia:
“ Dentre as prerrogativas do poder não há nenhuma que encerre maior grau de majestade, e nenhuma cujos atos sejam tão sagrados como a da anistia . Por ela se estabelecem vínculos quase religiosos, que os governos mais rebaixados não ousam desatar . A soberania se reveste de uma transcedência quase divina quando pronuncia , sobre as desordens e as loucuras das revoluções, esse verbo de esquecimento , cujo influxo apaga todas as culpas, elimina todos os agravos, e reabilita de todas as manchas. Não é o perdão , que resgata das penas; é a reconciliação , que extingue os delitos, atalha os ressentimentos e olvida as queixas. ” ( grifei )
Não constitui demasia salientar , neste ponto, que o
sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais
supervenientes mais gravosas.
Esse entendimento – decorrente do exame do significado e
do alcance normativo da regra inscrita no inciso XL do art. 5º da
Constituição Federal – reflete-se no magistério jurisprudencial firmado
por esta Suprema Corte ( RTJ 140/514 – RTJ 151/525 – RTJ 206/1071, v.g. )
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e, também, por outros Tribunais da República ( RT 467/313 – RT 605/314 –
RT 725/526 – RT 726/518 – RT 726/523 – RT 731/666, v.g. ):
“ ‘ HABEAS CORPUS’ - CRIME DE CALÚNIA VEICULADO PELA IMPRENSA - CRIME MILITAR EM SENTIDO IMPRÓPRIO - INFRAÇÃO PENAL PRATICADA POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA OUTRO MILITAR EM IGUAL SITUAÇÃO FUNCIONAL - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR - APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/95 - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PENAL - INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL FAVORÁVEL AO AUTOR DE CRIMES MILITARES PRATICADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.839/99 - ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA - IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 5º, XL) - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE.
................................................... .. - A Lei nº 9.839/99 (‘ lex gravior ’) - que torna
inaplicável , à Justiça Militar, a Lei nº 9.099/95 (‘ lex mitior ’) - não alcança, no que se refere aos institutos de direito material (como a suspensão condicional do processo penal), os crimes militares praticados antes de sua vigência, ainda que o inquérito policial militar ou o processo penal sejam iniciados posteriormente .
- O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas , como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade ( dentre as quais se incluem as medidas despenalizadoras da suspensão condicional do processo penal e da exigência de representação nos delitos de lesões corporais leves e culposas), a fatos delituo sos cometidos em momento anterior ao da edição da ‘lex gravior’.
- A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º , XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. ” ( RTJ 186/252-253 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)
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Na realidade , a cláusula constitucional inscrita no
art. 5º, XL, da Constituição - que consagra o princípio da
irretroatividade de diplomas normativos mais gravosos – incide , no
âmbito de sua aplicabilidade, unicamente , sobre as normas de direito
penal material, que , no plano da tipificação, ou no da definição das
penas aplicáveis, ou no da disciplinação do seu modo de execução,
ou , ainda, no do reconhecimento das causas extintivas da
punibilidade ( como a imprescritibilidade penal), agravem a situação
jurídico-penal do indiciado, do réu ou do condenado.
Como já observado neste julgamento, a pretensão
punitiva do Estado, caso acolhida a postulação deduzida pela parte
ora argüente, achar-se-ia atingida pela prescrição penal, calculada
esta pelo prazo mais longo (20 anos) previsto em nosso ordenamento
positivo.
Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB,
que a imprescritibilidade penal , na espécie ora em exame, teria por
fundamento a “ Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade ”.
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Mostra-se evidente a inconsistência jurídica de
semelhante afirmação, pois , como se sabe , essa Convenção das Nações
Unidas, adotada em 26/11/1968 , muito embora aberta à adesão dos
Estados componentes da sociedade internacional, jamais foi subscrita
pelo Brasil, que a ela também não aderiu , em momento algum, até a
presente data, o que a torna verdadeira “ res inter alios acta ” em
face do Estado brasileiro.
Isso significa que a cláusula de imprescritibilidade
penal que resulta dessa Convenção das Nações Unidas não se aplica,
não obriga nem vincula, juridicamente, o Brasil quer em sua esfera
doméstica, quer no plano internacional.
Cabe observar , de outro lado, que o Conselho Federal da
OAB busca fazer incidir , no plano doméstico, uma convenção
internacional de que o Brasil sequer é parte, invocando-a como fonte
de direito penal, o que se mostra incompatível com o modelo
consagrado na Constituição democraticamente promulgada em 1988.
Ninguém pode ignorar que, em matéria penal , prevalece ,
sempre , o postulado da reserva constitucional de lei em sentido
formal .
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Esse princípio , além de consagrado em nosso ordenamento
positivo ( CF, art. 5º, XXXIX), também encontra expresso
reconhecimento na Convenção Americana de Direitos H umanos
(Artigo 9º) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos (Artigo 15), que representam atos de direito internacional
público a que o Brasil efetivamente aderiu.
O que se mostra constitucionalmente relevante , no
entanto, como adverte a doutrina (LUIZ FLÁVIO GOMES / VALERIO DE
OLIVEIRA MAZZUOLI, “ Comentários à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos”, vol. 4/122, 2008, RT), é que , “ no âmbito do Direito Penal
incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja , só
o Parlamento , exclusivamente , pode aprovar crimes e penas. Dentre as
garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva
legal ( só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal
incriminador) e a anterioridade (‘lex populi’ e ‘lex praevia’,
respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida
(...) ” ( grifei ).
Não se pode também desconhecer, considerado o princípio
constitucional da reserva absoluta de lei formal , que o tema da
prescrição subsume-se ao âmbito das normas de direito material , de
natureza eminentemente penal, regendo-se , em conseqüência, pelo
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postulado da reserva de Parlamento , como adverte autorizado
magistério doutrinário (FERNANDO GALVÃO, “ Direito Penal – Curso
Completo – Parte Geral ”, p. 880/881, item n. 1, 2ª ed., 2007, Del
Rey; DAMÁSIO E. DE JESUS, “ Direito Penal – Parte Geral ”, vol. 1/718,
item n. 1, 27ª ed., 2003, Saraiva; CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO,
ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMA NTO, “ Código
Penal Comentado ”, p. 315, 7ª ed., 2007, Renovar; CEZAR ROBERTO
BITENCOURT, “ Tratado de Direito Penal ”, vol. 1/772, item n. 1,
14ª ed., 2009, Saraiva; ROGÉRIO GRECO, “ Código Penal Comentado ”,
p. 205, 2ª ed., 2009, Impetus; ANDRÉ ESTEFAM, “ Direito Penal – Parte
Geral ”, vol. 1/461, item n. 1.3, 2010, Saraiva; LUIZ REG IS PRADO,
“ Comentário ao Código Penal ”, p. 375, item n. 2, 4ª ed., 2007, RT,
v . g.).
Isso significa , portanto, que somente lei interna ( e
não convenção internacional, muito menos aquela sequer subscrita
pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente , como a única
fonte formal direta , legitimadora da regulação normativa concernente
à prescritibilidade ou à imprescritibilidade da pretensão estatal de
punir, ressalvadas , por óbvio , cláusulas constitucionais em sentido
diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º
de nossa Lei Fundamental.
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É importante rememorar , neste ponto, em face da
absoluta pertinência de suas observações, o registro feito pelo
Professor NILO BATISTA, em Nota Introdutória constante da obra
“ Justiça de Transição no Brasil: Direito , Responsabilização e
Verdade ” (Saraiva, 2010), escrita por Dimitri Dimoulis, Lauro
Joppert Swensson Júnior, Antonio Martins e Ulfrid Neumann:
“ 3. Depois de uma resenha sobre a recente instalação do debate nos meios jurídicos brasileiro s, o texto do Professor Lauro Joppert Swensson Junior, a quem se deve excelente monografia sobre o tema, se detém sobre as duas linhas argumentativas nele agitadas : ‘ a) a Lei n. 6.683/79 nunca anistiou os responsáveis pelos crimes da ditadura; b) os delitos praticados são crimes de lesa humanidade, e por isso são imprescritíveis e não podem ser objeto de anistia’. Sobre a primeira linha , em confronto aberto com a norma interpretativa (art. 1º, § 1º) que estabeleceu o mais amplo conceito possível de crime conexo, Swensson Junior tem a coragem de formular a pergunta politicamente incorreta mas juridicamente indispensável : os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI atuara m ‘por razões pessoais’ (sadismo, desafetos etc.) ou ‘por razões políticas - por exemplo, para salvaguardar o país dos comunistas’? Sim, porque se a resposta correta for a segunda, estaríamos sem dúvida diante de crim es conexos expressamente anistiados (muitos sustentari am, com base em critério tradicional, estarmos diante d e autênticos crimes políticos, igualmente anistiados) . Seja como for , a revisão radical de uma interpretação sedimentada ao longo de três décadas implicaria ‘ retroatividade encoberta ’ (Raúl Zaffaroni vê no emprego de ‘ novo critério interpretativo’ que altere a significação jurídico-penal de um fato uma violação oblíqua do princípio da legalidade). Mas o argumento da anistia , tanto quanto o da evidentíssima prescrição , sucumbiria perante a segunda linha argumentativa : as ações dos ‘agentes da repressão política estatal são
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‘crimes contra a humanidade’, e por isso são imprescritíveis e não podem ser anistiados’. A refutação de Swensson Junior é implacável : em primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais só adquirem força vinculante após o processo constitucional de internalização, e o Brasil não subscreveu a ‘Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade d e 1968 nem qualquer outro documento que contivesse cláusula similar; em segundo lugar , ‘o costume internacional não pode ser fonte de direito penal’ sem violação de uma função básica do princípio da legalidade; e, em terceiro lugar , conjurando o fantasma da condenação pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente ‘Arellano x Chile’, a autoridade de seus arestos foi por nós reconhecida plenamente em 2002 ( Dec. n. 4.463 , de 8 de novembro de 2002) porém apenas ‘para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998’. ” ( grifei )
Certamente por tal razão, de índole eminentemente
constitucional, o Senhor Presidente da República, acolhendo proposta
interministerial subscrita pelos Senhores Ministro da Justiça,
Ministro das Relações Exteriores, Ministro Advogado -Geral da União e
Ministro-Chefe da Secretaria Especial de Direitos H umanos,
encaminhou , ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 4.038/2008
(Câmara dos Deputados), com o objetivo de viabilizar a
implementação, no âmbito interno , do Estatuto de Roma , que instituiu
o Tribunal Penal Internacional.
Com tal finalidade e propósito, o projeto de lei em
questão não só tipifica, dentre outros , os crimes contra a
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humanidade, cominando-lhes penas, mas também dispõe sobre a
imprescritibilidade de referidos delitos, em regra que, inscrita no
art. 11 dessa mesma proposição legislativa, possui o seguinte
conteúdo normativo:
“ Art. 11 . Os crimes de genocídio, contra a humanidade e de guerra são imprescritíveis e insuscetíveis de anistia, graça, indulto, comutação ou liberdade provisória, com ou sem fiança. ” ( grifei )
Vê-se que o Senhor Presidente da República, consciente
da necessidade de respeitar, em tema de direito penal, o postulado
da reserva constitucional de lei formal, agiu de modo absolutamente
compatível com o que dispõe a Constituição da República (que somente
admite a lei interna como única fonte formal e dire ta de regras de
direito penal), não obstante o Brasil houvesse assinado, em 1998 , o
Estatuto de Roma (posteriormente incorporado à noss a ordem interna),
que já definia , como imprescritível , a pretensão estatal de punir os
crimes contra a humanidade, de guerra e de genocídio.
Há, ainda, outra observação a fazer . Refiro-me ao fato
de que a nova Constituição do Brasil, promulgada em 1988, poderia ,
até mesmo, precisamente porque elaborada por órgão investido de
funções constituintes primárias ( ou originárias ), suprimir a
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eficácia jurídica que se irradiou da Lei de Anistia de 1979,
ordenando , ela própria, a restauração do “ status quo ante ”.
Sucede , no entanto, que tal não se verificou , muito
embora esse tema pudesse estar presente na intenção e na deliberação
da Assembléia Nacional Constituinte, a atestar , desse modo, muito
claramente, que não se registrou, nesse específico tema, qualquer
omissão do órgão formulador da nova Constituição brasileira,
configurando , antes, esse comportamento dos constituintes, uma
clássica hipótese de lacuna consciente ou voluntária , que traduz ,
quando ocorrente, a disposição inequívoca de não tratar da matéria.
Em face de tal contexto, revela-se plenamente invocável
antiga jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que regras
constitucionais supervenientes não se revestem de retroprojeção
normativa ( RTJ 155/582-583), eis que os preceitos de uma nova
constituição aplicam-se , imediatamente, com eficácia “ ex nunc ”,
ressalvadas as situações excepcionais expressamente definidas no
texto da Lei Fundamental ( RTJ 143/306-307 , Rel. Min. CELSO DE
MELLO).
Na realidade , esse entendimento - que enfatiza a
eficácia prospectiva do ordenamento constitucional - ajusta-se à
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orientação segundo a qual, ressalvada disposição constitucional em
contrário , prevalece o princípio fundamental da incidência imediata
da nova Constituição. É que - não custa reiterar - “ As Constituições
têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou
como aquele em que começaria a incidir. Para as Constituições , o
passado só importa naquilo que ela aponta ou menciona. Fora daí ,
não ” (PONTES DE MIRANDA, “ Comentários à Constituição de 1967, com a
Emenda n. 1, de 1969” , tomo VI/392, 2ª ed., 1974, RT - grifei ).
Isso significa , portanto, que, mantida íntegra a Lei de
Anistia de 1979, produziu ela , “ ministerio juris ”, todos os efeitos
que lhe eram inerentes, de tal modo que, ainda que considerada
incompatível com a Constituição superveniente, já teria irradiado ( e
esgotado ) toda a sua carga eficacial desde o instante mesmo em que
veio a lume.
Cumpre registrar , finalmente, Senhor Presidente, que a
improcedência da presente ação não impõe qualquer óbice à busca da
verdade e à preservação da memória histórica em torno dos fatos
ocorridos no período em que o país foi dominado pelo regime militar.
É importante salientar , neste ponto, que o modelo de
governo instaurado em nosso País, em 1964, mostrou-se fortemente
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estimulado pelo “ perigoso fascínio do absoluto ” (Pe. JOSEPH COMBLIN,
“ A Ideologia da Segurança Nacional - O Poder Militar na América
Latina ”, p. 225, 3ª ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização
Brasileira), pois privilegiou e cultivou o sigilo , transformando-o
em “ praxis ” governamental institucionalizada, ofendendo ,
frontalmente , desse modo, o princípio democrático .
Com a violenta ruptura da ordem jurídica consagrada na
Constituição de 1946, os novos curadores do regime vieram a forjar ,
em momento posterior, o sistema de atos estatais reservados, como os
decretos reservados (art. 31 do Decreto n° 79.099/77) e as portarias
reservadas – estas mencionadas no § 3° do art. 8° do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias -, numa inqualificável
subversão dos princípios estruturadores da gestão democrátic a e
republicana do poder estatal, que impõe , aos que o exercem, a plena
submissão às exigências indisponíveis da publicidade.
Ao assim proceder , esse regime autoritário, que
prevaleceu no Brasil durante largo período, apoiou a condução e a
direção dos negócios de Estado em concepção teórica – de que
resultou a formulação da doutrina de segurança nacional – que deu
suporte a um sistema claramente inconvivente com a prática das
liberdades públicas.
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Desprezou-se , desse modo, como convém a regimes
autocráticos, a advertência feita por NORBERTO BOBBIO, cuja lição
magistral sobre o tema (“ O Futuro da Democracia ”, 1986, Paz e Terra)
ssinala – com especial ênfase – não haver , nos modelos políticos que
consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério .
Não constitui demasia rememorar , neste ponto, na linha
da decisão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu no
julgamento do MI 284/DF , Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO
( RTJ 139/712-732), que o novo estatuto político brasileiro - que
rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta -
consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como
valor constitucional a ser observado, inscrevendo-a , em face de sua
alta significação, na declaração de direitos e garantias
fundamentais que a Constituição da República reconhece e assegura
aos cidadãos.
Na realidade, os estatutos do poder , numa República
fundada em bases democráticas, como o Brasil, não podem privilegiar
o mistério , porque a supressão do regime visível de governo - que
tem, na transparência , a condição de legitimidade de seus próprios
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atos - sempre coincide com os tempos sombrios em que declinam as
liberdades e os direitos dos cidadãos.
A Carta Federal , ao proclamar os direitos e deveres
individuais e coletivos ( art. 5º ), enunciou preceitos básicos, cuja
compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como
um regime do poder visível , ou, na lição expressiva de BOBBIO
(“ op. cit. ”, p. 86), como “ um modelo ideal do governo público em
público ”.
A Assembléia Nacional Constituinte , em momento de feliz
inspiração, repudiou o compromisso do Estado com o mistério e com o
sigilo , que fora tão fortemente realçado sob a égide autoritária do
regime político anterior, quando no desempenho de sua prática
governamental.
Ao dessacralizar o segredo , a Assembléia Constituinte
restaurou velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude , ao
princípio democrático da publicidade , convertido, em sua expressão
concreta, em fator de legitimação das decisões, das práticas e dos
atos governamentais.
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Tenho por inquestionável , por isso mesmo, que a
exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do
aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio
essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em
nosso País não permaneceu indiferente .
Impende assinalar , ainda, que o direito de acesso às
informações de interesse coletivo ou geral – a que fazem jus os
cidadãos e, também, os meios de comunicação social – qualifica-se
como instrumento viabilizador do exercício da fiscalização social a
que estão sujeitos os atos do poder público.
Não foi por outra razão que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao analisar recurso no qual se buscava acesso a
processos criminais junto ao Superior Tribunal Militar, garantiu , aos
recorrentes, que eram pesquisadores, “ o direito de acesso
(possibilidade de consulta) e de cópia dos autos e das respectivas
gravações requisitadas à autoridade coatora, e, ainda, a devolução
das fitas apreendidas (...) ”, em julgamento que restou
consubstanciado em acórdão assim ementado:
“ RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR . CÓPIA DE PROCESSOS E DOS ÁUDIOS DE SESSÕES. FONTE HISTÓRICA PARA OBRA LITERÁRIA . ÂMBITO DE PROTEÇÃO
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DO DIREITO À INFORMAÇÃO (ART. 5º , XIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
1. Não se cogita da violação de direitos previstos no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, XIII, XIV e XV da L. 8.906/96), uma vez que os impetrantes não requisitaram acesso às fontes documentais e fonográficas no exercício da função advocatícia, mas como pesquisadores .
2. A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e d a intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público.
3. A coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações.
4. No caso , tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração de livro (em homenagem a advog ados defensores de acusados de crimes políticos durante determinada época) a partir dos registros documentais e fonográficos de sessões de julgamento público.
5. Não configuração de situação excepcional a limitar a incidência da publicidade dos documentos públicos (arts. 23 e 24 da L. 8.159/91) e do direit o à informação.
Recurso ordinário provido. ” ( RMS 23.036/RJ , Rel. p/ o acórdão Min. NELSON JOBIM - grifei )
Vê-se , portanto, que assiste , a toda a sociedade, o
direito de ver esclarecidos os fatos ocorridos em período tão obscuro
de nossa história, direito este que , para ser exercido em plenitude,
não depende da responsabilização criminal dos autores de tais fatos,
a significar , portanto, que a Lei nº 6.683/79 não se qualifica como
obstáculo jurídico à recuperação da memória histórica e ao
conhecimento da verdade.
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Sendo assim , em face das razões expostas e com estas
considerações, julgo improcedente a presente argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
É o meu voto .
