3ª aula - 24.6.09 - Prof. Diego Oliveira

DIREITOS HUMANOS

INTRODUÇÃO

Conceito

Os direitos humanos devem ser diferenciados dos direitos do homem e

direitos fundamentais.

Direitos do homem são direitos naturais estudados pelo jus

naturalismo. Não são positivados, não estão escritos.

Direitos humanos são direitos previstos e tipificados em tratados ou,

até mesmo, em costumes internacionais.

Direitos fundamentais são direitos da pessoa humana previstos na

constituição federal. Direitos que têm proteção interna, nacional.

Essa diferenciação é meramente técnica e doutrinária, pois na prática

essas distinções não são respeitadas.

A CF/88 foi extremamente técnica ao diferenciar direitos fundamentais

de direitos humanos (art 5º, §1º), pois lida os direitos fundamentais como a

proteção interna e os direitos humanos como a proteção por tratados

internacionais.

A Carta da ONU também seguiu a mesma sistemática e, portanto, está

tecnicamente correta.

Hoje, na doutrina, começa-se a utilizar a expressão “direitos humanos

fundamentais” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho) para englobar direitos

humanos e fundamentais igualmente, como se fossem uma coisa só.

Espécies de direitos fundamentais

A CF/88 divide os direitos fundamentais em 5 espécies:

- direitos individuais,

- direitos coletivos,

- direitos sociais,

- direito à nacionalidade,

- direitos políticos.

Principais características dos direitos humanos

Historicidade

Os DH são resultado de um processo histórico, surgiram e evoluíram no

decorrer da história.

Universalidade

Os DH pertencem a todas as pessoas, independentemente da raça,

local, sexo, etc.

Essencialidade

Os DH são essenciais.

Irrenunciabilidade

Não se pode renunciar o DH.

Inalienabilidade

Não é possível negociar um DH. Ex: é proibida a venda de órgãos.

Imprescritibilidade

Os DH são para a vida toda.

Inexauribilidade

Os titulares de DH não têm limite para o progresso, tendem a se

aumentar.

Vedação ao retrocesso social

Os DH não podem retroceder. Um Estado não pode assinar tratado com

objetivo de restringir DH. Impede que estado regrida nas sua situação jurídica

quanto aos DH.

Gerações de direitos

Para Bonavides são “dimensões de direitos”. Os DH são divididos em

três gerações

1ª geração - Direitos civis e políticos

Direitos de oposição ao Estado que tem como titular o próprio indivíduo.

Geralmente, estão no art 5 da CF/88.

Palavra chave: Liberdade.

Direitos de aplicabilidade imediata.

2ª geração – Direitos sociais, econômicos e culturais

São os direitos dos trabalhadores, previstos no art 6º da CF/88. Em

regra, têm aplicabilidade mediata.

Existem doutrinadores, principalmente trabalhistas, que criticam a

definição desses direitos de 2ª geração como de aplicação mediata, pois deixá-

los ao bel prazer do legislador é negá-los.

Palavra chave: igualdade.

3ª geração – Direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente

preservado

A disussão entre países desenvolvidos ou subdesenvolvidos é típica dos

direitos de 3ª geração.

Palavra chave: fraternidade.

4ª geração – direitos provenientes da globalização

São direitos caracterizados pela globalização. Para alguns autores esses

direitos existem, para outros não.

Obs. Existe forte crítica quanto à divisão dos direitos humanos em

gerações, afirmando dá a impressão de que os direitos surgiram de forma

sucessória. Porém, não foi bem assim que ocorreu. A geração de direitos não

se resume a uma ordem sucessória. Os direitos de segunda geração

começaram a ser protegidos internacionalmente a partir de 1919 com a criação

da OIT e os direitos de 1ª geração só passaram a ter uma proteção efetiva

após a 2ª GM, 1945.

Na ADI 9397, o STF afirmou que os direitos fundamentais, previstos no

art 5º da CF/88, não são os únicos, há outros espalhados pela constituição.

PROCESSO DE DEMOCRATIZAÇÃO NO BRASIL E A CF/88

O Brasil, em 1985, teoricamente, findou o período de ditadura militar,

com eleições indiretas que elegeram Tancredo Neves como presidente e José

Sarney como vice. Sarney apresentou EC para convocar ANC que deveria criar

a CF que temos hj.

A CF/88 rompe com a ditadura militar. Em 1989 ocorreram as primeiras

eleições diretas, em que foi eleito Collor de Melo.

A partir de 1985, o Brasil passou a ser um estado garantista, do bem

estar social, aliado à democracia. O processo de redemocratização inseriu o

Brasil na seara internacional e criou um sistema de proteção aos direitos

humanos. O direito internacional dos DH passou a ser aceito no Brasil com a

CF/88. É notório que democracia e direitos humanos são irmãos siameses. A

democracia permite que os TI adentrem o OJ nacional.

Os DH são viabilizados no país porque, atualmente, o Brasil é um estado

intervencionista, de bem-estar social. Embora o Brasil tenha avançado na área

de DH, o país ainda pratica muitos ilícitos internacionais humanitários. O Brasil

ainda desrespeita muitas normas de DH.

Ex: o Brasil já foi denunciado várias vezes na Comissão Interamericana

de DH, em Washington:

caso do presídio Urso branco em Rondônia

o Brasil já foi condenado pela Corte Interamericana no caso Damião

Ximenes Lopes em que teve que pagar indenização aos membros da família.

Robert Alexy embasa diversos votos do STF. Esse doutrinador afirma

que democracia não vive sem direitos humanos; os DH pressupõem a

democracia.

Finalidades da constituição por Canotilho

Canotilho, doutrinador português com grande influência no Brasil,

assevera que a CF tem que um cumprir 4 finalidades:

- normatizar a constituição de um estado;

- racionalizar ou limitar os poderes do estado;

- fundamentar a ordem jurídica;

- estabelecer um programa de ações.

A CF/88 E OS DIREITOS HUMANOS

A democracia permite a entrada de DH, quanto maior a amplitude dos

DH, maior aperfeiçoamento da democracia. É um ciclo.

Princípio da primazia dos DH

A CF/88 inovou ao criar o princípio da primazia dos DH no art 4º, II. Esse

p. caracteriza o rompimento da constituição atual com as constituições

anteriores.

CF. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos;

O DIREITO INTERNACIONAL DE DH E A REDEFINIÇÃO DA

CIDADANIA

Redefinição da cidadania

CF. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II - a cidadania;

O p. da cidadania tem previsão constitucional no art 1º, II. A cidadania

surgiu em razão do estado democrático. O Brasil adotou expressamente o

Estado democrático de direito e , por isso, temos cidadania.

Cidadania é o direito de participar da vida pública do Estado. Ex: direito

a voto, direito de petição. A 1ª vez em que se mencionou “cidadania” foi na

Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1979.

A cidadania contemporânea ganhou contornos mais amplos. O novo

conceito de cidadania envolve os direitos de 1ª e 2ª geração. Essa é a

cidadania moderna.

Conceito contemporâneo de cidadania

A cidadania, hj, envolve direitos nacionais e internacionais, de 1ª

geração e de 2ª geração. Esse conceito contemporâneo de cidadania está

previsto na Declaração Universal de DH de 1948.

A cidadania é fundamento constitucional. A CF/88 redefiniu o conceito

de cidadania, pois ampliou os direitos do cidadão.

A existência de cidadania depende de plena democratização dos DH. A

redefinição de cidadania, portanto, passa pela adoção dos DH.

O conceito contemporâneo de cidadania, por Flávia Piovesan, abrange a

indivisibilidade, universalidade, processo de especificação do sujeito de direito.

Elementos do conceito moderno de cidadania

Indivisibilidade

Os DH são indivisíveis. Não é possível dividir direitos de 1ª, 2ª ou 3ª

geração, ou em individuais ou coletivos, pois não podem ser divididos.

Universalidade

Amplo sentido de universalidade. Aplicam-se os DH a todas as pessoas

do mundo.

Processo de especificação do sujeito de direito

O entendimento de pessoa humana não pode ser meramente abstrato, é

necessário um entendimento concreto, específico. Considera o ser humano de

forma específica.

Assim, os tratados de DH devem ser especificados. Ex: TDH para os

indígenas, para as mulheres, para os pobres.

A CF/88 adotou esse aspecto de conceito contemporâneo de cidadania:

capítulos específicos destinados aos índios, à família, aos trabalhadores, etc.

Alguns pontos importantes

Cidadania na União Européia

A UE é uma comunidade em que vigora a supranacionalidade, pois é

composta por países com cidadãos dotados de cidadania na comunidade como

um todo e no próprio país de origem.

A cidadania na UE é moderna pq ganha contornos internacionais.

Eficácia irradiante

Essa expressão é utilizada por Daniel Sarmento.

Eficácia irradiante dos DF serve para a concretização da cidadania. Essa

teoria afirma que os DF se irradiam e devem ser respeitados por todos os

poderes do Estado, por isso, concretiza a cidadania.

Força jurídica vinculante

Expressão utilizada em votos do STF.

Essa expressão assemelha-se à eficácia irradiante. Assevera-se que o

Estado deve criar condições para o exercício dos DHF, para o exercício da

cidadania. Ou seja, o exercício de DH vincula o poder público.

Constitucionalismo concretizador

Após a CF/88, o Brasil adotou o constitucionalismo concretizador dos

DF. Isso significa que o país deve concretizar os DF, não podendo apenas

declarar direitos na Carta Magna, fazendo dessa uma mera carta de

recomendações.

Ex de atuação nesse sentido no Brasil: Programa nacional dos DH do

Ministério da Justiça.

A CF/88 E A INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS

Institucionalização dos direitos e garantias fundamentais é a

normatização (colocação) dos direitos e garantias fundamentais na CF.

A diferença entre direito fundamental de garantia fundamental foi feita

por Rui Barbosa ao estudar a CF de 1891.

Direito fundamental é algo declarado, previsto no texto

constitucional.

Garantia fundamental é instituto para assegurar o direito, é medida

assecuratória do direito que trabalha em função do direito. Ex: HC, HD, etc.

Remédios constitucionais são espécies de garantias. Uma espécie

de garantia são os remédios constitucionais. Ex: HC, HD, MS, MSC, MI, AP,

etc. Assim, os direitos que possuem garantia, nem sempre, terão como

garantia um remédio constitucional. Nem todo direito precisa de um remédio

constitucional.

Ex: a CF/88 prevê direito ao juiz natural que é assegurado pela garantia

do inciso XXXVII da CF/88, que não é uma espécie de remédio constitucional,

é apenas garantia ao juiz natural.

DIREITOS HUMANOS E SUA PROTEÇÃO INTERNA

CF. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

Teoricamente, o art 5º caput da CF/88, protege brasileiro nato e

naturalizado (pois não distingue) e o estrangeiro residente no Brasil. Porém, de

acordo com a doutrina majoritária e jurisprudência pacífica do STF, esse caput

deve ser lido de forma sistemática, de modo que deve ser incluído nessa

proteção: o estrangeiro residente e não residente no Brasil, os turistas, os

apátridas e as PJ.

Os direitos fundamentais têm duplo sentido: formal e material.

Sentidos dos direitos fundamentais

Sentido formal dos DF

Os DF, no sentido formal, são os DF previstos expressamente na CF,

são os tipificados. São os formalmente previstos.

Sentido material dos DF

São os DF que decorrem dos princípios ou dos tratados internacionais.

São os DF com previsão implícita, ou seja, são os DF não tipificados, mas são

alcançados por meio de interpretação.

O art 5º, §2º CF/88 traz a possibilidade de DF em sentido material no OJ

brasileiro, ou seja, a cláusula de abertura ou norma de reenvio (por LFG).

CF. 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou

dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(Direitos fundamentais encontrados em toda a Constituição, forma implícita e

ordenamento internacional)

Limitabilidade dos direitos fundamentais

Os DF são caracterizados pela limitabilidade, ou seja, os DF não são

absolutos. Os DF podem ser limitados em caráter excepcional.

O STF aceita a quebra de sigilo de quaisquer dados desde que em

caráter excepcional.

Os DHF situam-se acima dois três interesses mundanos (interesses

particulares, interesses públicos e interesses de Estado). Porém, como os DHF

não são absolutos, pode ocorrer uma inversão dessa ordem, de modo que um

interesse público fique acima dos DHF, por exemplo.

Ex: prática de crime de lavagem de dinheiro o sigilo de dados é DHF,

porém, há violação do interesse público que, nesse caso, se sobrepõe ao DF.

Eficácia horizontal dos direitos humanos

A relação entre estado e cidadão, administração e administrado, deve

ser pautada pelo respeito aos DHF (ex: a polícia não pode adentrar o domicílio

a qualquer hora, exceto em situações excepcionais). A essa relação denomina-

se “eficácia vertical dos DHF”.

A eficácia horizontal dos DF ou eficácia privada ou eficácia externa, por

sua vez, refere-se às relações entre particulares. Os DF podem ser aplicados

nas relações entre particulares, aliás os DF devem ser respeitados também

nessas relações.

De acordo com decisões recentes do STJ/STF, os DF adotam a eficácia

horizontal dos DHF, como ocorre nos seguintes julgados: RE 160.228, RE

158.215-4, RE 201.819.

O STF, no RE 201.819, pelo voto do ministro relator Gilmar Mendes,

aceitou a aplicação direta dos DF a uma relação eminentemente privada. A

isso dá-se o nome de eficácia direta ou imediata dos DHF. Quando se aplica a

lei à relação particular temos a eficácia mediata ou indireta dos DF.

Constitucionalização do direito privado

Conjuntamente à eficácia horizontal dos DH, existe um fenômeno

denominado “constitucionalização do direito privado”. É esse fenômeno que dá

força à eficácia horizontal do DF.

Teoriza-se que a CF é a base para o direito privado, civil colmatando no

Direito civil constitucional.

A criação de microsistemas no OJ tem, também, por base a CF.

Como hoje preza-se pela valorização maior da dignidade da pessoa

humana, o direito privado passa por uma fase de despatrimonialização.

A constitucionalização do direito privado é influenciada pela força

normativa da CF/88.

Pontos esquecidos da aula passada:

Tese Universalista :

A CR adotou a tese universalista em relação aos Direitos Humanos ou

Fundamentais, ou seja, ela seguiu a linha da declaração universal dos Direitos

humanos (1948), para qual todo ser humano tem direito à proteção dos direitos

humanos.

Além dessa, existe a Tese do Relativismo Cultural, que não foi adotada,

leva em consideração determinadas culturas, até mesmo a etnia da pessoa, ou

seja, ela seleciona quem será protegido e os direitos que o protegem.

Princípio da vedação do retrocesso social

Tem origem na Alemanha, estando conectado com os direitos

fundamentais sociais. De acordo com JAS os direitos fundamentais sociais

precisam ser implementados pelo legislador infraconstitucional, uma vez que

são normas de aplicação mediata, de conteúdo programático.

Mas essa lei que o Estado vai elaborar não pode inviabilizar o exercício

dos direitos sociais garantidos na CR, ou seja, veda-se retrocesso social. Além

disso, o princípio da vedação do retrocesso social, de acordo com os

doutrinadores do Direito Internacional, é interpretado no sentido de que o

Estado não pode assinar tratados que diminuam direitos sociais existentes,

pois seria retroceder.

Na doutrina temos 02 posicionamentos:

1ª corrente (majoritária): o princípio da vedação do retrocesso social pe

reconhecido, mas está previsto de forma implícita na CR

2ª corrente (minortitária): está presente de forma expressa na CR,

estando no artigo 3º, II da CR. Diz que se interpreta que se é para garantir o

progresso ou desenvolvimento nacional, estaria se vedando o retrocesso.

Para essa corrente esse inciso teria um duplo sentido, dizendo que o

Estado deve fazer por implementar os direitos sociais e ao mesmo tempo não

permitir que os direitos já concedidos sejam exonerados.

O STF e o STJ já se manifestaram sobre o princípio da vedação do

retrocesso social, sendo que ambos aceitam a aplicação deste princípio (ADI

2065-0, 3105-8, 3128-7 – Resp. 617757).

Princípio da Dignidade da pessoa humana é absoluto?

- Para Ingo Sarlet: se for interpretado como um valor ele é absoluto, pois

o indivíduo é colocado ao lado da sociedade; mas se colocarmos com um

princípio ele é relativo.

- Kant: o princípio da dignidade humana é absoluto;

- Alexy: é relativo

- STF: já se posicionou várias fezes no sentido de que não existe direito,

nem mesmo princípio, absoluto.

- STJ: tem algumas decisões em que considera que o princípio da

dignidade humana é absoluto (ex.: Resp. 816.209; 845.228).

A tendência em concurso é dizer que é relativa, sendo a tendência do

STF e da doutrina de modo geral.

HC 88420 1ª turma do STF

Nesse HC inovou-se sobre a prisão cautelar, que não é requisito para

exerce o direito do duplo grau de jurisdição.

Aula 04 – Dia 03/07/09

Tratados Internacionais dos Direitos Humanos

1 – Relação do Direito Internacional com o Direito Interno:

Dualismo: não há conflito interno entre o direito interno e o direito

internacional. Para essa doutrina temos duas ordens, de modo que para que o

tratado seja incorporado precisa passar por um processo de incorporação

legislativa, não bastando a ratificação.

Para o STF o tratado deve ser promulgado e publicado, o que não indica

que o Brasil adota o dualismo, apesar dos constitucionalistas assim se

manifestarem.

Mas para os Internacionalistas o Brasil adota o Monismo, sendo que

esse seria o entendimento do STF.

Dualismo radical e o moderado