5º Congresso da Magistratura Laboral de São Pauloejud2.trtsp.jus.br/wp-content/uploads/2012/10/Professor-Otávio... · soberania do Estado, como expressão do poder político

5º Congresso da Magistratura Laboral de São Paulo

“Decisão Judicial: efeito social esperado”

Professor Otavio Pinto e SilvaFACULDADE DE DIREITO – USP

http://www.amatra2.org.br/index.aspx

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JURISDIÇÃO

• JURISDIÇÃO – “dizer o direito”

• Superação feudalismo/absolutismo: juízesdeixam de ser agentes do rei ou daaristocracia e passam a ser agentes do povo

• Século XVIII: Constituições escritas transferempara o Estado a soberania, que antes era umatributo pessoal do rei

• Decisões judiciais fazem parte do exercício dasoberania do Estado, como expressão dopoder político

JURISDIÇÃO TRABALHISTA

• Modelos de jurisdição trabalhista:

• a) Justiça comum ou administrativa

• b) Justiça do Trabalho como ramo da Justiçacomum

• c) Justiça do Trabalho como Justiçaespecializada

Justiça do Trabalho no Brasil

• Império• Leis de 1830 e 1842 – demandas relativas à

prestação de serviços deveriam ser apreciadaspelos juízes comuns

• República• Decreto 979, de 1903 – organizações sindicais

rurais (intermediação de crédito agrícola, comprade equipamentos, venda de produção)

• Afonso Pena, Decreto 1637, de 1907: ConselhosPermanentes de Conciliação e Arbitragem,sindicatos urbanos e rurais


• Experiência paulista, 1922: Tribunais Rurais doEstado de São Paulo, governo de Washington Luiz– juiz de paz presidente de órgão colegiado

• 1923: Conselho Nacional do Trabalho, Ministérioda Agricultura, Indústria e Comércio – órgãoconsultivo em matéria trabalhista, instânciarecursal em matéria previdenciária, órgãocontrolador das dispensas de estáveis(ferroviários – Lei Elói Chaves)

• 1930: Getulio Vargas, criação do Ministério doTrabalho


• 1931: Departamento Nacional do Trabalho

• 1932: Comissões Mistas de Conciliação (conflitoscoletivos)

• 1932: Juntas de Conciliação e Julgamento (conflitosindividuais), órgãos administrativos, avocatória doMinistro, representação classista paritária, juspostulandi aos empregados sindicalizados

• 1934: Justiça do Trabalho na Constituição – caráteradministrativo (Deputado Levi Carneiro: “mentalidadejudiciária inadequada à solução dos conflitostrabalhistas”)


• Debates Waldemar Ferreira x Oliveira Viana

• 1937: Estado Novo – “resistência do PoderLegislativo à aprovação do projeto de lei daJustiça do Trabalho”

• 1939: Decretos institucionalizam a JT ereorganizam o CNT

• 1941: instalação da JT, composta pelo CNT, 8Conselhos Regionais e 36 Juntas deConciliação e Julgamento


• 1946: estrutura judicial – Governo Dutra,conversão em TST e TRT, formação de carreira,ingresso por concurso, garantias da magistratura

• 1988, nova Constituição: manutenção darepresentação classista, previsão de um TRT porEstado

• 1999: Emenda Constitucional nº 24, extinção darepresentação classista


• 2004: Emenda Constitucional nº 45, alteraçãona competência e na estrutura

• 2015: Emenda Constitucional nº 92, paraexplicitar o TST como órgão do PoderJudiciário, alterar os requisitos para oprovimento dos cargos de Ministros emodificar a competência

Relatório Geral da Justiça do Trabalho, ano de 2015

• Tribunal Superior do Trabalho, 24 TribunaisRegionais do Trabalho, 1.587 Varas doTrabalho

• Eram 3.955 cargos de magistrado e 43.288 deservidor

• No TST estavam em atividade 26 Ministros, 2Desembargadores (convocados para substituirMinistro integrante do Conselho Nacional deJustiça e Ministro em licença para tratamentode saúde) e 2.301 servidores


• Na 2ª Instância, um Tribunal em cada estadoda Federação (à exceção dos estados do Acre,Roraima, Amapá e Tocantins, que sãojurisdicionados pelos Tribunais com sede emRondônia, Amazonas, Pará e Distrito Federal,respectivamente)

• Trabalhavam na 2ª Instância, 538desembargadores e 18.380 servidores


• Na 1ª Instância da Justiça do Trabalho havia,em dezembro de 2015, 1.570 varastrabalhistas instaladas e distribuídas em 624municípios (e com jurisdição nos 5.570municípios do país)

• Estavam em atividade, na 1ª Instância, 3.057juízes e 23.401 servidores

Rodrigo Maia: Justiça do Trabalho “nem deveria existir”


• 08/03/2017

• A declaração foi feita em um evento emBrasília. Maia comentava a aprovação de umanova lei, necessária pela “irresponsabilidade”da Justiça do Trabalho:

• “Tivemos que aprovar uma regulamentaçãoda gorjeta porque foi quebrando todo mundopela irresponsabilidade da Justiça brasileira,da Justiça do Trabalho, que não deveria nemexistir”


• Na avaliação de Maia, o excesso de regras nomercado de trabalho provocou catorzemilhões de desempregados no Brasil

• “Acho que a gente vai avançar naregulamentação trabalhista. Infelizmente, opresidente Michel não vai gostar, mas achoque a Câmara precisa dar um passo alémdaquilo que tá colocado no texto do governo”,afirmou

Rogério Marinho acha que tribunais “extrapolam” e quer “Justiça mínima”


• 12/04/2017

• "Não resta dúvida quanto à importância das súmulasno balizamento das decisões proferidas na Justiça doTrabalho e como objeto de economia processual,diante da sua finalidade de agilizar o andamento dosprocessos e dar segurança jurídica às decisões dosJuízes do Trabalho em todo o País. Ocorre, porém,que temos visto com frequência os tribunaistrabalhistas extrapolarem sua função de interpretar alei por intermédio de súmulas, para, indo além,decidirem contra a lei"


• "E aqui não estamos falando em se impedir o acessoao Judiciário, direito garantido plenamente pelaConstituição Federal, mas em se privilegiar assoluções extrajudiciais na composição dos conflitos“

• Segundo o parlamentar, a Justiça do Trabalho"balizará sua atuação pelo princípio da intervençãomínima na autonomia da vontade coletiva"


• "Portanto a modernização das leis trabalhistastambém será importante para conter o avanço dessaexcessiva busca pelo Judiciário para solução dosconflitos entre as partes, pautando não só odesestímulo ao ativismo judicial, mas criandomecanismos que estimulem a solução dessesconflitos antes que seja necessário submetê-los aoPoder Judiciário", afirma Marinho em seu parecer

Gilmar Mendes chama TST de “laboratório do PT”

Gilmar Mendes chama TST de “laboratório do PT”

• 03/04/2017

• O presidente do Tribunal Superior Eleitoral e ministrodo Supremo Tribunal Federal disse que “o TST foi olaboratório do PT, foi onde deu certo. E oaparelhamento foi exitoso exatamente no âmbito doTST. Hoje, o tribunal é composto por muitossimpatizantes que foram indicados pela CUT. E nóstemos um direito do trabalho engessado. O país tem13 milhões de desempregados e com um sistemainflexível”, afirmou

Justiça do Trabalho sob ataque

• Cortes orçamentários

• Princípio protecionista fortemente questionado

• Reforma Trabalhista: o próprio conteúdo do direitomaterial em debate

• Consequência: o órgão do Judiciário que aplica odireito material é apontado como “o vilão”



• Reunião anual da Associação Americana parao Avanço da Ciência (Boston/EUA, 2017)

• DOMINIQUE BROSSARD (Universidade deWisconsin-Madison): na divulgação de fatoscientíficos, é tênue a linha que separa a fraudepura e simples e os efeitos do jornalismo demá qualidade

• Redes sociais: indispensável o monitoramentode notícias falsas ou imprecisas, para divulgaresclarecimentos sempre que necessário

Direito do Trabalho

• JEAN CLAUDE JAVILLIER (Univ. Paris II)

• Missão do Direito do Trabalho

• Proteção dos trabalhadores

• Promoção das relações de trabalho

Direito do Trabalho

• Globalização da economia: contínua alteraçãodas relações de trabalho, em virtude deinovações tecnológicas que resultam emdiversas formas de reestruturação produtiva

• As mudanças tecnológicas e organizacionaisgeram novas profissões ao mesmo tempo emque levam ao desaparecimento de outras

Direito do Trabalho

• Critério fundamental usado para a construçãode um sistema de proteção social: asubordinação, vista como o elementoindispensável para a configuração da relaçãojurídica de emprego

Direito do Trabalho

• GIANCARLO PERONE (Universidade de Roma II– Tor Vergata): atual inadequação do esquemalegal da subordinação em face da evolução datecnologia e dos sistemas de produção

• Modelo de organização produtivacentralizada, hierarquizada e fundado nadistribuição rígida das tarefas cedeu o seulugar a um novo modelo, baseado no processode coordenação horizontal e de exteriorizaçãode fases do ciclo produtivo

Direito do Trabalho

• Para o empresário, deixou de ser necessáriaexclusivamente a força de trabalho sujeita àsua direção: pode ser suficiente uma formamais branda de ligação técnico funcional comos trabalhadores

• A evolução tecnológica nos leva a refletirsobre mudanças na forma de prestação dotrabalho humano

Direito do Trabalho

• Parassubordinação: relações jurídicasheterogêneas que têm por objeto a prestaçãode trabalho

• Os trabalhadores desenvolvem atividades quese enquadram nas necessidadesorganizacionais dos tomadores de seusserviços, tudo conforme estipulado emcontrato, visando colaborar para os fins doempreendimento

Direito do Trabalho

• O direito italiano abriga no conceito deparassubordinação diferentes tipos derelações jurídicas, que conservam suaespecífica disciplina substancial, conformecada caso, mas recebem tutela judicial

• Obra de minha autoria: Subordinação,Autonomia e Parassubordinação nas Relaçõesde Trabalho. São Paulo: LTr, 2004

Direito do Trabalho

• Diferença entre a relação de emprego e a detrabalho parassubordinado

• Emprego: predominância da subordinação

• Parassubordinado: se caracteriza pelacoordenação, com uma coligação funcionalentre a prestação do serviço e a atividade dotomador

Economia de compartilhamento

• “Gig Economy”

• Cinco principais setores: turismo, transporte,serviços pessoais, finanças e transmissão deáudio e vídeo

• Duas principais formas de trabalho:“crowdwork” e “on-demand” por meio deaplicativos


• “Crowdwork”: atividades que envolvem arealização de tarefas por meio de plataformasonline, que colocam em contato diversasorganizações e indivíduos por meio dainternet

• Ex. Amazon Mechanical Turk (MTurk), queoferta a execução de “tarefas de inteligênciahumana”


• “On-demand”: por meio de aplicativos, oprestador de serviço e o consumidoridentificam oferta e demanda

• O trabalho é executado em face de umanecessidade apresentada e é feito opagamento após sua finalização

• Ex. Uber

Economia disruptiva

• Ação de agentes econômicos que provocam aruptura, alteração ou interrupção brusca domercado ou de um segmento dele

• Inovação, competição: capitalismo Século XXI

• HUGO FERNÁNDEZ BRIGNONI (Universidadeda República – Uruguay): o papel do direito dotrabalho frente à ação disruptiva e ainterpretação do conceito de subordinação

Justiça do Trabalho nega vínculo de emprego entre motorista e Uber

• 02/02/2017

• A Justiça do Trabalho de Belo Horizonte negoupedido de reconhecimento de vínculo empregatícioentre um motorista do Uber e a empresa

• O juiz substituto Filipe de Souza Sickert entendeuque é oferecido um serviço de tecnologia e não detransporte, e que há eventualidade na prestação doserviço

Justiça do Trabalho reconhece vínculo de emprego na Uber

• 14/02/2017

• TRT da 3ª Região reconheceu o vínculo empregatícioentre um motorista e a Uber: decisão do juiz MarcioToledo Gonçalves, titular da 33ª VT de Belo Horizonte

• O juiz considerou que a narrativa da Uber de que osmotoristas têm flexibilidade e independência parautilizar o aplicativo e prestar seus serviços quanto ecomo quiserem “sobrevive apenas no campo domarketing”


• O fornecimento de balas, água, as instruções sobre amaneira de se vestir e de como se comportar,“apesar de não serem formalmente obrigatórios,afiguram-se essenciais para que o trabalhadorconsiga boas avaliações e permaneça “parceiro” dareclamada, com autorização de acesso a plataforma”

• Isto, segundo o magistrado desmonta a ideiasegundo a qual a Uber se constitui apenas comoempresa que fornece plataforma de mediação entremotorista e seus clientes


• “Se assim fosse, uma vez quitado o valor pelo uso doaplicativo, não haveria nenhuma possibilidade dedescadastramento”

• Para Gonçalves, afastado o véu de propaganda, “oque desponta é uma tentativa agressiva demaximização de lucros por meio da precarização dotrabalho humano”

SP: Justiça reconhece vínculo de motorista à Uber

• 14/04/2017 - Da Reuters

• “Um juiz de São Paulo decidiu nesta semanaque um motorista da Uber usando o aplicativode transporte urbano é funcionário daempresa sediada em San Francisco (EstadosUnidos), ameaçando o modelo de negócios dogrupo em um de seus maiores mercados”

• Decisão do juiz Eduardo Rockenbach Pires

Politicidade do uso do direito

• DALMO DE ABREU DALLARI: O poder dosjuízes (São Paulo: Saraiva, 2007)

• Raiz da função jurisdicional: a necessidade deesclarecer o direito e garantir a sua aplicaçãojusta

• Necessidade de fazer escolhas entre normas,argumentos, interpretações e interesses,quanto estes estiverem em conflito e parecerao juiz que ambos são igualmente protegidospelo direito


• A solução do conflito pelo juiz é política

• A decisão de aplicar uma norma ou negar suaaplicação tem conotação política, pois emqualquer caso haverá efeitos sociais e alguémserá beneficiado ou prejudicado

• Juiz consciente da politicidade fará um esforçoa mais para conhecer e interpretar o direito,considerando sua inserção necessária nocontexto social


• Lei de Introdução às normas do DireitoBrasileiro (redação dada pela Lei nº 12.376, de2010)

• Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderáaos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum

ARTIGO 9º DA CLT

• “Serão nulos de pleno direito os atospraticados com o objetivo dedesvirtuar, impedir ou fraudar aaplicação dos preceitos contidos napresente Consolidação”

DESVIRTUAR

• Alterar de maneira viciosa

• Deturpar

• Adulterar

• Desviar

• Tomar em mau sentido

• Malsinar

IMPEDIR

• Dificultar a ação

• Tornar impraticável

• Estorvar

• Obstar

• Obstruir

• Manietar

FRAUDARAgir de má-fé com o intuito de fazer alguém

acreditar em algo que não é verdadeiro

Iludir

Ludibriar

Frustrar

Gorar

Burlar

Levar ou ser levado à privação de algo

NULIDADE

• TOTAL:

• Os efeitos se estendemao conjunto do negóciojurídico

• PARCIAL:

• O vício atinge meracláusula do contrato (enão um elementoconstitutivo essencial)

NULIDADE

• ABSOLUTA:

• O vício atinge asnormas de proteção aotrabalho que sesobrepõem aosinteresses individuais(esfera pública)

• RELATIVA:

• As normas atingidas sãorestritas ao interesseindividual (esferaprivada)

DELIO MARANHÃO

• Quando a estipulação contratual desrespeita oconteúdo mínimo do contrato, decorrente dalei, do instrumento normativo autocompostoou da sentença normativa, dá-se sua imediatasubstituição, na medida dessaregulamentação

• A nulidade aí é, automaticamente, sanada embenefício do empregado, já que o contratomínimo não pode ser afastado pela vontadedas partes

ARNALDO SÜSSEKIND

• A declaração da nulidade tem efeito retro-operante; mas no Direito do Trabalho, salvono que tange à incapacidade jurídica doscontratantes e à ilicitude do seu objeto, ocontato deve sobreviver, sempre que possível,substituindo-se a cláusula nula pelo que arespeito decorre da lei ou de outras fontes dodireito

SANTORO PASSARELLI

• PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

• Não seria coerente que o ordenamentojurídico realizasse de maneira imperativa, peladisciplina legislativa e coletiva, a tutela dotrabalhador (enquanto contratanteeconomicamente débil) e que depois deixasseseus direitos em seu próprio poder ou aoalcance de seus credores

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ

• PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE

• Impossibilidade jurídica do trabalhadorprivar-se, voluntariamente, de uma oumais vantagens concedidas pelo Direitodo Trabalho em benefício próprio

MARIO DE LA CUEVA

• IMPERATIVIDADE DAS NORMASTRABALHISTAS

• Direito do Trabalho se dirige, por um lado, a cadapatrão e a cada trabalhador, por ocasião dacelebração dos contratos, e de outro, ao Estado, quedeve zelar pelo cumprimento da norma

• Deixar a norma jurídica trabalhista subordinada àvontade dos trabalhadores e dos patrões equivale adestruir o seu conceito, como princípio de cujaobservância o Estado é o encarregado

EGON FELIX GOTTSCHALK

• IMPERATIVIDADE DAS NORMASTRABALHISTAS

• O caráter imperativo do Direito do Trabalhoexiste precisamente para garantir a liberdadeda vontade dos contratantes

• As normas imperativas não excluem a vontadeprivada, mas a cercam de garantias paraassegurar sua livre formação e manifestação,valorizando-a como expressão da própriapersonalidade humana

MARIO GARMENDIA ARIGÓN

• ORDEM PÚBLICA SOCIAL

• É representada por um tríptico formado portrês valores básicos:

• 1) o trabalho não é mercadoria;

• 2) o trabalho é objeto de tutela jurídicaespecial;

• 3) a consecução da justiça social é o critériodiretor do disciplinamento jurídico dotrabalho

Nova lei desobriga salão de beleza a contratar profissionais como CLT

• 27/10/2016

• A chamada "Lei do Salão Parceiro" passa aregulamentar uma prática bem conhecida dosetor de beleza: a atuação de profissionais quetrabalham como autônomos dentro deestabelecimentos e que são remunerados porcomissão e não necessariamente por salários

• O projeto de lei que desobriga a contrataçãode profissionais de beleza no regime CLT foisancionado pelo presidente Michel Temer

Nova lei desobriga salão de beleza a contratar profissionais como CLT

• Os salões de beleza poderão firmar contratosde parceria com profissionais cabeleireiros,barbeiros, esteticistas, manicures, depiladorese maquiadores, que atuarão comoautônomos, sem vínculo empregatício

• O texto de lei aprovado pelo Congresso cria asfiguras do salão-parceiro e do profissional-parceiro, que poderá atuar comomicroempresa ou microempreendedorindividual (MEI)

Nova lei regulamenta terceirização e trabalho temporário

• 31/03/2017

• O projeto de lei sancionado pelo presidente MichelTemer permite a contratação de trabalhadoresterceirizados para exercerem cargos na atividade-fim

• Nova lei também autoriza a contratação de trabalhotemporário por até nove meses (seis mesesprorrogáveis por mais três) para substituição depessoal permanente ou atendimento de demandacomplementar

MOZART VICTOR RUSSOMANO

• Aquele que desvirtua leis trabalhistas, dealto sentido e extenso alcance social,sofre a repressão que seu ato comporta,mancha de nulidade o ato praticado echama, sobre si, a força imperativa doDireito e a cólera do Estado

ARTIGO 9º DA CLT

• “USE COM MODERAÇÃO”

MUITO OBRIGADO!

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