7035916 Concursos Direito Civil Curso Complementar

CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO COMPLEMENTAR

PROFESSOR LAURO ESCOBAR

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APRESENTAÇÃO

Caros Alunos

Sou graduado e pós-graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Fui Procurador do Estado de São Paulo (de 1.984 a 1.992) e atualmente sou Juiz de Direito (desde 1.993). Há mais de vinte anos venho acompanhando os concursos públicos, nas mais diferentes áreas. Também desde 1.983 dou aulas. Acabei me especializando em Direito Civil, matéria em que possuo algumas obras publicadas.

Minha intenção é ministrar um curso totalmente direcionado para concursos, de forma clara e objetiva, fornecendo o máximo de informação possível ao aluno. Cada aula conterá a matéria referente ao ponto do edital, explicando de forma simples o conteúdo programático. Assim, mesmo uma pessoa que não seja formada em Direito terá plena condição de acompanhar a aula e entender tudo o que foi ministrado. No entanto não podemos fugir de algumas complexidades, pois estas costumam cair nos exames. Costumamos dizer que os examinadores gostam de pedir nas provas “as exceções de uma regra”. E darei uma atenção especial a elas, chamando a atenção do aluno quando um ponto do edital é mais exigido no concurso e onde pode ocorrer a famosa “pegadinha”. Após apresentar a matéria da aula, faço um quadro sinótico que é o resumo da matéria, dada em aula. Este é um “esqueleto da matéria”. A experiência nos mostra que este quadro é suma importância, pois se aluno conseguir guardar este quadro, saberá situar a matéria e completá-la de uma forma lógica e seqüencial. Portanto o mesmo deve ser lido, mesmo que o aluno tenha entendido a matéria dada. É uma forma de fixação da aula. Finalmente, no final de cada aula fornecerei alguns testes, que já caíram em concursos anteriores, com a finalidade de revisar o que foi ministrado, fixar ainda mais a matéria.

Qualquer dúvida que o aluno tenha referente à matéria será encaminhada ao fórum deste site, para que seja sanada. Assim, as perguntas dos alunos e as minhas respostas ficarão permanentemente abertas para todos os matriculados do curso, enriquecendo, ainda mais, o nosso projeto.

Acreditando ser este trabalho uma importante ferramenta para o conhecimento e aprimoramento nos estudos, desejo a todos votos de pleno êxito em seus objetivos.

Lauro Ribeiro Escobar Jr.

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AULA 0: DAS PESSOAS NATURAIS

O primeiro capítulo do Código Civil se refere às Pessoas. Todo concurso que exige Direito Civil coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem esta matéria. Portanto aconselhamos o aluno a acompanhar esta aula com o Código Civil na mão. Especialmente dos artigos 1o ao 78.

Vamos então iniciar. Podemos conceituar pessoa como sendo todo ente físico ou jurídico, suscetível de direitos e obrigações. É sinônimo de sujeito de direito. Nesta aula vamos nos ater à Pessoa Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a próxima. Nesta aula vamos falar sobre a personalidade (início, individualização e fim) capacidade e emancipação.

Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º do Código Civil prevê: “Toda

pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito de Pessoa inclui homens, mulheres e crianças; qualquer ser humano sem distinção de idade, saúde mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade, etc. Por outro lado o conceito exclui os animais, que gozam de proteção legal, mas não são sujeitos de direito, os seres inanimados, etc.

Os examinadores de concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos

nas provas. Portanto, sempre que possível irei mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e fornecer o máximo de conceitos possível, do que omitir determinado ponto. Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair em uma prova indagando “qual a diferença, para os efeitos de gozo de direitos na ordem civil, entre o autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se o aluno não soubesse o significado de tais palavras, não acertaria a questão. Autóctone (ou aborígine) é o que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim a questão queria saber qual a diferença entre o brasileiro e o estrangeiro quanto ao gozo de direitos. Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além disso, o Direito (especialmente o Civil) usa muitas expressões em latim. Estas expressões não estão nas leis. É doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei fornecendo as expressões em latim, com sua tradução e real significado. Da mesma forma explicarei as posições doutrinárias que são adotadas pelos examinadores, orientações jurisprudenciais, súmulas, etc.

Voltemos... No Brasil, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, ainda que por poucos momentos (Teoria da Natalidade). Preste atenção nisto: se a criança nascer com vida, ainda que por um instante, adquire a personalidade. Para se saber se nasceu viva e em seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno, que consiste em colocar o pulmão da criança morta em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e, portanto, nasceu com vida; se afundar, é sinal de




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que não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta. Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais modernas e eficazes para tal constatação.

Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão, apesar de simples tem caído muito, inclusive em concursos na área jurídica. Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da mulher, ou que a criança tem de ter viabilidade (possibilidade de vida), ou que deva ter “forma humana” e até que ela se inicia com o “corte do cordão umbelical”. Tudo isso é bobagem para nosso Direito. Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então nasceu com vida e a personalidade se iniciou.

Nascituro é o que está por nascer. É o ente que foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu. Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é pessoa sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Ele tem expectativa de direito. Exemplo: pai morre deixando mulher grávida; não se abre inventário até que nasça a criança ⎯ o nascituro tem direito ao resguardo à herança. Os direitos assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.

Adquirindo a personalidade (que consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa, sendo a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o ser humano adquire o direito de defender o que lhe é próprio, como sua integridade física (vida, alimentos, etc.), intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e intelectual), moral (honra, segredo pessoal ou profissional, opção religiosa, sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito fundamental, previsto em nossa Constituição, que também prevê que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente dessa violação. Os direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os próximos artigos:

O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que cesse lesão a direito da personalidade, por meio de ação própria, sem prejuízo da reparação de eventuais danos materiais e morais suportados pela pessoa. A nova lei prevê também a possibilidade de defesa do direito do morto, por meio de ação promovida por seus sucessores.

O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o direito de disposição de partes, separadas do próprio corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. É possível, também, com objetivo científico ou altruístico a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, podendo essa disposição ser revogada a qualquer momento.




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Note agora que os artigos 16 a 19 do Código Civil tutelam o direito ao nome contra atentado de terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo, acarretando dano moral ou patrimonial.

O artigo 20 tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos (também artigo 5º, XXVIII, “a” da Constituição Federal), que se refere ao direito de ninguém ver seu rosto estampado em público ou mercantilizado sem seu consenso e o de não ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano à sua reputação. Há certas limitações do direito de imagem, com dispensa da anuência para sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não haja abusos, pois sua vida íntima deve ser preservada; exercício de cargo público, etc.).

Tutela, também, o Código Civil em seu artigo 21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de domicílio, correspondência, conversas telefônicas, etc.).

É de se esclarecer finalmente, que o Código Civil não exauriu a matéria. A enumeração exposta é exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que estenda a proteção a situações não previstas expressamente.

Ficou bem claro até aqui que a personalidade tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a) nome – reconhecimento da pessoa na sociedade; b) estado – posição na sociedade política; c) domicílio – lugar da atividade social. Vamos comentar um a um desses temas.

A) Nome é o sinal exterior pelo qual se designa e se reconhece a pessoa na família e na sociedade. Trata-se de direito inalienável e imprescritível, essencial para o exercício de direitos e cumprimento das obrigações. Também é conferido às pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos constitutivos do nome:

• Prenome ⎯ próprio da pessoa, pode ser simples (ex.: João, José, Rodrigo, Laura, Aparecida, etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro, Ana Maria, etc.).

• Patronímico - ou nome de família, ou apelido de família, ou sobrenome ⎯ identifica a procedência da pessoa, indicando sua filiação ou estirpe, podendo ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo, etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado; Lins e Silva, etc.).

• Agnome ⎯ sinal distintivo entre pessoas da mesma família, que se acrescenta ao nome completo (ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho).

Há outros elementos facultativos como o cognome (apelido ou epíteto), pseudônimo ou codinome (para o exercício de uma atividade específica – cantor, ator, autor, etc) e axiônimo (que representam os títulos de nobreza, eclesiástivos ou acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor, etc), mas não tenho visto estas expressões caírem em concursos.




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Em princípio o nome é imutável. No entanto o princípio da inalterabilidade do nome sofre exceções em casos justificados (mais rigorosos em relação ao prenome e mais elásticos em relação ao sobrenome). A lei e a jurisprudência admitem a retificação ou alteração de qualquer dos elementos. Vamos examinar alguns exemplos que vêm caindo em concursos: ⎯ expuser seu portador ao ridículo ou situações vexatórias - artigo 55, parágrafo único da Lei de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos ou ridículos não podem ser registrados, o oficial do Registro Público pode se recusar a registrar; mas se o forem podem ser alterados. ⎯ houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson, Osvardo, etc.) - artigo 58, parágrafo único da Lei de Registros Públicos. ⎯ causar embaraços comerciais ⎯ homônimo - adição de mais um prenome ou do patronímico materno. ⎯ uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro ⎯ inclusive adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula da Silva, Maria da Graça Xuxa Meneghel, etc.). ⎯ união estável ⎯ a lei permite que a companheira adote o patronímico do companheiro, se houver concordância deste.

⎯ primeiro ano após a maioridade ⎯ a lei permite a alteração, independentemente de justificação, desde que não prejudique o patronímico (art. 56 da L.R.P.).

⎯ casamento – cuidado com esse item. Atualmente o art. 1.565, §1º CC permite que qualquer dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do outro

Outros exemplos: adoção, reconhecimento de filho, legitimação, divórcio, separação judicial, serviço de proteção de vítimas, etc.

B) Estado Civil - é definido como sendo o modo particular de existir. Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:

• Individual ou físico ⎯ idade (maior ou menor), sexo, saúde mental e física, etc.

• Familiar ⎯ indica a situação na família:

⎯ quanto ao matrimônio: solteiro, casado, viúvo, separado ou divorciado. ⎯ quanto ao parentesco consangüíneo: pai, mãe, filho, avô, irmão, primo, tio, etc. ⎯ quanto à afinidade: sogro, sogra, genro, nora, cunhado, etc.

• Político ⎯ posição da pessoa dentro de um País: nacional (nato ou naturalizado), estrangeiro, apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra heimatlos como sinômimo de apátrida.

O estado civil é a soma de qualificações da pessoa. É uno e indivisível, pois ninguém pode ser simultaneamente casado e solteiro; maior e menor, etc. Regula-se por normas de ordem pública. Por ser um reflexo da personalidade, não pode ser objeto de comércio; é um direito indisponível, imprescritível e irrenunciável. As ações tendentes a afirmar, obter ou negar determinado estado




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são chamadas ações de estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio, etc.), também personalíssimas.

C) Domicílio – Este é o item que requer maior cuidado do aluno. Dos três elementos da individualização da personalidade, o Domicílio é o mais importante e que tem maior incidência nas provas. Principalmente em relação ao domicílio necessário como veremos logo a sergiur.

O conceito de domicílio surge da necessidade legal que se tem de ficar as pessoas em determinado ponto do território nacional. É, como regra, no foro de seu domicílio que o réu é procurado para ser citado. Exemplo: se eu ingresso com uma ação, onde essa ação deve ser proposta?? Resposta – no domicílio do réu. Se uma pessoa morre, onde deve ser proposta a ação de inventário? No último domicílio do “de cujos” (falecido). E assim por diante... O conceito de domicílio está sempre presente em nosso dia-a-dia, mesmo que não percebamos.

Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte distinção:

• residência ⎯ é o lugar em que o indivíduo habita com a intenção de permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente; é uma situação de fato.

• domicílio ⎯ é a sede da pessoa, tanto física como jurídica, onde se presume a presença para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo de permanecer; é um conceito jurídico.

Regra básica - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida (art. 72 do CC).

Outras regras: Pessoa com várias residências, onde alternativamente viva - domicílio é qualquer delas ⎯ pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência habitual, sem ponto central de negócios (ex.: circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde for encontrado.

É importante saber as espécies de domicílio. É comum cair algo dessa classificação em concursos. Para não confundir veja os seguintes conceitos de domicílio com atenção:

1 - Voluntário ⎯ escolhido livremente pela própria vontade do indivíduo (geral) ou estabelecido conforme interesses das partes em um contrato (especial).

2 - Legal ou necessário ⎯ a lei determina o domicílio em razão da condição ou situação de certas pessoas. Assim:

• incapazes (sobre incapacidade veja mais adiante) ⎯ têm por domicílio o de seus representantes (pais, tutores ou curadores).




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• servidor público ⎯ domicílio no lugar onde exerce permanentemente sua função.

• militar em serviço ativo ⎯ lugar onde servir; apenas o militar da ativa possui domicílio necessário.

• preso ⎯ lugar onde cumpre a decisão condenatória. • oficiais e tripulantes da marinha mercante ⎯ marinha mercante

é a que se ocupa do transporte de passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no lugar onde estiver matriculado o navio. Navio nacional é o registrado na capitania do porto do domicílio de seu proprietário.

• o agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no seu último domicílio.

3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou cláusula de eleição de foro ⎯ é o domicílio eleito, escolhido pelas partes contratantes para o exercício e cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que mais tem caído em concursos. É o chamado domicílio voluntário especial (art. 78 CC). Não prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre imóveis; neste caso a competência é o da situação da coisa. Há forte corrente jurisprudencial que nega o foro de eleição nos contratos de adesão, entendendo ser cláusula abusiva, pois prejudica o consumidor, uma vez que o obriga a responder ação judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a cláusula que não fixar o domicílio do consumidor”).

Uma questão muito comum em concursos é: uma pessoa pode ter mais de uma residência? E mais de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a pessoa tiver diversas residências, onde, alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de residências e domicílios.

Já falamos sobre o início e individualização da personalidade. Vamos agora nos ater ao fim da personalidade.

A personalidade da pessoa natural acaba com a morte. Verificada a morte de uma pessoa, desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou não. Os direitos não personalíssimos (em especial os de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus sucessores. Vamos falara sobre as “espécies de morte”:

Morte Real - A personalidade termina com a morte física (real), deixando de ser sujeito de direitos e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo resolve). A morte real se dá com o óbito comprovado da pessoa natural, com ou sem o corpo. A prova da morte se faz com o atestado de óbito ou pela justificação em caso de catástrofe e não encontro do corpo.

Se um avião explode matando todos os passageiros, há o óbito comprovado de todos; entretanto, provavelmente não teremos os corpos de todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses Guimarães foi declarado




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morto na Comarca de Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88 - “Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame”).

Morte Presumida - Além da morte real, existe também em nosso Direito a morte presumida, que ocorre quando a pessoa for declarada ausente. Ausência é o desaparecimento de uma pessoa do seu domicílio, que deixa de dar notícias por longo período de tempo e sem deixar procurador para administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da morte presumida são patrimoniais e alguns pessoais. A ausência só pode ser reconhecida por meio de um processo judicial composto de três fases: a) curadoria de ausentes (ou de administração provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão definitiva.

Ausente uma pessoa, qualquer interessado na sua sucessão (e até mesmo o Ministério Público) poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a nomeação de um curador. Durante um ano deve-se expedir editais convocando o ausente para retomar a posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver notícia de seu óbito comprovado.

Se o ausente não comparecer no prazo, poderá ser requerida e aberta a sucessão provisória e o início do processo de inventário e partilha dos bens. Nesta ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita a partilha seus herdeiros (provisórios e condicionais) irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja, dando garantia que os bens serão restituídos no caso do ausente aparecer). Nesta fase os herdeiros ainda não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos bens do ausente.

Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, sem que o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas notícias do ausente que conta com mais de 80 anos), será declarada a morte presumida. Nesta ocasião converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio e a disposição dos bens recebidos, porém a sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão definitiva terá os bens no estado em que se encontrarem e direito ao preço que os herdeiros houverem recebido com sua venda. Se regressar após esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não terá direito a nada.

O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção de morte por ausência pode por fim ao vínculo conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar novas núpcias.

Em casos excepcionais pode haver a morte presumida sem declaração de ausência (art. 7º do CC):

• extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.




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• desaparecido em campanha ou feito prisioneiro e não foi encontrado até dois anos após a guerra.

Comoriência - esta é uma “palavrinha” que vem caindo muito em concursos, pois ela não faz parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se considera que duas ou mais pessoas morreram simultaneamente, sempre que não se puder averiguar qual delas pré-morreu. Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. Resumindo, comoriência é presunção de morte de duas ou mais pessoas (ex.: avião que cai matando todos os passageiros). Também é chamada de morte simultânea.

Aplica-se este instituto sempre que entre os mortos houver relação de sucessão hereditária. Se os comorientes forem herdeiros um dos outros, não haverá transferência de direitos entre eles; um não sucederá o outro. Suponha-se o caso de mortes simultâneas de cônjuges, sem descendentes e sem ascendentes, mas com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros de cada cônjuge, se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal.

São efeitos do fim da personalidade: dissolução do vínculo conjugal e matrimonial; extinção do poder familiar; extinção da obrigação de alimentos com o falecimento do credor (no caso de morte do devedor, os herdeiros deste assumirão a obrigação até as forças da herança); extinção dos contratos personalíssimos, etc.

Observe que a morte não aniquila com toda a vontade do de cujus (falecido). Sua vontade pode sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver, é devido respeito; militares e servidores podem ser promovidos post mortem; permanece o direito à imagem, à honra, aos direitos autorais, etc.

Quanto ao item Personalidade entendemos que a matéria ficou exaurida. Passemos agora ao estudo da Capacidade que é aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o complexo das relações jurídicas.

Embora baste nascer com vida para se adquirir a personalidade, nem sempre se terá capacidade. A capacidade, que é elemento da personalidade, pode ser classificada em:

• de direito ou de gozo ⎯ própria de todo ser humano, inerente à personalidade e que só perde com a morte. É a capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (artigo 1º do Código Civil).

• de fato ou de exercício da capacidade de direito ⎯ isto é, de exercitar por si os atos da vida civil.




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Toda pessoa tem capacidade de direito, mas pode não ter a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a plenitude da consciência e da vontade. A capacidade de direito não pode ser negada ao indivíduo, mas pode sofrer restrições quanto ao seu exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, tem capacidade de direito, podendo receber uma doação; porém não tem capacidade de fato, não podendo vender o bem que ganhou).

Quem tem as duas espécies de capacidade tem a capacidade plena. Quem só tem a de direito tem capacidade limitada. Incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil. Pode ser absoluta ou relativa.

Legitimação consiste em saber se uma pessoa tem (ou não) capacidade para exercer pessoalmente seus direitos. Cerceiam a legitimação, a saúde física e mental, a idade e o estado. A falta de legitimação não retira a capacidade e se supre pelos institutos:

• da representação ⎯ para os absolutamente incapazes.

• da assistência ⎯ para os relativamente incapazes.

Considerada a legitimação, as pessoas podem ser absolutamente incapazes ou relativamente incapazes conforme veremos a seguir:

1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Quando houver proibição total do exercício do direito do incapaz, acarretando, em caso de violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166, I do CC). Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém não podem exercê-los pessoalmente. Há uma restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser representados. São absolutamente incapazes (leia agora o art. 3º do CC):

a) Os menores de 16 (dezesseis) anos ⎯ critério etário ⎯ devem ser representados por seus pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados também de menores impúberes. O legislador entende que, devido a essa idade, a pessoa ainda não atingiu o discernimento para distinguir o que pode ou não fazer. Dado o seu desenvolvimento intelectual incompleto, pode ser facilmente influenciável por outrem.

b) Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil - pessoas que, por motivo de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de reger sua pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas que têm desequilíbrio mental (ex.: demência, paranóia, psicopatas, etc.). Para que seja declarada a incapacidade absoluta neste caso, é necessário um processo de interdição.

A interdição se inicia com requerimento dirigido ao Juiz feito pelos pais, tutor, cônjuge, qualquer parente ou o Ministério Público. O interditando será citado e convocado para uma inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas. O pedido poderá ser impugnado pelo interditando. Será realizada uma perícia médico-legal e posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial




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que poderá interditar a pessoa. O decreto judicial de interdição deve ser inscrito no Registro de Pessoas Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou seja, relativamente a todos). A senilidade (velhice), por si só, não é causa de restrição da capacidade de fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice.

c) Os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade – é uma expressão abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode manifestar sua vontade. Se puder exprimir sua vontade, pode ser considerado relativamente capaz ou até plenamente capaz, dependendo do grau de sua expressão, embora impedidos de praticar atos que dependam de audição (ex.: testemunha em testamento). Inclui, também, pessoas que perderam a memória, embora de forma transitória, pessoas em estado de coma, etc. É muito importante notar que o Código Civil não estende a incapacidade: a) ao cego (que somente terá restrição aos atos que dependem da visão, como testemunha ocular, testemunha em testamentos, etc.; além disso não poderá fazer testamento por outra forma que não seja a pública); b) ao analfabeto; e c) à pessoa com idade avançada.

2) RELATIVAMENTE INCAPAZES

A incapacidade relativa diz respeito àqueles que podem praticar por si os atos da vida civil, desde que assistidos. O efeito da violação desta norma é gerar a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da iniciativa do lesado. Há hipóteses em que, mesmo sendo praticado sem assistência, pode o ato ser ratificado ou convalidado pelo representante legal, posteriormente. São relativamente incapazes:

a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos ⎯ sua pouca experiência e insuficiente desenvolvimento intelectual não possibilitam a plena participação na vida civil. São também chamados de menores púberes.

Os menores, entre 16 e 18 anos, somente poderão praticar certos atos mediante assistência de seus representantes, sob pena de anulação. No entanto há atos que o relativamente incapaz pode praticar mesmo sem assistência: casar, necessitando apenas de autorização; fazer testamento; servir como testemunha em atos jurídicos, inclusive em testamento; requerer registro de seu nascimento, etc.

É muito comum cair nos concursos a seguinte afirmação: o menor, entre 16 e 18 anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do CC.




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b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido – alarga-se os casos de incapacidade relativa decorrente de causa permanente ou transitória. Deve haver processo de interdição. Neste processo, averiguando-se que a pessoa encontra-se em situação tal que o impede de exprimir totalmente a sua vontade, pode-se declarar a incapacidade absoluta.

c) Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo – abrange os mentalmente fracos, surdos-mudos e os portadores de anomalia psíquica que apresentem sinais de desenvolvimento mental incompleto. Também haverá regular processo de interdição.

d) Pródigos ⎯ são os que dilapidam, dissipam os seus bens ou seu patrimônio, fazendo gastos excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de personalidade e não de alienação mental. Devem ser interditados e, em seguida, nomeia-se um curador para cuidar de seus bens. Ficam privados, exclusivamente, dos atos que possam comprometer seu patrimônio.

O pródigo interditado não pode (sem assistência): emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, agir em juízo, etc. Todavia, pode: exercer atos de mera administração, casar-se (no entanto se houver necessidade de pacto antenupcial haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode envolver disposição de bens), exercer profissão, etc.

Cuidado com questões referentes aos silvícolas (silva – selva; íncola

– habitante - os que moram nas selvas e não estão adaptados à nossa sociedade), a finalidade da lei é protegê-los, bem como os seus bens. O atual Código Civil não os considerou como incapazes, devendo a questão ser regida por lei especial (art. 4º, parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio) coloca o silvícola e sua comunidade, enquanto não integrado à comunhão nacional, sob o regime tutelar. O órgão que deve assisti-los é a FUNAI. A lei estabelece que os negócios praticados entre um índio e uma pessoa estranha à comunidade, sem a assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No entanto prevê que o negócio pode ser considerado válido se o silvícola revelar consciência do ato praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a emancipação do índio exige-se: idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil, razoável conhecimento dos usos e costumes da comunhão nacional e liberação por decisão judicial.

Tutela e Curatela

Embora esse tema se refira ao Direito de Família, gosto de falar sobre ele aqui. Nem todos os editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e curatela são pontos que podem cair tanto na Parte Geral do Direito Civil, como no Direito de Família. Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o edital pedir também o Direito de Família) do que não falar sobre o tema.

A tutela é um instituto de caráter assistencial que tem por finalidade substituir o poder familiar. Protege o menor (impúbere ou púbere) não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou forem suspensos ou




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destituídos do poder familiar, dando-lhes representação ou assistência no plano jurídico. Pode ser oriunda de provimento voluntário, de forma testamentária, ou em decorrência da lei.

A curatela é um encargo (munus) público previsto em lei que é dado para pessoas maiores, mas que por si sós não estão em condições de realizar os atos da vida civil pessoalmente, geralmente em razão de enfermidade ou deficiência mental. O curador deve reger e defender a pessoa e administrar seus bens. Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão prolatada em processo de interdição. Costuma-se dizer que a natureza da decisão é constitutiva com eficácia declaratória. Os atos praticados depois da decisão são nulos ou anuláveis conforme o interdito seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível invalidar ato negocial antes da interdição desde que se comprove a existência da insanidade por ocasião da efetivação daquele ato, posto que a causa da incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença de interdição.

Representação e Assistência

O instituto da incapacidade visa proteger os que são portadores de uma deficiência jurídica apreciável. Essa forma de proteção é graduada:

Representação ⎯ para os absolutamente incapazes. Estas pessoas estão privadas de agir juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz, com 15 anos, não pode vender um apartamento de sua propriedade. Mas este imóvel pode ser vendido através de seus pais que irão representar o menor. No ato da compra e venda este nem precisa comparecer.

Assistência ⎯ para os relativamente incapazes. Estas pessoas já podem atuar na vida civil. Alguns atos podem praticar sozinhos; outros necessitam de autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode vender seu apartamento. Mas não poderá fazê-lo sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato de compra e venda ele comparece e assina os documentos, juntamente com seus pais.

Atenção Pessoal - por meio da representação e assistência, supre-se eventual incapacidade, e os negócios jurídicos realizam-se regularmente.

Curador Especial - se houver conflito de interesses entre o incapaz e seu representante legal o Juiz deve nomear um curador especial para proteger o incapaz.

3) CAPACIDADE PLENA

A incapacidade termina, via de regra, ao desaparecerem as causas que a determinaram. Assim, nos casos de loucura, da toxicomania, etc., cessando a enfermidade que a determinou, cessa também a incapacidade (segundo Clóvis Beviláqua – Comentários ao Código Civil). Em relação à menoridade, a incapacidade cessa quando o menor completar 18 anos. Dessa forma, torna-se apto a exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem necessidade de ser assistido por seus pais. Não se deve confundir a capacidade civil, com a imputabilidade (responsabilidade) penal, que também se dá aos 18 anos.




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Falamos sobre a Personalidade e a Capacidade. Falta agora, para terminar esta aula, falar sobre a Emancipação.

Emancipação ou antecipação dos efeitos da maioridade é a aquisição da capacidade plena antes dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os atos da vida civil. A emancipação é irrevogável e definitiva.

Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo 5º do Código Civil):

• por concessão dos pais ou de um deles na falta do outro (emancipação parental ou voluntária) - neste caso não é necessária a homologação do Juiz. Deve ser concedida por instrumento público e registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos completos. Admite-se a emancipação unilateral (um dos pais) se um deles já faleceu, foi destituído do poder familiar, etc.

• por sentença do Juiz ⎯ em duas hipóteses: a) quando um dos pais não concordar com a emancipação, contrariando a vontade do outro; há um conflito de vontade entre os pais quanto à emancipação do filho; b) quando o menor estiver sob tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se a emancipação destinada para livrar o tutor do encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor.

• pelo casamento ⎯ a idade nupcial do homem e da mulher é de 16 anos (art. 1.511 CC, exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto não atingida a maioridade). Não é plausível que continue incapaz, depois de casado. O divórcio, a viuvez e a anulação do casamento não implicam o retorno à incapacidade. No entanto o casamento nulo faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que não produz efeitos e é retroativo), salvo se contraído de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada emancipada).

• por exercício de emprego público ⎯ deve ser efetivo; excluem-se, portanto, os diaristas, contratados e os nomeados para cargos em comissão. Há entendimento que deve ser funcionário da administração direta (excluindo-se, assim, os funcionários de autarquias e de entidades paraestatais). Há pouca aplicação prática, pois os concursos, como regra, exigem idade mínima de 18 anos.

• por colação de grau em curso de ensino superior ⎯ também há pouca aplicação prática devido a nosso sistema de ensino.

• por estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego com economias próprias ⎯ é necessário ter ao menos 16 anos, pois revela suficiente amadurecimento e experiência desenvolvida. No entanto, na prática, há dificuldade para se provar "economia própria".

Obs. - serviço militar ⎯ hipótese prevista em lei especial - faz com que cesse para o menor de dezessete anos a incapacidade civil, apenas para efeito do




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alistamento e sorteio militar. Também nunca vi questão deste tipo cair em concurso.

Veja uma questão interessante que já caiu em diversos concursos, misturando conceitos de Direito Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos. Um ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai responder criminalmente? Resposta – a emancipação só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o Direito Penal essa pessoa continua menor (e, portanto, considerada inimputável), ficando sujeita não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e Adolescente.

Outra questão: uma pessoa menor se casou. Tornou-se, portanto, capaz. Logo a seguir se divorcia. O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma vez alcançada a emancipação, esta não pode ser mais revogada, a não ser em casos especialíssimos, como vimos acima.

Vamos agora apresentar um Resumo do que foi falado na aula de hoje, cujo tema foi PESSOA NATURAL (ou PESSOA FÍSICA)

1 - Conceito – ser humano considerado como sujeito de obrigações e direitos. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1ºCC)

2 - Personalidade ⎯ conjunto de capacidades da pessoa. Direitos de Personalidade – arts. 11 a 21 do CC.

a) início ⎯ nascimento com vida – resguardo dos direitos do nascituro

b) individualização -

- nome – reconhecimento da pessoa na sociedade - estado – posição na sociedade - domicílio – lugar da atividade social – arts. 70 a 78 CC – domicílio

necessário – art. 76.

c) fim

- morte real com ou sem o corpo

- morte presumida - efeitos patrimoniais e alguns pessoais

- ausência – sucessão provisória e definitiva - arts. 22 a 39 do CC

d) comoriência – presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas – art. 8º CC

3 – Capacidade a) de direito ⎯ própria de todo ser humano b) de fato ⎯ exercício dos direitos. Subdivide-se:




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Absolutamente Incapazes a) menores de 16 anos b) enfermidade ou deficiência mental sem discernimento c) mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a vontade Relativamente Incapazes a) maiores de 16 e menores de 18 anos b) ébrios habituais, viciados em tóxico e os que por deficiência mental

tenham discernimento reduzido c) excepcionais sem desenvolvimento completo d) pródigos

Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente são assistidos por seus representantes legais.

Capacidade Plena ⎯ maiores de 18 anos e emancipados

4 – Emancipação – artigo 5º e parágrafo único CC (concessão dos pais, sentença do Juiz, casamento, emprego público efetivo, colação de grau e estabelecimento civil ou comercial com economias próprias).

Testes

1 - Assinale a alternativa incorreta:

a) A incapacidade relativa, ao contrário da incapacidade absoluta, não afeta a aptidão para o gozo de direitos, uma vez que o exercício será sempre possível com a representação.

b) A emancipação do menor pode ser obtida com a relação de emprego que proporcione economia própria, desde que tenha 16 anos completos.

c) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação da ausência se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

d) A mulher pode casar-se com 16 anos, desde que com autorização do pai ou responsável.

2 – De acordo com o Código Civil, os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana são:

a) absolutos, intransmissíveis, irrenunciáveis, ilimitados e imprescritíveis;

b) relativos, transmissíveis, renunciáveis, limitados;

c) absolutos, transmissíveis, imprescritíveis, ilimitados, renunciáveis, impenhoráveis;




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d) inatos, absolutos, intransmissíveis, renunciáveis em determinadas situações, limitados e imprescritíveis.

3 - Sobre os direitos de personalidade, pode-se afirmar que: a) A pessoa jurídica não é titular de tais direitos, por não ser detentora de honra. b) São renunciáveis, podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. c) É permitida a disposição livre e onerosa do próprio corpo, para quaisquer fins. d) Embora sejam intransmissíveis, o direito de exigir sua reparação transmite-se aos sucessores.

4 - Quanto ao evento morte, assinale a alternativa incorreta:

a) A morte presumida ocorre quando a pessoa for declarada ausente. b) A comoriência é a presunção de morte simultânea entre duas ou mais pessoas que faleceram na mesma ocasião, quando não der para verificar qual deles foi o precedente.

c) Natimorto é criança que ao nascer com vida, adquiriu a personalidade, e expirou minutos depois.

d) A morte civil, que é uma das formas de término da personalidade jurídica de uma pessoa, não aceita pelo Direito Civil Brasileiro.

e) Excepcionalmente, se estiver ausente o corpo do de cujus, mas houver certeza de seu falecimento, a certidão de óbito poderá ser lavrada e a morte real declarada.

5 - São consideradas absolutamente incapazes pela atual legislação civil:

I - os menores de 16 anos;

II - os maiores de 80 anos;

III – os silvícolas;

IV – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos;

V – os que, por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

a) os itens I, II e IV são considerados corretos.

b) somente o item I está correto.

c) os itens I, IV e V estão corretos.

d) somente o item V está incorreto.

e) todas as alternativas estão corretas.




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6 - É considerada como uma das formas de emancipação:

a) o contrato de trabalho. b) o ingresso em curso superior.

c) o exercício do direito ao voto. d) o casamento.

e) a concessão do tutor mediante instrumento público.

GABARITO COMENTADO

1 – Alternativa incorreta – letra “a” – Observe que a questão pede que seja assinalada a alternativa incorreta. A letra “a”, realmente está errada pois a incapacidade relativa é suprida pela assistência e não pela representação. A alternativa “b” está correta pois o artigo 5º, inciso V do CC permite a emancipação pela existência de emprego, desde que tenha 16 anos completos. A letra “c” também está correta pois o artigo 7º permite a declaração de morte presumida sem decretação de ausência na hipótese narrada na questão. Finalmente a letra “d” também está correta pois tanto a mulher como o homem podem se casar com 16 anos, necessitando, para tanto, de autorização dos pais. Acrescente-se que celebrado o casamento com 16 anos ocorre a emancipação, cessando a incapacidade e ficando o menor habilitado para a prática de todos os atos na vida civil.

2 – Alternativa correta – letra “a” – O art. 11 do CC prescreve: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Nas demais alternativas tem sempre pelo menos uma palavra errada: a letra “b” todas as palavras estão erradas; na “c” está errada a palavra renunciáveis; e na “d” renunciáveis e limitados.

3 – Alternativa correta - letra “d” - Observe que o artigo 11 (que analisamos na questão anterior) prescreve que os direitos de personalidade são intransmissíveis. Mas o próprio artigo faz a ressalva: “com exceção dos casos previstos em lei”. Veja como o examinador gosta das “exceções”. Por isso esse artigo deve ser combinado com o artigo 943 do CC que prescreve que “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”. A letra “a” está totalmente errada, pois o artigo 52 do CC assegura às pessoas jurídicas a mesma proteção cabível para a proteção da personalidade; a letra “b” está errada pois os direitos da personalidade, como vimos, são irrenunciáveis; a “c” também está errada. Os artigos 13 e 14 regulam o tema e veja o que dispõe o art. 14: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da




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morte”. Assim a disposição do próprio corpo deve ser gratuita e para fins específicos (e não qualquer finalidade, como ficou na questão).

4 – Alternativa incorreta – letra “a” – A morte presumida pode ser declarada sem a declaração de ausência, como vimos na primeira questão – veja o artigo 7º do CC. Reveja também a matéria dada em aula referente a morte presumida. Possui diversos detalhes que merecem uma releitura. Note como esse tema vem caindo em concursos. A alternativa letra “b” está perfeita – veja o artigo 8º que define comoriência. Da mesma fora a letra “c” – natimorto é aaqquueellee qquuee nnaasscceeuu mmoorrttoo;; vveeiioo àà lluuzz,, ccoomm ssiinnaaiiss ddee vviiddaa,, mmaass,, llooggoo aa sseegguuiirr mmoorrrreeuu.. AA lleettrraa ““dd”” ttaammbbéémm eessttáá ccoorrrreettaa.. AAttuuaallmmeennttee,, nnoo BBrraassiill,, nnããoo eexxiissttee mmaaiiss aa mmoorrttee cciivviill,, qquuee eerraa aa ppeerrddaa ddaa ppeerrssoonnaalliiddaaddee ee ddaa ccaappaacciiddaaddee cciivviill eemm vviiddaa,, ggeerraallmmeennttee ppaarraa ppeessssooaass ccoonnddeennaaddaass ccrriimmiinnaallmmeennttee ((ttaammbbéémm eemm rreellaaççããoo aaooss eessccrraavvooss)).. AA ppeessssooaa eessttaavvaa vviivvaa ffiissiiccaammeennttee,, mmaass mmoorrttaa jjuurriiddiiccaammeennttee...... eerraa uummaa lloouuccuurraa.. MMaass hhaavviiaa pprreevviissããoo lleeggaall ddiissssoo nnaass OOrrddeennaaççõõeess ddoo RReeiinnoo.. NNoo eennttaannttoo,, eemm nnoossssoo ddiirreeiittoo eemmbboorraa nnããoo hhaajjaa mmaaiiss aa pprreevviissããoo lleeggaall ddaa mmoorrttee cciivviill,, eessttaa ddeeiixxoouu rreessqquuíícciiooss,, ccoommoo nnooss ccaassooss ddee eexxcclluussããoo ddee hheerraannççaa ppoorr iinnddiiggnniiddaaddee ddoo ffiillhhoo,, ““ccoommoo ssee eellee mmoorrttoo ffoossssee”” vveejjaa oo aarrtt.. 11..881166 ddoo CCCC..

5 – Alternativa correta - letra “c” – O artigo 3º arrola as pessoas que são

absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Portanto o que está previsto no I e IV está correto. O maior de 80 anos, como vimos, por si só não é incapaz. Só será considerado incapaz se a velhice originar um estado patológico, como a arteriosclerose, hipótese em que a incapacidade resulta do estado psíquico e não da velhice propriamente dita. A palavra “silvícola” não consta mais do Código Civil. Este fala no índio e determina que sua capacidade será regulada pela legislação especial (Estatuto do Índio).

6 – alternativa correta - letra “d” – O artigo 5º C arrola as hipóteses de emancipação, sendo certo que o casamento é uma delas. Um contrato de trabalho (letra “a”) por si só, não emancipa ninguém. Veja a “pegadinha” da letra “b”: é a colação de grau em ensino superior que emancipa e não o ingresso em curso superior. Por isso as questões não podem ser lidas de forma afoita. Tenha calma: leia todas as alternativas com atenção, vá eliminando as mais absurdas e somente ao final da leitura atenda de todas as alternativas assinale a que entende como correta. Quanto ao exercício ao direito de voto não há previsão legal; logo está errada. Finalmente deve ser esclarecido que o tutor não pode emancipar seu representado, pois desta forma ele estaria se livrando de uma obrigação legal. Neste caso a emancipação é feita pelo Juiz, se o menor tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a conveniência para o bem do menor. Assim quem emancipa é o Juiz e o tutor deve ser apenas consultado sobre a possibilidade.




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CURSOS ON-LINE – DIREITO CIVIL – CURSO COMPLEMENTAR PROFESSOR LAURO ESCOBAR


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AULA 01

BENS = OBJETO DO DIREITO

Meus amigos e alunos. Enquanto no tema “pessoas” estudamos os sujeitos de direito, quem pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil, neste tema vamos analisar o quê pode ser objeto do Direito. A primeira coisa a fazer é conceituar BEM. Alguns autores conceituam coisa como tudo o que pode satisfazer uma necessidade do homem. Já bem é designado para a conceituação de coisa material útil ao homem enquanto economicamente valorável e suscetível de apropriação. Desta forma coisa seria gênero (tudo que existe na natureza) e bem espécie (que proporciona ao homem uma utilidade sendo suscetível de apropriação). Os bens são coisas; porém nem todas as coisas são bens. Já outros autores fornecem conceitos completamente inversos de bem e coisa. Há quem diga que mesmo atualmente, as expressões “coisa” e “bem” sejam sinônimas.

Certo é que o Código Civil anterior não fazia a distinção entre bem e coisa, usando ora um, ora outro termo, como sinônimos. Já Código atual utiliza apenas o termo BEM. Portanto, o que nos interessa é o termo Bem. Podemos fornecer o seguinte conceito inicial, sob o ponto de vista do Direito: bens são valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito. De qualquer maneira, toda relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.

Nesta aula vamos estudar uma vasta classificação de Bens e sua implicação na Parte Especial do Código Civil. Desta forma, esta aula é importante por si só e também porque tem reflexos na Parte Especial do Código, especialmente no que toca os Direitos das Coisas (propriedade, posse, usucapião, penhor, hipoteca....). Assim, nesta aula vou adiantar muitos temas que serão abordados e aprofundados em aulas posteriores.



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A primeira classificação que é realizada sobre os bens não está prevista expressamente no Código Civil. É a doutrina quem faz esta importante classificação. Assim, inicialmente, podemos classificar ao Bens em:

• Corpóreos, Materiais ou Tangíveis ⎯ possuem existência física; são os percebidos pelos sentidos (ex.: imóveis, jóias, carro, dinheiro, etc.).

• Incorpóreos, Imateriais ou Intangíveis ⎯ com existência abstrata e que não podem ser percebidos pelos sentidos. (ex.: propriedade literária, o direito do autor, a propriedade industrial - marcas e patentes -, fundo de comércio, etc.). Na prática, os bens corpóreos são objetos de contrato de compra e

venda, enquanto os bens incorpóreos são objetos de contratos de cessão (transferência a outrem). Mas ambos integram o patrimônio de uma pessoa.

Os bens incorpóreos diferem também dos corpóreos, porque não podem ser objeto de usucapião.

CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS BENS

De acordo com o Código Civil, os bens podem ser divididos em diferentes classes, visando facilitar o estudo, aproximando os que apresentam um elemento comum. Costumo fazer a seguinte classificação inicial:

• Bens considerados em si mesmos

• Bens reciprocamente considerados

• Bens considerados em relação ao titular do domínio

• Coisas fora do comércio Cada um desses itens possui uma vasta subclassificação.

Vejamos cada uma delas de forma minuciosa.

I - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

Quanto a essa primeira classificação os bens se dividem em: móveis ou imóveis; infungíveis ou fungíveis; inconsumíveis ou consumíveis; indivisíveis ou divisíveis e singulares ou coletivos. Vamos à primeira delas:



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1 - BENS QUANTO À MOBILIDADE

Segundo essa classificação os bens se dividem em móveis e imóveis.

A) BENS IMÓVEIS (arts. 79/81 CC) São aqueles que não podem ser removidos, transportados, de um

lugar para o outro, sem a sua destruição. Podem ser divididos em:

• por natureza ⎯ o solo e tudo quando se lhe incorporar naturalmente (árvores, frutos pendentes), mais adjacências (espaço aéreo, subsolo). Lembramos que a propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo. Pergunto: o dono do solo será, também, o dono do subsolo? Resposta para o Direito Civil: SIM. O dono do solo é também o dono do subsolo, especialmente para construção de passagens, garagens subterrâneas, porões, adegas, etc. No entanto esta regra pode sofrer algumas limitações. Pelo artigo 176 da C. F. as jazidas, os recursos minerais e hídricos constituirão propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, ficando sob o domínio da União. Mas, convenhamos, é difícil qualquer um de nós comprar um terreno e nele “achar” uma mina de ouro ou de diamantes ou um lençol petrolífero. No entanto se isso ocorrer, você não será dono deste recurso mineral. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União. Todavia a própria Constituição garante ao dono do solo a participação nos resultados da lavra.

• por acessão física, industrial ou artificial (acessão quer dizer aumento, acréscimo de uma coisa a outra) ⎯ tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, não podendo removê-lo sem destruição, modificação ou dano (ex.: sementes plantadas, edifícios, construções – pontes, viadutos, etc.). É bom que nós acrescentemos: não perdem o caráter de imóvel (ou seja, continuam sendo imóveis):

a) edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local. b) materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele

se reempregarem.



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• por acessão intelectual ⎯ o que foi empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e comodidade. São bens móveis que foram imobilizados pelo proprietário. É uma ficção jurídica (ex.: máquinas, tratores, veículos, animais, etc.). O Código Civil atual não acolhe mais essa divisão. Seguindo a doutrina moderna sobre o tema, preferindo qualificar como pertença, onde a coisa deve ser colocada a serviço do imóvel e não da pessoa, constituindo, portanto, a categoria de bem acessório (analisaremos melhor o tema a seguir). A pertença pode ocorrer na hipoteca, que abrange os bens móveis dentro de um imóvel (ex.: hipotecar uma fazenda juntamente com os bois). Vejam que a imobilização não é definitiva neste caso; o bem poderá voltar a ser móvel, por mera declaração de vontade. • por disposição legal ⎯ tais bens são considerados como imóveis, para que possam receber melhor proteção jurídica. São eles:

⎯ os direitos reais sobre os imóveis (ex.: direito de propriedade, de usufruto, uso, a habitação, a servidão, a enfiteuse).

⎯ o penhor agrícola e as ações que o asseguram.

⎯ o direito a sucessão aberta, ainda que a herança seja formada apenas por bens móveis. É considerada aberta a sucessão no instante da morte do de cujus; a partir de então, seus herdeiros poderão ceder seus direitos hereditários, considerados como imóveis.

⎯ as jazidas e as quedas d’água com aproveitamento para energia hidráulica são considerados bens distintos do solo onde se encontram (artigos 20, inciso IX e 176 da Constituição Federal), conforme vimos no item anterior.

B) BENS MÓVEIS (arts. 82/84 CC) São aqueles que podem ser removidos, transportados, de um

lugar para outro, por força própria ou estranha, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Podemos classificá-los em:

• por natureza ⎯ coisas corpóreas são aquelas que podem ser transportadas sem a sua destruição, por força própria ou alheia. Força alheia – móveis propriamente ditos - carro, cadeira, livro,



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jóias, etc. Força própria – semoventes – bois, cavalos, carneiros, animais em geral.

Observações: - Os materiais de construção enquanto não forem nela

empregados são bens móveis. - As árvores enquanto ligadas ao solo são bens imóveis por

natureza exceto se se destinam ao corte (convertem-se, neste caso, em móveis por antecipação).

• por antecipação ⎯ a vontade humana mobiliza bens imóveis em função da finalidade econômica (ex.: árvores, frutos, pedras e metais aderentes ao imóvel, são imóveis; separados para fins humanos, tornam-se móveis).

• por determinação legal ⎯ direitos reais sobre bens móveis e as ações correspondentes (ex.: propriedade, usufruto, etc.).

- direitos e obrigações e as ações respectivas. - energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico

(prevista também no artigo 155, § 3º do Código Penal). Da mesma forma o gás canalizado.

- direitos autorais (é um dos exemplos mais importantes, por ser considerado um bem incorpóreo também).

- propriedade industrial – direitos oriundos do poder de criação e invenção (patentes de invenção, marcas de indústria, etc.).

- quotas e ações de sociedades. Observação Importante: Os navios e aeronaves são bens

móveis ou imóveis? A doutrina diz que eles são bens móveis sui generis. Sempre que doutrina não consegue definir algo com exatidão, utiliza essa expressão em latim: sui generis. No caso dos navios (e também das aeronaves) realmente não há uma resposta objetiva para eles. Apesar de serem fisicamente bens móveis (pois podem ser transportados de um local para outro; encaixam, portanto, no conceito de bens móveis), são tratados pela lei como imóveis, necessitando de registro especial e admitindo hipoteca. O navio tem nome e o avião marca. Ambos têm nacionalidade. Podem ter projeção territorial no mar e no ar (território ficto). Alguns autores os consideram como quase pessoa jurídica, no sentido de se constituírem num centro de relações e interesses, como se fossem sujeitos de



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direitos, embora não tenham personalidade jurídica. E vocês podem estar pensando... muito bem... e se cair no concurso o que eu coloco?? Em tese a questão não pode cair assim, de forma direta: “o navio é um bem móvel ou imóvel”. Aliás, já vi essa questão cair algumas vezes, mas nunca desta forma direta. Sempre tem algo que deve ser analisado com maior profundidade, como por exemplo, o fato de recair hipoteca (que é um instituto típico de imóveis). O conselho que dou é analisar todas as alternativas com muito cuidado. Dentre as alternativas haverá uma que melhor se adapte ao que eu estou dizendo. Em resumo os navios e as aeronaves, fisicamente são bens móveis, mas eles têm uma disciplina jurídica como se imóveis fossem.

Conseqüência prática da distinção: Imóveis ≠ Móveis. – A classificação dos bens em imóveis ou móveis tem uma razão de ser. E essa classificação é de suma relevância, principalmente em relação à Parte Especial do Código (veremos mais adiante no Direito das Coisas). Assim, os bens imóveis se distinguem dos móveis pela: forma de aquisição, necessidade de outorga, prazos de usucapião e os direitos reais. Todos estes temas são muito importantes. Portanto, vejamos item por item:

a) Formas de aquisição da propriedade – a principal forma de adquirir a propriedade dos bens móveis é com a tradição (essa palavra vem do latim tradere, que significa entregar; traditio = entrega do bem), ou seja, somente com a entrega do bem, adquire-se a propriedade de bens móveis. Outras modalidades: usucapião, achado de tesouro, ocupação (assenhoramento do bem: caça, pesca, invenção), etc. Já os bens imóveis são adquiridos com o Registro ou transcrição do título da escritura pública no Registro de Imóveis. Lembrem-se que a alienação de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos exigem escritura pública (vejam o que diz o art. 108 CC).

b) Outorga Os bens imóveis não podem ser alienados, hipotecados, etc. por

pessoa casada sem a outorga (uma espécie de autorização ou anuência ou mesmo ciência) do outro cônjuge, exceto na separação absoluta de bens. Os bens móveis não necessitam de outorga. Assim, mulher pode vender seu carro, jóias, ações de uma sociedade anônima sem autorização do marido.

Vou dar um exemplo que pode causar surpresa em alguns alunos. E este exemplo costuma cair muito. Digamos que uma mulher



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tenha comprado e registrado um imóvel em seu próprio nome. Lógico, este imóvel é só dela!! Posteriormente ela se casa pelo regime da comunhão parcial de bens (falarei dos regimes de bens do casamento em aula posterior – Direito de Família). O imóvel continua sendo só dela!! Passado um ano do casamento ela deseja vender esse imóvel. Pergunto: Ela precisa da autorização do marido (apesar do imóvel ser somente dela)? Resposta= SIM!! Ela precisa da chamada..... outorga marital. A lei obriga essa outorga (que somente é dispensável no regime da separação total, como veremos). Continuo a perguntar: E se o marido não quiser fornecer a outorga? Resposta= Simples. O imóvel é somente dela e continua sendo dela. Mas ela precisa da outorga e o marido não fornece. Portanto a mulher pode pedir ao Juiz, em uma petição bem simples, relatando o ocorrido. E o Juiz então dará uma ordem para a escritura ser lavrada (e também o registro posterior), sem a sua anuência. É o que chamamos de “suprimento da outorga”. Se a situação fosse a inversa (o imóvel é do marido e ele precisa vender), o fato seria o mesmo, ou seja, o marido necessitaria da outorga. Porém em cada caso a outorga recebe um nome diferente. Assim, a outorga pode ser:

• marital ⎯ marido concede à mulher, ou seja, o bem é da mulher e o marido assina também os documentos de venda do imóvel.

• uxória ⎯ mulher concede ao homem; a mulher assina a documentação (uxor – em latim quer dizer mulher casada).

c) Usucapião Os prazos para se adquirir a propriedade imóvel por usucapião

são, em regra, maiores. Vamos antecipar um pouco esses prazos. Voltaremos ao assunto quando falarmos sobre o Direito das Coisas – Usucapião, quando daremos muito mais detalhes sobre o assunto. Vamos ficar aqui só com um “aperitivo”, tendo em vista o enfoque específico desta aula → a importância e as diferenças na classificação entre bens móveis e imóveis. Caso fique qualquer dúvida sobre o tema aguarde a aula específica. Repetindo, aqui estou mostrando apenas um “aperitivo sobre o tema”:

1 – Imóveis

a) Usucapião Extraordinário • 15 anos – sem título, sem boa-fé. • 10 anos – sem título, desde more no local ou tenha realizado obras

produtivas.



5522

b) Usucapião Ordinário • 10 anos – com título, boa-fé. • 05 anos – com título, boa-fé, adquirido onerosamente, desde que

more no local ou tenha realizado investimento de interesse social e econômico.

2 – Móveis • 5 anos – sem justo título e sem boa-fé – usucapião extraordinário. • 3 anos – com justo título e boa-fé – usucapião ordinário.

A Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Terra

estabelecem outras formas de usucapião de bens imóveis.

♦ ARTIGO 183 Constituição Federal - área urbana - área não superior a 250 m2 - posse - 5 anos ininterruptos e sem oposição - para sua moradia ou de sua família - não ser proprietário de outro imóvel - rural ou urbano - apenas uma vez - imóveis públicos – proibição

♦ ARTIGO 191 Constituição Federal - área rural - área não superior a 50 hectares - posse - 5 anos ininterruptos e sem oposição - para sua moradia - não ser proprietário de outro imóvel - rural ou urbano - tornar produtiva por força de seu trabalho ou de sua

família - apenas uma vez - imóveis públicos – proibição

d) Direitos Reais • para imóveis ⎯ regra – hipoteca.

• para móveis ⎯ regra – penhor. Qualquer dúvida sobre o tema aguarde a aula específica.



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Vejam como o tema “imóveis e móveis é amplo”. Praticamente tudo o que falamos até aqui se refere apenas a esse primeiro item (imóveis ou móveis) da primeira classificação (bens considerados em si mesmos). Vamos ao segundo item.

2 - BENS QUANTO À FUNGIBILIDADE (art. 85 CC)

Essa classificação resulta da individualização do bem, ou seja, de sua quantidade e da sua qualidade. A pergunta é: um bem pode ser substituído por outro? Se eu tomar um bem emprestado posso devolver outro? Resposta – Depende. Por isso classificamos os bens em infungíveis ou fungíveis. Vejamos:

A) INFUNGÍVEIS São os que não podem ser substituídos por outros do mesmo

gênero, qualidade e quantidade. São bens personalizados, individualizados (ex.: imóveis; carro; um quadro famoso, etc.).

B) FUNGÍVEIS São os que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero,

qualidade e quantidade (ex.: uma saca de arroz, uma resma de papel, dinheiro, etc.).

Para facilitar um pouco nosso estudo, costumo sempre deixar bem claro:

- Os bens imóveis só podem ser infungíveis. - Os bens móveis podem ser fungíveis ou infungíveis. Todos os bens imóveis são personalizados (pois há uma

escritura, um número, possuem um registro, etc.), daí serem todos infungíveis, pois estão totalmente individualizados. Porém é possível que sejam tratados como fungíveis (ex.: devedor se obriga a fazer o pagamento por meio de três lotes de terreno, sem que haja a precisa individualização deles; o imóvel nesse caso não integra o negócio pela sua essência, mas pelo seu valor econômico).

Já os bens móveis são, em regra, bens fungíveis, mas podem também ser infungíveis (ex.: o cavalo de corrida Furacão ou o cavalo de passeio Sossego; um quadro pintado por Renoir; os veículos automotores - pois possuem número de chassis, de motor, etc. que os personalizam e os diferenciam dos demais, etc.).



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A fungibilidade pode ser da natureza ou da vontade das partes. Uma moeda ou um selo, como regra são bens fungíveis. Podem, no entanto, se tornar infungíveis para um colecionador. Uma cesta de frutas é fungível, mas pode se tornar infungível se ela for emprestada apenas para ornamento de uma festa (chamamos neste caso: comodatum ad pompam vel ostentationem) para ser devolvida posteriormente.

A obrigação de fazer pode ser infungível (Ex.: contrato “Z”, pintor famoso, para pintar um quadro; a atuação de “Z” é personalíssima – no caso de recusa, transforma-se em perdas e danos) ou fungível (pode ser realizada por qualquer pessoa; ex.: engraxar sapato, pintar uma parede). Conseqüências práticas

• A locação, o comodato e a locação são contratos de empréstimo (conforme veremos na aula sobre contratos). No entanto: O mútuo é um contrato que se refere ao empréstimo apenas de coisas fungíveis, ou seja o devedor pode devolver outra coisa, desde que seja igual. Já o comodato é um contrato de empréstimo gratuito de coisas infungíveis. E a locação é um empréstimo oneroso de bens infungíveis. Nestes dois últimos contratos a pessoa deve devolver o mesmo bem. Mas, conforme já disse, veremos isso de forma mais minuciosa na aula sobre contratos.

• O credor de coisa infungível não pode ser obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC); ou seja ele tem o direito de receber a mesma coisa que emprestou.

• A compensação (“A” deve para “B”; mas “B” também deve para “A”) efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis entre si. Dinheiro se compensa com dinheiro; café se compensa com café; feijão se compensa com feijão, etc. Esses temas serão abordados na aula sobre Obrigações.

3 - QUANTO À CONSUNTIBILIDADE (art. 86 do CC)

Tal classificação decorre da destinação que será dada aos bens, sendo que a vontade do homem pode influir. Dividem-se em consumíveis ou inconsumíveis. Vejamos:

A) CONSUMÍVEIS



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São bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria coisa. Admitem apenas um uso apenas (ex.: gêneros alimentícios, um maço de cigarros, giz, dinheiro, gasolina, etc.).

Observação - Há bens que são consumíveis, conforme a destinação. Ex: os livros (que a princípio são inconsumíveis pois permitem usos reiterados) mas expostos numa livraria são consumíveis, pois a destinação é a venda. Quantas vezes um vendedor pode vender um mesmo bem? Uma vez. Por isso sob a ótica do vendedor esses bens são consumíveis (um uso apenas). E é por isso que nós somos chamados de ‘consumidores’. B) INCONSUMÍVEIS

São os que proporcionam reiterados usos, permitindo que se retire toda a sua utilidade, sem atingir sua integridade (ex.: roupas de uma forma geral, automóvel, casa, etc.), ainda que haja possibilidade de sua destruição em decorrência do tempo.

Quando alguém empresta algo (ex.: frutas) para uma exibição, devendo restituir o objeto, o bem permanece inconsumível até a sua devolução (a doutrina chama isso de ad pompam vel ostentationem).

A consuntibilidade não decorre da natureza do bem, mas da destinação econômico-jurídica. O usufruto somente pode recair sobre bens inconsumíveis. Se for instituído sobre bens fungíveis, é chamado pela doutrina de quase-usufruto ou usufruto impróprio. Também veremos esses temas de forma mais minuciosas, na aula específica sobre usufruto.

Aqui há uma “pegadinha” interessante: o sapato... são consumíveis ou inconsumíveis? Pelos conceitos fornecidos é um bem inconsumível, pois permitem usos reiterados. Mas alguém pode perguntar: mas o sapato não gasta? Como disse acima, não é o fato de se gastar ou não o bem. No fundo, no fundo... tudo gasta. Mas não é isso que é importante. O importante é se posso ou não usar diversas vezes. E o sapato permite usos reiterados, portanto é inconsumível.

Por último, não confundir fungibilidade com consuntibilidade. Estas qualidades podem estar combinadas em um mesmo bem. Um bem pode ser consumível e ao mesmo tempo infungível (ex.: partitura de um compositor famoso colocada à venda). O bem pode ser também inconsumível e fungível (ex.: uma picareta).

4 - QUANTO À DIVISIBILIDADE (arts. 87/88 do CC)



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Refere-se a possibilidade ou não de se fracionar um bem em partes homogêneas e distintas, sem alteração das qualidades essenciais do todo: divisíveis ou indivisíveis.

A) DIVISÍVEIS São os que podem se partir em porções reais e distintas,

formando cada qual um todo perfeito (ex.: papel, quantidade de arroz, milho, etc.). Se repartirmos uma saca de arroz, cada metade conservará as qualidades do produto. Já vi cair em um concurso o exemplo do lápis. É divisível ou indivisível? Em teoria é um bem divisível, pois podemos fracioná-lo e em cada um dos pedaços podemos fazer “uma ponta” e, portanto, teremos dois lápis (lógico que menores).

B) INDIVISÍVEIS São os que não podem ser partidos em porções, pois deixariam de

formar um todo perfeito (ex.: uma jóia, um anel, um par de óculos ou sapatos, etc.). No entanto a indivisibilidade pode ser subclassificada:

• por natureza ⎯ um cavalo vivo, um quadro etc. • por determinação legal ⎯ servidões prediais, módulo rural,

lotes urbanos, hipoteca, etc. (tais temas serão abordados oportunamente).

• por vontade das partes ⎯ o bem era divisível e se tornou indivisível por contrato. Ex: entregar 100 sacas de café. Em tese é divisível (posso entregar 50 hoje) e 50 na semana que vem. Mas eu posso pactuar a indivisibilidade: as 100 sacas devem ser entregues todas hoje.

Observações

As obrigações podem ser divisíveis ou indivisíveis segundo a natureza das respectivas prestações. Estas podem ser pactuadas pelas partes.

O condômino de coisa divisível poderá alienar sua parcela a quem quiser; se o bem for indivisível não poderá vendê-lo a estranho, se o outro ‘comunheiro’ (ou condômino) quiser o bem para si. Isto porque neste caso ele tem o chamado ‘direito de preferência’.

Se o bem for divisível, na extinção de condomínio, cada comunheiro receberá o seu quinhão; se indivisível, ante a recusa dos condôminos de adjudicá-lo a um só deles (indenizando os demais), o bem será vendido e o preço repartido entre eles.



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5 – QUANTO À INDIVIDUALIDADE (arts. 89/91)

Nesta classificação os bens podem ser singulares ou coletivos.

A) SINGULARES São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de

per si, independentemente dos demais (ex.: um cavalo, uma casa, um carro, uma jóia, um livro, etc.). São consideradas em sua individualidade. As coisas singulares podem ser simples ou compostas. Simples são as coisas cujas partes formam um todo homogêneo (ex.: pedra, cavalo, folha de papel, etc.). Compostas são as que têm suas partes ligadas artificialmente pelo homem. Ex.: navio, materiais de construção em uma casa (a janela, a porta), etc.

B) COLETIVOS OU UNIVERSAIS São as coisas que se encerram agregadas em um todo. São as

constituídas por várias coisas singulares, consideradas em seu conjunto, formando um todo único (universitas rerum). As universalidades podem se apresentar:

• Universalidade de Fato ⎯ conjunto de bens singulares, corpóreos e homogêneos, ligados entre si pela vontade humana. Ex.: Alcatéia (lobos), cáfila (camelos), biblioteca (livros), pinacoteca (quadros), hemeroteca (jornais e revistas), panapaná (borboletas), etc. Acrescenta o Código Civil que esses bens devem ser pertinentes à mesma pessoa e tenham destinação unitária.

• Universalidade de Direito ⎯ conjunto de bens singulares, corpóreos e heterogêneos ou até incorpóreos, a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade. Ex.: patrimônio (conjunto de relações da pessoa incluindo posse, direitos reais, obrigações e ações correspondentes), espólio (é a herança, o patrimônio - direitos e deveres - deixado pelo falecido que se transmite aos herdeiros), estabelecimento comercial, massa falida, etc. Nas coisas coletivas, se houver o desaparecimento de todos os

indivíduos, menos um, ter-se-á a extinção da coletividade, mas não o direito sobre o que sobrou.

Com isso terminamos a primeira classificação (Bens Considerados

em Relação a si Mesmos). Vejamos agora as demais classificações.



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II - BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS (arts. 92/97 do CC)

Esta forma de classificação é feita a partir de uma comparação entre os bens. O quê um bem é em relação a outro bem. Segundo ela os bens podem ser Principais ou Acessórios. Exemplo: uma casa. É um bem principal ou acessório? Resposta – Depende! Depende do quê? – Depende em relação a quê. A casa em relação ao quê? A casa em relação ao terreno. Neste caso a casa é acessória; o terreno é o principal. Mas, e se for a casa em relação aos bens móveis que guarnecem a casa, ou a casa em relação à piscina. Neste caso a casa será o principal e os demais serão acessórios.

Uma árvore é um principal ou acessório? Depende! A árvore em relação aos frutos é o bem principal. Mas em relação ao solo é acessório. Acompanhe então a classificação completa:

A) PRINCIPAIS São os que existem por si, abstrata ou concretamente,

independente de outros (ex.: o solo, um crédito, uma jóia, etc.). Exercem função e finalidade independentemente de outra coisa.

B) ACESSÓRIOS São aqueles cuja existência pressupõe a existência de um bem

principal (ex.: uma árvore em relação ao solo, um prédio em relação ao solo, a cláusula penal, o contrato de fiança em relação ao contrato de locação, os juros, os frutos, etc.).

Regra - o bem acessório segue o principal (salvo disposição especial em contrário) – acessorium sequitur principale.

Por essa razão, quem for o proprietário do principal, será também do acessório; a natureza do principal será a do acessório. Trata-se do princípio da gravitação jurídica (um bem atrai o outro para a sua órbita, comunicando-lhe seu próprio regime jurídico). Isto também se aplica aos contratos: se o contrato principal for nulo, nula também será a fiança, que é cláusula acessória (já o contrário não é verdadeiro – se nula a fiança o contrato principal pode ser válido). O credor que tem direito de receber uma coisa pode reclamar os seus acessórios. São Bens Acessórios:



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1 - Frutos ⎯ são as utilidades que a coisa produz periodicamente; nascem e renascem da coisa e cuja percepção mantém intacta a substância do bem que as gera. Os frutos podem ser classificados em:

- Naturais – própria força orgânica da coisa (ex.: frutas, crias de animais, ovos, etc.).

- Industriais – engenho humano (ex.: produção de uma fábrica). - Civis (ex.: juros de caderneta de poupança, aluguéis, dividendos

ou bonificações de ações, etc.). - Além disso ainda podem ser: Pendentes (ligados à coisa que os

produziu); Percebidos (já separados); Estantes (armazenados em depósitos); Percipiendos (deveriam ser, mas não foram percebidos) e Consumidos (já não existem mais).

2 - Produtos ⎯ são as utilidades que se extraem da coisa, alteram a substância da coisa, com a diminuição da quantidade até o seu esgotamento, porque não se reproduzem (ex.: pedras de uma pedreira, minerais de uma jazida - carvão mineral -, lençol petrolífero, etc.).

3 - Rendimentos ⎯ são os frutos civis ou prestações periódicas em dinheiro, decorrentes da concessão do uso e gozo de um bem (ex.: aluguel).

4 – Produtos orgânicos da superfície da terra (ex.: vegetais, animais, etc.).

5 - Obras de aderência ⎯ obras que são realizadas acima ou abaixo da superfície da terra (ex.: um prédio, o metrô, pontes, etc.).

6 - Pertenças – bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (ex.: moldura de um quadro, acessórios de um carro, etc.). Pertença vem do latim pertinere (pertencer, fazer parte de). É acessório, depende economicamente de outra coisa. É necessário para caracterizar: vínculo intencional (material ou ideal), duradouro, estabelecido por quem faz uso da coisa e colocado a serviço da utilidade do principal. Segundo a regra do art. 94 CC os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei ou da vontade das partes. Assim, em relação às pertenças, nem sempre pode se usar o adágio de que “o acessório segue o principal”. Assim, quando se tratar de negócio que envolva transferência de propriedade é conveniente que as partes se manifestem expressamente sobre os acessórios, evitando situações dúbias (ex.: quando se vende um carro deve o vendedor mencionar se o



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equipamento de som está incluso ou não no negócio). Só são pertenças os bens que não forem partes integrantes, isto é, aqueles que, se forem retirados do principal não afetam a sua estrutura. Ex.: Uma casa é composta por diversas partes integrantes. Uma porta ou uma janela são fundamentais para a existência da casa. Já o ar condicionado pode ser considerado como pertença. Da mesma forma os instrumentos agrícolas em relação a uma fazenda.

7 - Acessões (de modo implícito) – aumento do valor ou do volume da propriedade devido a forças externas, fatos eventuais ou fortuitos (formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo, construções de obras e plantações – falaremos sobre esses temas nos Direito das Coisas). Não é indenizável.

8 - Benfeitorias ⎯ são obras ou despesas que se fazem em um bem móvel ou imóvel, para conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Talvez seja item mais importante em termos de bens acessórios. Quanto às benfeitorias precisamos saber: quais são elas, qual o conceito e exemplos de cada uma delas e o efeito que elas podem ter no direito possessório que já iremos adiantar aqui. Vamos por etapas. Dividem-se as benfeitorias em:

a) Necessárias ⎯ as que têm por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore (ex.: reforços em alicerces, restauração de assoalhos, reforma de telhados, substituição de vigamento podre, desinfecção de pomar, etc.).

b) Úteis ⎯ são as que aumentam ou facilitam o uso da coisa (ex.: garagem, edículas, instalação de aparelho hidráulico moderno, etc.).

c) Voluptuárias ⎯ são as de mero embelezamento, recreio ou deleite, que não aumentam o uso da coisa (ex.: uma pintura artística, ajardinamento, piscina, churrasqueira, etc.).

Relevância jurídica da distinção das benfeitorias

Na posse - O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Caso não indenizadas, cabe direito de retenção pelo valor das mesmas. Quanto às voluptuárias não serão indenizadas, mas elas podem ser levantadas, desde que não haja detrimento da coisa.



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Por outro lado, o possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias. Vejam o quadrinho abaixo que retrata que eu disse.

Benfeitorias Posse de Boa-fé Posse de Má-fé Necessárias

Indeniza Indeniza

Úteis

Indeniza Não indeniza

Voluptuárias Não indeniza, mas pode ser levantada

Não indeniza

No entanto a lei 8.245/91 (sobre locações), dispõe:

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção. Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel.

Cuidado - Não confundir acessão artificial com benfeitoria

Acessão Artificial ⎯ obra feita na coisa já existente, criando coisa nova, como as construções e plantações (ex.: construção de um quarto a mais na casa, atelier, etc.).

Benfeitoria ⎯ obra realizada para conservar, melhorar ou embelezar, sem modificar a substância.

Deixam de ser bens acessórios e passam a ser principais os seguintes bens:

a) a pintura em relação à tela; b) a escultura em relação à matéria-prima; c) a escritura ou qualquer trabalho gráfico em relação à

matéria-prima.

III - BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO TITULAR DO DOMÍNIO



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Tal classificação se refere aos sujeitos a que pertencem os bens. De quem são os bens? Eles podem ser divididos em:

• BENS PARTICULARES ⎯ são os que pertencem às pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.

• RES NULLIUS ⎯ são coisas de ninguém, coisas sem dono. Ex.: animais selvagens em liberdade, pérolas no fundo do mar, peixes no mar, conchas na praia, tesouros, as coisas abandonadas (chamados de ‘res derelictae’), etc. Lembrem-se, os bens imóveis nunca serão res nullius.

• BENS PÚBLICOS (res publicae) ⎯ são os que pertencem a uma entidade de direito público interno: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Autarquias, etc. Observação – atualmente os autores se referem também aos bens

difusos, sendo seu exemplo típico o meio ambiente, protegido pelo art. 225 da Constituição Federal. Essa proteção visa assegurar a sadia qualidade de vida dos cidadãos.

Classificação dos Bens Públicos (art. 99 CC)

A) Uso Comum do Povo Destinados à utilização do público em geral; podem ser usados

sem restrições por todos, sem necessidade de permissão especial (ex.: praças, jardins, ruas, estradas, mares, rios, praias, etc.).

Não perdem a característica de uso comum se o Estado regulamentar seu uso, ou torná-lo oneroso (ex.: pedágio nas rodovias, fechamento de uma praça à noite por questão de segurança, etc.).

Curiosidade – o art. 285 da Constituição do Estado de São Paulo prevê: “Fica assegurado a todos livre e amplo acesso às praias do litoral paulista. §1º - Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para a garantia desse direito”.

B) Uso Especial Imóveis (edifícios ou terrenos) utilizados pelo próprio poder

público para a execução de serviço público (ex.: prédios onde funcionam tribunais, escolas públicas, hospitais públicos, secretarias, ministérios, etc.). Eles têm uma destinação especial. O Direito Administrativo se refere a eles como bens públicos afetados. Afetação quer dizer que há a imposição de um encargo, um ônus a um bem



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público. Indica ou determina o fim a que ele se destina ou para o qual será destinado.

C) Dominicais (ou dominiais ⎯ dominus ⎯ relativo ao domínio, senhorio)

São os bens que constituem o patrimônio disponível da pessoa jurídica de direito público. Abrange os bens móveis e imóveis. Na verdade são os outros bens públicos, por exclusão (pois não são de uso comum do povo e nem têm uma destinação especial). São eles (apenas exemplificativamente):

• terrenos de marinha (e acrescidos) ⎯ terrenos banhados por mar, lagoas e rios (públicos) onde se faça sentir a influência das marés. Estão compreendidos na faixa de 33 metros para dentro da terra medidos à linha de preamar média. Pertencem à União. • mar territorial ⎯ compreende a faixa de 12 milhas marítimas de largura, de propriedade da União. Além disso, há a zona econômica exclusiva - de 12 a 200 milhas - onde o Brasil tem direitos de soberania exclusivos, para fins de exploração econômica, preservação ambiental e investigação científica. • terras devolutas ⎯ são terras que, embora não destinadas a um uso público específico, ainda se encontram sob o domínio público. São terras não aproveitadas. Como regra pertencem aos Estados, que podem passá-las aos Municípios; serão da União se indispensáveis à segurança nacional. • outros bens considerados dominicais: estradas de ferro (se forem públicas, pois algumas são privadas); títulos da dívida pública; ilhas formadas em mares territoriais e rios públicos navegáveis; quedas d’água, jazidas e minérios; terras indígenas; sítios arqueológicos, etc. Costuma-se dizer que os bens públicos de uso comum do povo e

os de uso especial são bens do ‘domínio público do Estado’. Já os dominicais são do ‘domínio privado do Estado’.

Os bens públicos dominicais podem, por determinação legal, ser convertidos em bens públicos de uso comum ou especial.

Características dos Bens Públicos

• inalienabilidade ⎯ os bens públicos não podem ser vendidos, doados ou trocados, desde que destinados ao uso comum do povo e uso especial, ou seja, enquanto tiverem afetação pública



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(art. 100 CC). Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências legais. Ex.: uma praça pública não poderá ser vendida enquanto tiver esta destinação (uso comum do povo). Caso contrário, o Município poderá, por lei, alienar o terreno, desde que o faça em hasta pública ou por meio de concorrência administrativa.

• impenhorabilidade ⎯ impede que o bem passe do devedor ao credor por força de execução judicial (adjudicação ou arrematação). Também não pode recair hipoteca sobre esses bens.

• imprescritibilidade (usucapião) ⎯ a Constituição Federal proíbe a aquisição, por usucapião, de bens públicos.

• conversão ⎯ os bens públicos dominicais podem ser convertidos em bens de uso comum ou especial. Por meio da afetação o bem passa da categoria de bem do domínio privado do Estado para a categoria de bem do domínio público.

Conferir: • Bens da União – art. 20 da Constituição Federal.

• Bens dos Estados – art. 26 da Constituição Federal.

IV - COISAS FORA DO COMÉRCIO

Os bens que se acham no comércio podem ser alienados e adquiridos livremente. Os que estão fora não podem ser transferidas de um acervo patrimonial a outro.

Comércio ⎯ sentido técnico = possibilidade de compra e venda, doação, ou seja, liberdade de circulação.

São considerados coisas fora do comércio, os bens:

• Insuscetíveis de apropriação ⎯ são bens de uso inexaurível (ex.: ar, luz solar, água do alto-mar, etc.). São chamados de coisas comuns.

• Personalíssimos ⎯ Vida, honra, liberdade, nome, etc.

• Legalmente inalienáveis ⎯ apesar de suscetíveis de apropriação, têm sua comercialidade excluída pela lei para atender a interesses econômicos-sociais, defesa social e proteção de certas pessoas. Alguns exemplos:



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- bens públicos (uso comum do povo e especial – art. 100 CC) - bens das fundações (arts. 62 a 69 CC) - terras ocupadas pelos índios (art. 231, §4º CF) - bens de menores (art. 1.691 do CC) - terreno onde foi construído um edifício de condomínio por

andares, enquanto persistir o regime condominial (art.1.331, § 2º) - bens de família (*) - bens gravados com cláusula de inalienabilidade (*) Observação – os bens móveis e imóveis tombados, cuja

conservação seja de interesse público (fatos históricos, valor arqueológico, bibliográfico, artístico, etc.), não estão propriamente fora do comércio. Sua alienabilidade é restrita, não podendo ser livremente transferidos sem autorização; não podem sair do País, nem ser demolidos ou mudados.

Os bens legalmente inalienáveis poderão ser alienados, com autorização judicial, em certas circunstâncias excepcionais.

(*) Caros alunos. Também são exemplos de coisas fora do comércio o bem de família e os bens gravados com cláusulas de inalienabilidade. No entanto, devido a sua importância, os destacamos em itens separados, a seguir:

BEM DE FAMÍLIA (arts. 1.711 a 1.722 do CC) CONCEITO

Bem de família é um instituto do direito civil pelo qual se vincula o destino de um prédio para ser domicílio ou residência de sua família. Originou-se no direito americano (homestead). O governo da então República do Texas, com o objetivo de fixar famílias em suas vastas regiões, promulgou um ato em 1.839, garantindo a cada cidadão determinada área de terra, isentas de penhora.

No Brasil, podem os cônjuges ou entidade familiar (famílias legítimas ou às uniões estáveis entre homem e mulher), mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio (desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido) para instituir o bem de família. É necessário que seja imóvel residencial (rural ou urbano, com seus acessórios), não havendo limite de valor.



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Admite-se que também sejam gravados valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. CONSEQÜÊNCIAS

Com a instituição do bem, o prédio se torna inalienável e impenhorável. E o prédio fica isento de execuções por dívidas posteriores à instituição, salvo as que provierem de:

• tributos relativos ao prédio (ex.: IPTU), ou

• despesas de condomínio. Para se constituir um bem de família, é necessária a escritura

pública e registro no Registro de Imóveis, além de publicação na imprensa local, para ciência de terceiros.

A condição para que se faça esta instituição é que inexistam ônus sobre o imóvel bem como dívidas anteriores. É nula a instituição se for feita com fraude contra credores.

A duração da instituição é até que ambos os cônjuges faleçam, sendo que, se restarem filhos menores de 18 anos, mesmo falecendo os pais, a instituição perdura até que todos os filhos atinjam a maioridade. Falecendo um dos consortes o imóvel não entrará em inventário e nem será partilhado enquanto viver o outro. Se este também falecer, deve-se esperar a maioridade de todos os filhos. O prédio entrará em inventário para ser partilhado somente quando a cláusula for eliminada.

A dissolução da sociedade conjugal, por si só, não extingue o bem de família. ALIENAÇÃO

Somente haverá a alienação (venda, doação, etc.) do bem de família instituído quando houver anuência dos dois consortes e de seus filhos, quando houver. Em havendo, o Juiz irá designar um curador especial e irá consultar o Ministério Público. A cláusula somente poderá ser levantada por mandado judicial (mandado de liberação), justificado o motivo relevante. Se foi solenemente instituído pela família como domicílio desta, não pode ter outro destino.

Se houver menores impúberes a situação ainda fica mais complicada: a cláusula não poderá ser eliminada, salvo se houver sub-rogação (substituição da coisa; transferência das qualidade de uma coisa para outra) em outro imóvel para a moradia da família.



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LEI Nº 8.009/90

Pessoal. Não confundir o Bem de Família instituído pelo Código Civil com o ‘Bem de Família’ previsto em uma lei especial. É muito comum cair questões confundindo estes temas. E também é comum ainda o aluno fazer muita confusão com os dois institutos. Portanto tomem cuidado. Vou reforçar bem este assunto.

Atualmente a Lei 8.009/90, dispõe sobre a impenhorabilidade

do bem de família, que passou a ser o imóvel residencial (rural ou urbano) próprio do casal ou da entidade familiar, independente de inscrição no Registro de Imóveis. No caso da pessoa não ter imóvel próprio (ex.: locação), a impenhorabilidade recai sobre os bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam da propriedade do locatário. Estende-se aos equipamentos de uso profissional.

Se o casal ou entidade familiar for possuidor de vários imóveis, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor (salvo se outro tiver sido registrado).

Repito - não confundir - bem de família (voluntário ou instituído pelo próprio interessado - arts. 1711/1722 do C.Civil) com impenhorabilidade do único imóvel do casal (legal ou automático - Lei 8.009/90).

No primeiro caso trata-se afetação de bem imóvel para certa finalidade, tornando-o impenhorável (exceto por impostos do próprio imóvel e condomínio), bem como inalienável e insuscetível de ser inventariado ou partilhado. No segundo caso trata-se de mera impenhorabilidade, não tornando o imóvel inalienável e nem isento de inventário e partilha.

EXCEÇÕES

Vimos que o bem de família do Código Civil só pode ser penhorado em duas hipóteses: tributos devidos em relação ao próprio bem imóvel ou condomínio. Já os bens de que trata a lei 8.009/90 tem um número maior de exceções, ou seja, de hipóteses em que o bem será vendido para pagar a dívida. Assim esses bens (da lei 8.009/90), não responderão por dívidas civis, mercantis, fiscais trabalhistas, etc., salvo se o processo de execução for movido em razão de:



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• crédito de trabalhadores da própria residência

• hipoteca

• financiamento

• cobrança de impostos devidos em função do imóvel

• condomínio

• pensão alimentícia

• bem adquirido com produto de crime

• fiança em locação (*)

(*) Cuidado com o último exemplo = Fiança nos contratos de

locação. Atualmente, tanto a lei, como a jurisprudência assim dispõem: Se uma pessoa é proprietário de um imóvel e deseja alugá-lo vai desejar que o locatário (inquilino) apresente um fiador. Este fiador precisa ter um bem imóvel, para garantir a fiança. Ou seja, se o locatário (inquilino) não pagar o aluguel o proprietário (locador) irá acioná-lo. Se este não conseguir pagar, o proprietário aciona o fiador e este será responsável pela dívida. Poderá o fiador alegar que aquele é o único bem que dispõe e requerer o chamado “bem de família” para não pagar a dívida? Resposta: – atualmente (depois de várias idas e vindas) não. Ou seja, se uma pessoa se dispuser a ser fiador, neste momento está abrindo mão do chamado bem de família. Não poderá invocar esse benefício para deixar de pagar a dívida do inquilino. Nos últimos anos essa posição já foi mudada diversas vezes. Atualmente é essa a que está vigorando, inclusive com uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim muito cuidado, inclusive em nosso dia-a-dia. Devemos saber que assumindo o risco de sermos fiadores, estamos abrindo mão do bem de família da Lei 8.009/90. Mas isso, é evidente, não se aplica àquele bem de família previsto no Código Civil, pois neste último caso o bem foi registrado e se tornou inalienável. DIFERENÇAS: 1 – Bem de Família (do Código Civil)

a) ato voluntário – deve ser registrado; b) deve representar no máximo um terço do patrimônio líquido da

pessoa que está registrando; c) acarreta inalienabilidade e impenhorabilidade do bem;



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d) tem apenas duas exceções: dívidas decorrentes de condomínio e as dívidas tributárias que recaem sobre o bem.

2 – Bem de Família – Lei 8.009/90 – na verdade não torna a coisa um “bem de família”; esta coisa fica apenas impenhorável, ou seja, não pode recair penhora sobre ele.

a) família que tem um único imóvel para sua residência – é automático; decorre da lei;

b) acarreta somente a impenhorabilidade; c) possui diversas exceções conforme vimos acima.

BENS GRAVADOS COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE São aqueles que se tornam inalienáveis pela vontade humana, por

meio de uma cláusula temporária ou vitalícia, nos casos previstos em lei, por ato inter vivos (ex: doação) ou causa mortis (ex: testamento). Ex: um pai, percebendo que seu filho irá dilapidar o patrimônio, faz testamento, com essa cláusula especial, a fim de que os bens não saiam do patrimônio do filho, protegendo esses bens do próprio filho, impedindo que os atos de irresponsabilidade ou má administração possam levar o filho à insolvência - dívidas superiores aos créditos). O art. 1.911 do CC determina que “a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”. Atualmente essa cláusula tem valor restrito, pois o testador deverá apontar expressamente a justa causa para essa sua decisão de tornar o bem inalienável (art. 1.848 CC), ou seja, deverá justificar o porquê desta medida. Observações: • Terrenos em cemitérios públicos são objeto de concessões, que não

podem ser transferidos, portanto estão fora do comércio. O monumento tumular (anjos, capelas, etc.) também é impenhorável.

• Embora o corpo humano esteja fora do comércio, há possibilidade de se dispor do próprio corpo para após a morte, de forma gratuita, servir a fins científicos ou altruísticos (art. 14 do CC) e de se dispor de órgãos de pessoas falecidas para transplantes (Lei nº 9.434/97).



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Vamos agora apresentar o nosso já famoso quadro sinótico, que é um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar os conceitos dados em aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO

OBJETO DO DIREITO – DOS BENS

I - Conceito - são as coisas (materiais ou imateriais) enquanto economicamente valoráveis, satisfazendo a necessidade humana.

II - Classificação Legal 1. Bens considerados em si mesmos – arts. 79/91 CC

a) Imóveis - não podem ser removidos, transportados, de um lugar para o outro, sem a sua destruição. Móveis - podem ser transportados de um lugar para outro, por força própria (semoventes) ou estranha, sem alteração da sua substância.

b) Infungíveis - não podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Fungíveis - podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

c) Inconsumíveis – proporcionam reiterados usos, permitindo que se retire toda a sua utilidade, sem atingir sua integridade. Consumíveis - são bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria coisa. Admitem apenas um uso.

d) Divisíveis - podem ser partidos em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito. Indivisíveis - não podem ser partidos em porções, pois deixariam de formar um todo perfeito.

e) Singulares - são os que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Coletivos (ou Universais) - são as coisas que se encerram agregadas em um todo.

2. Bens reciprocamente considerados - arts. 92/97 CC



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a) Principais – existem por si mesmos. b) Acessórios – sua existência depende da existência de outro

(regra → acessório segue o principal). Espécies: frutos, produtos, pertenças, rendimentos. Benfeitorias: necessárias (conservação do bem – alicerce da casa), úteis (facilitam o uso - garagem) e voluptuárias (embelezamento, comodidade - piscina).

3. Bens considerados em relação ao titular do domínio – arts. 98/103 CC

a) Particulares b) Res nullius – coisas de ninguém ex.: peixe no fundo do mar,

coisas abandonadas). c) Públicos - uso comum do povo (rios, mares, estradas, ruas,

etc.) uso especial (hospitais e escolas públicas, secretarias, ministérios, etc.) e dominicais (patrimônio disponível das pessoas de direito público: terras devolutas e terrenos de marinha).

Observação - Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial (afetados) são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. 4. Coisas fora do comércio

a) Insuscetíveis de apropriação – uso inexaurível (ar, luz solar, etc.)

b) Personalíssimos – vida honra, liberdade, etc. c) Legalmente inalienáveis - bens públicos, das fundações,

terras indígenas, bem de família e bens gravados com cláusula de inalienabilidade.

• Bem de Família - arts. 1.711 a 1.722 CC X Lei 8.009/90 (Impenhorabilidade do único imóvel) – Não confundir – Cuidado com a fiança nos contratos de locação.

• Bens gravados com cláusula de inalienabilidade – art. 1.911 CC



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TESTES

Lembrando que estes testes já caíram em concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado hoje, completando a aula. Muitas informações relativas à matéria, principalmente algumas situações especiais estão nas respostas dos testes. Algumas dúvidas que o aluno ficou em aula podem ser esclarecidas com os exercícios. Além disso, o aluno vai “pegando a malícia dos testes”; o quê exatamente o examinador quer com tal questão. Daí a importância de fazer os testes e ler todas as respostas com atenção. 1 – Está correto afirmar que:

a) direito à sucessão aberta pode ser considerado como um bem móvel, desde que nesta sucessão somente tenha bens móveis.

b) um automóvel é um bem corpóreo ou tangível. c) as quedas d’água que podem ter aproveitamento para energia

hidráulica constituem propriedade distinta da do solo e pertencem aos Estados membros.

d) um trator, mesmo quando destinado a uma fazenda, dela fazenda parte, não pode ser considerado como bem imóvel.

e) a energia elétrica, por si só, é considerada como bem imóvel. 2 – Assinale a alternativa incorreta:

a) os bens móveis se adquirem pela transcrição. b) os direitos do autor são considerados bens móveis por força de lei. c) o mútuo é um empréstimo de coisas fungíveis. d) o módulo rural é um bem indivisível. e) comodato é um empréstimo gratuito de bens infungíveis.

3 - Pela regra “o acessório segue o principal”, podemos afirmar:

a) o principal não existe sem o acessório. b) principal e acessório formam sempre um único bem que não

poderá ser desmembrado.



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c) a propriedade do principal pertencerá como regra à mesma pessoa que tem a propriedade do acessório.

d) nulo o acessório (nos contratos), nulo será também o principal. e) frutos são considerados como benfeitorias úteis.

4 – Dadas as afirmações: I – Os bens podem ser classificados doutrinariamente: considerados em si mesmos, reciprocamente considerados, considerados em relação ao titular do domínio e coisas fora do comércio. II – Os bens considerados em si mesmos possuem uma vasta subdivisão; uma delas é infungíveis ou fungíveis. III – Os bens reciprocamente considerados podem ser classificados como Públicos ou Particulares. Podemos concluir:

a) todas estão corretas. b) I e III estão corretas. c) II e III estão corretas. d) I e II estão corretas. e) todas estão erradas.

5 – Assinale a alternativa incorreta:

a) as árvores, os frutos pendentes e o espaço aéreo são considerados como bens imóveis.

b) os edifícios são bens imóveis por acessão física. c) os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se

reempregarem são considerados como bens imóveis. d) os materiais destinados a alguma construção, enquanto não

forem empregados, conservam sua qualidade de móveis. e) são considerados bens imóveis os direitos reais sobre imóveis e as

ações que os asseguram, o usufruto, a hipoteca e o penhor.



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6 – João comprou um relógio e inclusive efetuou parte de seu pagamento. Ocorre que o vendedor ainda não fez a entrega do bem. Nesse caso podemos dizer que: a) João é o proprietário do relógio e pode exigir a sua entrega imediata. b) João ainda não é o proprietário do relógio, mas o contrato de

compra e venda está perfeito. c) João somente será o proprietário quando tiver pago a totalidade do

valor do relógio. d) João apesar de já ser o proprietário, deve exigir a posse para que o

contrato seja reputado perfeito. e) João somente será reputado proprietário quando houver a

transcrição do bem, ou seja, com a entrega. 7 – São benfeitorias: voluptuária, necessária e útil, na respectiva ordem:

a) construção de uma edícula no fundos da casa, instalação de uma piscina na casa e pintura artística.

b) pintura de um imóvel para impermeabilização, conserto de um encanamento rompido e instalação de antena parabólica.

c) ajardinamento de uma residência, conserto do telhado e construção de uma garagem.

d) colocação de piso de mármore na casa, pintura interna do apartamento e instalação de uma sauna nos fundos da casa.

e) construção de uma piscina, conserto do piso da casa que ameaça ceder e pintura de um mural na casa, com finalidade artística.

8 – Os bens que o Estado pode dispor são os:

a) inalienáveis. d) direitos reais. b) infungíveis. e) prescricionais. c) dominicais.

9 – São respectivamente bens fungíveis e infungíveis:

a) um terreno; uma cadeira escolar.



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b) um quadro de um pintor famoso; uma motocicleta. c) certa porção de dinheiro; um automóvel. d) o cavalo de corrida furacão; um relógio de pulso. e) um par de sapatos novos produzido em série; a caneta tipo “BIC”.

10 – Antônio financiou a compra de um terreno. Apenas edificou um muro neste terreno, mas não quis construir nada no terreno, pois sua intenção era esperar valorizar e vendê-lo posteriormente. Foi pagando aos poucos e quitou a dívida. Finalmente foi lavrada a respectiva escritura pública de compra e venda. Neste caso:

a) Antônio é o verdadeiro proprietário do terreno por já ter sido lavrada a escritura pública.

b) Antônio não é o proprietário ainda, pois não entrou na posse efetiva do terreno.

c) Antônio tornou-se proprietário do terreno no momento em que quitou a dívida, independentemente da posse.

d) Antônio não é o proprietário, pois lhe falta o registro da escritura pública.

e) Antônio ainda não é proprietário pois necessita da comprovação da tradição e do pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ou o Inter Vivos.

11 – Não traduz uma característica do regime jurídico dos bens públicos no Brasil, uma das seguintes afirmações:

a) os bens públicos afetados são inalienáveis. b) somente os bens públicos dominiais podem ser penhorados para

que se satisfaça os créditos contra o Poder Público inadimplente. c) os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. d) os bens públicos desafetados, ao passarem para a categoria de

dominiais, podem, através de lei específica, ser alienados.

GABARITO COMENTADO



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1 – Alternativa correta – letra “b”. Um automóvel tem corpo, é percebido pelos sentidos, possui existência física, logo é considerado com um bem corpóreo, material, concreto ou tangível. O direito à sucessão aberta é considerado como um bem imóvel (art. 80, II do CC), mesmo que seja formado somente por bens móveis. Segundo o artigo 176 da Constituição Federal, as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo e pertencem à União. Alguns bens móveis podem ser imobilizados pelo proprietário, desde que haja intenção do mesmo em assim considerá-lo. São as chamadas pertenças. Assim um trator pode ser considerado como bem imóvel em determinadas situação (ex: hipoteca que abrange a fazenda, juntamente com os bens móveis que nela estão). A energia elétrica, bem como qualquer energia que valor econômico é considerada como bem móvel por força de lei (art. 83, I CC).

2 – Alternativa incorreta – letra “a”. Esta foi fácil. Os bens móveis são adquiridos pela tradição (entrega) e não pela transcrição. Os direitos autorais (não confundir com a autoria de uma obra, que não pode ser alienada) são considerados como bens móveis (art. 83, III e Lei 9.610/98 – arts. 3o e 5o). Mútuo é um empréstimo (que pode ser gratuito ou oneroso) de bens fungíveis; locação é um empréstimo oneroso de bens infungíveis e comodato é um empréstimo gratuito de bens infungíveis. O imóvel rural não é divisível em áreas de dimensões inferior à constitutiva do módulo de propriedade rural (art. 65 da lei 4.504/64). 3 – Alternativa correta – letra “c”. Nas letras “a” e “d”, o correto é o inverso. A “b” está errada, pois a regra é que o acessório segue o principal. Porém há muitas exceções. Finalmente frutos são bens acessórios, mas não podem ser considerados como benfeitorias. Estas são obras ou despesas que são feitas em um bem para conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. 4 – Alternativa correta – letra “d”. As afirmativas I e II estão corretas. Basta dar uma rápida olhada no quadro sinótico para se chegar a esta conclusão. A III está errada, pois os bens reciprocamente considerados se classificam em Principais e Acessórios.



6655

5 – Alternativa incorreta – letra “e”. Na verdade a única coisa errada na alternativa é o penhor, que é considerado, como regra, como bem móvel. A letra “a” são hipóteses de bens imóveis por natureza e a letra “b” bens imóveis por acessão física (construções e plantações). A letra “c” está correta (art. 81, II, CC). Da mesma forma a letra “d” (art. 84, CC). 6 – Alternativa correta – letra “b”. O contrato de compra e venda está perfeito, pois um relógio se trata de um bem móvel, que se perfaz com o mero consenso dos contratantes. Com o consenso, a obrigação está assumida. Mesmo que o bem ainda não esteja pago, mesmo que não tenha havido a entrega desse bem. No entanto a propriedade deste relógio (que é um bem móvel) somente será transmitida com a tradição, que é a entrega do bem. 7 – Alternativa correta – letra “c”. Na prática há muita dificuldade para se classificar de forma exata as benfeitorias. Por isso os exemplos são estereotipados. Nos exames cai da forma como colocado na questão. Na prática há essa dificuldade por causa da indenização das benfeitorias. Se serei eu quem irá indenizar, vou alegar que a benfeitoria realizada (por mais necessária que seja) é voluptuária. Se é você quem está pedindo a indenização, por mais voluptuária que seja, você vai dizer que é necessária. Alem disso há uma “área cinzenta” em alguns exemplos. A pintura. Que tipo de benfeitoria é ela. A rigor pode ser qualquer uma delas: é necessária quando for para um casa em região muito chuvosa e ela tem a missão de impermeabilizar o imóvel. Pode ser útil, uma pintura comum, para melhorar o uso da coisa. Mas uma pintura artística é voluptuária. Assim, o conselho é saber o conceito de cada uma das benfeitorias e os exemplos citados na aula, pois as hipóteses que caem nos exames são quase sempre os mesmos, como nesta questão. 8 – Alternativa correta – letra “c”. Vimos que os bens públicos são divididos em: uso comum do povo, uso especial e dominicais (ou dominiais). Os dois primeiros são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação. Já os dominicais podem ser alienados, observadas as exigências legais (arts 100 e 101 do CC).



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9 – Alternativa correta – letra “c”. O dinheiro é um bem fungível (se eu empresto cem reais, quero receber os mesmos cem reais de volta), podendo, portanto, ser substituído. Diferentemente de uma nota específica de dinheiro, pois esta tem um valor determinado, numero de série, etc. Isto serve para colecionadores. Já um veículo é um bem infungível, pois há algo nele que irá individualizá-lo, diferenciá-lo dos demais, que é o número do “chassis”; número do motor, etc. Se empresto o veículo tal, cor tal, número tal, quero receber de volta o mesmo veículo e não um outro parecido. Principalmente por causa da documentação. Essa especialização, personalização, individualização que torna um automóvel em um bem infungível. 10 – Alternativa correta – letra “d”. A transmissão da propriedade dos bens móveis ocorre com a tradição. No entanto a transmissão da propriedade de bens imóveis ocorre com o registro da escritura pública. Anteriormente esse ato se chamava transcrição, palavra que não tem sido mais usada por causa da Lei de Registros Públicos, mas que ainda pode cair. Vi recentemente essa palavra (transcrição) cair em um concurso. Por eliminação só poderia ser ela. Não deveria ter caído... mas caiu! E não foi anulada! 11 – Alternativa correta – letra “b” – Cuidado com a redação dessa questão, pois ela inicia com uma negativa “não traduz.....”. Logo deve ser assinalada a afirmação que está errada, sendo que as demais estão corretas. Na hipótese a alternativa que não traz uma característica de bem público é aquela que afirma que os bens dominiais (ou dominicais) podem ser penhorados. Os bens públicos, sejam eles quais forem são impenhoráveis e, portanto, não podem ser objeto de usucapião. Lembrando que os bens afetados (que têm uma destinação) são inalienáveis e os dominiais podem ser alienados, dependendo de autorização legislativa.


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AULA 02

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

PARTE GERAL (arts. 233 a 420)

Meus amigos e alunos. Iniciamos agora uma nova etapa em nossos estudos. Até agora analisamos a Parte Geral do Código Civil. Lógico que adiantamos muitos assuntos da Parte Especial. Sempre fizemos questão de dizer que ao analisarmos a Parte Geral já estávamos vendo muita coisa referente à Parte Especial do Código. Dizíamos que iríamos aprofundar mais determinados temas em aulas vindouras. Pois agora é hora de entrarmos nestes assuntos em definitivo. Entraremos, pois, na Parte Especial do Código Civil, formada pelo: Direito das Obrigações (onde veremos também os contratos), Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões. Lembrem-se que o Código Civil possui mais um item importante, o Direito de Empresa. Porém esse tema, apesar de estar contido no Código Civil, pertence ao Direito Comercial e não é aprofundado neste nosso curso.

Iniciaremos, então, a análise da Parte Especial com a aula: Direito das Obrigações – Parte Geral. Para isso é necessário que o aluno tenha uma boa base do que foi falado anteriormente. Vejamos: quem pode assumir uma Obrigação? – As Pessoas! – Quais as pessoas que podem? – Para saber isso devemos estar “afiados” com a aula sobre Pessoas (Naturais e Jurídicas)! Depois: o que pode ser objeto de uma Obrigação? – Os Bens! Que tipos de bens? Para responder a isso devemos estar “afiados” com a aula sobre Bens - Objeto do Direito. E, finalmente: Como as pessoas podem se relacionar para criar as Obrigações? – Para responder a isso devemos ter, “na ponta da língua”, as aulas sobre Fatos e Atos Jurídicos. E olhe que são duas aulas sobre esse tema.



Hoje tratamos de um ponto importante. É uma aula longa. Com muitos pontos a serem abordados. No entanto não é difícil. Portanto se o aluno tiver qualquer dúvida, retorne às aulas anteriores. Comecemos.

Todo direito encerra sempre uma idéia de obrigação. Podemos dizer que não existe direito sem obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito.

Podemos assim, conceituar obrigação como sendo a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio. Confere-se assim ao sujeito ativo o direito de exigir do passivo o cumprimento de determinada prestação. Vejam que o conceito é longo, possui diversos elementos. Portanto vamos analisá-los um por um.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

São Elementos Constitutivos das Obrigações:

• Subjetivo (Ativo e Passivo) • Objetivo • Vínculo

1 - Elemento Subjetivo – são os sujeitos (ou partes) de uma obrigação:

• Sujeito Ativo ⎯ é o credor, o beneficiário da obrigação; é a pessoa (física ou jurídica) a quem a prestação (positiva ou negativa) é devida, tendo, para isso, o direito de exigi-la.

• Sujeito Passivo ⎯ é o devedor; aquele que deve cumprir a obrigação, efetuar a prestação.

Observação – é possível que os pólos (passivo e/ou ativo) sejam ocupados por uma ou várias pessoas (naturais ou jurídicas) ou que haja alteração de um dos sujeitos (ex.: sub-rogação, ou seja transferência do crédito ou da dívida, conforme veremos adiante).

2 - Elemento Objetivo (ou material) – é o objeto de uma obrigação: O objeto da obrigação é a prestação (positiva ou negativa), que

pode consistir em dar, fazer ou não fazer. Deve ser lícita, possível



(física e juridicamente), determinada ou determinável e economicamente apreciável. É admissível a obrigação que tenha por objeto um bem não econômico, desde que seja digno de tutela o interesse das partes. Veremos isso mais adiante.

3 - Vínculo Jurídico É o elo que sujeita o devedor a determinada prestação (positiva

ou negativa) em favor do credor. É o liame legal que une o devedor ao credor. Abrange o dever da pessoa obrigada (chama-se isso de debitum) e sua responsabilidade em caso de não cumprimento (obligatio). (Nunca digam “elo de ligação”. Isto é errado; se é elo, está implícito que é de ligação. Basta dizer elo). Exemplo: podemos dizer que um contrato de locação de uma casa (ou qualquer outro contrato) é o vínculo. É este contrato que irá ligar o locador (proprietário), o locatário (inquilino) e o bem que está sendo alugado. Vejam que locador e locatário fazem parte do Elemento Subjetivo. A casa é o Elemento Objetivo. E o contrato é o Vínculo.

FONTES DAS OBRIGAÇÕES Fonte é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, o

fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional. Podemos reconhecer como fontes de obrigações:

• Lei – fonte primária ou imediata de obrigações (“Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da... Lei”).

• Negócio Jurídico Bilateral – Duas pessoas se obrigam. Ex: Contratos - na compra e venda uma pessoa se obriga a pagar o preço e a outra a entregar a coisa; na locação ocorre o mesmo, etc.

• Negócio Jurídico Unilateral – Ato unilateral de vontade. Apenas uma pessoa se obriga. Ex.: na promessa de recompensa, eu coloco uma faixa na rua “perdeu-se cachorrinho... recompensa-se bem” (quem já não viu uma faixa dessa? – pois isso é uma declaração unilateral de vontade; é uma promessa de recompensa; apenas uma pessoa está se obrigando). Outros exemplos: o testamento, um título ao portador, etc.

• Atos Ilícitos – Dever de reparar eventuais prejuízos sofridos. Ex.: danos causados por acidente de veículos. Já vimos isso na aula passada. Apenas para recordar: quem comete ato ilícito (arts. 186 e 187 CC) fica obrigado a reparar o dano (art. 927 CC). Portanto o ato ilícito é fonte de obrigação também.



CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

De acordo com a importância e aplicabilidade prática, podemos classificar as obrigações em diversas categorias. Como vocês já puderam perceber, gosto, inicialmente, de fazer a classificação geral. Depois vou explicando item por item, bem devagar. CLASSIFICAÇÃO

I – QUANTO AO OBJETO

A) Positivas 1 – Obrigação de Dar

a) coisa certa b) coisa incerta

2 – Obrigação de Fazer a) fungível b) infungível

B) Negativas 1 - Obrigação de Não Fazer

II – QUANTO A SEUS ELEMENTOS A) Simples - um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto. B) Compostas – Pluralidade de Objetos ou Sujeitos.

1 – Pluralidade de Objetos a) cumulativa b) alternativa

2 – Pluralidade de Sujeitos - Solidariedade

a) ativa b) passiva

III – Quanto aos Elementos Acidentais



• puras e simples

• condicionais

• a termo

• modais

IV – Outras Modalidades • líquidas ou ilíquidas

• divisíveis ou indivisíveis

• de resultado, ou de meio, ou de garantia

• instantâneas, fracionadas, diferidas ou de trato sucessivo

• principais ou acessórias

• propter rem

• naturais

I - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE DAR Obrigação de dar é aquela pela qual o devedor se compromete

a entregar alguma coisa (transferindo a propriedade, a posse ou apenas o uso de uma coisa). Também é chamada de obrigação de prestação de coisa. Ela pode ser de dar a coisa certa (ex.: uma jóia, um carro, etc.) ou incerta (ex.: a obrigação de dar um boi, dentre uma boiada). Vejamos cada uma delas.

A) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA (arts. 233/242 CC)

O devedor se obriga a dar uma coisa individualizada (ex.: a

vaca Mimosa ou o cavalo Furacão), podendo ser móvel ou imóvel. O credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa. O devedor somente se desonera da obrigação com a entrega do bem que foi contratado. Abrange a obrigação de transferir a propriedade (ex.: compra e venda), entregar a posse (ex.: locador ou comodante que deve entregar a coisa) e restituir (ex.: locatário ou comodatário de devolver a coisa quando termina o contrato).



Essa obrigação abrange os acessórios, salvo se as partes estipularem de modo diverso (art. 233 CC). Cumpre-se a obrigação mediante a tradição (que significa entrega da coisa na compra e venda ou restituição no caso do comodato). Até a entrega da coisa esta pertence ao devedor.

Conseqüências jurídicas da perda da coisa antes da tradição: a) sem culpa do devedor (caso fortuito, força maior) – resolve-se a

obrigação, para ambas as partes, que voltam à situação primitiva; se o vendedor já recebeu o preço da coisa que pereceu, sem culpa sua, deve devolvê-lo com correção monetária.

b) com culpa do devedor – indenização pelo valor da coisa mais perdas e danos. Conseqüências jurídicas da deterioração (destruição parcial) da coisa antes da tradição:

a) sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação, com restituição do preço mais correção monetária ou abatimento proporcional no preço.

b) com culpa do devedor – resolve-se a obrigação em perdas e danos; recebimento da coisa no estado em que se achar mais abatimento proporcional no preço.

No caso de devolução de bens (que se encontram com outrem – ex.: comodato), aplica-se a regra res perit domino (a coisa perece para o dono). Esta é uma frase em latim muito conhecida no mundo jurídico. Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta se perder antes da tradição, sem culpa do devedor, sofrerá o credor a perda e a obrigação se extinguirá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Cômodos – é um termo usado pela doutrina. Cômodos são as vantagens produzidas pela coisa. Até a tradição a coisa pertence ao devedor, com seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá pedir aumento no preço (ex.: uma pessoa vende uma vaca, que antes da entrega deu uma cria; o devedor ou não entrega o filhote, ou o entrega com aumento de preço – este é um exemplo clássico que costuma cair em concursos). Quanto aos frutos, os percebidos pertencem ao devedor; os pendentes pertencem ao credor.

B) OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (arts. 243/246 CC)



Coisa incerta indica que a obrigação tem objeto indeterminado (o objeto é indicado de forma genérica no início da obrigação), no entanto deve ser indicada, ao menos pelo gênero e quantidade, faltando determinar a qualidade (ex.: entregar dez bois = já há determinação quanto ao gênero - bois - e quanto à quantidade - dez - falta individualizar quais os bois que serão entregues). Assim, coisa incerta não quer dizer qualquer coisa, mas coisa indeterminada, porém suscetível de determinação futura. Por isso a indeterminação é relativa. Não se admite a indeterminação absoluta, pois inviabilizaria o futuro cumprimento da obrigação. Lembrem-se de que qualquer vício no objeto (objeto impossível, ilícito, etc.) torna nulo o contrato. Reveja isso na aula de Fatos e Atos Jurídicos. Se o bem ainda não foi determinado, um dia haverá a sua individualização. Essa individualização se faz pela escolha. O ato unilateral de escolha chama-se concentração (mais um termo que não está prevista no Código, mas que costuma cair em concursos), que se exterioriza pela pesagem, medição, contagem, etc. Escolha e concentração são termos sinônimos. A lei fala em escolha, mas costuma cair concentração nos concursos (para que facilitar se eu posso complicar??). A escolha cabe, em regra ao devedor, salvo se for estabelecido de modo diverso no contrato (neste caso, por exceção, a escolha caberá ao credor ou a uma terceira pessoa estranha ao negócio). Realizada a escolha acaba a incerteza; a obrigação de dar a coisa incerta transforma-se em obrigação de dar a coisa certa. No momento da escolha o devedor (ou quem o contrato determinar) pode escolher qualquer bem? Não! Vejam a regra que nosso Código estabeleceu:

Na falta de disposição contratual, estabelece a lei que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 244 do CC).

Obrigação Pecuniária Obrigação pecuniária ou obrigação de solver dívida em dinheiro é

uma espécie de obrigação de dar que abrange prestação em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros. O pagamento em dinheiro será feito em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação e pelo valor nominal, ou seja, em real (que é nossa unidade monetária atual), segundo o art. 315 do CC. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira (obrigação valutária – valutaria = valuta = divisa, moeda estrangeira), salvo os contratos e



títulos referentes à importação e exportação (art. 318 do CC). Assim, se cair alguma questão da possibilidade de pagamento de dívidas em dólar, ou ouro, a resposta é que não pode (salvo contratos especiais, contratos estes que não estão previstos no Código Civil).

Na obrigação pecuniária o devedor sofrerá com as conseqüências da desvalorização da moeda, mas pode-se incluir em algumas convenções cláusula de atualização da prestação. II - OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER (arts. 247/249 CC)

Obrigação de Fazer consiste na prestação de um serviço ou

ato positivo (material ou imaterial) do devedor (ex.: trabalho manual, intelectual, científico ou artístico, etc.). Também é chamada de obrigação de prestação de fato.

A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação de fazer, bem como a recusa em executá-la, acarretam o inadimplemento contratual (que significa o não cumprimento do contrato). Se o próprio devedor criou a impossibilidade, responderá ele por perdas e danos. A recusa voluntária induz culpa. Se não houver culpa (força maior ou caso fortuito) resolve-se a obrigação sem indenização (ex.: cantor que ficou afônico). Repõem-se as partes no estado anterior da obrigação. Espécies: • Obrigação de Fazer Fungível – lembrem-se da aula sobre bens;

fungível quer dizer que pode haver a substituição do bem. No caso das obrigações quer dizer que a prestação do ato pode ser realizada pelo devedor ou por terceira pessoa (ex.: obrigação de pintar um muro - em tese qualquer pessoa pode pintar um muro, por isso é uma obrigação fungível). Se houver recusa ou mora (que á a demora) no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da cabível ação de indenização por perdas e danos, o credor pode mandar executar o serviço à custa do devedor. O credor está interessado no resultado da atividade do devedor, não se exigindo capacidade especial deste para realizar o serviço.

• Obrigação de Fazer Infungível – a prestação só pode ser executada pelo próprio devedor; não há a possibilidade de substituição da pessoa que irá cumprir a obrigação, pois esta pessoa, contratualmente falando, é insubstituível (ante a natureza da prestação ou disposição contratual). Ex.: contrato artista famoso



para pintar um quadro; ou um cirurgião famoso para realizar uma operação, ou um advogado famoso para fazer um Júri, etc. A obrigação de fazer infungível também é chamada de prestação intuitu personae. A recusa ao cumprimento da obrigação resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos (art. 247 CC), pois não se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. No entanto, atualmente, admite-se a execução específica da obrigação. Isto é, pode ser imposta pelo Juiz, uma multa periódica (chamada de astreinte – trata-se mais uma expressão criada pela doutrina e não prevista no Código, mas que pode cair em concursos; aliás já vi cair muito, mas em Processo Civil). Astreinte é uma expressão francesa; trata-se de uma multa.

Lembrando que esta é um tema do Direito Processual Civil e não do Direito Civil. Mas como já vi cair em concursos e sempre alguém me pergunta algo sobre ele, vamos falar um pouquinho deste instituto. Podemos conceituá-lo com sendo uma penalidade imposta ao devedor, mediante ação (daí ser processual civil), consistente em uma prestação periódica, que vai sendo acrescida enquanto a obrigação não é cumprida, ainda que não haja no contrato a cláusula penal. Está previsto no artigo 461 e seu §4º do C.P.C.

O Juiz concede prazo para o devedor cumprir a obrigação. Não o fazendo deverá pagar multa diária até o seu cumprimento. Pela recente reforma do Código de Processo Civil, atualmente há a possibilidade do juiz fixar astreintes ou preceito cominatório nas obrigações de fazer, não fazer e também para a obrigação de dar coisa certa, conclusão retirada dos artigos 461-A e seu §3º e 621, parágrafo único, do C.P.C. em vigor. Tal regra, segundo a melhor doutrina, não vale para a obrigação de dar coisa incerta, para a obrigação de pagar quantia em dinheiro e para a obrigação de restituir dívida em dinheiro, isso por falta de previsão legal no caso concreto.

O inadimplemento de emitir declaração de vontade (ex.: compromisso de compra e venda) dá ensejo à propositura de ação de adjudicação compulsória. A decisão judicial supre a vontade da parte inadimplente.

Observação: As diferenças entre a obrigação de dar e fazer repousam no fato de que na obrigação de dar o devedor não precisa fazê-la previamente, enquanto na obrigação de fazer o devedor deve confeccionar a coisa para depois entregá-la. Além disso, na obrigação de dar, que requer a tradição, a prestação pode ser fornecida por terceiro, estranho aos interessados, enquanto nas de fazer, em princípio,



o credor pode exigir que a prestação seja realizada exclusivamente pelo devedor. III - OBRIGAÇÃO NEGATIVA DE NÃO FAZER (arts. 250/251 CC)

Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato que poderia livremente praticar se não houvesse se obrigado (ex.: proprietário se obriga a não edificar a certa altura para não obstruir a visão do vizinho; inquilino se obriga a não trazer animais domésticos para o cômodo alugado, etc.). Se praticar o ato que se obrigou a não praticar, tornar-se-á inadimplente e o credor pode exigir o desfazimento do que foi realizado. Há casos em que somente resta o caminho da indenização (ex.: pessoa se obriga a não revelar um segredo industrial). É sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo próprio devedor.

IV - OBRIGAÇÕES QUANTO A SEUS ELEMENTOS

Trata-se de uma outra espécie de classificação. Volte ao gráfico fornecido acima sobre a classificação geral das obrigações para situar a presente matéria. No tocante a esta classificação as obrigações podem ser divididas em:

1 - OBRIGAÇÕES SIMPLES (ou singulares) - são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, destinando-se a produzir um único efeito. É bem simples = um credor, um devedor e um objeto. Ex. “A” empresta para “B” a quantia de cem reais. Só isso. Pela facilidade, dificilmente cai em concurso.

2 - OBRIGAÇÕES COMPOSTAS (complexas ou plurais) - são as que se apresentam com pluralidade de objetos (obrigações cumulativas ou alternativas) ou pluralidade de sujeitos (obrigações solidárias). Vamos falar das duas situações:

a) OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS (ou conjuntivas) - são as

compostas pela multiplicidade de objetos; o devedor deve entregar dois ou mais objetos, decorrentes da mesma causa ou mesmo título (ex.: obrigação de dar um carro e um apartamento). O inadimplemento de



uma envolve o descumprimento total; o devedor só se desonera cumprindo todos os objetos.

b) OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (ou disjuntivas – arts.

252/256) - também são compostas pela multiplicidade de objetos, porém estes estão ligados pela disjuntiva “ou”, podendo haver duas ou mais opções. O devedor se desonera com o cumprimento de qualquer uma das prestações. Deve-se entregar uma coisa ou outra (ex.: obrigo-me a entregar um touro ou dois cavalos). Há uma variante, não prevista pela lei, mas aceita pela doutrina, que é a obrigação facultativa, em que a obrigação inicialmente é simples, mas há a possibilidade para o devedor em substituir o objeto (ex.: agência de viagens que oferece determinado brinde, mas se reserva no direito de substituí-lo por outro).

Nas obrigações alternativas, a escolha, em regra, pertence ao devedor, se o contrário não for estipulado no contrato. Comunicada a escolha (lembrem-se, chamada também de concentração), não se pode mais modificar o objeto. Se uma das prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra. Se a impossibilidade for de todas as prestações, resolve-se (extingue-se) a obrigação. Se houver culpa, mas cabia-lhe (ao devedor) a escolha, ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou (mais perdas e danos). Se a escolha era do credor, pode ele exigir o valor de qualquer das prestações (mais perdas e danos).

c) OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS (arts. 264 a 285 CC) - ocorrem quando há pluralidade de credores ou devedores (ou de ambos), sendo que eles têm direitos ou obrigações pelo total da dívida. Havendo vários devedores cada um responde pela dívida inteira, como se fosse um único devedor. O credor pode escolher qualquer um e exigir a dívida toda. Se houver vários credores, qualquer um deles pode exigir a prestação integral, como se fosse único credor (art. 264 CC).

• Solidariedade Ativa - pluralidade de credores (ex.: conta bancária “e/ou” qualquer correntista é credor solidário dos valores depositados e pode exigir do banco a entrega de todo o numerário; mandato outorgado a vários advogados, sendo que qualquer um deles pode exigir os honorários integralmente do cliente).

• Solidariedade Passiva - pluralidade de devedores (ex.: o credor pode demandar tanto o devedor principal, como o seu avalista, pois ambos são devedores solidários).



• Solidariedade Mista (ou recíproca) - pluralidade de devedores e de credores.

Regra básica – Isso é muito importante. Vejo esta frase cair com freqüência nos concursos:

“A solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes” (art. 265 CC).

1 - Solidariedade Ativa Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade ativa:

• cada um dos credores pode exigir a prestação por inteiro (art. 267 CC); também poderá promover medidas assecuratórias do direito do crédito e constituir o devedor em mora, sem o concurso dos demais credores.

• qualquer co-credor poderá ingressar em juízo; mas só poderá executar a sentença o próprio credor-autor, e não outro estranho á lide.

• se um dos credores se tornar incapaz, este fato não influenciará a solidariedade.

• enquanto não for demandado por algum dos co-credores, o devedor pode pagar a qualquer um (art.268 CC).

• o pagamento feito a um dos credores extingue inteiramente a dívida, o mesmo ocorrendo em caso de novação, compensação e remissão.

• a conversão da prestação em perdas e danos não extingue a solidariedade; os juros de mora revertem em proveito de todos os credores.

• o credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responde aos outros pela parte que lhes caiba (art. 272 CC).

Extinção • Se os credores desistirem dela pactuando que o pagamento da

dívida será pro rata (rateio, cada um será responsável por sua quota).

• Se um dos credores falecer seu crédito passará a seu herdeiro sem a solidariedade (salvo se a prestação for indivisível).



2 - Solidariedade Passiva Aplicam-se as seguintes regras na solidariedade passiva:

• o credor pode escolher qualquer devedor para cumprir a prestação; pode exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente o valor da dívida comum; no primeiro caso, os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275 CC).

• morrendo um dos devedores, cada herdeiro só responde por sua quota da dívida, salvo se indivisível a obrigação; todos os herdeiros reunidos são considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores (art. 276 CC).

• o pagamento parcial feito por um devedor ou a remissão (perdão da dívida) obtida só aproveitam aos demais devedores pelo valor pago ou relevado (art. 277 CC).

• nenhuma cláusula estipulada entre um devedor e o credor pode agravar a situação dos demais devedores, sem o consentimento deles (art. 278 CC).

• impossibilitando-se a prestação: a) sem culpa dos devedores – extingue a obrigação; b) por culpa de um devedor - a solidariedade continua para todos, que continuam com a obrigação de pagar; mas só o culpado responde por perdas e danos (art. 279 CC).

• todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ação tenha sido proposta contra um, mas o culpado responde aos outros pelo acréscimo (art. 280 CC).

• propondo a ação contra um devedor, o credor não fica inibido de acionar os demais (art. 281 CC).

• o devedor pode opor as exceções pessoais e as comuns a todos; não pode opor as pessoais de outro devedor.

• se o credor renunciar à solidariedade em favor de um ou de alguns devedores, só poderá acionar os demais abatendo o valor do débito a parte ou àqueles correspondentes, entretanto, se um dos co-obrigados for insolvente, o rateio da obrigação atingirá também o exonerado da solidariedade.

• o devedor que paga toda a dívida tem o direito de regresso, isto é, pode exigir a quota dos demais, rateando-se entre todos o quinhão do insolvente, se houver; presumem-se



iguais as partes de cada devedor; essa presunção admite prova em contrário.

• se a dívida interessa apenas a um dos devedores, responde este perante quem a paga.

Extinção • Morrendo um dos co-devedores, desaparece a solidariedade em relação a seus herdeiros, embora continue a existir quanto aos demais co-obrigados.

• Renúncia total do credor. Observação – Se um devedor solidário for demandado sozinho em

um processo de conhecimento, poderá trazer os demais devedores a este processo, utilizando-se do chamamento ao processo, que é uma forma de intervenção de terceiros (isto, na verdade é matéria de Direito Processual Civil), a fim de que a sentença disponha sobre a responsabilidade de todos os envolvidos.

V - OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAÇÃO

Obrigações de Resultado – quando só se considera cumprida

com a obtenção de um resultado (ex.: contrato de transporte - levar o passageiro a seu destino são e salvo). É possível a demonstração de que o resultado não foi alcançado por fator alheio à atuação do devedor (ex.: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva do credor, etc.).

Obrigações de Meio – quando o devedor só é obrigado a empenhar-se para conseguir o resultado, mesmo que este não seja alcançado (ex.: advogado em relação ao cliente, deve se esforçar para ganhar a causa, mesmo que a perca). Se o resultado visado não for alcançado só poderá ser considerado o inadimplemento do devedor se se provar a sua falta de diligência.

Obrigações Líquidas – são aquelas certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto (ex.: entregar uma casa; entregar R$100,00, etc.). Nelas se acham especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade e a natureza do objeto devido. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida constitui o devedor em mora.

Obrigações Ilíquidas – são aquelas incertas quanto à sua quantidade; dependem de apuração prévia, posto que o montante da



prestação é incerto. Quando o montante da prestação for incerto ou indeterminado, não podendo ser expressa por algarismo ou cifra, a obrigação é chamada de ilíquida. Para que a obrigação ilíquida seja cobrada, é necessário antes que seja tornada líquida (certa e determinada). Sem a liquidação o credor não terá como cobrar seu crédito. Para tornar-se a obrigação líquida, mister se faz que haja uma apuração antecipada. Esta apuração realiza-se através de liquidação de sentença que fixa o respectivo valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor. A liquidação das obrigações pode ser realizada por convenção das partes, por disposição legal ou de forma judicial. Esta última é a forma mais comum para a apuração do montante devido pelo obrigado.

Obrigações Divisíveis (art. 257) – são as que comportam fracionamento, quer quanto a prestação, quer quanto ao próprio objeto sem prejuízo de sua substância ou de seu valor.

Obrigações Indivisíveis (art. 258) – ocorrem quando a prestação é única. Devido à convenção das partes (ex.: pagamento à vista) ou, dada a natureza do objeto (ex.: um cavalo), não admite cisão na prestação. Ainda que o objeto seja divisível (ex.: dinheiro), não pode o credor ser obrigado a receber em partes, se assim não se ajustou. Regras aplicáveis às obrigações indivisíveis: • Havendo dois ou mais devedores cada um será obrigado pela dívida

toda. O devedor que paga a dívida inteira sub-roga-se no direito do credor, havendo ação de regresso em relação aos demais co-obrigados.

• Havendo pluralidade de credores, o devedor ou devedores somente se desobrigarão pagando: a todos conjuntamente; ou a um dos credores, dando este caução de ratificação dos outros credores.

• Caso somente um dos credores receba toda a dívida, os demais poderão exigir deste a parte que lhes cabia.

• No caso de remissão (perdão) por parte de um dos credores, a obrigação não ficará extinta em relação aos demais, que poderão exigir as suas cotas, descontada a parte remitida.

• Caso a obrigação seja convertida em perdas e danos perderá o seu caráter de indivisível.

• As obrigações de dar e fazer podem ser divisíveis ou indivisíveis. As de não fazer somente indivisíveis.



OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

Obrigações Puras e Simples – não estão sujeitas a nenhum elemento acidental, como a condição, o termo ou o encargo.

Obrigações Condicionais – são as que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto.

Obrigações a Termo – são aquelas que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e certo.

Obrigações Modais – são as oneradas de um encargo, um ônus à pessoa contemplada pela relação jurídica (ex.: dou-lhe dois terrenos, mas em um deve ser construída uma escola).

Obrigações Principais - são as que independem de qualquer outra para ter validade (ex.: compra e venda, locação, etc.).

Obrigações Acessórias - tem sua existência subordinada a outra relação jurídica (ex.: fiança, cláusula penal, etc.). A extinção, ineficácia, nulidade ou prescrição da obrigação principal reflete-se na acessória. Lembre-se da regra segundo a qual o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica). O inverso, porém, não é verdadeiro, pois se houver algum vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal.

Obrigações Instantâneas – são as que são cumpridas no momento em que o negócio é celebrado (ex.: compra e venda à vista).

Obrigações fracionadas – quando o objeto do pagamento é fracionado em prestações. A obrigação de pagar o preço é uma só, mas a execução de cada uma delas é feita ao longo do tempo (ex.: compro um terreno por 10 mil, pagando mil por mês, durante dez meses).

Obrigações diferidas – quando a execução é realizada por um único ato, em momento posterior ao surgimento da obrigação (ex.: compra e venda com pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 dias).

Obrigações de trato sucessivo (ou periódicas) – são as que se resolvem em intervalos regulares ou não de tempo (ex.: obrigação do inquilino em pagar aluguel; do condômino em pagar as despesas condominiais). Quando uma parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste instante inicia-se a formação de outra prestação que deverá ser paga no fim do período.



Obrigações Propter Rem - são obrigações híbridas - parte direito real, parte direito pessoal. Recaem sobre uma pessoa, por força de um direito real (ex.: obrigação de um proprietário de não prejudicar a segurança, sossego e saúde dos vizinhos; a do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum ou de não alterar a fachada externa do edifício; adquirente de imóvel hipotecado de pagar o débito que o onera, etc.). O exemplo mais comum é o do condômino que, devendo contribuições condominiais, vende sua unidade; a pessoa que adquiriu o apartamento não devia nada ao condomínio, mas quando se torna proprietário assume as dívidas do bem, inclusive as contribuições passadas e não pagas pelo antigo proprietário (art. 1.345 do CC). O adquirente, no entanto, tem direito de regresso contra o alienante. Trata-se, portanto de obrigação que acompanha a coisa. Vai aqui um conselho de ordem prática, para nosso dia-a-dia. Se você for comprar um apartamento, exija do vendedor uma declaração do síndico do prédio de que ele (vendedor) está quite com as obrigações condominiais. Essa simples declaração pode evitar grandes dissabores no futuro.

Obrigações Naturais (também chamadas de imperfeitas ou

incompletas) – são aquelas em que o credor não pode exigir judicialmente a prestação do devedor; não há direito de ação para isso, por lhe faltar a garantia, a sanção. No entanto, em caso de pagamento por parte do devedor capaz, é considerado válido e irretratável. Ex.: dívida prescrita (já vimos isso: se alguém pagar uma dívida prescrita, valeu o pagamento); dívidas resultantes de jogo e aposta não permitidos legalmente (814 e 815 CC – mesma coisa: não é obrigatório o pagamento de dívida de jogo; mas se pagar, valeu); mútuo feito a menor sem a prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, etc.

CLÁUSULA PENAL

Cláusula penal é a penalidade imposta pela inexecução parcial ou total da obrigação (infração contratual) ou pela mora (demora) no cumprimento da obrigação. É pactuada pelas partes no caso de violação do contrato, motivo pelo qual é também chamada de multa contratual (ou pena convencional). Trata-se de obrigação acessória que visa garantir o cumprimento da obrigação principal, bem como fixar o valor de eventuais perdas e danos em caso de descumprimento. Por ser acessória, no caso de nulidade do contrato principal ela



também será nula. Mas se somente ela for nula, não atinge o contrato principal. Funções

• Coerção - intimida o devedor a saldar a obrigação principal para não ter que pagar a acessória; possui caráter preventivo pois reforça o vínculo obrigacional.

• Ressarcimento - pré-fixação das perdas e danos no caso de inadimplemento da obrigação; caráter repressivo.

Espécies A cláusula penal pode se classificada em:

• Compensatória – estipulada para a hipótese de total inadimplemento (inexecução) da obrigação – art. 410 CC.

• Moratória – destinada a evitar o retardamento culposo no cumprimento da obrigação ou em segurança especial de outra cláusula determinada – art. 411 CC.

Limite O limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. Tal valor não pode ser excedido e se isso acontecer o Juiz determina a sua redução. No entanto algumas leis limitam o valor da cláusula penal moratória: 10% da dívida ou do valor da prestação em atraso no compromisso de compra e venda de imóveis loteados; 2% da dívida em contratos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Se houver cumprimento parcial a pena pode ser reduzida proporcionalmente (art. 413 - Princípio da Função Social do Contrato). Cláusula Penal X Perdas e Danos Diferem-se porque na cláusula penal o valor é antecipadamente pactuado pelos próprios contratantes. Nas perdas e danos o valor será fixado pelo Juiz com base nos prejuízos alegados e provados (dano emergente e lucro cessante). Cláusula Penal X Arras Cláusula penal é exigível em caso de inadimplemento ou mora; as arras (vamos ver melhor esse assunto de arras na próxima aula – por enquanto fiquem com um sinônimo de arras = sinal) são pagas por



antecipação. Cláusula penal pode ser reduzida pelo Juiz; arras são pactuadas livremente pelas partes.

Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis e Divisíveis Referindo-se à obrigação indivisível, e existindo mais de um

devedor, incorrendo um devedor em falta, todos estarão incorrerão na pena (ex.: dois locatários do mesmo imóvel; se um deles infringir o contrato, os dois são penalizados).

Referindo-se à obrigação divisível, e existindo mais de um devedor, incorrendo um em falta, só ele responde e incorre na pena (ex.: dois compradores de uma boiada, metade para cada um, atrasando um no pagamento quanto a sua cota, só ele responde pela penalidade).

PERDAS E DANOS (arts. 402/405 CC)

Constituem o equivalente do prejuízo ou dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido, total ou parcialmente a obrigação, expressando-se em uma soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. Aquele que causa prejuízo a alguém pelo descumprimento de um contrato ou pela prática de um ato ilícito, deve reparar o dano. A indenização por perdas e danos abrange:

• Dano Positivo ou Emergente – prejuízo real e efetivo no patrimônio do credor.

• Dano Negativo ou Lucro Cessante ou Frustrado – lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor.

• Nexo de Causalidade entre a inexecução da obrigação pelo devedor e o prejuízo; assim é necessário que haja uma relação de causa e efeito entre o fato e os danos sofridos. Ex.: o condutor de um veículo particular abalroa um outro veículo,

dirigido por um taxista. Este pode reclamar não só os danos no veículo (danos emergentes), como o que deixou de ganhar com as eventuais “corridas” que faria enquanto seu carro foi para a oficina (lucros cessantes).

As perdas e danos também incluem atualização monetária segundo índices oficiais, cláusula penal (se houver previsão no contrato), juros, custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Os juros de mora devem ser contados desde a citação inicial no processo.



DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES

Constituída a obrigação, deverá ser cumprida, de modo que o credor poderá exigir a prestação e o devedor terá o dever de efetuá-la.

O Código Civil estabelece algumas regras gerais sobre a extinção das obrigações, e sobre as conseqüências de sua inexecução, que é o descumprimento da obrigação ou inadimplemento.

Regra geral: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera entre as partes e entre seus herdeiros”.

Isto quer dizer que, como regra, as obrigações se transferem aos herdeiros (se transmitem aos sucessores em caso de morte do devedor) que deverão cumpri-las, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, isto é, contraída em atenção às qualidades especiais do devedor (ex.: obrigação de um pintor famoso que faleceu sem realizar a obra – é uma obrigação personalíssima que não se transmite aos herdeiros).

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações se extinguem, em regra, pelo seu cumprimento. Com ele o sujeito passivo se libera da obrigação. O Código chama esse ato de pagamento, ou seja, execução voluntária da obrigação. O pagamento não consiste apenas na satisfação de uma obrigação em dinheiro; o conceito de pagamento abrange qualquer cumprimento voluntário da obrigação.

O pagamento pode ser direto ou indireto (ex.: dação em pagamento, novação, compensação, etc.). Além disso também pode ser por via judicial (execução forçada). Finalmente pode haver a extinção da obrigação sem pagamento (ex.: prescrição, implemento de condição ou advento de termo). Vamos fazer aqui um gráfico sobre a Extinção das Obrigações e iremos apreciar item por item bem devagar, como temos feito desde o início de nossas aulas. Extinção das Obrigações

1 – Pagamento Direto – Execução Voluntária 2 – Formas Especiais de Pagamento

a) Pagamento por Consignação b) Pagamento com Sub-rogação



c) Imputação ao Pagamento 3 – Pagamento Indireto

a) Dação em Pagamento b) Novação c) Compensação d) Confusão e) Transação * f) Compromisso (arbitragem)*

* Observação – O atual Código Civil não considera mais a Transação e o Compromisso (arbitragem) como formas de pagamento indireto, mas sim como contratos típicos ou nominados. No entanto, feita a advertência e para fins didáticos, continuamos tratando do assunto neste tópico, posto que continuam sendo formas de extinção de obrigações.

4 – Extinção sem Pagamento

a)Prescrição b) Advento do Termo c) Implemento de Condição d) Remissão

5 – Judicial – Execução Forçada

1 – PAGAMENTO (arts. 304 e seguintes CC)

As obrigações extinguem-se principalmente pelo pagamento. Pagamento (do latim pacare, que significa apaziguar) é sinônimo de solução, cumprimento, adimplemento, implemento, execução, satisfação de qualquer espécie de obrigação.

A) SOLVENS - É a pessoa que deve pagar; é o devedor. Podem pagar, além do devedor:

• qualquer pessoa interessada na extinção da dívida (ex.: fiador, avalista, herdeiro, etc.). Essa pessoa se sub-roga nos direitos do



credor, sendo-lhe transferidos todos os direitos, ações e garantias do primitivo credor.

• terceiro não interessado, se o fizer em nome e por conta do devedor (como procurador). Se pagar em nome próprio, tem direito de reembolso pelo devedor (ação de in rem verso). O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, mesmo o desinteressado (salvo se houver cláusula expressa proibindo, ou nas obrigações intuitu personae). Também é inoperante a oposição do devedor ao pagamento de sua dívida por terceiros.

B) ACCIPIENS - É a pessoa a quem se deve pagar; é o credor. O credor não é obrigado a aceitar pagamento parcial. O pagamento deve ser feito ao:

• credor

• representantes do credor (pais, tutores, curadores, mandatários, etc.)

• sucessores do credor (ex.: herdeiro, legatário, etc.). Fora daí, o pagamento só vale se o credor ratificar (confirmar) o

recebimento ou se este, comprovadamente, reverter em seu proveito. O pagamento também não valerá se: a) o devedor efetua o pagamento a credor incapaz de quitar (ex.: absolutamente incapaz); b) o credor estiver impedido legalmente de receber (ex.: crédito penhorado).

Lembrem-se do brocardo:

"Quem paga mal ... paga duas vezes"

Objeto e Prova do Pagamento (arts. 313/326 CC) O objeto do pagamento é a prestação. A entrega, quando é feita

em dinheiro faz-se em moeda corrente e pelo valor nominal (princípio do nominalismo). Para se evitar os efeitos da inflação foi muito comum aos credores a aplicação de índices de correção monetária que podiam ser aplicados sem limite temporal. A legislação atual declarou “nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”. A lei 9.069 proíbe o pagamento em moeda estrangeira (salvo nos contratos referentes a importação e exportação). Antes da lei era comum e até admitida por nossos Tribunais a estipulação contratual em moeda estrangeira, devendo ser



efetuada a conversão de seu valor para moeda nacional na ocasião do pagamento. Pelo princípio da justiça contratual pode o Juiz corrigir o valor da prestação, para mais ou para menos, quando verificar que há uma desproporção significativa entre o valor vigente quando do negócio e aquele verificado quando do cumprimento da obrigação.

O devedor que paga tem direito à quitação (recibo), fornecida pelo credor. A quitação é prova de pagamento; é um documento pelo qual o credor reconhece que recebeu o pagamento e exonera o devedor da obrigação. Se o credor promover a cobrança judicial da dívida, cabe ao devedor o ônus de demonstrar que o pagamento foi realizado. A quitação deve ter os elementos do artigo 320 do CC. Se o credor não der a quitação, o devedor pode exigi-la judicialmente. Cabe ação de consignação em pagamento (veremos isso logo mais adiante) quando o credor se recusa ou dificulta o cumprimento da prestação, quando o credor for desconhecido ou ausente, ou quando ocorrer dúvida sobre quem deva receber.

A quitação da última prestação ou quota periódica faz presumir a quitação das anteriores, salvo prova em contrário (ex.: o pagamento da despesa condominial do último mês não presume a quitação dos meses anteriores).

Lugar do Pagamento (arts. 327/330 CC) Lugar do Pagamento é o local do cumprimento da obrigação. Em

regra o lugar do pagamento é estipulado no próprio título constitutivo do negócio jurídico (princípio da liberdade de escolha). Ou seja, o próprio contrato estipula o domicílio onde devem se cumprir as obrigações e se determina a competência do juízo onde eventual ação será proposta em caso de descumprimento do contrato. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir que o credor renunciou ao previsto no contrato. Se o pagamento consistir na entrega de imóvel (ou em prestações relativas a imóvel), este deverá ser feito no lugar onde estiver situado o bem. Sobre o local do pagamento existem duas situações. Uma quando se paga no domicílio do devedor (quérable) e outra quando se paga no domicílio do credor (portable).

1 - Quérable (ou quesível – do verbo latino quaerere – procurar – o credor “procura” o devedor para receber) - quando o pagamento se faz no domicílio do devedor. Quando não houver nada estipulado, há uma presunção de que o pagamento é quesível (é a regra geral), uma vez que deve ser procurado pelo credor no domicílio do devedor, salvo



se o contrato, nas circunstâncias, a natureza da obrigação ou a lei impuserem em contrário.

2 - Portable (portável) – quando se estipula expressamente que o local do cumprimento da obrigação é o domicílio do credor; o devedor deve levar e oferecer o pagamento nesse local (o devedor porta o título e o paga no domicílio do credor).

Observação - Meus amigos e alunos. Eu também já fui aluno. Já

prestei alguns concursos de grande porte. Por isso também senti certa dificuldade quanto a este tema. Fazia muita confusão entre “quérable” e “portable”. Por isso comecei a fazer o seguinte “esqueminha”:

= Q.D. - P.C. = (quérable → devedor; portable → credor).

Tempo do Pagamento (arts. 331/333 CC) O momento em que se pode reclamar a dívida chama-se

vencimento, que é o momento a partir do qual se verifica a exigibilidade da obrigação (princípio da pontualidade). A data do pagamento pode ser fixada livremente pelas partes. O credor não pode cobrar antes, nem o devedor pagar após a data prevista (sob pena de mora). O devedor também não pode forçar o credor a receber antes do vencimento.

Salvo disposição em contrário, não se ajustando época para pagamento, o credor pode exigi-lo imediatamente.

O Código Civil prevê algumas hipóteses em que o credor pode cobrar a dívida antes de vencida. Assim:

• abertura de concurso creditório (ou seja uma ação de execução) contra o devedor. Ex: “A” deve para diversas pessoas. As dívidas começaram a vencer. O primeiro credor ingressa com uma ação. A dívida de “A” para com você é a última a vencer. Não é razoável esperar que todas as dívidas vençam para só aí você também entrar com ação. Neste caso, você pode cobrar essa dívida, mesmo que ainda não vencida.

• se os bens dados em garantia real para você (ou seja, hipoteca, penhor e anticrese) forem penhorados em execução por outro credor. Se isso ocorrer, você perdeu a garantia, por isso você também pode cobrar de forma antecipada.



• cessarem ou tornarem-se insuficientes as garantias reais ou fidejussórias e o devedor se negue a reforçá-las. Lembrando: Garantia Real é o Penhor, Hipoteca e Anticrese. Garantia Fidejussória é a garantia pessoal, ou seja, fiança e aval. Falaremos melhor desses temas em outras aulas (Direito das Coisas).

Mora (arts. 394/401 CC)

Uma obrigação surge para ser cumprida. O modo normal de seu cumprimento é o pagamento. Havendo o pagamento, extingue de forma normal a obrigação.

No entanto, às vezes, a obrigação não se desenvolve normalmente e o devedor deixa de cumprir a prestação devida. Trata-se do inadimplemento da obrigação. Esse inadimplemento (não cumprimento da obrigação) pode ser de duas espécies:

a) absoluto ou definitivo (arts. 389 e 395, parágrafo único do CC), quando o cumprimento se torna impossível ou houve a perda do interesse do credor, já que se tornou inútil para ele;

b) relativo, quando ainda é possível e útil a realização da prestação. Neste caso estamos diante da mora.

Assim, mora é o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação, desde que não tenha ocorrido caso fortuito ou força maior. Dispõe o artigo 394 do CC:

“Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Percebemos, então, que há duas espécies de mora: 1 – Mora do Devedor – Também chamada de mora solvendi

(lembrem-se que “solvens” significa devedor) – ou debitoris. Ocorre quando o devedor não cumpre, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. Neste caso, os principais efeitos da mora são: responsabilização por todos o prejuízos causados ao credor, que pode exigir além da prestação, juros moratórios, correção monetária, cláusula penal e a reparação de qualquer dano ou prejuízo que sofreu. Pode ser dividida em:

a) mora ex re – se decorrer de fato previsto em lei ou em contrato; quando a obrigação é positiva (dar, fazer) e líquida (valor



determinado), com data fixada para o pagamento, o seu não cumprimento implica na mora do devedor de forma automática, sem necessidade de qualquer outra providência do credor. O simples não-pagamento no dia determinado já é o suficiente para a caracterização da mora. Ex: o dia de pagamento do aluguel é todo dia 10 de cada mês. Estamos no dia 12 e não houve o pagamento. Automaticamente o devedor já está em mora.

b) mora ex persona – se não houver estipulação de uma data certa para a execução da obrigação, a mora depende de providência (ex.: interpelação, notificação, etc.) do credor. Ex.: no comodato sem prazo de duração a mora do comodatário somente se configurará depois de notificado pelo comodante, com o prazo de 30 dias. Caso não cumpra após o vencimento do prazo incorrerá em mora e será considerado como esbulhador. Observação – se o comodato for com prazo determinado, a mora se configura no vencimento deste prazo – portanto mora ex re). 2 – Mora do Credor – Também chamada de mora accipiendi

(lembrem-se que accipiens é o credor) ou creditoris – O credor também pode incidir em mora. Neste caso é a injusta recusa de aceitar o adimplemento (cumprimento) da obrigação no tempo, lugar e forma devidos. A mora do credor subtrai o devedor, isento de dolo, à responsabilidade pela conservação da coisa. Isto é se credor não quiser aceitar a coisa e esta vier a estragar o devedor não responde por estes danos. Além disso, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas na conservação da coisa, e o sujeita a recebê-la pela sua mais alta estimação, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento. Acrescente-se que a mora do credor possibilita a ação de consignação judicial (falaremos sobre isso logo adiante, ainda na aula de hoje) da coisa pelo devedor.

Observação – quando as moras são simultâneas ou seja mora do devedor e mora do credor ao mesmo tempo (ex.: nenhum dos contratantes comparece ao local escolhido para o pagamento), uma elimina a outra, como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Juros Moratórios (arts. 406/407) Juros são os frutos ou rendimentos do capital empregado. Como vimos anteriormente, são bens acessórios (frutos civis). No entanto, há duas espécies de juros:



a) Juros Compensatórios – decorrem de uma utilização consentida do capital alheio. Normalmente é objeto de convenção entre os interessados, como ocorre no mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro a juros – veremos isso na aula sobre contratos). Ainda que o mutuário pague em dia, quando devolver o empréstimo deve pagar os juros pela remuneração do uso do dinheiro (ex: o art. 591 do CC estatui que se o mútuo tiver fins econômicos, os juros presumir-se-ão devidos, mas não poderão exceder à taxa legal).

b) Juros Moratórios – constituem uma pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização. São devidos a partir da constituição em mora, independentemente da alegação de prejuízo. Podem ser Convencionais (caso em que as partes estabelecem a taxa de juros até 12% anuais ou 1% ao mês – era a sistemática do art. 192, §3º da CF, que foi revogado pela Emenda Constitucional nº 40/03) ou Legais (se as partes não convencionarem, pois mesmo não convencionados os juros moratórios são devidos, na taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional - art. 406 CC – trata-se da taxa SELIC). Num caso ou noutro, ainda não há um consenso sobre qual seja o critério a ser utilizado diante da redação do art. 406 do CC. Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que o critério correto é o que consta do art. 161, §1º do CTN (1% ao mês). Por isso esta questão não pode cair em concurso por ainda ser muito polêmica. Se cair a sugestão é de se adotar a posição do STJ.

Observação. – Juros compostos são os que se verificam quando houver capitalização. Isto é, soma-se ao capital os juros. E a nova incidência do cálculo se faz sobre os acréscimos dos juros anteriores, ou seja, “juros sobre juros”. Isto é chamado de anatocismo e somente é admitido em casos especiais, expressamente autorizados pela lei, como no contrato de mútuo. Já vi esta expressão (anatocismo) cair muito em concursos. Purgação da Mora (art. 401) Purgar (ou emendar) a mora é neutralizar os seus efeitos. A parte que incorreu em mora, corrige, sana a sua falta, de forma voluntária, cumprindo a obrigação que foi descumprida. Deve ressarcir, também, os eventuais prejuízos causados à outra parte.



Purgação da mora pelo devedor é oferta da prestação, mais a importância dos prejuízos ocorridos até o dia da oferta (juros, correção monetária, multa, honorários, etc.).

Dá-se a purgação da mora do credor quando este se oferece para receber sujeitando-se aos efeitos da mora já ocorridos. Há casos em que a lei permite ao devedor a purgação da mora para impedir que o contrato seja resolvido (extinto), desde que o faça durante o prazo de resposta da ação judicial proposta pelo credor (ex.: ação de despejo – art. 62 da Lei do Inquilinato).

Devedor e credor podem conjuntamente purgar a mora se ajustarem a renúncia dos prejuízos decorrentes dos efeitos da mora.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

O enriquecimento sem causa é proibido em nosso direito, baseado no princípio da eqüidade. Atualmente várias ações têm o objetivo de evitar o locupletamento de coisa alheia. Uma delas é a ação de repetição de indébito no caso de pagamento indevido, como veremos logo abaixo. Repetir em Direito é pedir devolução ou restituição do indevido. São pressupostos dessa ação:

a) enriquecimento do accipiens (de quem recebe – do credor) b) empobrecimento do solvens (de quem paga – do devedor) c) relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o

empobrecimento de outro d) inexistência de causa jurídica (contrato ou lei) e) inexistência de ação específica

PAGAMENTO INDEVIDO

Pagamento indevido é uma forma de enriquecimento ilícito pois uma pessoa paga para a outra erroneamente, pensando estar extinguindo a obrigação. Quem paga o indevido pode pedir restituição desde que prove que pagou por erro. No entanto não libera a pessoa de pagar novamente à pessoa certa (quem paga mal paga duas vezes). Quem recebeu é obrigado a restituir. Como vimos, repetir é pedir devolução ou restituição do indevido (ação de repetição do indébito – ou ação in rem verso).



Hipóteses: devedor paga dívida inexistente; ou existente mas que já foi extinta; dívida é paga por quem não é o devedor ou recebida por quem não é o credor, etc.

Não se pode repetir (pedir de volta) o que se pagou para solver dívida prescrita, nem o que se deu para obter fim ilícito ou imoral. Também não se pode repetir se houve pagamento de dívida ainda não vencida. 2 - FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO

A) PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO (arts. 334/345 CC) –

(consignar = consignare = tornar conhecido; pôr em depósito) - Consiste no depósito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação líquida e certa. A consignação pode ser de bens móveis e imóveis. Na consignação de dinheiro, pode o devedor optar pelo depósito extrajudicial ou pelo ajuizamento de ação de consignação em pagamento. A consignação libera o devedor do vínculo obrigacional, isentando-o do risco e de eventual obrigação de pagar os juros. Não cabe a consignação nas obrigações de fazer e nem nas de não fazer. A consignação tem lugar (art. 335 CC):

• se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar a receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma.

• se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidas.

• se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, estiver declarado ausente, ou residir em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difícil.

• se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento.

• se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

• se houver concurso de preferência aberto contra o credor. B) PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO (arts. 346/351 CC) –

Sub-rogação (subrogatio = substituição, transferência) é a substituição de uma coisa por outra, com os mesmos ônus e atributos (sub-rogação real) ou de uma pessoa por outra (sub-rogação pessoal).



Nosso Código trata da sub-rogação pessoal que vem a ser a substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu (pagou) a obrigação alheia. Efetivado o pagamento por terceiro, o credor ficará satisfeito e não mais poderá reclamar a obrigação. No entanto, como o devedor não pagou a obrigação, continuará obrigado ante o terceiro. Não se tem a extinção da obrigação, mas substituição do sujeito ativo, pois a terceira pessoa (estranha na relação negocial primitiva) passará a ser o novo credor (Ex: o avalista que paga uma dívida pela qual se obrigou, sub-roga-se nos direitos do credor; o avalista paga a dívida do devedor principal, mas se torna o novo credor do mesmo). A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 CC).

Costuma-se classificar a sub-rogação pessoal em: 1 - LEGAL (art. 346 CC)

• do credor que paga a dívida do devedor comum ao credor, a quem competia direito de preferência (solvens e accipiens são credores da mesma pessoa).

• do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário.

• do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

2 - CONVENCIONAL (art. 347 CC)

• quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos.

• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

C) IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO (arts. 352/355 CC) – Uma

pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de escolher qual deles oferece em pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Há uma identidade de devedor, de credor e a existência de dois ou mais débitos da mesma natureza. O efeito é extinguir o débito para o qual é dirigido.

A imputação do pagamento visa favorecer o devedor, ao lhe possibilitar escolher o débito que pretende extinguir. Se o devedor não



fizer qualquer declaração, transfere-se o direito ao credor. Se nenhum deles se manifestar será feito pela Lei: havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro nos juros vencidos e depois o capital; a imputação se fará nas dívidas líquidas que venceram primeiro (dívidas mais antigas); se todas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, será feita a imputação na mais onerosa, etc. 3 - PAGAMENTO INDIRETO

Como vimos no gráfico inicial, há algumas maneiras indiretas de se pagar a dívida. Elas são chamadas de “modos indiretos de extinção das obrigações”. São elas:

A) DAÇÃO EM PAGAMENTO (arts. 356/359 CC - datio in

solutum) – acordo de vontades entre credor e devedor em que há a entrega de coisa em substituição da prestação devida e vencida; o credor concorda em receber coisa que não seja dinheiro (ex.: pessoa deve certa importância em dinheiro e o credor concorda que, em vez de ser entregue o dinheiro, seja a prestação substituída por um carro, ou um pequeno imóvel, etc.). A substituição pode ser de dinheiro por bem móvel ou imóvel, coisa por outra coisa, de dinheiro por título, de coisa por fato, etc. O accipiens poderá receber coisa mais valiosa ou não. Se o credor for evicto (veremos esse tema na próxima aula = evicção) da coisa recebida, a obrigação primitiva será restabelecida. O devedor responde por eventual vício redibitório (defeito oculto na coisa, conforme veremos também na aula seguinte).

B) NOVAÇÃO (arts. 360/367 CC - novatio) – é a criação de

obrigação nova, para extinguir uma anterior; é a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Trata-se, ao mesmo tempo, de causa extintiva e geradora de obrigações. Só haverá novação se houver vontade das partes (e nunca por força de lei). Extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. A novação não produz, como no pagamento, a satisfação imediata do crédito.

Há três espécies de novação: I – Objetiva ou Real – quando o devedor contrai com o credor

nova dívida para extinguir a primeira. Há a substituição do objeto da relação jurídica. Ex: substituição da dívida em dinheiro por prestação de



serviços; “rolagem” da dívida em bancos (no caso seria substituição de dinheiro por dinheiro mesmo, mas com valores diferentes), etc.

II – Subjetiva ou Pessoal – quando se dá a substituição dos sujeitos da relação jurídica. Divide-se:

a) Ativa – substituição do credor. Novo credor sucede ao antigo, extinguindo o primeiro vínculo. Ex.: A é credor de B, mas devedor de C. As dívidas são equivalentes. A pede a B que pague a C, em vez de lhe pagar. Na relação primitiva o credor foi substituído: era A e passou a ser C. É necessário: consentimento do devedor perante o novo credor; consentimento do antigo credor que renuncia o crédito; e a anuência do novo credor que aceita a promessa do devedor. Essa forma de novação vem sendo substituída pela cessão de crédito.

b) Passiva – Substituição do devedor. Novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve de má-fé a substituição. A novação subjetiva por substituição do devedor subdivide-se em:

1 – por expromissão – um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o consentimento deste, mas desde que o credor concorde com a mudança. Ex.: A deve 100 a B. C, que é muito amigo de A e sabe do débito, pede ao credor que libere A, ficando C como novo devedor.

2 – por delegação – a substituição do devedor será feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele quem indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito, havendo aceite do credor. Ex.: A deve 100 a B e lhe propõe que C fique como seu devedor. Se B aceitar extingue-se a dívida de A.

III – Mista – quando, ao mesmo tempo, substitui-se o objeto e um dos sujeitos da relação jurídica.

Obs.: 1 - Não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas, uma vez que não se pode novar o que não existe, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos. A obrigação anulável pode ser confirmada pela novação.

A nova obrigação deve ser válida. Se for nula, a novação será ineficaz e prevalecerá a antiga. Se anulável e vier a ser anulada, também restabelecida ficará a anterior. No caso de novação subjetiva, a insolvência do novo devedor não dá ao credor regresso contra o antigo.



Obs.: 2 - Importa em exoneração do fiador a novação feita sem o seu consenso com o devedor principal. Da mesma forma, quando a dívida novada for solidária, os devedores solidários que não tiverem participado da novação ficarão exonerados da dívida (art. 365 CC). Novação X Sub-rogação

O pagamento com sub-rogação não deve ser confundido com a novação (na espécie subjetiva por substituição de credor), posto que o pagamento promove apenas uma alteração da obrigação, mudando o credor. Ocorre a extinção da obrigação somente em relação ao credor. O vínculo original não se desfaz. O devedor continua obrigado em face do terceiro, sub-rogado no crédito (ex.: se o fiador pagar no lugar do devedor nenhuma nova relação se formará; o que ocorre é a substituição do fiador no lugar do antigo credor, sucedendo-lhe em todos os direitos contra o devedor).

Já na novação o vínculo original se desfaz com todos os seus acessórios e garantias. Cria-se novo vínculo, totalmente independente do primeiro (salvo estipulação expressa em contrário).

C) COMPENSAÇÃO (arts. 368/380 CC) – (compensatio – compensação, remuneração, colocar em balança) – quando duas ou mais pessoas forem ao mesmo tempo credoras e devedoras umas da outras, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem (ex.: A deve 100 a B; mas B também deve 100 a A). A compensação pode ser total ou parcial (no caso de B dever apenas 50 a A). Há três espécies de compensação:

• Legal – decorrente de lei; independe de convenção entre as partes e opera-se mesmo que uma delas não queira. É necessário: reciprocidade de débitos; liquidez das dívidas (certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto); exigibilidade atual das prestações (já estão vencidas) e fungibilidade dos débitos (as prestações devem ser homogêneas entre si e da mesma natureza - ex.: dívida de dinheiro só se compensa com dinheiro; dívida de feijão com feijão – e da mesma qualidade, tipo A com tipo A; não se compensa feijão com dinheiro).É matéria de defesa, dentro de uma ação judicial.

• Convencional – acordo de vontade entre as partes; pode-se dispensar alguns dos requisitos anteriores (ex.: A deve 100 a B; B deve um quadro a A, avaliado por 100; legalmente não é possível



compensar; no entanto, nada impede que as partes convencionem a compensação).

• Judicial – decisão do Juiz que percebe no processo o fenômeno. Neste caso é necessário que cada uma das partes alegue o seu direito contra a outra; o réu precisa ingressar com a reconvenção (ação do réu contra o autor, no mesmo feito em que está sendo demandado com o fim de extinguir ou diminuir o que lhe é devido).

D) CONFUSÃO (arts. 381/388 – confusionis – mistura, fusão,

mescla, desordem, etc.). Juridicamente o termo confusão possui três acepções: a) Mistura de diversas matérias líquidas, pertencentes a pessoas

diferentes, de tal forma que seria impossível separá-las (modo derivado de aquisição da propriedade móvel).

b) Reunião (ou consolidação) em uma mesma pessoa de diversos direitos sobre um bem os quais se encontravam anteriormente separados (ex.: usufrutuário que sucede nos direitos do nu-proprietário).

c) Concurso em uma mesma pessoa das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito, pois ninguém pode ser credor e devedor de si mesmo (ex.: A é credor de B, mas morre; B é o seu único herdeiro; B se torna credor de si mesmos. X é credor de Y e a seguir ambos se casam sob o regime da comunhão universal de bens). Esta é a acepção no Direito das Obrigações. A confusão pode ser total (ou própria) quando se realizar em relação

a toda dívida ou parcial (ou imprópria) quando se operar em relação a parte da dívida (ex.: A, credor de B, morre deixando dois herdeiros: o próprio B e C; extingue-se apenas parte da dívida).

Se a confusão ocorrer na pessoa de um dos devedores solidários, somente sua parte fica extinta, restando a situação dos demais co-devedores inalterada.

E) TRANSAÇÃO (arts. 840/850 CC) – extinção da obrigação por mútuas concessões; composição amigável entre as partes, em que cada qual abre mão de suas pretensões, para evitar riscos de uma futura demanda (extrajudicial) ou extinguir litígio que já foi instaurado



(judicial). Ex.: A está cobrando B por 200; B diz que deve apenas 100; acabam entrando em acordo por 150). É negócio jurídico bilateral declaratório. O Código atual a trata como um contrato típico ou nominado e não mais como uma forma de pagamento indireto.

Só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado, ou seja, disponíveis, que a parte pode dispor. Assim, não é possível transação em relação às coisas fora do comércio, estado e capacidade das pessoas, legitimidade e dissolução do casamento, investigação de paternidade, alimentos (embora se possa transigir acerca do quantum), etc.

F) ARBITRAGEM (arts. 851/853) – O atual Código Civil não

mais a considera como forma de pagamento indireto, mas como uma espécie de contrato. Arbitragem é o acordo de vontades por meio do qual as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesses. Além de proporcionar decisão mais rápida, é menos formal, menos dispendioso (custas, honorários, etc.) e mais discreto (não tem publicidade). O Código Civil trata do tema na parte alusiva às várias espécies de contratos. O assunto, atualmente, também é regulado pela lei 9.307/96, tanto no plano interno, como internacional. Restringe-se a direitos patrimoniais disponíveis. Possui duas espécies:

1 - Cláusula Compromissória – (pactum de compromittendo – tem caráter preventivo) – é a promessa de celebrar o compromisso futuramente; convenção (preliminar) através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. É autônoma em relação ao contrato. Deve ser estipulada por escrito. Nos contratos de adesão só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição.

2 - Compromisso Arbitral – regulamentação definitiva da arbitragem, feita após o surgimento do conflito de interesses. Surgindo um conflito de interesses durante a execução de um contrato as partes podem convencionar a se submeterem à arbitragem. Pode ser:

a) judicial – na pendência da lide (por isso é chamado também de “endoprocessual”) – faz-se um termo nos autos, cessam as funções do Juiz togado (isto é, concursado, de carreira) e a partes passam a resolver suas pendências, a partir daí, por meio de nomeação de árbitros.



b) extrajudicial – não foi ajuizada ação (extraprocessual) – pode ser celebrado por escritura pública ou escrito particular – eventual ação não pode ser mais ajuizada, pois as parte abriram mão de tal direito (salvo exceções previstas na lei).

Quem pode ser árbitro? Resposta – qualquer pessoa capaz (excetuando-se o analfabeto), que tenha a confiança das partes. Estas podem nomear um ou mais árbitros, sempre em número ímpar e eventuais suplentes. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelos árbitros. É licito às partes estabelecer o procedimento a ser seguido. Não havendo previsão a respeito, competirá ao árbitro ou tribunal arbitral discipliná-lo.

A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes ou no prazo de seis meses, contado da instituição da arbitragem. Produz, entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos Juizes togados. É considerado um título executivo. A sentença proferida pelo árbitro não fica sujeita a recurso ou homologação do Poder Judiciário. No entanto pode ser impugnada se for nula (ex: o árbitro era absolutamente incapaz).

4 – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM PAGAMENTO

Têm-se a extinção da relação obrigacional sem pagamento:

• pela prescrição.

• pela impossibilidade de execução do prometido sem culpa do devedor – caso fortuito ou força maior.

• implemento de condição ou termo extintivo.

• Remissão da dívida – este é o principal item; por isso falaremos dele à parte, logo abaixo.

REMISSÃO DE DÍVIDA – (remissio, remittere) é o perdão do

débito. É um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor, mas é um ato bilateral, porque depende da concordância, da aceitação do devedor. Só poderá haver perdão de direitos patrimoniais de caráter privado e desde que não prejudique o interesse público ou de terceiros. O perdão pode ser total ou parcial.

É muito comum o aluno confundir Remissão (que é o perdão) com Remição (que é o pagamento). E isto pode ser aplicado em todos os ramos do Direito. Por isso aqui nós temos mais uma “dica”.



Onde você normalmente pede perdão? Na missa. E missa se escreve com SS. Missa. Remissão. Perdão. Pode ajudar...

A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente. Sendo indivisível a obrigação, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente. O perdão pode ser expresso (quando firmado por escrito) ou tácito (conduta do credor, prevista em lei incompatível com a conservação do direito – ex.: credor que espontaneamente rasga nota promissória; entrega o objeto empenhado, etc.).

Obs. – Não confundir Renúncia (gênero) com Remissão (espécie). A Renúncia pode incidir sobre determinados direitos pessoais e é ato unilateral. A Remissão só diz respeito a direitos creditórios e é ato bilateral (precisa de aceitação).

5 – EXECUÇÃO FORÇADA (JUDICIAL) Não vou falar muito sobre esse tema, pois diz respeito ao Processo Civil e não ao Direito Civil. Quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação, o credor poderá obter seu adimplemento (cumprimento) mediante medidas judiciais; ações judiciais. O crédito poderá ser satisfeito por:

• execução específica - quando o credor deseja exatamente a prestação prometida.

• execução genérica - quando o credor executa bens do devedor, para obter o valor da prestação não cumprida.

CESSÃO - TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Esse tema não é exigido em todos os concursos. Portanto leia o edital e veja se este tema está inserindo. O recente edital do ICMS – 2.006 fala em Transmissão das Obrigações. A Cessão é uma forma de transferência, de transmissão. Por isso o ponto está no edital e deve ser lido.

A Cessão é a transferência negocial (a título oneroso ou gratuito), de um direito ou dever, de maneira que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica à do antecessor (cedente). Há três espécies de cessão:

• Cessão de Crédito



• Cessão de Débito

• Cessão de Contrato (crédito e débito)

1 - CESSÃO DE CRÉDITO (arts. 286/298 CC)

Conceito Cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou

oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, transferindo todos os acessórios e garantias (salvo disposição em contrário), sem a extinção do vínculo obrigacional.

Partes • Cedente - é o credor primitivo, que aliena ou transfere seus

direitos a terceiro.

• Cessionário - é o terceiro, que adquire os direitos do credor primitivo, investindo-se na titularidade do crédito.

• Cedido – é o devedor – não participa, mas deve ser notificado.

Características • exige capacidade plena do cedente.

• se envolver imóvel, exige outorga uxória ou marital.

• o falido não pode ceder.

• como regra, todos os créditos podem ser objeto de cessão, pois a negociabilidade é a regra em matéria de direitos patrimoniais. No entanto, existem créditos que não podem ser cedidos, principalmente quando decorrerem de relações jurídicas estritamente pessoais, como as de direito de família, nome civil e alimentos.

Espécies • Legal - quando decorre da lei (ex.: cessão de acessórios em

conseqüência da cessão do crédito principal). Cedido o crédito, cedem-se também independente de menção expressa, a multa, a cláusula penal, os juros e as garantias, pessoais ou reais; Judicial - através de decisão judicial após processo civil



regular; Convencional - acordo de vontades entre cedente e cessionário. É o mais comum.

• Pode ser efetuada a título Oneroso (assemelhando-se à compra e venda) ou Gratuito (assemelha-se a doação). Em regra não necessita de forma especial, a menos que a escritura pública seja a substância do ato (ex.: cessão que envolva imóveis).

• Total - se o cedente transferir todo o crédito; Parcial – se o cedente retiver parte do crédito.

• Pro soluto – quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário, exonerando o cedente; Pro solvendo – transferência do crédito feita com intuito de extinguir a obrigação, entretanto esta não se extingue de imediato, mas apenas quando o crédito for efetivamente cobrado.

Notificação Na cessão de crédito, A (cedente) é credor de B (cedido ou devedor)

e transfere seu título a C (cessionário). O devedor é estranho à cessão mas determina a lei que a cessão de crédito não vale em relação do devedor, senão quando notificado. Isto porque o devedor, desconhecendo a transmissão, pode efetuar o pagamento ao credor primitivo. Neste caso, como o devedor estava de boa-fé, fica desobrigado e o pagamento efetuado se tornará válido. Diferenças

Não se deve confundir cessão de crédito com cessão de contrato que compreende a transferência de todos os direitos e obrigações. A cessão de crédito restringe-se exclusivamente à transferência de direitos.

Também não confundir com a novação, posto que nesta há extinção da dívida anterior em razão da criação de um novo débito; já na cessão de crédito há uma alteração subjetiva, mas a dívida permanece a mesma. 2 – CESSÃO DE DÉBITO (arts. 299/303 CC) Cessão de Débito é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com a anuência do credor (expressa ou tácita) transfere a um terceiro os encargos obrigacionais. Ocorre a substituição do devedor, sem alteração na substância do vínculo obrigacional. A cessão de débito pode ser realizada:



a) por expromissão – a pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação; pode ser liberatória (quando o devedor primitivo se exonera da obrigação) ou cumulativa (quando o expromitente entra na relação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo).

b) por delegação – o devedor (delegante) transfere o débito a terceiro (delegado), com anuência do credor (delegatário).

3 – CESSÃO DE CONTRATO Apesar de não ser regulamentado, tem existência jurídica como negócio inominado. É a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato de execução ainda não concluída (Sílvio Rodrigues). Possibilita a circulação do contrato, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual, substituindo um dos contratantes primitivos (ex.: cessão de locação, de compromisso de compra e venda, de mandato – em que por meio do substabelecimento o contrato-base é transferido, etc.).

DECLARAÇÃO UNILATERAL DE VONTADES

Já vimos que as obrigações podem ter suas origens: a) na lei; b) nos contratos; c) nos atos Ilícitos e d) nos atos unilaterais de vontade.

Os primeiros itens já foram abordados. Resta analisar as Obrigações decorrentes de Ato Unilateral de Vontade.

Conceito Nos contratos a obrigação nasce desde que se verifique a

convergência de vontades das partes contratantes. Nas declarações unilaterais de vontade, a obrigação nasce da simples declaração de uma única vontade, formando-se no instante em que o agente se manifesta com intenção de se obrigar (cf. Maria Helena Diniz). Uma vez emitida esta, torna-se exigível e irretratável, chegando ao conhecimento a quem dirigida. Só pode existir nos casos previstos em lei:

• Títulos de Crédito (arts. 887/926 CC)

• Promessa de Recompensa (arts. 854/860 CC)

• Gestão de Negócios (arts. 861/875 CC)



• Pagamento Indevido (arts. 876/883 CC) – já analisado

• Enriquecimento sem Causa (arts. 884/886 CC) – já analisado

1 - Títulos de Crédito – manifestação unilateral de vontade do agente, materializada em um instrumento, pela qual ele se obriga a uma prestação determinada, independente de qualquer ato de aceitação de outra pessoa. Título ao Portador – são escritos consignando a obrigação, que alguém contrai, de pagar certa soma, a quem quer que se apresente como detentor dos mesmos. Atualmente encontram-se restritos, pois os principais exemplos eram as ações ao portador das sociedades anônimas e os cheques ao portador, hoje praticamente abolidos do nosso ordenamento jurídico. Outros exemplos: pules do Jockey Club, bilhetes do metrô, passes de ônibus, etc.

2 - Promessa de Recompensa - o Código Civil estabelece que aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar a quem preencha certa condição ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de fazer o prometido. Ex.: promessa de recompensa pelo achado de animal ou objeto; pela notícia do paradeiro de pessoa desaparecida, etc. Em alguns casos, a promessa pode ser formulada em concurso (ex.: Município criado recentemente que realiza concurso para a criação de símbolos municipais (brasão, bandeira, etc.). São seus requisitos: a) capacidade da pessoa que emite a declaração de vontade; b) licitude e possibilidade do objeto; c) publicidade

O credor tem direito a receber o prêmio, se comprovar a realização do serviço ou a satisfação da condição exigida. Não se fixando a quantia ou o objeto de recompensa e havendo desacordo sobre isso, podem as partes ingressar em juízo, que arbitrará valor de acordo com o serviço prestado e as despesas e incômodos da outra parte.

3 – Gestão de Negócios – é a intervenção não autorizada de uma pessoa (gestor de negócios) na direção dos negócios de outra (dona do negócio), feita segundo a vontade presumida e por conta desta última pessoa. O que age sem mandato fica diretamente responsável perante o dono do negócio e terceiros com quem contratou. Ex.: pessoa viaja e rompem-se encanamentos em sua residência, podendo causar inundação; o vizinho percebendo a situação realiza atos e gastos indispensáveis ao conserto dos encanamentos. Não tem natureza contratual por faltar o prévio acordo de vontades. Pode ser provada por qualquer modo.



O gestor tem o direito de ser reembolsado das despesas feitas na administração da coisa alheia. O dono do negócio pode ratificar ou reprovar a gestão, após tomar conhecimento dela. No entanto, só poderá recusar a ratificação se demonstrar que a gestão foi contrária a seus interesses. A ratificação retroagirá ao dia do começo da gestão, produzindo, então, todos os efeitos do mandato.

Meus amigos e alunos. A carga de

informações da aula de hoje foi muito grande. O que nós vimos hoje – Obrigações – se aprende em um ano (às vezes até mais) em uma Faculdade de Direito. Assim, o que se aprende em um ano, nós vimos em uma aula. Mas garanto que exaurimos o tema. Por isso é muito importante a leitura do “quadrinho sinótico” abaixo. Sabemos que este “quadrinho”, na verdade, é um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros. Principalmente porque reconheço, esta aula foi longa. Vimos muitas classificações e conceitos. E não poderia ser diferente, pois, caso contrário, estaria omitindo informações de grande importância nos concursos.

QUADRO SINÓTICO

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES PARTE GERAL (arts. 233/420 e 840/886 CC)

I - Conceito de Obrigação → Relação jurídica de natureza transitória entre credor e devedor cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica. II - Elementos Constitutivos 1 – Subjetivo

a) Sujeito Ativo → credor b) Sujeito Passivo → devedor

2 - Objetivo → Objeto da Obrigação - Prestação 3 - Vínculo Jurídico → elo que sujeita o devedor a determinada prestação em favor do credor.



III – Fontes – Lei (fonte primária ou imediata das obrigações), Negócio Jurídico Unilateral (promessa de recompensa) ou Bilateral (contratos) e Ato Ilícito (obrigação de reparar o dano). IV – Classificação das Obrigações

A) Quanto ao Objeto 1 - Positivas

a) Obrigação de Dar - coisa certa – arts. 233/242 CC – devedor se obriga a dar coisa individualizada (móvel ou imóvel, abrangendo acessórios). - coisa incerta – arts. 243/246 CC – obrigação de entregar objeto incerto, porém já indicado pelo gênero e quantidade; falta a qualidade (ex.: obrigação de entregar 10 bois, dentre uma boiada).

b) Obrigação de Fazer – arts.247/249 – prestação de serviço ou ato positivo pelo devedor

2 - Negativas – Obrigação de Não Fazer – arts. 250/251 CC o devedor se compromete a não praticar certo ato que poderia ser praticado, não fosse a obrigação assumida.

B) Quanto a seus Elementos 1 – Simples – um sujeito ativo, um sujeito passivo e um objeto 2 – Composta

a) Pluralidade de Objetos - cumulativa (“e”) - alternativa (“ou”)

b) Pluralidade de Sujeitos - Solidariedade

- ativa – pluralidade de credores - passiva – pluralidade de devedores

= Solidariedade não se presume. Resulta da lei ou vontade das partes (art. 265 CC) =



C) Quanto aos Elementos Acidentais – puras, condicionais, a termo ou modais.

D) Outras Modalidades • líquidas ou ilíquidas

• divisíveis ou indivisíveis – arts. 257/263 CC

• de resultado, ou de meio, ou de garantia

• instantâneas, fracionadas, diferidas ou de trato sucessivo

• principais ou acessórias

• propter rem – híbridas: parte direito real, parte direito pessoal (ex.: condomínio)

• naturais – dívidas prescritas, de jogo, etc. V - Efeitos das Obrigações → operam entre as partes; podem vincular os seus herdeiros (salvo se for personalíssima a obrigação – neste caso não vincula). VI - Cláusula Penal → penalidade acessória imposta pela inexecução total ou parcial da obrigação (compensatória) ou pela mora (retardamento, demora) no seu cumprimento. VII – Mora → retardamento ou imperfeito cumprimento da obrigação.

a) do devedor (solvendi, debitoris) 1 – ex re – previsto em lei ou no contrato – data de vencimento

2 – ex persona – providência do credor – ex: notificação b) do credor (accipiendi, creditoris) – recusa em aceitar o

cumprimento da obrigação VIII – Extinção das Obrigações

1 - Pagamento Direto

a) pessoas envolvidas: solvens (devedor) e accipiens (credor) b) objeto e prova do pagamento – quitação – arts. 313/326 CC c) lugar do pagamento – regra – art. 327/330 - quérable – domicílio do

devedor – exceção portable – domicílio do credor = Q.D. – P.C = d) tempo – vencimento – fixado pelas partes – arts. 331/333 CC



2 – Formas Especiais de Pagamento

a) Pagamento por Consignação (arts. 334/345 CC) – devedor deposita a coisa devida, liberando-se de obrigação líquida e certa. b) Pagamento com Sub-rogação (arts. 346/351 CC) – substituição na obrigação de uma coisa por outra (real), ou de uma pessoa por outra (pessoal) com os mesmos ônus e atributos. c) Imputação ao Pagamento (arts. 352/355 CC) – pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, a um só credor, tem o direito de escolher qual deles está pagando.

3 – Pagamento Indireto

a) dação em pagamento (arts. 356/359 CC) – acordo de vontades entre credor e devedor em que há a entrega de uma coisa em substituição de dinheiro. b) novação (arts. 360/367 CC) – criação de obrigação nova e extinguindo a anterior, modificando o objeto (objetiva ou real) ou substituindo uma das partes (subjetiva). c) compensação (arts. 368/380 CC) – duas ou mais pessoas são ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras; somente se compensa coisas fungíveis entre si. g) confusão (arts. 381/388 CC) – incidência em uma mesma pessoa as qualidades de credor e devedor.

Obs. – o novo Código Civil trata transação (arts. 840/850) e a arbitragem (arts. 851/853) como formas de contrato autônomo e não mais como formas de pagamento.

4 - Extinção Sem Pagamento = remissão (perdão), prescrição ou decadência, advento do termo.

5 – Judicial – Execução Forçada – Ações judiciais. Processo Civil.

IX - Cessão – Transmissão das Obrigações:

a) de Crédito → transferência que o credor faz a outrem de seus direitos;

b) de Débito → devedor transfere a dívida com anuência do credor; c) de Contrato → transferência da posição ativa e passiva em um

contrato



X – Declaração Unilateral de Vontade - Títulos de Crédito (arts. 887/926 CC), Promessa de Recompensa (arts. 854/860 CC), Gestão de Negócios (arts. 861/875 CC), Pagamento Indevido (arts. 876/883 CC), Enriquecimento sem Causa (arts. 884/886 CC).

TESTES Lembrando que estes testes já caíram em concursos anteriores e

têm a finalidade de revisar o que foi ministrado hoje, completando a aula. Muitas informações relativas à matéria, principalmente algumas situações especiais estão nas respostas dos testes. Algumas dúvidas que o aluno ficou em aula podem ser esclarecidas com estes exercícios. Além disso, o aluno vai “pegando a malícia dos testes”; o quê exatamente o examinador quer com tal questão. Daí a importância de fazer os testes e ler todas as respostas com atenção. 1) Abel compromete-se com José a construir-lhe uma piscina ou a pagar-lhe quantia equivalente ao seu valor, liberando-se do vínculo obrigacional se realizar qualquer uma dessas prestações. Trata-se de obrigação: a) cumulativa. d) conjuntiva. b) solidária. e) condicional c) alternativa. 2) "A" deve pagar a "B" R$ 200.000.00 ou entregar-lhe um imóvel situado na praia. No entanto esse imóvel foi desapropriado, tornando impossível o cumprimento desta obrigação. No caso: a) o credor poderá exigir ou a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. b) o negócio será válido somente quanto à prestação restante, aplicando-se a tese da redução do objeto, posto que nas obrigações alternativas, uma das prestações tornando-se impossível, deve ser comprida a outra. c) a obrigação extinguir-se-á, liberando-se ambas as partes de toda e qualquer obrigação, sem perdas e danos, pois “A” não teve culpa no fato da desapropriação do imóvel. d) o devedor fica obrigado a pagar o valor do imóvel, acrescido das perdas e danos.



3) “A” e “B” obrigaram-se a entregar a “C” e “D” uma vaca reprodutora de raça, que fugiu por ter sido deixada aberta a porteira, por negligência de “X”, funcionário de “A” e “B”. A vaca não foi recuperada. Pode-se dizer que a obrigação é: a) indivisível inicialmente, mas que se tornou divisível pela perda do objeto da prestação, com responsabilidade objetiva dos devedores “A” e “B”, pela culpa de “X”, seu funcionário. b) solidária, com responsabilidade dos devedores “A” e “B”, por culpa de seu funcionário, ante a perda do objeto da obrigação. c) inicialmente indivisível, tornando-se divisível com o perecimento do objeto, sem culpa dos devedores “A” e “B” e, portanto, sem a responsabilidade destes, mas com responsabilidade total de “X” ante sua culpa. d) divisível desde o início, pois o boi tem um valor que poderia ser dividido pelos sócios “A” e “B”; com o perecimento do objeto da prestação, respondem objetivamente “A” e “B” pela culpa de seu empregado “X”. 4) A respeito das obrigações solidárias é correto afirmar: a) havendo solidariedade ativa, não se admite pagamento parcial do débito. b) solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. c) se a prestação converter-se em perdas e danos, extingue-se a solidariedade. d) o julgamento contrário a um dos credores solidários atinge os demais. 5) Nas hipóteses de pluralidade de devedores solidariamente responsáveis pelo pagamento da mesma dívida: a) o credor pode exigir de qualquer um o cumprimento de toda a prestação, mas, optando por cobrar a dívida integral de apenas um deles, perde o direito de exigi-la dos demais. b) a remissão concedida em favor de um co-devedor não afasta a solidariedade em relação aos demais, mas implica a correspondente redução da dívida. c) o co-devedor demandado somente pode opor ao credor as exceções



que lhes são pessoais e as que forem peculiares a outro co-devedor. d) o co-devedor que satisfaz integralmente a dívida tem direito de regresso em face dos demais, que permanecem solidariamente responsáveis em relação a ele pela importância paga a maior. 6) "A", "B" e "C" são devedores solidários de "D" (que é o credor) pela quantia de R$ 60.000,00. "D" renuncia à solidariedade em favor de "A". Com isso: a) "D" continua com o direito de exigir de "A" o valor de R$ 20.000,00, mas não poderá exigir dele nada acima deste valor. "B" e "C" continuarão a responder solidariamente por R$ 40.000,00, abatendo da dívida inicial de R$ 60.000,00 a quota de "A". Assim os R$ 20.000,00 restantes só poderão ser reclamados daquele que se beneficiou com a renúncia da solidariedade. b) "D" pode cobrar de "A" uma prestação acima de R$ 20.000,00; "B" e "C" responderão solidariamente pelos R$ 60.000,00. c) "D" perde o direito de exigir de "A" prestação acima de sua parte no débito e "B" e "C" continuarão respondendo solidariamente pelos R$ 60.000,00. d) "A", "B" e "C" passarão a responder, ante a renúncia da solidariedade, apenas por sua parte no débito, ou seja, cada um deverá pagar a "D" R$ 20.000,00. 7) O pagamento: a) só pode ser feito pelo devedor. b) só pode ser feito pelo devedor ou por terceiro interessado. c) pode ser feito mesmo por terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. e) só pode ser feito pelo devedor, seu representante ou sucessor. 8) O pagamento por consignação extrajudicial é: a) meio indireto de o devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais. b) aquele em que o devedor, ou terceiro interessado na extinção do débito pecuniário, deposita o pagamento do quantum devido em estabelecimento bancário oficial, onde houver, e não havendo em banco privado, situado no local do pagamento, em conta com



atualização monetária, cientificando o credor por carta com aviso de recepção, dando prazo de 10 dias para manifestação de recusa. c) meio indireto de o devedor exonerar-se da obrigação consistente no depósito em juízo ou em estabelecimento bancário da quantia devida. d) a substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu obrigação alheia. 9) (OAB/AL/2004) Dá-se a imputação do pagamento na seguinte hipótese: a) o credor consente em receber coisa, em substituição da prestação devida e vencida, diversa da que lhe é devida. b) substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu a obrigação alheia. c) o devedor contrai com o credor nova dívida, substituindo ou extinguindo a anterior. d) a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, ambos líquidos e vencidos, a um só credor, indica qual deles deseja saldar. 10) A novação ocorre quando: a) o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida, com o intuito de extinguir a obrigação. b) um novo devedor sucede ao antigo, ficando este último sem qualquer responsabilidade para com o credor. c) há a incidência, em uma mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor. d) duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, de dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, extinguindo-se as obrigações, até onde puderem ser abatidas. 11) "A" deve a "B", R$ 8.000,00. "C", amigo de "A", sabendo do débito, pede ao credor que libere "A", ficando "C" como devedor. A substituição do devedor foi realizada sem a anuência expressa do devedor primitivo. No caso está configurada a: a) novação subjetiva ativa. b) novação subjetiva passiva por delegação.



c) novação objetiva. d) novação subjetiva passiva por expromissão. e) novação real. 12) A operação de mútua quitação entre credores recíprocos é: a) confusão. d) transação. b) compensação. e) consignação. c) imputação.

GABARITO COMENTADO 1 – Alternativa correta – letra “c”. A obrigação é alternativa (também chamada de disjuntiva), nos termos do art. 252 do CC. Quando há duas ou mais prestações, libera-se o devedor com o cumprimento de uma delas. Será cumulativa (ou conjuntiva), quando há mais de uma prestação, liberando-se o devedor somente com o cumprimento de todas. Note que o examinador colocou em uma das alternativas a palavra cumulativa e em outra a palavra conjuntiva. Elas são sinônimas. Logo ambas devem ser descartadas. Na obrigação solidária temos uma pluralidade de pessoas (e não de objetos como na hipótese). Condicional é a que contém cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto (também está errada). 2 – Alternativa correta – letra “b”. Ocorrendo a impossibilidade material ou jurídica de uma das prestações, deve ser aplicada a tese da redução do objeto prevista no art. 253, do CC/02, permanecendo válida a obrigação com relação à prestação remanescente, no caso concreto, o pagamento em dinheiro. 3 – Alternativa correta – letra “a”. É uma questão capciosa. A obrigação é indivisível pois a prestação, no caso, o boi, não pode ser divido no momento de sua entrega (coisa fisicamente indivisível). Contudo, caso a obrigação se resolva em perdas e danos (dinheiro), perde a qualidade de indivisível, passando a dever, cada um dos devedores, apenas a sua quota-parte, conforme prescreve o art. 263 do CC. O grande cuidado que se deve tomar nesta questão é não confundir Obrigação Indivisível, com a Solidária. No caso não se trata



de obrigação solidária; a questão nada fala sobre isso. E nós vimos que a solidariedade é sempre expressa. Não pode ser presumida. Observem as próximas questões que abordam esse tema. Se a prestação for convertida em perdas e danos, a solidariedade continua (seja ativa ou passiva). 4 - Alternativa correta – letra “b”. A obrigação é solidária, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, ou ambos, cada um com direito ou obrigado à divida inteira. Nos termos do artigo 265, do CC, a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Pode haver o pagamento parcial do débito, por um dos devedores, sem extinguir a solidariedade. Além disso, por ser solidária, o julgamento favorável ou contrário a um dos credores ou devedores solidários atinge os demais. 5 – Alternativa correta – letra “b”. Não devem ser confundidos os institutos da renúncia da solidariedade com o da remissão (que significa perdão) da dívida. Concedida a remissão a favor de um dos co-devedores, os outros permaneceram solidariamente responsáveis pelo restante da dívida, abatido o quantum perdoado, por força da disposição contida no art. 277 do CC. A letra “a” está errada pois se o credor cobrar a dívida de um deles, continua com o direito de exigir a dívida dos demais (até que a dívida toda seja paga). A letra “c” também está errada pois o credor não pode opor (alegar) as exceções (meios de defesa) que sejam inerentes a outro devedor; somente as suas. Quando um co-devedor paga a dívida, tem direito de regresso em relação aos outros co-devedores. No entanto extingue a solidariedade neste momento; ou seja ele só pode exigir dos demais a quota-parte de cada um. 6 - Alternativa correta – letra “a”. Esta alternativa está exata. A renúncia da solidariedade pode ser total (a favor de todos), ou parcial (a favor de um ou alguns). Na parcial, os devedores beneficiados ficarão responsáveis apenas pelas suas quotas-partes, e os demais continuarão solidários entre si, pelo restante da dívida, abatido a parte dos credores beneficiados, nos termos do art. 282 do CC. Observem que a questão foi capciosa, pois “D” renunciou à solidariedade em relação a “A”, mas não renunciou a dívida. Portanto “A” continua como devedor e pode ser cobrado, mas só pela importância de R$20.000,00.



Já os demais continuam solidariamente responsáveis pelo restante da dívida R$40.000,00. 7 - Alternativa correta – letra “c”. Nos termos do art. 304 do CC, o pagamento da dívida pode ser feito pelo próprio devedor, por terceiro interessado (aquele que tem um interesse jurídico no cumprimento da obrigação - ex: o fiador), ou até mesmo por terceiro não interessado (aquele que tem mero interesse moral e não pode ser constrangido ao cumprimento da obrigação - ex: um amigo, a namorada). Na realidade o que está errado nas demais alternativas é o “só”. 8 - Alternativa correta – letra “b”. A alternativa está exata e completa. O pagamento em consignação, regido pelo art. 334 e seguintes do CC, é um meio indireto de o devedor exonerar-se da obrigação, depositando a coisa. Se for extrajudicial, só poderá ser depositada prestação pecuniária (dinheiro - por ser feita em estabelecimento bancário). Se for judicial qualquer coisa poderá ser depositada, desde um bem móvel (jóia, carro, etc.) até imóveis (neste caso o depósito é simbólico – a entrega das chaves). 9 - Alternativa correta – letra “d”. Para que seja válida a imputação ao pagamento é preciso: existência de mais de uma dívida; mesmo credor e mesmo devedor; igualdade de natureza das prestações; dívidas líquidas (certas quanto à existência e determinadas quanto ao valor) e vencidas (que podem ser exigidas). Vide art. 352 do CC. A letra “a” trata da dação em pagamento; a “b” trata da sub-rogação; a “c” trata da novação objetiva ou real. 10 - Alternativa correta – letra “b”. Novação é a criação de uma obrigação nova, para substituir uma anterior, que é extinta. Existem três tipos de novação: a objetiva (alteração da prestação); a subjetiva (alteração de qualquer dos sujeitos da obrigação); ou mista (alteração da prestação e de um dos sujeitos da obrigação). A alternativa “b”, que é a correta, traz um exemplo de novação subjetiva, prevista no art. 360 do CC. A letra “a” é dação em pagamento. A letra “c” é a confusão e a “d” compensação. 11 – Alternativa correta – letra “d”. A novação objetiva ocorre quando há a substituição da prestação, do objeto. A novação subjetiva



ativa ocorre quando há alteração do credor na obrigação. Já a subjetiva passiva, ocorre quando há substituição do devedor. Esta espécie de novação poderá ocorrer por delegação (com o consentimento do antigo devedor), ou por expromissão (sem o consentimento), conforme previsão do artigo 362 do CC. 12 - Alternativa correta – letra “b”. Nos termos do art. 368 do CC, a compensação ocorre quando duas pessoas forem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, extinguindo-se as duas obrigações até onde se compensarem. Pode ser legal (decorre da lei e é automática), judicial (determinada pelo juiz quando há os requisitos legais), ou convencional (quando há o acordo de vontade – neste caso a lei não exige requisitos).



11

AULA 03

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

= PARTE ESPECIAL =

DOS CONTRATOS EM GERAL

Meus amigos e alunos. Na aula anterior estudamos as Obrigações, de uma forma geral. E vimos que o Negócio Jurídico, entre outras modalidades, constitui Fonte de Obrigações.

Também vimos que o Negócio Jurídico pode ser unilateral ou bilateral. O negócio jurídico unilateral é o que depende, para a sua formação, de apenas uma vontade (ex.: renúncia, testamento, etc.). Já o negócio bilateral é o que necessita, para a sua formação, de um encontro de vontades. As partes acordam que devem se conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações. Um contrato, portanto, é negócio jurídico bilateral.

Assim, podemos definir contrato como sendo o acordo de duas ou mais vontades que visa à aquisição, resguardo, transformação, modificação ou extinção de relações jurídicas de natureza patrimonial.

Embora discutível na doutrina, alguns autores consideram a existência do autocontrato, nome dado ao contrato em que o mesmo interveniente age, ora por si, ora representando terceiro. O autocontrato ocorre no cumprimento dos mandatos em causa própria, onde o mandatário é também o beneficiário. Ex.: A confere mandato para B para vender seu apartamento, com autorização para que B venda para ele mesmo – B. Neste caso B, intervirá na escritura, ora como representando A, ora em seu próprio nome. Mesmo assim,



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manifesta sua vontade de dois ângulos diferentes; são duas vontades jurídicas diferentes. É raro cair em concursos. Mas esta prática é até comum no dia-a-dia. É utilizado na compra de imóveis financiados. Neste caso é chamado de “contrato de gaveta”.

ELEMENTOS

Vimos então que o contrato é um negócio jurídico bilateral e este exige, como elementos essenciais: agentes capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, consentimento válido e finalmente forma prescrita ou não defesa em lei. Já analisamos cada um desses elementos na aula sobre fato e atos jurídicos. Vamos então recordar o que já vimos, reforçando o aprendizado sobre o tema e complementar com os elementos específicos do contrato. Assim, são elementos essenciais do contrato:

• Existência de duas ou mais pessoas já que o contrato é ato jurídico bilateral.

• Capacidade plena das partes para contratar. Se as partes não forem capazes o contrato poderá ser nulo (absolutamente incapaz que não foi representado) ou anulável (relativamente incapaz que não foi assistido).

• Consentimento ⎯ vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude contra credores e simulação).

• Objeto lícito ⎯ o objeto não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes (ex.: dispõe o art. 426 do CC que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva – proíbe-se, assim, o chamado “pacta corvina”). Se o objeto for ilícito o contrato será considerado nulo.

• Possibilidade física ou jurídica do objeto. • O objeto deve ser certo, determinado ou, pelo menos,

determinável (ou seja, deve conter os elementos necessários para que possa ser determinado). Um contrato não pode ter um objeto indeterminado. Se for indeterminado, será considerado inválido.

• O objeto deve ser economicamente apreciável, isto é, deverá versar sobre o interesse capaz de se converter, direta ou indiretamente, em dinheiro. Assim, a venda de um simples grão de arroz não interessa ao direito. Esse é um dos diferenciais do Negócio Jurídico de uma forma geral (que até pode ter como



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objeto algo sem valor) em relação ao Contrato, que necessita ter como objeto algo que represente um valor.

• Forma prescrita ou não defesa em lei. Quando a lei exigir que um contrato tenha uma forma especial é dessa forma que deve ser feito. Quando não exige uma forma especial pode ser ter forma livre, apenas não utilizando alguma que seja proibida. Qualquer vício quanto à forma torna o contrato nulo.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Os contratos também se submetem a alguns princípios fundamentais. Podemos, de uma forma resumida, apontar como sendo tais princípios:

• Autonomia da vontade – contratantes têm ampla liberdade para estipular o que lhes convier, a liberdade de contratar ou não, de escolher o outro contratante; o conteúdo do contrato também pertence livremente à determinação das partes. Pode-se contratar sobre o que quiser, mesmo que não previsto em lei. Evidente que há limites para essa autonomia, conforme veremos.

• Observância das normas de ordem pública – a liberdade de contratar encontra seus limites na lei, na ordem pública (que são normas impositivas, cogentes e visam o interesse coletivo), nos bons costumes, etc., daí a supremacia da ordem pública sobre os contratos. Um exemplo é a proibição de contrato envolvendo herança de pessoa viva.

• Obrigatoriedade das convenções ⎯ o contrato faz lei entre as partes; suas estipulações devem ser fielmente cumpridas (em direito usamos o brocardo pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra a pessoa que não cumpriu o contrato (salvo causas de força maior e caso fortuito). Em regra o simples acordo de duas ou mais vontades é suficiente para gerar um contrato válido. Veremos no final desta aula uma série de exceções a esse princípio da obrigatoriedade. Atualmente, cada vez mais vem se atenuando esse princípio.

• Relatividade dos efeitos do contrato ⎯ o contrato, em regra (veremos depois as exceções), não aproveita nem prejudica terceiros, vinculando exclusivamente as partes que nele intervierem. O contrato somente produz efeito entre os contratantes. Também não é um princípio absoluto. Vejam o que



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diz a “estipulação em favor de terceiros”, no final desta aula, onde há o favorecimento (nunca prejuízo) de terceiros.

• Boa fé objetiva – é um princípio estabelecido pelo novo Código Civil; trata-se de uma novidade no Direito Civil e que tem sido objeto de muitas perguntas em concurso, por ser novidade. Segundo ele, as partes devem agir com lealdade, probidade e confiança recíprocas (art. 422 CC), não só na elaboração, como na conclusão e execução do contrato, que além da função econômica de circulação de riquezas, serve, também, de mecanismo para se atingir a justiça social, solidariedade, dignidade da pessoa humana, etc., que são objetivos primordiais de nossa sociedade, estabelecidos na Constituição. Um contrato deve ser útil e justo.

• Outros Princípios: Função Social do Contrato – art. 421 CC – trata-se de outra novidade inserida no atual Código Civil. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato; na interpretação do contrato atém-se mais à intenção do que ao sentido literal das disposições escritas; justiça contratual (protegida por institutos como o da onerosidade excessiva, para dar maior equilíbrio às partes e ao contrato, estado de perigo, lesão, etc.). Completando tal princípio, citamos também a Justiça Contratual (art. 317 e 478 CC). Percebemos, portanto, que o princípio da autonomia da vontade

perdeu muito sua importância. Apesar do Direito Civil fazer parte do Direito Privado, disciplinando a atividade dos particulares, onde prevalece os interesses de ordem particulares, normas dispositivas, não podemos negar que também “sentimos a presença do Estado”. Atualmente há uma constante interferência do Estado nas relações de direito privado e até mesmo nos contratos, muitas vezes para proteger a parte mais frágil de uma relação. Chamamos isso de Dirigismo Contratual.

Capacidade Validade Objeto lícito, possível e apreciável (já visto) Forma prescrita ou não defesa em lei

Consentimento

CONTRATOS Condição Eficácia Termo



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(já visto) Modo ou Encargo

Autonomia da vontade Princípios Supremacia da ordem pública Obrigatoriedade e Relatividade Boa fé objetiva, Justiça Contratual Função Social do Contrato

FORMAÇÃO DO CONTRATO

O contrato nasce da conjunção de duas ou mais vontades coincidentes. Sem o mútuo consenso, não haverá contrato. Antes de estabelecer o acordo final, é possível que ocorram negociações preliminares (conversas prévias, sondagens, debates, tendo em vista o contrato futuro), sem que haja vinculação jurídica entre os participantes, não causando obrigações às partes. É a chamada fase das tratativas (ou puntuação). Apenas no momento em que as vontades manifestam a sua concordância é que se formará o contrato. O contrato, assim, possui duas fases:

• Proposta ou Oferta • Aceitação

1 - PROPOSTA Proposta (também chamada de oferta, policitação ou oblação) é a

manifestação da vontade de contratar, por uma das partes, solicitando a concordância da outra. A expressão policitação (por ser a menos usual na prática) é a que tem maior incidência em concursos. É declaração unilateral por parte do proponente. É receptícia. Assim falamos porque só produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. Não perde o caráter de receptício se, ao invés de se dirigir a uma pessoa determinada, assumir o aspecto de oferta ao público, em que o aceitante não é identificado (ex.: produtos na prateleira de um supermercado, “encartes” em jornais de grande circulação anunciando ofertas, etc.).

Regra: Feita a proposta, vincula o proponente ou policitante (art.427 CC); caso a proposta não seja mantida, obriga a perdas e danos.

EXCEÇÕES. A proposta deixa de obrigar se:



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• o contrário não resultar dos termos da proposta (ex.: cláusula expressa que lhe retire a força vinculativa; ou o próprio contrato possui cláusula de não-obrigatoriedade).

• feita sem prazo a uma pessoa presente, não for imediatamente aceita. A noção de presença e ausência, neste contexto nada tem a ver com distância. Presentes são aqueles que podem se comunicar diretamente (ex.: telefone, fax, etc.). Feita a proposta entre presentes, deve ser imediatamente aceita. Se não o for, já não vincula mais.

• feita sem prazo a pessoa ausente (não é possível a comunicação imediata, direta), tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.

• feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.

• antes da proposta ou juntamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

2 - ACEITAÇÃO Como vimos, o contrato é negócio jurídico bilateral. A proposta é a

manifestação de uma das vontades. Por outro lado, esta proposta precisa ser aceita. Aceitação, assim, é a manifestação da vontade (expressa ou tácita) do destinatário (também chamado de oblato ou aceitante), consentindo, anuindo com a proposta, tornando o contrato definitivamente concluído. A expressão oblato (aceitante) já caiu diversas vezes. Não é muito conhecida na prática, mas cai muito em concursos.

Regras • se o negócio for entre presentes, a proposta ou oferta pode estipular

ou não prazo para a aceitação. Se não contiver prazo a aceitação deverá ser manifestada imediatamente. Se houver prazo deverá ser pronunciada no termo concedido.

• se o contrato for entre ausentes, deve chegar a tempo, isto é, no prazo marcado. Neste caso, se a aceitação chegar após o prazo marcado, sem culpa do aceitante, deverá o proponente avisar o aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Se o ofertante (ou policitante) não estipulou qualquer prazo, a aceitação deverá ser manifestada dentro de tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.



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• aceitação fora do prazo, ou com adições, restrições, modificações, corresponde a nova proposta (contraproposta).

• a aceitação admite arrependimento se, antes da aceitação ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante.

MOMENTO DA CONCLUSÃO DO CONTRATO

• Entre presentes – no momento da aceitação da proposta.

• Entre ausentes – pela teoria da expedição, os contratos por correspondência epistolar. Epístola quer dizer carta; hoje em dia podemos estender o conceito para os e-mails (o “e” significa eletronic – e-mail = correio eletrônico), o fax, ou qualquer outro meio de comunicação escrito. Tornam-se perfeitos, como regra, no momento em que a aceitação é expedida. Existem inúmeras teorias a respeito. Os livros de doutrina ficam explicando as diversas teorias em dezenas de páginas. Nós não precisamos de tudo isso. Devemos saber apenas: qual a teoria que o Brasil adotou? E isso que cai nos concursos!! ⎯ O Brasil adotou a Teoria da Expedição da Aceitação (ou seja, no momento em que a aceitação é colocada no correio real ou virtual – ‘e-mail’). Lembrem-se sempre disto: Teoria da Expedição da Aceitação. Lembrem-se, também, que não se considera concluído se a retratação chegar antes ou junto com a aceitação.

LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

De acordo com o artigo 435 do CC o negócio jurídico reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto (esta é uma regra dispositiva, isto é, as partes podem dispor de modo diverso; admite convenção em contrário estipulado no contrato). CONTRATO PRELIMINAR É aquele por via do qual as partes se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, denominado principal ou definitivo. Às vezes não é conveniente às partes celebrar, desde logo, o contrato; assim podem firmar um contrato-promessa (em direito chamamos de pactum in contrahendo), sendo que as partes se comprometem a celebrar o contrato definitivo posteriormente (o exemplo clássico é o compromisso irretratável de compra e venda). Ele deve ser registrado, presumindo-se irretratável. Se uma das partes desistir do negócio, sem justa causa, a



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outra poderá exigir-lhe, coercitivamente, o seu cumprimento, sob pena de multa diária, fixada no contrato ou pelo Juiz. As partes se denominam promitentes. Quanto à forma, não há obrigatoriedade de ser observada a mesma que figurará no contrato definitivo.

ESPÉCIES DE CONTRATOS

Os contratos possuem uma grande classificação. Isto é feito por causa da diversidade de categorias que possuem. A intenção dessa classificação é fazer uma comparação, verificando as semelhanças e diferenças entre suas espécies, os ônus e as vantagens de cada contratante, bem como os efeitos jurídicos que produzem. Essa classificação é muito solicitada em concursos. Assim:

1) Contratos Unilaterais ou Bilaterais Cuidado. Já vimos que o negócio jurídico pode ser unilateral ou

bilateral. O contrato é negócio jurídico bilateral, uma vez que necessita de duas vontades. No entanto, o contrato também pode ser classificado em unilateral ou bilateral. E isso pode causar certa confusão. Logo adiante vou explicar novamente isso.

O contrato será unilateral quando apenas um dos contratantes assume obrigações em face do outro. É o que ocorre na doação pura e simples. Há duas vontades: a do doador e a do donatário. No concurso de vontades nascem obrigações apenas para o doador. O donatário apenas auferirá vantagens. Outros exemplos: mútuo, comodato, etc. Os contratos unilaterais, apesar de exigirem duas vontades, colocam só uma delas na posição de devedora, não havendo contraprestação.

O contrato será bilateral quando os contratantes são simultânea e reciprocamente credores e devedores um do outro, produzindo direitos e obrigações para ambos. Também é conhecido como sinalagmático (synallagma – do grego significa duas faces, bilateral, contrato). A compra e venda é o exemplo clássico ⎯ o vendedor deve entregar a coisa, mas por outro lado tem o direito ao preço; já o comprador deve pagar o preço, mas, por outro lado tem o direito de receber o objeto que comprou. Outros exemplos: troca, locação, etc.

ATENÇÃO – CUIDADO – Repetindo. Quero deixar bem claro o que falei logo acima e que também já foi mencionado na aula Fatos e Atos Jurídicos. Não devemos confundir “Negócio Jurídico” (que por sua vez é



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uma espécie de Ato Jurídico) com “Contrato”. Esse é um erro muito comum, inclusive por pessoas que já são formadas em Direito. Muitas vezes pergunto em sala de aula: Gostaria que alguém me desse um exemplo de Negócio (ou Ato) Jurídico Unilateral... E o primeiro exemplo que costumam fornecer é a Doação. É o exemplo mais fornecido... e o que mais cai em concursos. Mas este exemplo... está errado!! Quem assim respondeu confundiu negócio jurídico com contrato. Doação é um contrato unilateral e não um ato jurídico unilateral. Explico: No ato jurídico unilateral há apenas uma manifestação de vontade. Exemplo: a renúncia. A renúncia é ato jurídico unilateral. Não se consulta a outra parte para se saber se ela aceita ou não essa renúncia. A pessoa apenas renuncia... e pronto. Nada mais é necessário para que o ato (a renúncia) seja válido e produza efeitos. O mesmo ocorre com o testamento. Eu faço meu testamento. Ponto. Esse testamento já é válido (lógico que as suas cláusulas somente serão cumpridas quando eu morrer). Já a doação é um negócio jurídico bilateral. Por que? Porque há duas (daí bilateral) manifestações de vontade. Primeiro a do doador. É necessário que uma pessoa queira doar o bem. Mas depois também a do donatário, que é a pessoa que irá receber o bem doado. Se essa pessoa não aceitar, não houve a doação. Portanto a doação é um negócio (ou ato) jurídico bilateral. Necessita de duas manifestações de vontade. No entanto os atos jurídicos bilaterais se dividem em: Unilaterais e Bilaterais. E é por isso que confunde um pouco. Resumindo: a doação é um negócio jurídico bilateral (contrato). Porém é um contrato unilateral, pois apenas um dos contratantes (doador) assume obrigações em face do outro (donatário). Assim apresento o seguinte esqueminha para nunca mais esquecerem essa classificação.

• Negócio Jurídico Unilateral – apenas uma manifestação de vontade (ex.: renúncia, testamento, promessa de recompensa, etc.).

• Negócio Jurídico Bilateral – duas manifestações de vontade (ex.: perdão – ele precisa ser aceito para valer; todos os contratos de uma forma em geral; o casamento, etc.). Já os contratos, por sua vez, se subdividem:

- Contrato Unilateral: duas vontades, mas apenas uma se obriga (ex.: doação pura e simples, comodato, etc.).



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- Contrato Bilateral: duas vontades – ônus e vantagens recíprocas (ex.: compra e venda, locação, etc.).

2) Contratos Onerosos ou Gratuitos Os contratos onerosos são aqueles que trazem vantagens para

ambos os contratantes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito desejado (ex.: locação – locatário paga aluguel, mas temo direito de usar o bem; já o locador recebe o dinheiro do aluguel, mas deve entregar a coisa para que seja usada por outrem). Em outras palavras: ambas as partes assumem ônus e obrigações recíprocas.

Os contratos gratuitos (ou benéficos) são aqueles que oneram somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem, sem qualquer contraprestação (ex: doação pura e simples, depósito, comodato, etc.). Os contratos benéficos devem ser interpretados de forma restrita.

Observação: Em regra, os contratos onerosos são bilaterais e os gratuitos são unilaterais. Mas pode haver exceção como o mútuo sujeito a juros. Além da obrigação de restituir a quantia emprestada (contrato unilateral), deve-se pagar juros (contrato oneroso).

3) Contratos Comutativos ou Aleatórios O contrato é comutativo (também chamados de pré-estimados)

quando as prestações de ambas as partes são conhecidas e guardam relação de equivalência. Ex.: compra e venda. A coisa entregue por uma das partes e o preço pago pela outra são conhecidos no momento da realização do contrato e guardam certa relação de equivalência. Eu sei o quanto eu vou pagar e sei exatamente o bem que será entregue.

Já o contrato aleatório é aquele em que a prestação de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do contrato. Depende de uma álea (alea – do latim – sorte ou azar, incerteza, risco, perigo, etc.), que é um fator desconhecido; depende de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar o seu montante. O risco de perder ou ganhar pode sujeitar um ou ambos os contratantes.

Alguns contratos são aleatórios devido à sua natureza (ex.: rifa, bilhete de loteria, o jogo e a aposta, seguro, etc.), enquanto outros são acidentais, por terem por objeto coisa incerta ou de valor incerto (ex.:



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contrato de garimpo, venda de colheita futura, peixes que vierem na rede do pescador, etc.). Embora eu nunca tenha visto cair em concursos, é prudente mencionar as duas espécies de contratos aleatórios previstas no Código Civil: A – Coisas Futuras

a) Emptio Spei – um dos contratantes toma para si o risco relativo à existência da coisa, ajustando um preço, que será devido integralmente, mesmo que nada se produza, sem que haja culpa do alienante (ex.: compro de um pescador, ajustando um preço determinado, tudo o que ele pescar hoje; mesmo que nada pesque terá direito ao preço integral).

b) Emptio Rei Speratae – se o risco versar sobre a quantidade maior ou menor da coisa esperada (ex.: compro, por um preço determinado, a próxima colheita de laranjas; se nada colher estará desfeito o contrato).

B – Coisas Existentes O contrato versa sobre coisa existente, sujeitas ao risco de se perderem, danificarem ou, ainda, sofrerem depreciação (ex.: mercadoria que é vendida, mas transportada até o destino de navio; o comprador assume a álea (risco) de ela chegar ou não ao seu destino; se o navio afundar a venda será válida e o vendedor terá direito ao preço).

4) Contratos Nominados ou Inominados Nominados (ou típicos) ⎯ são os contratos que têm denominação

prevista na Lei, são tipificados pela Lei (ex.: compra e venda, locação, comodato, etc.).

Inominados (ou atípicos) ⎯ são os contratos criados pelas partes, dentro do princípio da liberdade contratual e que não correspondem a nenhum tipo previsto na Lei; não têm tipificação (ex.: cessão de clientela, factoring, etc.). O art. 425 CC permite às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas no Código Civil.

5) Contratos Paritários ou de Adesão Paritários ⎯ são aqueles em que os interessados, colocados em

pé de igualdade, discutem as cláusulas contratuais, uma a uma, eliminando os pontos divergentes mediante transigência mútua.



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de Adesão (ou por adesão) ⎯ são aqueles em que a manifestação de vontade de uma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra. Uma das partes elabora o contrato e a outra parte apenas adere às cláusulas já estabelecidas, não sendo possível a discussão das cláusulas. Os exemplos clássicos são os contratos bancários. Quando você vai abrir uma conta em um Banco, o contrato já está pronto. Ou você assina da maneira que ele foi elaborado ou o contrato não sai. Será que alguém já ficou discutindo cláusula de um contrato de abertura de conta com um gerente de um banco? Outros exemplos: contrato de transporte, fornecimento de gás, água ou luz, seguro de vida ou de veículo, sistema financeiro de habitação, etc. O contrato de adesão deve ser sempre escrito com letras grandes e legíveis. Partes envolvidas: proponente e aderente (que adere às cláusulas apresentadas; é a parte mais fraca do contrato – não obrigatoriamente a “mais pobre”).

O contrato de (ou por) adesão não pode ser impresso em “letras miúdas”, com redação confusa, com terminologia vaga e ambígua, nem cláusulas desvantajosas para um dos contratantes. A cláusula que implicar limitação ao direito do consumidor deverá ser redigida com destaque (letras maiores), permitindo sua imediata e fácil compreensão. Na dúvida vigora a interpretação mais favorável ao aderente. São nulas as cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor admite essa espécie de contrato, acrescentando que a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato (seria uma apertada margem reservada à negociação).

6) Contratos Consensuais, Solenes ou Reais Consensuais ou não solenes ⎯ são os contratos que se perfazem

pelo simples acordo das partes. Basta o consenso das partes envolvidas. Não se exige nenhuma forma especial para a sua celebração (ex.: compra e venda de bens móveis, locação, transporte, etc.).

7) Solenes ou formais ⎯ são os contratos em que a lei exige, para sua celebração, uma forma especial que lhes dará existência. A falta desta formalidade levará à nulidade do negócio. Ex: a compra e venda de bens imóveis exige, inicialmente, uma escritura pública. E para que o comprador seja considerado proprietário exige-se, também, o Registro Imobiliário. Isto é escritura deve ser registrada para haver a



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transmissão da propriedade. Escritura, Registro, são formalidades essenciais do negócio.

8) Reais ⎯ são os contratos que apenas se aperfeiçoam com a entrega da coisa, feita de um contratante para outro. O depósito, por exemplo. Este contrato somente será concretizado quando a coisa for realmente entregue, depositada. Outros exemplos: comodato, mútuo, penhor, etc. Antes da entrega da coisa tem-se apenas promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado.

9) Contratos Principais ou Acessórios Principais ⎯ são os contratos que existem por si, exercendo sua

função e finalidade independente de outro. Ex: contrato de locação.

Acessórios ⎯ são aqueles contratos cuja existência supõe a do principal, pois visam assegurar sua execução. Ex: a fiança é contrato acessório, estabelecido para garantir a locação, que é o principal; logo, a fiança não poderá existir sem a locação. 10) Contratos Pessoais ou Impessoais Pessoais ⎯ também chamados de personalíssimos ou intuitu personae ⎯ são aqueles em que a pessoa do contratante é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão. Desejo que o advogado “Y” me defenda no Tribunal do Júri. Quero que o cirurgião “X” me opere.

Impessoais ⎯ são os que a pessoa do contratante é juridicamente indiferente para a conclusão do negócio. Contrato uma empresa par pintar minha casa. Tanto faz que o serviço seja realizado pelo pintor “A” ou “B”.

11) Outras Modalidades de Contratos A doutrina ainda aponta outras espécies de contratos (embora

tenham pouca incidência em concursos, é conveniente mencioná-los):

• de Massa – são os apresentados em fórmulas prontas, geralmente impressos, adquiridos até mesmo em papelarias.

• Necessários – quando existe obrigação em contratar.

• Autorizados – dependem de licença especial dos poderes públicos.

• Coletivos – celebrados entre categorias funcionais, como contratos coletivos de trabalho.



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EFEITOS DO CONTRATO

O contrato válido estabelece um liame jurídico entre as partes, sendo que, em princípio, é irretratável unilateralmente, ou seja, como regra uma das partes não pode desistir do cumprimento do contrato. Isto é assim, pois, como vimos os contratos devem ser cumpridos da forma como foram estabelecidos inicialmente (trata-se do princípio do pacta sunt servanda). Costumamos dizer que um contrato faz lei entre as partes, vinculando as pessoas que o pactuaram. Assim, um contrato pode produzir inúmeros efeitos. Dentre eles citamos:

Exceção de Contrato Não Cumprido Direito de Retenção Revisão dos Contratos Regra dos Contratos Gratuitos Arras ou Sinal Estipulação em Favor de Terceiros Vício Redibitório Evicção

Vamos agora explicar de forma pormenorizada cada um destes efeitos.

A) EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO (arts. 476/477 CC) Esta expressão vem do latim - exceptio non adimpleti

contractus. É muito comum cair em concursos. Nos contratos bilaterais (ou sinalagmáticos) a regra é que nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir a sua obrigação, exigir a do outro (art. 476 CC). Isso porque há uma dependência recíproca das prestações que, por serem simultâneas, são exigíveis ao mesmo tempo. A exceptio é um modo de defesa oponível pelas partes. Assim, se uma parte não cumpriu o contrato, outra parte tem direito de opor-lhe, em defesa, essa exceção.

Vou dar um exemplo. Vamos supor que eu contratei um pintor para pintar toda minha casa, por dentro e por fora. Acertemos um determinado valor. E combinamos que entregaria metade deste valor no início dos trabalhos. Mas o restante somente seria entregue após o término do serviço. Eu cumpri a minha parte. Paguei ao pintor metade



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do serviço e ele começou o serviço. Após alguns dias o pintor exige o pagamento da parcela restante. Ele está descumprindo o combinado. Somente faria jus à parcela restante no final do serviço e está exigindo tudo agora. O que eu diria ao pintor? Cumpra a sua parte que depois eu cumpro com a minha. Ou então: eu não sou obrigado a cumprir com o pagamento integral enquanto você não cumprir com a sua parte. Na verdade, falando isso, tecnicamente eu estou alegando a “exceção de contrato não cumprido”.

A mesma regra é aplicada no caso de cumprimento incompleto, defeituoso e inexato da prestação por um dos contraentes. Trata-se de uma variação do efeito anterior. Por exemplo: o pintor realmente executou a obra, mas não da forma que nós combinamos (deixou de pintar alguns cômodos ou pintou com a cor errada ou deixou buracos na parede, etc). Chamamos isso de exceptio non rite adimpleti contractus. Neste caso eu também posso me recusar a cumprir com a minha obrigação (pagar o restante do dinheiro) até que a prestação (a pintura da casa) se complete ou melhore.

Excepcionalmente será permitido, a quem incumbe cumprir a prestação em primeiro lugar, recusar-se ao seu cumprimento, até que a outra parte satisfaça a prestação que lhe compete ou dê alguma garantia de que será cumprida. No entanto, isso somente é admissível quando, depois de concluído o contrato, sobrevier diminuição em seu patrimônio que comprometa ou torne duvidosa a prestação a que se obrigou. Usando o mesmo exemplo anterior: digamos que durante a execução do serviço (pintura), haja uma diminuição no meu patrimônio e haja uma presunção de que eu não possa cumprir com a minha parte. O pintor poderia então pedir que eu pague primeiro (invertendo a ordem no cumprimento da obrigação) ou poderia exigir que eu forneça uma garantia de que eu tenho dinheiro para pagar o combinado (por exemplo, colocando o dinheiro em uma poupança e mostrando que o dinheiro está disponível, provando assim, que eu tenho condições de saldar com minha dívida).

Cláusula solve et repete ⎯ a exceptio não poderá ser argüida se houver renúncia, impossibilidade da prestação ou se o contrato contiver a cláusula solve et repete, que torne a exigibilidade da prestação imune a qualquer pretensão contrária do devedor. Isto é o contrato pode haver uma cláusula (na realidade isso é muito perigoso) em que o contratante renuncia, abre mão da exceptio. Isso quer dizer que a qualquer momento a outra parte pode exigir o pagamento



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integral, mesmo que ainda não tenha cumprido com a sua parte no contrato. Não se deve fazer isso na prática.

Rescisão ⎯ a parte lesada pelo inadimplemento (não cumprimento) da obrigação pela outra parte pode pedir rescisão do contrato, acrescido de perdas e danos.

B) DIREITO DE RETENÇÃO

Direito de Retenção é a permissão concedida pela norma ao credor de conservar em seu poder coisa alheia, já que detém legitimamente, além do momento em que deveria restituir, até o pagamento do que lhe é devido.

Requisitos: a) detenção da coisa alheia; b) conservação dessa detenção; c) crédito líquido, certo e exigível do retentor, em relação de conexidade com a coisa retida. Para se entender melhor o que seja o direito de retenção, nada melhor que um exemplo. Digamos que uma pessoa foi possuidora de boa fé de uma casa, durante quatro anos. Nesse tempo realizou benfeitorias necessárias. No entanto o proprietário moveu uma ação de reintegração de posse e acabou ganhando a ação. Muito bem, o possuidor perdeu a ação; deve sair do imóvel. Porém, tem o direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias que realizou (já vimos este tema na aula sobre bens e voltaremos ao assunto na aula sobre Direito das Coisas). Mas e se a pessoa que ganhou a ação não quiser indenizar o possuidor quanto à benfeitoria realizada? Pois bem, enquanto aquele antigo possuidor não for indenizado pela benfeitoria necessária que realizou, tem o direito de reter o imóvel até que seja ressarcido ou até o tempo calculado sobre o valor da benfeitoria. Isto é o que chamamos de Direito de Retenção.

Esse direito está assegurado: a todo possuidor de boa-fé que tem direito à indenização por benfeitorias necessárias ou úteis (art. 1.219 CC). Outro exemplo: veremos em outra aula o penhor. Pois o credor no contrato de penhor (chama-se credor pignoratício) tem o direito em reter o bem até que o valor emprestado lhe seja pago (art. 1.433, I e II CC). Outros exemplos: o depositário (art. 644 CC); o mandatário (art. 681 CC); etc.

C) REVISÃO DOS CONTRATOS

Já falamos diversas vezes a ainda repetimos. Em princípio os contratos devem ser cumpridos como foram estipulados (pacta sunt



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servanda). No entanto, excepcionalmente, admite-se a revisão judicial dos contratos de cumprimento a prazo ou em prestações sucessivas, isto quando uma das partes vem a ser prejudicada sensivelmente por uma alteração imprevista da conjuntura econômica. A possibilidade dessa alteração está lastreada na Teoria da Imprevisão. Por esta teoria entende-se implícita nos contratos a termo ou sucessivo a cláusula rebus sic stantibus (“o mesmo estado das coisas”; “as coisas ficam como estão”; “pelas coisas como se acham”). Esta é outra expressão em latim que costuma cair muito em concursos.

Por exemplo: contrata-se uma obra, sendo que no curso desta houve um plano econômico que redundou num aumento sensível no custo do material, aumento este totalmente imprevisível, tornando a obra inviável pelo preço combinado. Neste caso, é possível a revisão judicial do contrato, provando-se o fato ocorrido.

Assim, o evento extraordinário é imprevisto, que dificulta o adimplemento da obrigação, é motivo de resolução contratual por onerosidade excessiva. A parte lesada ingressa em juízo pedindo a rescisão do contrato ou o reajustamento da prestação. Houve uma época no Brasil em que foi muito aceito por nossos Tribunais. Exemplo: uma pessoa comprava um carro importado e o financiava sendo que o preço era fixado em dólar. O dólar era uma moeda estável em relação ao real. Portanto as prestações variavam muito pouco. De repente o dólar disparou... Em alguns meses dobrou de valor. As pessoas que se sentiram lesadas entraram com ações judiciais para rever as condições do financiamento que se tornou “impagável”. Muitas ganharam... mas algumas perderam... Para se tornar viável a extinção do contrato por onerosidade excessiva, o Juiz sempre deve verificar:

• vigência de um contrato comutativo

• alteração das condições econômicas

• onerosidade excessiva para uma das partes

• imprevisibilidade da alteração

D) REGRAS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS GRATUITOS

• O Código Civil estabelece que os contratos gratuitos devem ser interpretados restritivamente. Como regra prevalece a inexigibilidade de cláusula penal em razão de falência.



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• Os contratos gratuitos, se reduzirem o alienante à condição de insolvência, são anuláveis pelos credores quirografários.

E) ARRAS OU SINAL (arts. 417/420 CC)

Arras ou Sinal é uma quantia em dinheiro ou outra coisa móvel, fungível, entregue por um dos contratantes ao outro, como prova de conclusão do contrato (bilateral) e para assegurar o cumprimento da obrigação. Configura-se como princípio de pagamento e garantia para o cumprimento do contrato. Sempre são dadas para significar que as partes chegaram a um acordo final.

Dadas as arras ou sinal, a questão que se põe é quanto à possibilidade de arrependimento. Como dissemos, um contrato foi feito para ser cumprido. Mas às vezes um contrato pode conter uma cláusula de arrependimento. A questão assim se resume quanto ao arrependimento: a) se o arrependimento não estiver previsto no contrato:

• as arras são chamadas de confirmatórias; é a regra em nosso direito → não havendo estipulação em contrário as arras são confirmatórias. Isto porque a regra é que o contrato deve ser cumprido da forma em que foi elaborado.

• não é possível o arrependimento unilateral; o contrato torna-se obrigatório, fazendo lei entre as partes.

• as arras antecipam o pagamento do preço, sendo que o seu quantum será imputado no preço; a quantia entregue é tida como adiantamento do preço.

• determinam, previamente, as perdas e danos pelo não-cumprimento das obrigações a que tem direito o contraente que não deu causa ao inadimplemento (art. 418 CC: Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária, juros e honorários de advogado). Pode a parte inocente exigir a execução do contrato, mais perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

b) se o arrependimento estiver previsto no contrato:



1199

• as arras são chamadas de penitenciais, que é uma função secundária, funcionando apenas como indenização (não se confunde com a multa). O contrato é resolúvel (pode ser extinto), atenuando-lhe a força obrigatória. Trata-se de mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade dos contratos.

• quem deu as arras, perde-as em benefício da outra parte.

• quem as recebeu, ficará obrigado a devolvê-las acrescido do equivalente (em outras palavras, devolve o valor recebido em dobro).

• em nenhuma das hipóteses haverá indenização suplementar. Ou seja, se foi estipulado arras penitenciais, não se pode cumular isso com mais nenhuma vantagem. O contrato se desfaz e perde-se o sinal ou o mesmo é devolvido em dobro. Nada mais. Nada de perdas e danos, juros, correção monetária, etc. Vejam o que ficou estabelecido na Súmula 412 do Supremo Tribunal Federal – “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo”.

Há hipóteses em que haverá a mera restituição do sinal, reconduzindo as partes ao status quo ante (ex.: ambos se arrependem, caso fortuito ou força maior, distrato, etc.).

F) ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO (arts. 433/438 CC)

Um dos princípios do contrato é que ele não prejudica nem beneficia a terceiros, atingindo apenas as partes que nele intervieram (princípio da relatividade). No entanto esse princípio não é absoluto, podendo favorecer terceiros.

Dá-se estipulação em favor de terceiro quando se pactua vantagem para terceira pessoa que não é parte do contrato. Ex.: A (estipulante) compra uma casa de B (promitente) para que este a entregue para C (beneficiário). C não é parte do contrato, no entanto é favorecido pelo mesmo.

Neste caso, tanto o que estipula como o terceiro (beneficiário) podem exigir o cumprimento da obrigação.



2200

O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro, independente de sua anuência ou do outro contratante. Tal substituição pode ser por ato entre vivos ou por testamento.

G) VÍCIO REDIBITÓRIO (arts. 441/446 CC)

Vícios redibitórios são falhas ou defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente direito para redibir (devolver a coisa defeituosa) ou para obter abatimento no preço.

Exemplo: compro um cavalo puro sangue portador de uma doença, e o cavalo vem a morrer daí a poucos dias. Se eu, comprador do cavalo soubesse do defeito oculto, não teria realizado o negócio. Assim, trata-se de uma garantia, sendo um dos efeitos dos contratos comutativos e bilaterais, como na compra e venda, troca ou permuta, doação gravada com encargo (doação onerosa), etc.

Redibir = restituir coisa defeituosa.

Regras: • O alienante é sempre responsável, mesmo que não conhecesse o

defeito (responsabilidade objetiva), exceto se o contrário estiver previsto no contrato. Se o alienante (art. 443):

a) Sabia do defeito → restituirá o valor que recebeu, acrescido de perdas e danos.

b) Não sabia do vício → restituirá o valor recebido, mais eventuais despesas do contrato (sem perdas e danos).

• Há responsabilidade do alienante mesmo que a coisa pereça na posse do adquirente e o vício oculto já existia antes da tradição (art. 444 CC).

• O adquirente tem a sua disposição as seguintes ações (que os autores costumam chamar de ações edilícias):

1 – Ação Redibitória – visa a devolução do dinheiro e restituição da quantia paga, reembolso de despesas, e até perdas e danos (no caso do alienante conhecer o vício).



2211

2 – Ação Estimatória (também chamada de quanti minoris) – visa conservar a coisa, reclamando o abatimento proporcional do preço em que o defeito a depreciou (art. 442 CC).

• Bem adquirido em hasta pública: não se pode redibir o contrato, nem pedir abatimento do preço. No entanto, se for um leilão de arte ou de animais em rodeios, a responsabilidade subsiste.

• Os contratos objeto do vício redibitório são os comutativos e os de doação com encargo (doações em que o beneficiário, para receber o bem doado, assume algum ônus).

• Não caberá nenhuma reclamação se as partes pactuarem que o alienante não responde por vícios ocultos; o alienante avisa que a coisa pode conter alguns defeitos (Ex: vendas de saldão em que se anunciam pequenos defeitos).

Decadência Nos negócios regulados pelo Código Civil, o prazo de reclamação e

propositura das ações acima citadas, contado da entrega efetiva (tradição), é de (art. 445 CC):

• 30 (trinta) dias para bens móveis

• 1 (um) ano para bens imóveis

• Se o comprador já estava na posse o prazo é reduzido pela metade

Observações: Quando o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo conta-

se a partir do instante em que dele se tiver ciência, até o máximo de 180 dias se tratar de móveis e 1 ano se tratar de imóveis.

As partes podem estabelecer outros prazos (ex.: compra de veículos – é comum se estipular prazo de 02 anos de garantia). Mas mesmo assim, o adquirente deve denunciar (apontar) o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

Código de Defesa do Consumidor Atualmente a matéria é regulada também pela Lei nº 8.078/90

(Código de Defesa do Consumidor – C.D.C.). São normas de ordem pública e de interesse social, atendendo disposições constitucionais que atribuem ao Estado a defesa do consumidor.



2222

Vejam a diferença: Se uma pessoa adquire um bem de um particular, a reclamação rege-se pelo Código Civil. Se for de um comerciante, rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor. O CDC tem uma abrangência maior: considera vícios redibitórios tanto os defeitos ocultos na coisa como também os aparentes ou de fácil constatação. Os prazos são decadenciais a partir da data da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Observem que também são diferentes dos prazos estabelecidos no Código Civil:

• produtos não duráveis (ex.: alimentos) → 30 dias

• produtos duráveis (ex.: uma cadeira) → 90 dias Os fornecedores, quando efetuada a reclamação direta, têm prazo

máximo de trinta dias para sanar o vício. Não o fazendo pode o consumidor exigir alternativamente:

a) Substituição do produto b) restituição da quantia paga (e, dependendo do caso, acrescido

de perdas e danos) c) Abatimento proporcional do preço.

Observação - O prazo decadencial que nos referimos acima pode

ser reduzido, de comum acordo, para no mínimo 07 dias e acrescido de no máximo 180 dias. Transcrevemos a seguir os artigos do CDC de interesse à matéria:

DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO

Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º - Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:



2233

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2º - Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. § 3º - O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. § 4º - Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo. § 5º - No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. § 6º - São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;



2244

II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

§ 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º - Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado.) III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito

Caros amigos e alunos. Costumo sempre em sala de aula fazer o seguinte gráfico comparativo sobre os Vícios Redibitórios no Código Civil e no CDC. Observem:

Código Civil Código de Defesa do Consumidor

Objeto – bens, objetos de contratos comutativos (móveis ou imóveis).

Objeto – produtos (móveis ou imóveis; corpóreos ou incorpóreos) e serviços.

Defeito oculto. Defeito oculto, aparente ou de fácil constatação; qualidade no produto ou serviço não correspondente à propaganda, rótulo, etc.

Efeitos – rescindir o contrato, pedir abatimento no preço ou substituir ou consertar a coisa.

Efeitos - idem.

Prazos de Decadência. a) Móveis – 30 dias da

tradição. b) Imóveis – 01 ano da

Prazos de Decadência a) produtos ou serviços duráveis –

90 dias da constatação ou da entrega.



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tradição. b) produtos não-duráveis – 30 dias da constatação ou entrega.

H) EVICÇÃO (arts. 447/457 CC)

Evicção é a perda da propriedade para terceiro, em razão de ato jurídico anterior e de uma sentença judicial (evincere = ser vencido). A evicção supõe a perda total ou parcial da coisa, em mão do adquirente, por ordem do juiz, que a defere a outrem.

Exemplo clássico: A vende para B uma fazenda. Quando B toma posse do imóvel percebe que uma terceira pessoa (C) já detém a posse daquele imóvel há muitos anos. B Tenta tirar C do imóvel. Mas este além de não sair ainda ingressa com uma ação de usucapião. Caso C obtenha a sentença judicial de usucapião, B perderá o imóvel. Vejam: B pagou pelo imóvel e o perdeu em uma ação judicial. Isto é a evicção. A fica obrigado a indenizar B. Neste caso:

A → é o alienante, que transferiu a coisa de forma onerosa. B → é o evicto (adquirente ou evencido), que perdeu a coisa adquirida, em virtude de sentença judicial. C → é o evictor (ou evencente), ganhou a ação judicial. Toda pessoa, ao transferir o domínio, a posse, ou o uso a terceiro,

nos contratos onerosos, deveria resguardar o adquirente contra os riscos de evicção. É obrigação de fazer, a cargo do alienante, que nasce do próprio contrato. Regras:

• O alienante, nos contratos onerosos (compra e venda, troca e até nas doações com encargo), responde pelos riscos da evicção, ainda que se tenha realizado em hasta pública.

• A responsabilidade da evicção decorre da lei, portanto, não precisa estar prevista no contrato, mas as partes podem reforçar a responsabilidade, atenuando ou agravando seus efeitos.

• A responsabilidade pode ser excluída, desde feita de forma expressa. Todavia, mesmo excluída a responsabilidade pela evicção, se esta ocorrer, o alienante responde por ela (o evicto não sabia do risco da evicção ou informado, não o assumiu). Neste caso, a responsabilidade consiste apenas na devolução do preço.



2266

• O alienante somente ficará totalmente isento de responsabilidade se foi pactuada a cláusula de exclusão e o adquirente foi informado sobre o risco da evicção (sabia do risco e o aceitou). Costumo fazer a seguinte sentença matemática:

a) cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência específica do risco pelo adquirente = isenção do alienante de toda responsabilidade.

b) cláusula expressa de exclusão da garantia – ciência do risco pelo adquirente ou ter assumido o risco = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pela coisa evicta.

c) omissão da cláusula = responsabilidade total do alienante + perdas e danos.

Direitos do evicto • Restituição integral do preço pago.

• Despesas com o contrato.

• Todos os prejuízos decorrentes da evicção.

• Indenização dos frutos que for obrigado a restituir.

• Obter o valor das benfeitorias necessárias e úteis que não lhe forem pagas.

• Custas judiciais. A evicção pode ser total ou parcial, se o adquirente pode rescindir

o contrato ou exigir restituição do preço da parte evicta. Para poder responsabilizar o alienante, o adquirente deve, quando

for instaurado o processo judicial, chamar o alienante ao processo (art. 456 CC). Trata-se de um instituto do Direito Processual Civil. É a chamada denunciação à lide. Ela obrigatória para que o evicto possa exercer o direito que da evicção lhe resulta. Se assim não proceder perderá os direitos decorrentes da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. A denunciação se justifica posto que o alienante precisa saber da pretensão do terceiro-reivindicante, uma vez que irá suportar as conseqüências da decisão judicial. Observações:

1 - Se o alienante foi citado como parte na ação, desnecessária a denunciação da lide.



2277

2 - Há uma teoria minoritária admitindo o ajuizamento de ação autônoma de evicção, como indenização, pela prática de ato ilícito, baseado no princípio que proíbe o enriquecimento sem causa.

Não pode ser demandado o alienante por evicção (art. 457 CC): a) se a perda da coisa se deu por caso fortuito, força maior, roubo ou furto; b) se o adquirente sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (ex.: comprou um carro que sabia ser produto de roubo).

EXTINÇÃO DA RELAÇÃO CONTRATUAL

Tendo-se em vista a falta de sistematização legal, há uma grande divergência doutrinária sobre terminologias, conceitos e classificações sobre os modos extintivos dos contratos. Por sua maior clareza, preferimos acolher o sistema adotado pela Professora Maria Helena Diniz, a seguir exposto resumidamente.

O contrato, como qualquer negócio jurídico, possui um ciclo de existência: nasce do mútuo consentimento, sofre as vicissitudes de sua carreira e termina normalmente com o cumprimento das prestações.

A execução do contrato é o modo normal de extinção de uma relação contratual. O devedor executa a prestação e o credor atesta o cumprimento através da quitação (ou recibo), que é um direito do devedor. Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, poderá reter o pagamento (sem que se configure a mora) ou efetuar a consignação em pagamento.

No entanto, um contrato pode ser extinto antes de seu cumprimento, ou no decurso deste. São as causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento do contrato (ex.: nulidade) ou supervenientes à sua formação (ex.: distrato).

Embora a doutrina não seja unânime quanto ao uso das terminologias sobre o tema, como já dissemos, costuma-se dizer que quando o contrato não chegou ao seu término, ocorreu a rescisão (ou dissolução) contratual.

A RESCISÃO (gênero) pode-se dar por:

A) CAUSAS ANTERIORES OU CONTEMPORÂNEAS



2288

• Nulidades – não observância de normas jurídicas atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais (ex.: capacidade, objeto, consentimento, forma, etc.).

• Condição Resolutiva – dou-lhe uma mesada enquanto estudar; parando de estudar opera-se o inadimplemento e a extinção do contrato.

• Direito de Arrependimento – previsto no próprio contrato, quando os contraentes estipulam que o contrato será rescindido, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender. Esse direito pode estar previsto na lei: art. 49 do Código de Defesa do Consumidor permite ao consumidor a desistência do contrato, dentro de sete dias (contados da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço), sempre que a contratação se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio, sendo os valores pagos devolvidos de forma atualizada.

B) CAUSAS SUPERVENIENTES

A rescisão pode-se se dar pela resolução (extinção do contrato por descumprimento) ou pela resilição (dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível), nas seguintes hipóteses:

• Resolução por inexecução voluntária ⎯ impossibilita a prestação por culpa do devedor (tanto na obrigação de dar como na de fazer). Sujeitará o inadimplente ao ressarcimento por todas as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes).

• Resolução por inexecução involuntária ⎯ impossibilita o cumprimento da obrigação nos casos de força maior ou caso fortuito. Não haverá perdas e danos, mas tudo será devolvido.

• Resolução por onerosidade excessiva ⎯ evento extraordinário e imprevisível, que dificulte extremamente o adimplemento do contrato. Teoria da imprevisão. Como vimos, é cláusula rebus sic stantibus. Provadas as condições pode haver a rescisão ou revisão das prestações.

• Resilição bilateral ou distrato ⎯ é um novo contrato em que ambas as partes resolvem, de comum acordo, pôr fim ao contrato anterior que firmaram. Submete-se às mesmas normas e formas relativas aos contratos (se o contrato foi pactuado por instrumento



2299

particular o distrato também deve ser pactuado desta forma; se o contrato foi por instrumento público o distrato assim também será).

• Resilição unilateral ⎯ há contratos que admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes (também chamada de denuncia vazia). Só ocorre excepcionalmente, como no mandato, no comodato e no depósito. Opera-se mediante denúncia notificada à outra parte. Assume a feição de resgate, renúncia ou revogação.

• Morte de um dos contraentes ⎯ só é causa extintiva em obrigações personalíssimas (intuitu personae). Neste caso, o contrato se extingue de pleno direito.

Meus amigos e alunos. A carga de

informações da aula de hoje foi muito grande. Por isso é muito importante a leitura do “quadrinho sinótico” abaixo. Sabemos que este “quadrinho”, na verdade, é um resumo do que foi falado na aula de hoje. Esse resumo tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO – CONTRATOS - PARTE GERAL (arts. 421 a 480 CC)

I - Conceito → acordo de vontades que visa aquisição, resguardo, transformação, modificação ou extinção de relações jurídicas de natureza patrimonial. II - Elementos • Duas ou mais pessoas. • Capacidade plena das partes (representação ou assistência dos

incapazes). • Consentimento. • Objeto lícito, possível determinado ou determinável e

economicamente apreciável. • Forma prescrita ou não defesa em lei.

III - Princípios



3300

• Autonomia da vontade – liberdade para estipular o que lhes convier. Não é mais absoluto

• Observância das normas públicas – supremacia da lei (normas impositivas que visam o interesse coletivo) sobre o interesse individual.

• Obrigatoriedade das obrigações – pacta sunt servanda; em regra o simples acordo de duas ou mais vontades é suficiente para gerar o contrato.

• Relatividade dos efeitos – o contrato, como regra, só vincula as partes que nele intervierem.

• Boa fé - as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. • Função Social do Contrato – a liberdade de contratar será exercida

em razão e nos limites da função social do contrato

IV – Formação → duas vontades: proposta (oferta ou policitação) e aceitação. Regra – feita a proposta, vincula o proponente (art. 427 CC).

V - Momento da Celebração • entre presentes → momento da aceitação da proposta • entre ausentes → teoria da expedição – momento em que a aceitação

é expedida (contratos epistolares). VI - Local da Celebração Regra dispositiva – art. 435 CC – no lugar em que foi proposto (admite-se convenção em contrário). VII - Classificação • Unilaterais (apenas um dos contratantes assume obrigações em

face do outro) ou Bilaterais (direitos e obrigações para ambas as partes – sinalagmáticos).

• Onerosos (ambas as partes assumem obrigações) ou Gratuitos (oneram somente uma das partes). Em regra os contrato bilaterais são também onerosos. E os unilaterais são gratuitos. Exceção: mútuo sujeito a juros – obriga a devolução da quantia emprestada (contrato unilateral) devendo-se pagar os juros (contrato oneroso).

• Comutativos (prestações de ambas as partes são conhecidas e guardam relação de equivalência) ou Aleatórios (uma das prestações não é conhecida no momento da celebração do contrato).



3311

• Nominados (denominação prevista em Lei) ou Inominados (contratos criados pelas partes, não havendo tipificação legal).

• Paritários (os interessados discutem as cláusulas contratuais em pé de igualdade) ou de (por) Adesão (uma das partes adere às cláusulas já estabelecidas pela outra).

• Consensuais (perfazem-se pelo simples acordo de vontades), Solenes (lei exige forma especial para sua celebração) ou Reais (perfazem-se com a entrega da coisa).

• Principais (existem por si, independente de outro - locação) ou Acessórios (sua existência supõe a do principal - ex.: fiança).

• Pessoais (intuitu personae – a pessoa do contratante é fundamental para a sua realização) ou Impessoais (a pessoa do contratante é indiferente para a conclusão do negócio)

VIII - Efeitos dos Contratos

A) Exceção de contrato não cumprido → regra nos contratos bilaterais – nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir a sua obrigação, exigir a do outro – arts. 476/477 CC

B) Direito de retenção → permite ao credor conservar coisa alheia em seu poder além do momento em que deveria restituir, até o pagamento do que lhe é devido.

C) Revisão dos contratos → Imprevisão – Onerosidade excessiva - Rebus sic Stantibus – arts. 478/480 CC - excepcionalmente, admite-se a revisão judicial dos contratos quando uma das partes vem a ser prejudicada sensivelmente por uma alteração imprevista da conjuntura econômica. O evento extraordinário é imprevisto, que dificulta o adimplemento da obrigação, é motivo de resolução contratual por onerosidade excessiva. A parte lesada ingressa em juízo pedindo a rescisão do contrato ou o reajuste da prestação.

D) Regra dos contratos gratuitos → devem ser interpretados de forma restritiva.

E) Arras ou Sinal → prova de conclusão do contrato; assegura o cumprimento da obrigação e é princípio de pagamento (arts. 417/420 CC). Arrependimento previsto → arras penitenciais; arrependimento não previsto → arras confirmatórias.

F) Estipulação em Favor de Terceiros → pactua-se vantagem para terceira pessoa que não é parte no contrato (arts. 433/438 CC).



3322

G) Evicção → perda da propriedade para terceiro por sentença judicial e ato jurídico anterior (arts. 447/457 CC). Nos contratos onerosos o alienante responde pela evicção. Exemplo → Usucapião.

H) Vício Redibitório → vício ou defeito oculto na coisa que a tornam imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminui o valor (arts. 441/446 CC) Também previsto no Código de Defesa do Consumidor, que em maior abrangência. Redibir = restituir coisa defeituosa. O consumidor pode exigir alternativamente: a) substituição do produto, b) restituição da quantia paga, ou c) abatimento proporcional do preço.

IX – Extinção da Relação Contratual

1 - Normal → Execução, Cumprimento do contrato (quitação). 2 – Rescisão ou Dissolução

a) causas anteriores ou contemporâneas - nulidade, condição resolutiva, arrependimento

b) causas supervenientes - resolução (descumprimento voluntário ou involuntário), resilição (acordo – bilateral ou unilateral) ou morte de um dos contratantes em obrigações personalíssimas.

TESTES

1) Quanto aos contratos, assinale a alternativa incorreta: a) O atual Código Civil brasileiro, diferentemente do que o antecedeu, prevê a função social do contrato como princípio a ser seguido e que, em certo sentido, limita o princípio do pacta sunt servanda; b) O Código Civil de 1916, diferentemente do atual, não possuía disposição expressa cuidando da boa-fé objetiva; c) A resolução do contrato por onerosidade excessiva pressupõe, no Código Civil brasileiro, tratar-se de contrato de execução continuada ou diferida e situação extremamente vantajosa para a outra parte, em virtude de acontecimento extraordinário e imprevisível; d) Pelo princípio da relatividade, podemos dizer que os contratos têm uma obrigatoriedade relativa, podendo, como regra, a parte optar pela revisão das cláusulas contratuais, ou simplesmente não cumpri-lo.



3333

2) São os seguintes os princípios introduzidos pelo novo Código Civil no direito contratual brasileiro: a) dignidade da pessoa humana, função social do contrato; boa-fé objetiva e justiça contratual; b) autonomia das vontades das partes, força vinculante do contrato e igualdade das partes contratantes; c) igualdade das partes, efeitos do contrato somente em relação às partes contratantes e “pacta sunt servanda”; d) função social do contrato, boa-fé objetiva, autonomia das vontades das partes e intangibilidade do conteúdo do contrato; 3) O contrato aleatório é: a) contrato gratuito, sujeito a evento futuro, porém certo ou ao menos previsível; b) contrato oneroso, sujeito a evento futuro e incerto; c) contrato gratuito, pelo qual um dos contratantes transfere coisa determinada independentemente de contraprestação; d) contrato oneroso, pelo qual um dos contratantes transfere coisa incerta em troca de coisa certa. 4) Assinale a alternativa CORRETA: a) A policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida pelo policitante ao oblato, por força da qual o primeiro manifesta sua intenção de se considerar vinculado se a outra parte aceitar; b) Os elementos integrantes do contrato de compra e venda são a coisa e o preço; c) “Res nullius” é coisa sem dono porque foi abandonada pelo seu proprietário; d) Feita a policitação e aceita pelo oblato não se permite o arrependimento. 5) É correto afirmar a respeito dos vícios redibitórios: a) trata-se da perda ou desapossamento da coisa por causa jurídica, determinante e preexistente à alienação, reconhecida por decisão judicial em favor de outrem;



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b) ao adquirente prejudicado somente assiste o direito de pleitear o abatimento do preço; c) o adquirente decai do direito de obter a redibição no prazo de 2(dois) anos, se o bem for imóvel; d) ao adquirente prejudicado é lícito manejar ação redibitória para rejeição da coisa e devolução do preço do negócio, ou ação estimatória objetivando a restituição de parte do preço, a título de abatimento; 6) “A” comprou de “B” uma casa, por escritura pública, pelo preço de R$ 200.000,00, pagando R$ 20.000,00 de sinal. “A” obrigou-se a pagar o restante do preço, ou seja, R$ 180.000,00, com financiamento da Caixa Econômica Estadual, a ser obtido no prazo de 3 meses. Acontece que, após ter sido pago o sinal, referida Caixa fechou sua Carteira de Financiamento, pelo período de um ano, o que impossibilitou o comprador “A” de completar o pagamento do preço. Esse fato, em si: a) acarreta a extinção do contrato por resolução. b) acarreta a extinção do contrato por resilição por onerosidade excessiva. c) acarreta a extinção do contrato por rescisão bilateral. d) não acarreta a extinção do contrato. 7) “A” obrigou-se a construir para “B” um edifício, com 12 andares, que foi terminado, segundo peremptória afirmação de “A”. Por sua vez, “B” alega que houve cumprimento insatisfatório e inadequado da obrigação por parte de “A”, que não observou, rigorosamente, a qualidade dos materiais especificados no memorial. Assim, “B” suspende os últimos pagamentos devidos a “A”, a) aguardando que este cumpra, corretamente, a obrigação. b) ajuizando ação com fundamento na exceptio non adimpleti contractus. c) ajuizando ação com fundamento na cláusula rebus sic stantibus. d) ajuizando ação com fundamento na exceptio non rite adimpleti contractus.



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8) É correto afirmar que pelo atual Código Civil brasileiro: a) o juiz pode intervir no contrato somente quando ocorrer onerosidade excessiva. b) somente nos contratos paritários pode haver cláusulas abusivas. c) para que possa haver intervenção judicial em um contrato é necessário que a onerosidade excessiva seja decorrente de um fato extraordinário e imprevisível. d) em razão do princípio do “pacta sunt servanda” o juiz nunca pode intervir em um contrato. 9) Relativamente à onerosidade excessiva, é correto afirmar: a) No Código de Defesa do Consumidor a onerosidade excessiva deve sempre advir de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta o adimplemento da obrigação de uma das partes. b) No Código de Defesa do Consumidor não há qualquer menção à resolução contratual por onerosidade excessiva. c) O Código Civil adotou a teoria da imprevisão tendo atrelado a esse conceito a teoria da onerosidade excessiva. Assim, havendo desequilíbrio no contrato, somente por acontecimento superveniente extraordinário ou imprevisível, poder-se-á pleitear a resolução do contrato. d) A onerosidade excessiva, no Código Civil, independe da demonstração de fato superveniente imprevisível ou extraordinário, bastando a demonstração do desequilíbrio contratual.

GABARITO COMENTADO 1 – Alternativa incorreta – letra “d”. Um contrato, em regra, deve ser cumprido da forma como foi elaborado, não aproveitando, muito menos prejudicando terceiros, vinculando, exclusivamente, as partes que nele intervierem, ou seja, produzindo efeitos somente entre os contratantes. É isso o que quer dizer o princípio da relatividade. As demais alternativas estão corretas: as letras “a” e “b” (função social do contrato e boa fé objetiva) são princípio novos introduzidos pelo novo Código



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(arts. 421 e 422 CC). A alternativa “c” também está correta (art. 476 CC). 2 – Alternativa correta – letra “a”. Com o objetivo de proteger a sociedade, de equilibrar as relações contratuais, o CC/02 introduziu os princípios da dignidade da pessoa humana (vide arts. 11 a 21); da função social do contrato (art. 421); da boa-fé objetiva (art.422); e também o da justiça contratual (art. 317 e 478). Na realidade, se a questão se referisse aos princípios contratuais, todas as alternativas estariam certa. No entanto notem que o cabeçalho da questão fala em princípios introduzidos pelo atual Código. Somente a letra “a” se refere aos novos princípios. Nas demais alternativas foram colocados princípios que o Código anterior já previa. 3 - Alternativa correta – letra “b”. O contrato aleatório é aquele em que a prestação (se há prestação, é oneroso) de uma das partes não é conhecida com exatidão no momento da celebração do contrato. Depende de uma alea, ou seja, depende de um fato futuro e incerto, não se podendo antecipar exatamente o seu montante Este modalidade de contrato está prevista nos art. 458 e 459 do CC (exemplo – contrato de seguro). 4 – Alternativa correta – letra “a”. Vejam como o examinador pode complicar uma questão fácil. A alternativa correta, na verdade necessita ser “traduzida”. No entanto, todos esses termos foram usados na aula. Quem prestou atenção na aula acerto facilmente. Vamos “traduzir” - a policitação (oferta) é uma declaração receptícia (que necessita ser aceita) de vontade, dirigida pelo policitante (pessoa que oferece, o proponente) ao oblato (aceitante), por força da qual o primeiro manifesta sua intenção de se considerar vinculado se a outra parte aceitar. Após a “tradução”, percebe-se que a questão está exata (arts. 427 e seguintes do CC). A letra “b” nós ainda não vimos; podemos adiantar que não está totalmente errada, porém está incompleta, pois os elementos do contrato de compra e venda são: coisa, preço e consentimento (“res, pretium e consensus”). A letra “c” também está errada. Na aula sobre bens falamos que “res nullius” é coisa de ninguém. Coisa abandonada é “res derelictae”. Letra “d” – feita a policitação (oferta) e aceita pelo oblato (aceitante) admite-se o arrependimento se antes da aceitação ou juntamente com ela chegar ao proponente a retração do aceitante.



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5 – Alternativa correta – letra “d”. Vício redibitório é o vício ou defeito oculto da coisa que a torna imprópria ao uso que se destina ou que lhe diminui sensivelmente o valor, de forma que o contrato não seria realizado se o adquirente tivesse conhecimento do vício. Nos termos do art. 442 do CC, o prejudicado pode redibir (devolver) a coisa ou pedir abatimento proporcional no preço. A letra “a” trata da evicção; a “b” está errada, pois não é somente o abatimento do preço e a “c” também está errada, pois o prazo previsto no CC para imóveis é de um ano. Observe que este tema também é tratado pelo CDC, que é mais abrangente. 6 – Alternativa correta – letra “a”. Como vimos em aula, não há uma unanimidade dos autores sobre os nomes corretos dos institutos. No entanto os examinadores vêm a adotando a terminologia dada em aula. A extinção do contrato por fato posterior é chamada de rescisão contratual (gênero), que, por sua vez, se divide em resilição e resolução (espécies). A questão traz uma hipótese de resolução, que é a do inadimplemento (não cumprimento ou inexecução) involuntário do contrato, isto é, quando a parte não consegue cumprir o contrato por causa de um fato externo, não se podendo lhe atribuir culpa. 7 - Alternativa correta letra “d”. Todo contrato bilateral gera direitos e obrigações para ambas as partes, logo, deixando alguma delas de cumprir a sua obrigação, não poderá exigir o cumprimento da obrigação da outra parte. Portanto, são cláusulas resolutivas (extintivas) tácitas, tanto a exceptio non adimpleti contractus (descumprimento total), como também a exceptio non rite adimpleti contractus (cumprimento incompleto, defeituoso ou inexato da prestação por um dos contraentes). 8 – Alternativa correta – letra “c”. Para que possa haver intervenção judicial em um contrato, seja para corrigi-lo, seja para decretar a sua resolução (art. 478 e 479), o CC exige que o contrato seja de execução continuada ou diferida (ex: contrato que será executado em prestações), e que um evento imprevisível ocasione o desequilíbrio deste contrato, trazendo onerosidade excessiva para uma das partes.



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9 - Alternativa correta – letra “c”. O art. 478, do CC/02, adotou a teoria da imprevisão, tendo atrelado a esse conceito a noção de onerosidade excessiva, que, para permitir a resolução (extinção) do contrato, deve ser ocasionada por um evento extraordinário e imprevisível.



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AULA 04

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES PARTE ESPECIAL

CONTRATOS EM ESPÉCIE

Meus amigos e alunos. Observem que estamos caminhando por uma seqüência lógica dentro do Direito Civil. Quando iniciamos a análise da Parte Especial do Código Civil falamos primeiro das Obrigações de uma forma geral. Na aula seguinte falamos da parte geral dos Contratos. Elementos constitutivos, princípios fundamentais, formação dos contratos, início, classificação, efeitos (só para recordar alguns: Exceção de Contrato Não Cumprido, Direito de Retenção, Revisão dos Contratos, Arras ou Sinal, Vício Redibitório e Evicção) e extinção. Hoje vamos falar sobre os contratos em espécie. Isto é, as modalidades de contratos previstas no Código Civil. E com essa aula encerraremos o Direito das Obrigações. Esta aula também será longa. Na próxima aula veremos um novo ponto do Direito Civil: o Direito das Coisas, que será desmembrado em duas aulas.

Comecemos, então com as espécies de contratos.

COMPRA E VENDA (arts. 481 a 532 CC)

CONCEITO

Contrato de compra e venda é aquele pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e, o outro, a pagar-lhe o preço em dinheiro (art. 481).

O contrato de compra e venda não transfere o domínio (ou seja, a propriedade). Este é transferido pela tradição (bens móveis) ou pelo registro do título aquisitivo no cartório de Registro de Imóveis (bens imóveis). O contrato de compra e venda dá aos contratantes tão somente um direito pessoal, gerando ao vendedor a obrigação de



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transferir o domínio. Caso o vendedor não entregue a coisa vendida, o contrato será resolvido nos termos do inadimplemento das obrigações de dar. Concluindo: não é o contrato que transfere a propriedade da coisa. A propriedade é transferida pela tradição ou registro. O contrato somente cria a obrigação de uma transferência da coisa.

CARACTERÍSTICAS

Na aula passada vimos a classificação genérica dos contratos. Eles podem ser unilaterais ou bilaterais; onerosos ou gratuitos; comutativos ou aleatórios, etc. Na aula de hoje vamos aplicar a teoria da aula passada. Ou seja, cada contrato será enquadrado em uma classificação específica. Vou fazer isso com todos os contratos que veremos. Logo a seguir vou explicando as características especiais do contrato em análise. Dessa forma, o Contrato de Compra e Venda pode ser classificado com sendo:

• Bilateral ou sinalagmático - cria obrigações para ambos os contratantes, que serão ao mesmo tempo credores e devedores.

• Oneroso ⎯ ambas as partes auferem vantagens patrimoniais de suas prestações.

• Comutativo (regra) ⎯ objeto certo e seguro com equivalência das prestações e contra-prestações; ou Aleatório ⎯ depende de um evento incerto.

• Consensual (regra) ⎯ forma-se pelo mútuo consenso dos contraentes; ou solene ⎯ além do consentimento a lei exige uma forma para a sua manifestação (ex.: escritura pública para a compra de imóveis).

• Translativo do domínio - embora a propriedade só seja transferida com a tradição ou com transcrição, serve como titulo adquirendi, isto é, serve como fato gerador da transmissão da propriedade.

ELEMENTOS

São elementos dos contratos de compra e venda, além dos comuns a todos os atos jurídicos e a todos os contratos: a) coisa; b) preço e c) consentimento (res, pretium e consensus).



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A) COISA (res) OU OBJETO ⎯ é o objeto da compra e venda, seja ela corpórea (móveis ou imóveis) ou incorpórea (direitos de invenção, de propriedade literária, científica ou artística).

A coisa objeto da compra e venda:

• deve ser disponível ou estar in commercium, uma vez que sua inalienabilidade impossibilitaria a sua transmissão ao comprador, como nas hipóteses de bem de família, bem público, bem gravado com cláusula de inalienabilidade, bem desapropriado, etc.

• pode se referir a coisa futura como ocorre nos contratos aleatórios (ex.: frutos de uma colheita esperada), embora deva ser individualizada no momento de sua execução (coisa determinada ou determinável).

B) PREÇO (pretium) ⎯ é a quantia em dinheiro que o comprador é obrigado a pagar pela coisa; é o valor da compra e venda. A lei diz que deve ser pago em dinheiro (art. 481 CC). Todavia, nada impede que o valor expresso em dinheiro seja pago por coisas representativas de dinheiro (cheque, nota promissória, duplicata, etc.). Se constituir numa coisa por outra, ter-se-á permuta. O preço deve ser certo, e fixado de comum acordo pelas partes. É nulo o contrato em que se deixar o preço para ser fixado ao livre arbítrio de uma das partes (art. 489 CC). Todavia, o preço pode ser fixado:

• no futuro, ao arbítrio de terceiro (art. 485 CC), que os contratantes designarem no contrato ou prometerem designar. Neste caso, se o terceiro não aceitar a incumbência, o contrato será considerado sem efeito (nulo), salvo se as partes concordarem, no contrato, em designar outra pessoa;

• fixado à taxa de mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e lugar.

Não sendo a venda à crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço (art. 491 CC). C) CONSENTIMENTO dos contratantes sobre a coisa, preço e demais condições do negócio (observação - com relação ao consentimento, se você ficou com alguma dúvida, releia a aula referente aos Fatos e Atos Jurídicos).

EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA



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A) – Tradição - Obrigação do vendedor de entregar a coisa com todos os seus acessórios, transferindo ao adquirente a propriedade. Geralmente a tradição é efetiva ou real. Mas em certos casos pode ser simbólica, como a entrega de algo que represente a coisa (ex.: chaves do carro). B) – Garantia – o vendedor deve garantir a qualidade e bom funcionamento da coisa alienada (garantia contra vícios aparentes ou redibitórios) e assegurar ao proprietário a propriedade (garantia contra a evicção). Os vícios aparentes poderão ser reclamados dentro do prazo decadencial de 30 (produtos não duráveis) ou 90 dias (produtos duráveis), contados da entrega do produto. Se o vício for oculto o prazo computa-se no instante em que o defeito se evidenciar. C) – Riscos - relacionam-se com a responsabilidade, caso a coisa ou preço não seja pago. Assim, temos como regras (art. 492 CC):

• risco da coisa ⎯ se o bem vier a se perder ou a se deteriorar, por caso fortuito ou força maior, até o momento da entrega (tradição), o vendedor sofrerá as conseqüências, devendo restituir o preço, se já o havia recebido; se o fato se der após a tradição, sem culpa do vendedor, este terá direito ao preço.

• risco do preço ⎯ se o preço se perder ou se degradar antes da tradição, o comprador sofrerá o risco; se isso ocorrer após o pagamento, o vendedor arcará com o prejuízo.

Exceções: • Se a coisa, para ser entregue, necessita ser contada, pesada,

medida ou assinalada, desde o momento em que tiver sido colocada à disposição do comprador, por sua conta correm os riscos, embora ainda não tenha sido contada, pesada, medida ou assinalada, e caso a coisa se perca por "caso fortuito" no ato de contar, marcar ou assinalar.

• Correm por conta do comprador os riscos das coisas que já tiverem sido colocadas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados, se o comprador estiver em mora para as receber.

D) – Despesas para a transferência do bem. Regras (art. 490 CC):

• da tradição ⎯ são do devedor (ex.: de carreto, frete, corretagem, comissão, etc.).



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• da escritura ⎯ são do comprador (além dos impostos sobre transmissão da propriedade, registro, etc.).

E) – Certidões negativas de impostos - a lei determina que em toda escritura da transferência de imóveis serão transcritas as certidões de se acharem eles quites com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, de quaisquer impostos a que possam estar sujeitos. Por outro lado, existe a regra de que os ônus dos impostos sobre prédios se transmitem aos adquirentes, exceto se constarem da escritura pública as certidões de recebimento, pelo fisco, dos impostos devidos. Desta forma, exonera-se o adquirente do imóvel que exibir certidão negativa de débito fiscal a que possa estar sujeito o bem adquirido, de responsabilidade por dívida anterior do imóvel por impostos.

PROIBIÇÃO DE VENDA

• a lei civil proíbe que os ascendentes vendam aos descendentes quaisquer bens, sem que haja o consentimento dos outros descendentes e o cônjuge do alienante, salvo se casado sob o regime de separação obrigatória (art. 496 CC), sob pena de anulação do ato. Essa venda poderia simular uma doação em prejuízo dos demais herdeiros. Esse é o item mais exigido nos concursos. Assim: pode haver a venda de um bem do pai para o filho? Resposta = Pode, mas com o consentimento de todos os outros filhos e da esposa do pai, que pode ser a mãe ou outra mulher (ex: o pai se casou novamente).

• pessoa casada (exceto no regime de separação absoluta de bens) não poderá alienar ou gravar de ônus os bens imóveis do seu domínio sem a autorização do outro cônjuge (art. 1.647 CC).

• os consortes (marido e mulher) não poderão, em regra, fazer contrato entre si, pois a compra e venda entre marido e mulher está proibida (na comunhão universal ter-se-á uma venda fictícia, pois os bens do casal são comuns e ninguém pode comprar o que já lhe pertence).

PROIBIÇÃO DA COMPRA

Não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

• pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração. A lei receia que estas pessoas se façam prevalecer de sua posição especial para lograrem



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vantagem em detrimento dos titulares dos bens que guardam ou administram.

• pelos servidores públicos, os bens da união, dos Estados e dos Municípios, que estiverem sob sua administração direta ou indireta, aplicando-se a mesma disposição aos juízes, arbitradores, ou peritos que, de qualquer modo, possam influir no ato ou no preço da venda.

• pelos juízes, empregados da Fazenda, secretários de tribunais, escrivães e outros oficiais da Justiça, os bens ou direitos, sobre que se litigam em tribunal, juízo, ou conselho, no lugar onde esses funcionários servirem ou a que se estender sua autoridade.

• Pelos leiloeiros e seus prepostos quanto aos bens de cuja venda estejam encarregados e corretores das Bolsas quanto aos bens a eles confiados.

• o proprietário de coisa alugada, para vendê-la deverá dar conhecimento do fato ao inquilino, que terá direito de preferência para adquiri-la em igualdade de condições com terceiros.

• o condômino, enquanto pender o estado de indivisão, não poderá vender a sua parte a estranho, se o outro condômino a quiser (art. 504, 1ª parte do CC). Trata-se do direito de preferência do condômino sobre a venda de bem indivisível. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, no prazo de seis meses. Veremos no Direito das Coisas que o condomínio pode ser classificado em: a) pro indiviso (quando o bem se encontra não dividido entre os vários proprietários, de modo que cada um apenas possui parte ou fração ideal) ou b) pro diviso (quando apesar de possuírem em condomínio, cada condômino tem sua parte delimitada e determinada). Neste caso último, cada condômino pode vender sua parte a terceiro sem oferecer aos outros condôminos. No caso do condomínio ser pro indiviso, e o bem for indivisível, cada condômino só pode vender sua parte a estranhos se antes oferecer aos outros condôminos (como dissemos, direito de preferência).

CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA

Um contrato de compra e venda, desde de que os contraentes consintam, pode vir acompanhado de cláusulas especiais, que não retiram sua essência, mas alteram sua fisionomia. Assim, são os chamados pactos adjetos à compra e venda: retrovenda; venda a



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contento; preempção; reserva de domínio e venda sobre documentos. Vamos analisá-los um a um:

1 – Retrovenda (arts. 505 a 508 CC) Retrovenda é o direito que tem o vendedor de readquirir o imóvel

que vendeu, dentro de certo prazo, restituindo ao comprador o preço recebido, mais as despesas feitas pelo comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias (art. 505 CC).

A retrovenda é uma condição resolutiva; a propriedade resolúvel se extinguirá no instante em que o alienante exercer seu direito de reaver o bem.

O prazo máximo decadencial de três anos é improrrogável, ininterrupto e insuscetível de suspensão. No caso de não se estipular o prazo, este será de três anos. Na hipótese de se estipular prazo maior, este será considerado não escrito. Vencido o prazo, a venda se torna irretratável.

2 - Venda a contento e Venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 CC) Venda a contento consiste na hipótese de venda feita sob

condição suspensiva. Neste caso, a venda não se aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito. Exemplo: A vende para B uma certa quantidade de vinho, entregando-a, sendo que a conclusão do negócio fica na dependência de B manifestar sua aceitação, após provar o produto. Enquanto o comprador não manifestar sua vontade, suas obrigações são de mero comodatário. Até esse ato a coisa pertence ao vendedor.

Não havendo prazo estipulado para a manifestação do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

Ocorre a venda sujeita a prova quando o vendedor apresenta ao comprador amostras que indiquem a qualidade do produto a ser vendido. Neste caso, entende-se que o vendedor assegura ter a coisa vendida as qualidades por ele apresentadas. Caso a coisa não apresente as qualidades explicitadas pelo vendedor, será ela enjeitada, aplicando-se as regras do vício redibitório (art. 510 CC).

3 – Preempção, preferência ou prelação (arts. 513 a 520 CC)



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O contrato de compra e venda pode conter a cláusula segundo a qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa objeto do contrato (móvel ou imóvel), se caso o comprador for vendê-la a terceiro ou dá-la em pagamento, para que o comprador use de seu direito de prelação na compra. O preço será "tanto por tanto", isto é, o que seria pago pelo terceiro. O direito é intransmissível, isto é, não se pode ceder a terceiros e nem passa aos herdeiros, sendo personalíssimo. Prazo para o exercício da preempção: a) se a coisa for móvel, não poderá exceder 180 dias. b) se for imóvel, não poderá exceder 2 anos. Obs. – inexistindo prazo estipulado o direito de preempção caducará em 3 dias se for móvel, ou 60 dias se for imóvel.

Se o comprador alienar a coisa sem ter dado ciência ao vendedor do preço e das vantagens que por ela lhe ofereceram, responderá por perdas e danos. Se o adquirente estiver de má fé, responde solidariamente.

Como regra o direito de preferência decorre do contrato. Mas em algumas situações é a lei que o prevê. Assim, têm direito de prelação (ou preferência) legal: • dono de bem desapropriado – pelo direito de retrocessão (art. 519

CC) se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriando o direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

• condômino de bem indivisível – um condômino só pode vender sua parte a estranhos, se oferecer primeiro a outro condômino, nas mesmas condições. O condômino preterido poderá, depositando o peço, requerer para si a coisa vendida a estranhos, se o fizer no prazo (decadencial) de 180 dias.

• locatário em relação ao bem locado – o art. 27 da Lei 8.245/91 prevê que o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, nos casos de venda ou promessa de venda. O locatário deverá exercer este direito no prazo (decadencial) de 30 dias. Se o locador não respeitar o direito de preferência, há duas opções para o locatário preterido: reclamar perdas e danos ou depositar o preço (e demais despesas do ato de transferência) e haver para si o imóvel locado. Nesta última hipótese



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deve requerer no prazo de 6 meses, a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação, junto à matrícula do imóvel.

4 - Reserva de domínio (arts. 521 a 528 CC) Ocorre a reserva de domínio quando se estipula em contrato de

compra e venda de coisa móvel infungível (regra), que o vendedor reserve para si a propriedade do bem, até o momento em que se realize o pagamento integral do preço, quando o negócio terá eficácia plena. O vendedor transfere ao comprador a posse da coisa, mas conserva a propriedade até o pagamento (art. 521 CC).

É um contrato formal, que deve ser feito por escrito. Para valer contra terceiros (erga omnes) deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. A doutrina predominante considera-o como sendo uma venda sob condição suspensiva, em que o evento futuro e incerto é o pagamento integral do preço; suspende-se a transmissão da propriedade até que se tenha o implemento da condição, isto é, o pagamento integral do preço ajustado. Efetuado o pagamento, a transferência do domínio opera-se automaticamente. Se o comprador não pagar as prestações no vencimento, poderá o vendedor:

• pleitear a rescisão do contrato, reintegração de posse da coisa, devolvendo as prestações pagas (deduzidas as despesas);

• mover ação pleiteando a cobrança das prestações vencidas e vincendas, pois o atraso de uma prestação acarreta no vencimento antecipado das demais.

Observação – o vendedor poderá dispor da coisa somente com expressa autorização do vendedor. 5 - Venda sobre documentos (arts. 529 a 532 CC) Vem sendo usada nos negócios de importação e exportação, ligando-se à técnica de pagamento denominada crédito documentado (trust receipt). Substitui-se a tradição da coisa, pela entrega de seu título representativo ou outros documentos exigidos no contrato. O pagamento, como regra, deverá ser efetuado na data e local da entrega dos documentos.

TROCA OU PERMUTA (art. 533 CC)



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CONCEITO

O contrato de troca ou permuta é aquele pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra coisa que não seja dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas de compensação recíproca. Também é chamado de escambo.

CARACTERÍSTICAS

• É contrato bilateral, oneroso, comutativo e translativo de propriedade (há duas tradições, duas entregas).

OBJETO

O objeto da permuta há de ser dois bens. Se um dos contraentes der dinheiro ou prestar serviços, não se terá troca. Podem ser trocados todos os bens que puderem ser vendidos, mesmo sendo de espécies diversas e valores diferentes. Gera para cada contratante a obrigação de transferir para o outro o domínio da coisa objeto de sua prestação.

RELAÇÃO COM A COMPRA E VENDA

Há uma grande analogia entre os dois institutos. Por isso o legislador prescreve que se apliquem à permuta as mesmas disposições relativas à compra e venda (em relação às garantias, vícios redibitórios, evicção, etc.). No entanto, há diferenças:

a) na troca, as prestações são em espécie; na venda, a prestação de um dos contraentes é em dinheiro.

b) o vendedor, uma vez entregue a coisa vendida, não poderá pedir-lhe a devolução no caso de não ter recebido o preço; já o permutante terá o direito de repetir o que deu, se a outra parte não lhe entregar o objeto permutado. Repetir é devolver coisa ou dinheiro; restituir.

EFEITOS

• a permuta encerra uma dupla venda.



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• cada um dos permutantes pagará metade das despesas da troca, além de pagar, cada um, o imposto sobre o valor do bem adquirido.

• é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o expresso consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante; se os valores forem iguais a troca é válida.

CONTRATO ESTIMATÓRIO (arts. 534 a 537 CC)

CONCEITO Contrato estimatório ou venda em consignação é o negócio jurídico em que alguém (consignatário) recebe de outrem (consignante) bens móveis, ficando autorizado a vendê-los, obrigando-se a pagar um preço estimado previamente, se não restituir as coisas consignadas, dentro do prazo ajustado (art. 534 CC). É considerado com sendo um contrato real, pois há necessidade da entrega do objeto. Digamos que em minha residência eu fabrique, manualmente, alguns brinquedos, ou enfeites, doces ou salgados, etc. Desejo vender esses bens. Mas não tenho um ponto de venda. Assim, eu deixo esses bens na padaria de um amigo ou no salão de beleza de uma outra amiga. Esses bens ficam expostos para serem vendidos. Entrego os bens a meus amigos e eles podem vender os bens. Posteriormente eles vendem e prestam contas comigo. PARTES do Contrato

• Consignante – aquele que entrega a coisa; no exemplo fornecido acima, sou eu.

• Consignatário – recebe a coisa para vendê-la; no nosso exemplo, são os meus amigos, o do dono da padaria, etc.

EFEITOS • consignante não perderá o domínio (a propriedade) da coisa

consignada, até que o consignatário a negocie com terceiros.

• consignante não poderá dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição.



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• A coisa consignada não poderá ser objeto de penhora pelos credores do consignatário, enquanto não for pago integralmente o seu preço.

• consignatário deverá pagar as despesas de custódia e venda.

• consignatário não se libertará da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa consignada, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.

DOAÇÃO (arts. 538 a 564 CC)

CONCEITO

Doação é o contrato pelo qual uma pessoa por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita. Exige-se o animus donandi, ânimo de fazer uma liberalidade espontânea. PARTES

• Doador ⎯ é o que doa.

• Donatário ⎯ é o que recebe a doação.

CARACTERÍSTICAS

• Contrato unilateral e gratuito ⎯ requer intervenção de duas partes contratantes. No entanto, apenas o doador assume a obrigação de transferir bens ao donatário (apenas uma é devedora), não havendo contraprestação por parte do donatário. É ato de liberalidade. Todavia, pode ter um encargo, caso o doador obrigue o donatário, como, por exemplo, a construir, plantar certa cultura, etc.

• Supõe a aceitação ⎯ o contrato de doação só se aperfeiçoa com a aceitação do bem por parte do donatário; portanto é um negócio receptício (quer dizer, exige a aceitação). Referida aceitação pode ser expressa ou tácita, caso o doador marque prazo para a recusa e nele não se manifesta o donatário. A aceitação precisa ser expressa se a doação for com encargos.

• Forma – é um contrato solene, pois o art. 541 CC lhe impõe uma forma que deverá ser respeitada, sob pena de não valer o contrato. É obrigatória a forma escrita, uma vez que se exige instrumento



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público ou particular. Excepcionalmente admite-se a forma verbal (seguida de tradição), para os bens móveis de pequeno valor. É necessária a forma de escritura pública para imóveis, sujeita à transcrição no Registro Imobiliário.

• É ato inter vivos ⎯ Não existe doação para após a morte (isto seria um testamento, como veremos em aula específica).

CAPACIDADE ATIVA PARA DOAR

Para que a doação seja válida, além dos requisitos gerais, é imprescindível observar:

• Os absoluta ou relativamente incapazes não podem (em regra) doar, nem mesmo por representantes legais, visto que tais liberalidades não são feitas no interesse do representado. O pródigo pode doar se assistido por seu curador, que dará ou não sua anuência para o ato.

• Os cônjuges, sem a devida autorização (exceto no regime da separação absoluta), estão impedidos de fazer doação, não sendo remuneratória, com os bens e rendimentos comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

• cônjuge adúltero não pode fazer doação a seu cúmplice, sob pena de anulabilidade (pleiteada pelo outro cônjuge ou seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal).

• Os consortes (marido e mulher) não podem fazer doações entre si se o regime for da comunhão universal; se outro for o regime, não havendo disposição em contrário, nada obsta a doação, importando em adiantamento do que lhes cabe por herança (art. 544 CC).

• As pessoas jurídicas de direito privado podem fazer e receber doações.

• falido não pode fazer doações porque perdeu a administração de seus bens e isso lesaria seus credores.

• Os ascendentes não podem fazer doações a seus filhos, que importaria em adiantamento da legítima. Nula será toda cláusula que possa vir alterar as normas de direito sucessório. Exemplo: um pai não pode doar todos os seus bens para um dos filhos, deixando os outros sem nada (a não ser que haja uma deserdação, que veremos na aula sobre Direito das Sucessões). Explicarei melhor esse ponto logo adiante, ainda na aula de hoje.



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REQUISITOS OBJETIVOS PARA A DOAÇÃO

Inicialmente é necessário que a coisa esteja in commercium: bens móveis ou imóveis; corpóreos ou incorpóreos; presentes ou futuros; etc. Além disso, deve-se observar:

• Não valerá a doação de todos os bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador (art. 548 CC). Nula será tal doação. A proibição será eliminada se o doador se reservar o usufruto dos bens.

• Se com a doação o doador ficar insolvente, os credores prejudicados poderão anulá-la (pode ter ocorrido neste caso fraude contra credores – se ficou com dúvida, releia isso na aula sobre Fatos e Atos Jurídicos).

• Nula será a doação da parte excedente do que poderia dispor o doador em testamento (havendo herdeiros o testador só poderá dispor de metade da herança – art. 1.789 e 1.846 CC), preservando-se, assim, a legítima dos herdeiros. Haverá nulidade da doação inoficiosa (segundo dicionário Aurélio – aquilo que prejudica, sem razão conhecida; nociva) apenas na porção excedente à legítima de seus herdeiros.

DOAÇÃO A INCAPAZES

As pessoas que não podem contratar (os incapazes, relativa e absolutamente) podem aceitar doações puras (isto é, sem encargos ⎯ art. 543 CC). A doação feita a nascituro é válida, desde que aceita pelos pais (art. 542 CC). Trata-se de caso de ato jurídico sujeito a condição suspensiva, pois ocorrerá a doação se houver nascimento com vida. Caso o nascituro nasça morto (seja natimorto), o contrato é ineficaz. Igualmente válida será a doação feita em contemplação de casamento futuro e referente aos filhos futuros do casal.

ESPÉCIE DE DOAÇÃO

• Pura e simples ou típica ⎯ feita por mera liberalidade; quando não se impõe nenhum ônus, nenhuma restrição ao donatário, que desfrutará amplamente do bem recebido, sem qualquer limitação.

• Condicional ⎯ quando surte efeitos somente a partir de ou ao findar um certo momento (acontecimento futuro ou incerto). Ex.:



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doação feita subordinando-se a realização de um casamento. Neste caso há uma condição suspensiva: a doação só terá efeito se o casamento se realizar.

• A termo ⎯ contém um termo inicial ou final (futuro e certo). Ex.: dôo um sítio a duas pessoas, dando a uma delas o direito de usá-lo dez anos e à outra a partir dessa época.

• Com encargo ou modal ou onerosa ⎯ quando o doador impõe ao donatário alguma incumbência em seu benefício, em proveito de terceiro ou de interesse geral. Ex.: Dôo um terreno com a obrigação de o donatário ali construir uma escola; dôo uma casa com a obrigação de se colocar os impostos em dia, etc.

• Remuneratória ⎯ tem por finalidade recompensar serviços ou favores prestados pelo donatário ao doador. Esta doação não é tida como gratuita, mas onerosa. Ex.: Doação de um leitão ao médico que tratou do doador sem nada cobrar. Na verdade a parte que corresponde à retribuição do serviço prestado é pagamento; só será doação quanto à parte que exceder o valor desse serviço.

• Com cláusula de reversão ⎯ o doador estipula que, se o donatário morrer antes dele, os bens doados voltarão ao patrimônio do doador (não seguindo, assim, o caminho natural da sucessão, que seria rumo ao patrimônio dos sucessores do donatário). Não prevalece a cláusula de reversão em favor de terceiro (art. 547 CC).

• Doação conjuntiva ⎯ feita em comum a mais de uma pessoa, sendo distribuída por igual entre os diversos donatários, exceto se o contrato estipulou o contrário (art. 551 CC). Caso os beneficiários sejam marido e mulher, falecendo um deles, terá o cônjuge sobrevivente o direito de acrescer à sua parte a do falecido.

DOAÇÃO A FILHOS

É permitida a doação de bens dos pais aos filhos. Não é imprescindível a autorização dos outros filhos. No entanto, "a doação de ascendente a descendente, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança" (art. 544 CC). Exemplo: Um homem viúvo possui três imóveis do mesmo valor e três filhos. Pergunto: ele pode doar um imóvel a um dos filhos? Necessita de autorização dos outros filhos? Resposta = O pai pode fazer a doação do bem sem autorização dos demais filhos. No entanto, quando esse pai falecer, esta situação será levada em consideração no inventário.



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Aquele filho que recebeu a doação não terá mais direito à herança. Houve o que chamamos de adiantamento da parte que lhe era cabível, ou seja, adiantamento da legítima. Portanto os outros dois imóveis serão divididos pelos outros dois filhos. E se o pai der dois imóveis a um dos filhos? Neste caso a doação de um dos imóveis será válida, pois está dentro de sua parte disponível. Mas o outro não. Nesse caso, o que ultrapassou a parte disponível é nulo.

Por ocasião da morte do doador, se faz necessário que os bens recebidos pelos filhos sejam arrecadados no inventário, para nova conferência, por meio da colação. Colação consiste na arrecadação dos bens recebidos pelos herdeiros, do de cujus, quando este ainda vivia, trazendo-os todos para o processo de inventário, a fim de serem submetidos à divisão do juízo do inventário.

Todavia, pode ocorrer que a doação tenha sido feita saindo os bens da parte disponível de seus bens, dispensando expressamente o donatário de colação. Neste caso, a doação não importa em adiantamento da legítima.

REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO

A doação é um contrato e, como tal, uma vez aperfeiçoado, só pode ser rescindido pela vontade d e ambas as partes, ou por vício de nulidade ou anulabilidade. Todavia, a doação, além destes casos, pode ser revogada: A) Pela ingratidão se o donatário:

• atentar contra a vida do doador.

• comete, contra o doador, ofensa física.

• injuriar ou caluniar o doador.

• podendo ministrá-los, recusar alimentos ao doador. A revogação deve ser pleiteada dentro do prazo decadencial de

um ano, a partir do conhecimento do fato que a autorizar pelo doador, mediante ação judicial. Esse direito é personalíssimo (art. 560 CC).

Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário (art. 556 CC).

A revogação não prejudica os direitos adquiridos de terceiros (art. 563 CC). Isto é, revogada a doação, os bens voltam ao patrimônio do doador, respeitados, porém, os direitos dos terceiros. Se o donatário já



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vendeu um bem, o terceiro não fica prejudicado; o preço recebido pelo donatário deve voltar para o doador. Não se revogam por ingratidão as doações:

• puramente remuneratórias;

• oneradas com encargo;

• que se fizerem em cumprimento de obrigação natural (dívidas de jogo ou prescritas).

• feitas para determinado casamento. B) Pelo descumprimento do encargo – a doação onerosa poderá ser

revogada por inexecução do encargo, desde que o donatário incorra em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinalando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida (art. 562 CC).

LOCAÇÃO (arts. 565 a 578, 593 a 626 CC)

A locação é o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada. Podemos estabelecer três tipos de locação:

a) Locação de Coisas (locatio rei) – uso e gozo de bem

infungível. b) Locação de Serviços (locatio operarum) – prestação de

serviços economicamente apreciável. c) Locação de Obras ou empreitada (locatio operis faciendi) –

execução de obra ou trabalho. Observações

1 - Pela disposição atual no Código Civil, a prestação de serviços e a empreitada deixam de ser espécies de locação, mesmo porque o legislador as colocou após o contrato de empréstimo, fazendo questão de separar esses contratos (prestação de serviços e empreitada) da



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locação de coisas. Por questões didáticas, continuamos a colocá-las neste mesmo ponto.

2 – É conveniente esclarecer que os termos “locação” e “arrendamento” são usados como sinônimos, embora, na prática diária, se use arrendamento para aluguel de imóveis rústicos (rurais) e locação para urbanos.

CARACTERÍSTICAS COMUNS

As três modalidades de locação apresentam as seguintes características comuns:

• Cessão temporária do uso e gozo da coisa, sem transmissão de propriedade

• Remuneração: a) locação de coisas ⎯ aluguel

b) prestação (locação) de serviços ⎯ salário

c) empreitada (locação de obras) ⎯ preço

• Contrato: bilateral (obrigações recíprocas), oneroso (visa determinada vantagem), comutativo (mútuas vantagens conhecidas e equivalentes) e consensual (sem forma especial, exceto hipóteses especiais).

A) LOCAÇÃO DE COISAS

É o contrato pelo qual uma das partes (locador, senhorio) se obriga a ceder à outra (locatário, inquilino), por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração (art. 565 CC). Se houver mais de um locador ou locatário, entende-se que são solidários, se o contrato não estipulou o contrário.

Caso se referisse a bem fungível, teríamos o mútuo. No entanto, em certas hipóteses, bens fungíveis poderão ser alugados, quando o seu uso e gozo for concedido ad pompam vel ostentationem (ex.: ceder ao locatário garrafas de vinho, ou cesta de frutas, para que sirvam apenas de ornamentação, devolvendo-se depois). Se fosse coisa infungível, porém gratuita, teríamos o comodato. PARTES



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• Locador (senhorio ou arrendador) ⎯ é o que oferece a coisa em locação. Nem sempre o proprietário é o locador; o usufrutuário e o sublocador também podem sê-lo.

• Locatário (inquilino ou arrendatário) ⎯ é o que recebe a coisa em locação.

ELEMENTOS Sendo a locação um contrato, e, portanto, um negócio jurídico,

será sempre um ato jurídico bilateral. Portanto, seus elementos serão os mesmos previstos para o ato jurídico, acrescentando-se coisa (res), preço (pretium) e consenso (consensus):

• Coisa ⎯ como vimos, o bem a ser locado pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, divisível ou indivisível. No entanto, deve ser infungível, inconsumível e suscetível de gozo, lícito e possível. É conveniente ressaltar que mesmo um bem inalienável (ex.: gravado com cláusula de inalienabilidade) pode ser locado.

• Preço - remuneração, aluguel ou renda ⎯ importância que o locatário paga periodicamente pelo uso da coisa. O valor do aluguel pode ser estipulado livremente pelas partes, sendo proibida a imposição unilateral. Deve ser certo e pode ser em dinheiro ou qualquer outro bem. Deve também ser sério; se for irrisório será um empréstimo dissimulado. Como vimos na aula sobre Obrigações, é proibida qualquer forma de vinculação ao salário mínimo, moedas estrangeiras e metais preciosos. Os reajustes devem seguir o disposto em lei específica. Se o locatário não pagar, sua cobrança será feita judicialmente, e poderá haver rescisão contratual.

• Consentimento válido – é o acordo de vontades. Quanto aos defeitos relativos ao consentimento, reveja a aula referente aos Fatos e Atos Jurídicos. Os absoluta e relativamente incapazes só poderão alugar se representados ou assistidos por seus representantes legais (pais, tutores ou curadores).

FORMA E PRAZO A forma do contrato de locação pode ser qualquer uma, inclusive

a verbal, posto que é um contrato consensual. O prazo é sempre temporário; será, no máximo vitalício, mas

nunca perpétuo. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, dependendo do que se fixar no contrato. Se não houver prazo, será



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indeterminado. Na locação predial urbana, se for igual ou superior a dez anos, dependerá de autorização conjugal, se um dos consortes for locador.

ESPÉCIES A locação pode ser de:

1- Coisa: a) Móvel - rege-se pelo Código Civil (ex.: de um carro) b) Imóvel - rege-se pelo Código Civil (ex.: um terreno, garagem

autônoma, etc.) 2 - Prédios Urbanos – aplica-se a Lei nº 8.245/91

a) Residenciais urbanos. b) Não residenciais:

- comerciais ou industriais urbanos e rústicos (art. 51). - hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos,

estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público (art. 53).

- lojistas e empreendedores de shopping center (art. 54). - não comerciais urbanos (ex.: prédio para rede de

associação).

3 - Prédios Rústicos (destina-se à atividade rural) ⎯ Dec. 59.566/66 e Estatuto da Terra.

LOCAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL

As regras do Código Civil aplicam-se à locação de objetos móveis e imóveis, que não se enquadrem como prédios urbanos com fins residenciais e comerciais (neste caso aplica-se a Lei 8.245/91). Assim continuam sendo regulados pelo Código Civil: 1 – Locações

• de imóveis de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios;

• de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamentos de veículos;

• de espaços destinados à publicidade;



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• de apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados 2 - Arrendamento mercantil.

LOCAÇÃO DE COISAS MÓVEIS E IMÓVEIS a) Pode ela ser por tempo determinado ou indeterminado. Se por

prazo determinado, ela cessa de pleno direito, findo o prazo estipulado, independente de notificação ou aviso.

b) Findo o prazo da locação, se o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada sem prazo determinado.

c) A qualquer tempo, vencido o prazo do contrato, pode o locador notificar o locatário para restituir a coisa.

d) Alienada a coisa, o novo proprietário não é obrigado a respeitar o contrato, a não ser que o contrato esteja na sua vigência, por prazo determinado, e contenha cláusula de sua vigência no caso de alienação, e constar de Registro de Imóveis.

e) Morrendo o locador ou locatário transfere-se a locação a seus herdeiros.

f) Na dúvida de interpretação, favorece-se o locatário.

Direitos do locador • Receber pagamento do aluguel;

• Exigir algumas garantias do locatário (Ex.: caução);

• Mover ação de despejo nos casos em que a lei permitir;

• Autorizar sublocação ou cessão de locação;

• Pedir revisão judicial do aluguel.

Obrigações do locador • Entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças,

em estado de servir ao uso a que se destina.

• Manter a coisa alugada neste estado pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa.

• Garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, durante o prazo do contrato.



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• A resguardar o locatário dos embaraços e turbações de terceiros.

• Indenizar benfeitorias úteis e necessárias feitas pelo locatário de boa-fé.

Direitos do locatário • Exigir a entrega da coisa e recibo de aluguel;

• Reter o bem no caso de benfeitorias necessárias ou úteis feitas com o consentimento por escrito do locador enquanto não receba indenização relativa a elas;

• Preferência na aquisição no caso de alienação do imóvel locado;

• Purgar a mora (pagar a dívida) para evitar a rescisão do contrato.

Obrigações do locatário • A servir-se da coisa alugada para os usos convencionados

ou presumidos conforme a natureza dela.

• A tratar a coisa alugada como se fosse sua.

• Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e na falta de ajuste, segundo os costumes do lugar.

• A restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações naturais do uso.

LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO – LEI 8.245/91

Regula a locação de imóveis urbanos residenciais e não residenciais.

Como vimos, continuam regidas pelo Código Civil as locações de imóveis de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios, de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamentos de veículos, de espaços destinados à publicidade, de apart-hotéis, hotéis residências e o arrendamento mercantil.

CARACTERÍSTICAS GERAIS



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• Aluguel fixado por qualquer prazo (se for igual ou superior a dez anos, necessita de outorga uxória ou marital);

• Durante o prazo convencionado não poderá o locador reaver o imóvel alugado; o locatário poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada. O locatário poderá rescindir a locação por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de trinta dias.

• Não pode ser fixado em moeda estrangeira, nem vinculado a variação cambial, salário-mínimo, etc.

• Não pode ser cobrado adiantado (salvo a locação por temporada e o contrato sem garantia);

• Os índices e a periodicidade dos reajustes são previstos em legislação específica. Também pode ser reajustado judicialmente a cada 3 (três) anos, a partir do último contrato ou acordo ⎯ Ação Revisional de Aluguel.

• Alienação do imóvel rompe o contrato, salvo se a locação for por tempo determinado.

• Extinção ⎯ a locação se desfaz por mútuo acordo, infração contratual ou não pagamento do aluguel.

• Ação do locador para reaver o imóvel é sempre por despejo que pode ser cumulado com a cobrança de aluguéis

• O locatário poderá votar em assembléia geral que envolva despesas ordinárias de condomínio, se o locador não comparecer

• O locador só pode exigir as seguintes modalidades de garantia: a) caução – que não pode exceder a três meses de aluguel b) fiança c) seguro de fiança locatícia

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – Isto serve para concursos e para nossa vida prática: É proibida, sob pena de nulidade, mais de uma dessas modalidades de garantia num mesmo contrato.

LOCAÇÃO RESIDENCIAL O legislador estabeleceu as seguintes hipóteses:



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• Contratos fixados por 30 (trinta) meses ou mais ⎯ Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato. Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá pedir o imóvel para si (chamamos isso de “denunciar o contrato”) a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.

• Contratos fixados até 30 (trinta) meses ⎯ Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado Neste caso somente pode ser retomado o imóvel (denúncia cheia): a) por mútuo acordo; b) em decorrência da prática de infração legal ou contratual; c) em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; d) para a realização de reparações urgentes determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; e) em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário relacionada com o seu emprego; f) se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio; g) se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em, no mínimo, vinte por cento ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em cinqüenta por cento; h) se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

• Locação por temporada ⎯ por até 90 dias, para certos fins, como lazer, tratamento de saúde ou feitura de obras.



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Aluguel e encargos podem ser cobrados antecipadamente e de uma só vez.

Caros alunos e amigos. Sempre que trato do tema “locações”

surgem diversas indagações de alunos em sala de aula. Mas as perguntas feitas são mais de ordem prática do que para concursos, propriamente dito. Os alunos querem saber aspectos práticos do contrato de locação, muitas vezes casos que vivenciaram, particulares. E eu nunca me neguei a responder qualquer tipo de indagação. Assim, antevendo que possa haver algumas indagações a respeito, elaborei uma série de perguntas-respostas, na verdade um “bate-bola” comigo mesmo, respondendo às indagações mais comuns dos alunos. Repito: isso serve mais para a vida prática do que para concursos. Mas aqui vai:

Situações 1) Fiz um contrato de locação com prazo de 12 meses. O locador pode pedir o imóvel de volta a qualquer tempo? Resposta: Não. Nas locações efetuadas por tempo inferior a 30 meses, a denúncia vazia (que é o pedido de retomada do imóvel pelo locador sem justificativa) só poderá ocorrer após cinco anos ininterruptos de locação. Os pedidos justificados de retomada são:

- no caso de extinção do contrato de trabalho vinculado à locação;

- para uso próprio, cônjuge ou companheiro;

- para uso residencial de ascendentes ou descendentes que não disponham, de imóveis próprios;

- para demolição e edificação;

- para realização de obras que aumentem a área construída em pelo menos 20%;

2) Sou inquilino há um ano e o locador já me pediu o imóvel de volta. Ele pode reaver o imóvel antes do prazo? Meu contrato é de 30 meses. Resposta: Não. A lei é bem clara neste sentido. O locador só poderá retomar o imóvel sem justificativa (denúncia vazia) após o término do contrato ou em casos especialíssimos (ex.: acordo entre as partes, não pagamento do aluguel, etc.). Somente o inquilino poderá desistir da locação durante o prazo do contrato, pagando multa proporcional. Se a locação estiver vinculada com a atividade de trabalho e ocorrer transferência de emprego para outro local, o inquilino ficará isento do pagamento da multa, devendo notificar o locador num prazo de 30 dias de antecedência.

3) Desejo realizar algumas reformas no imóvel que aluguei. Como fazer isso? Resposta: O locatário não poderá realizar modificações internas ou externas no imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador.

4) A casa que aluguel está com problemas sérios de vazamento. Já conversei com o locador, mas ele ainda não mandou arrumar. Posso providenciar o conserto e abater do aluguel? Resposta: Sim. As benfeitorias necessárias efetuadas pelo inquilino, mesmo sem autorização do locador, são indenizáveis.

5) Aluguei uma casa dois meses atrás e agora descobri que a casa está infestada de ratos, cupins e traças. Posso rescindir o contrato? Resposta: Pela lei, se o imóvel não tem condições de habitabilidade o locatário pode rescindir o contrato sem pagar a multa. Mas, para isso, seria necessário entrar com ação judicial. Na



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prática o conselho é que se tente primeiro um acordo, pedindo para que o locador providencie a desratização, descupinização e dedetização do imóvel. Caso não seja possível, pode-se rescindir o contrato.

6) Fui fiador de um amigo e o contrato, que era de 30 meses, já venceu. Minha fiança persiste? Se ele ficar inadimplente, que responsabilidade eu tenho? Resposta: Ultimamente, a Justiça vem entendendo que a responsabilidade do fiador só vai até o fim do contrato, embora o artigo 39 da Lei 8.245/91, que rege as locações, informe que a garantia do fiador se estenda até a efetiva entrega das chaves. Para se precaver, no entanto, convém que se faça uma notificação informando que não deseja mais ser fiador. O artigo 835 do novo Código Civil dispõe que o fiador pode desistir da fiança a qualquer momento, desde que se notifique o locador (proprietário). No entanto, mesmo feita a notificação, o fiador permanecerá responsável pela fiança por mais 60 dias, quando então sua responsabilidade se extingue.

7) Tenho uma casa alugada já faz cinco anos. Nunca houve nenhum reajuste. Qual é o índice oficial que devo usar caso tente negociar um aumento do aluguel? Resposta: Os índices mais utilizados para os reajustes de aluguel são o IPC da Fipe, o IGPM e o INPC.

8) Quando o inquilino não paga a taxa de condomínio, apesar de disposto em contrato, é possível ao proprietário cobrar o condomínio junto com o aluguel? Resposta: Teoricamente é possível. No entanto, não é aconselhável na prática. Isto porque nem todas as despesas do condomínio são de responsabilidade do inquilino, e ele tem o direito de saber o que está pagando. Além do mais, se o valor do condomínio aumentar durante o prazo da locação e o locador efetuar a cobrança de forma única, junto com o aluguel, ele não terá como repassar este aumento para o inquilino, já que o reajuste a ser pactuado será por um índice de inflação estabelecido em contrato.

9) No meu contrato de aluguel consta uma cláusula que nos obriga a pintar todo o imóvel quando o desocuparmos, inclusive com especificação exata da tinta e a informação de que o trabalho terá de ser todo refeito se o locador não gostar do resultado da pintura. Isto é abusivo ? Resposta: Normalmente os contratos de locação exigem a entrega do imóvel nas mesmas condições em que foi recebido e a pintura é uma das condições que integra os contratos. Mas daí a exigir que seja refeita caso o locador não gostar, o que implica muita subjetividade, já pode ser considerada cláusula abusiva.

Feitas estas observações de ordem prática, vamos continuar ....

Direito de preferência No caso de alienação o locatário tem preferência para adquirir o

imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros (e em especial no preço), devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante: notificação judicial, ou notificação extrajudicial, ou outro meio de ciência inequívoca.

O locatário deve se manifestar no prazo de 30 dias, sob pena de caducar o direito. Ocorrendo a aceitação da proposta e posterior desistência por parte do locador, este deve responder pelos prejuízos causados (danos emergentes e lucros cessantes).

O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses a contar do registro do ato no



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cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação, junto à matrícula do imóvel.

Benfeitorias As benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda

que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, são indenizáveis e permitem o direito de retenção.

As benfeitorias voluptuárias não são indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que a sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel.

Tais disposições podem ser deliberadas de modo diverso no contrato de locação.

Transferência do contrato de locação Admite-se que um contrato de locação seja transferido para

terceiros nas seguintes hipóteses:

• Atos inter vivos - Cessão, Sublocação ou Empréstimo.

• Morte de um dos contratantes - Locador ou Locatário.

Cessão locacional A cessão locacional consiste na transferência a outrem,

mediante alienação, da posição contratual do locatário. O locatário desliga-se do contrato primitivo, desaparecendo a sua responsabilidade. O cessionário se entenderá com o locador. A cessão, por importar em transferência de direito pessoal, rege-se pelas disposições do Código Civil atinentes à cessão de crédito.

Sublocação A Sublocação consiste na concessão do gozo (parcial ou total) da

coisa locada, por parte de um locatário e uma terceira pessoa, que se torna locatária do locatário, tendo os mesmos direitos e deveres. O locatário primitivo não se exonera da locação original.

Rescindida ou finda a locação resolvem-se as sublocações, salvo o direito de indenização que possa competir ao sublocatário contra o sublocador.

Empréstimo O locatário empresta o imóvel locado a terceiro, de forma gratuita,

por breve tempo. O locatário continua responsável perante o locador.



2288

Na cessão, na sublocação e no empréstimo deve haver consentimento prévio, por escrito, do locador.

Morte Na locação de prédio urbano, falecendo o locador, os herdeiros

receberão os direitos inerentes à locação. Em outras palavras, não se extingue a locação, uma vez que seus direitos e obrigações passarão aos sucessores.

Em caso de óbito do locatário, têm direito à continuidade da locação (sub-rogação):

• Cônjuge sobrevivente e sucessivamente os herdeiros necessários e pessoas que viviam na dependência econômica do locatário, desde que residentes no imóvel para fins residenciais (inclui concubina)

• Espólio do locatário falecido e a seguir o seu sucessor, no caso de locação não residencial.

EXTINÇÃO DA LOCAÇÃO DAS COISAS A locação das coisas cessará se houver:

• Distrato ou resilição bilateral (mútuo acordo);

• Retomada do bem locado;

• Implemento de condição resolutiva;

• Perda ou destruição da coisa;

• Vencimento do prazo sem prorrogação ou renovação;

• Desapropriação;

• Morte do locatário sem sucessores;

• Resilição unilateral por inexecução contratual ou infração à lei. A resilição por parte do locador denomina-se denúncia, que se consuma com a sentença de despejo;

• Extinção do usufruto, tratando-se de contrato ajustado pelo usufrutuário (salvo se com ele anuiu, por escrito, o nu-proprietário).

Locação não residencial Nesta área existem quatro hipóteses:



2299

• Locação comercial ⎯ contrato por qualquer prazo, com prorrogação por tempo indeterminado, se no seu término ficarem silentes as partes por mais de 30 dias. Ocorrida a prorrogação, caberá denúncia imotivada (denúncia vazia), a qualquer tempo, com 30 dias para a desocupação. Mas o locatário comerciante ou industrial pode obter judicialmente a renovação do aluguel, e continuar no imóvel desde que haja contrato escrito com prazo determinado, vigente, por mais de 5 anos ininterruptos, estando o locatário exercendo o mesmo ramo de atividade há pelo menos 3 anos ininterruptos, sendo proposta a ação renovatória de aluguel de 1 ano até 6 meses antes do fim do prazo contratual. As sociedades civis com fins lucrativos têm também direito à ação renovatória. A lei de locação revogou expressamente a antiga lei de Luvas (Decreto nº 24.150, de 1934), incorporando no seu texto a matéria revogada.

• Locação não residencial civil⎯ abrange locatários com atividades civis, suas sedes, escritórios, estúdios e consultórios. Rege-se pelos princípios da locação comercia (denúncia vazia). Não tem direito, porém, a ação renovatória.

• Locação não residencial especial ⎯ abrange escolas, hospitais e asilos. Rege-se por sistemática própria, que exclui a denúncia vazia e prevê prazo de desocupação de 6 meses até 1 ano.

• Locação de benefício ou vantagem profissional indireta ⎯ ocorre quando o locatário é pessoa jurídica e o imóvel destinado ao uso de seus dirigentes ou empregados. Segue a locação comercial: denúncia vazia.

B) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (arts. 593 a 609 CC)

CONCEITO



3300

Prestação de serviço (ou locação de serviço) é o contrato em que uma das partes se obriga para com a outra lhe fornecer a prestação da sua atividade, sem vínculo empregatício, mediante remuneração.

Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho (C.L.T.) a locação de serviço foi substituída pelo contrato individual de trabalho (tanto urbano – CLT, como rural – Lei 5.889/73 e Dec. 73.626/74) e pelo contrato de trabalho avulso (Leis especiais). No entanto o contrato civil de prestação de serviço ainda existe.

O contrato de trabalho cria a chamada relação de emprego (ou vínculo empregatício), de ordem trabalhista, com seus três elementos: habitualidade, subordinação e dependência econômica.

Já a prestação de serviços não gera qualquer vínculo trabalhista. Ficam sob a égide da prestação de serviços os profissionais liberais e representantes comerciais; o trabalhador eventual (ex.: jardineiro). Assim, aplica-se a lei civil para os serviços prestados quando não se estabelecer vínculo empregatício. OBJETO Toda espécie de serviços ou trabalhos (material ou imaterial), desde que lícitos, isto é, não proibido pela Lei e pelos bons costumes. Trata-se de uma Obrigação de Fazer.

PARTES • Locador (prestador de serviços, executor ou contratado) – é o

que entrega sua força de trabalho; compromete-se a prestar certos serviços.

• Locatário (tomador, solicitante ou contratante) – é o que contrata os serviços da outra parte; necessita do serviço e o remunera.

CARACTERÍSTICAS • Contrato bilateral (ambos assumem obrigações), comutativo

(prestações equivalentes), oneroso (transferência recíproca de direitos e vantagens) e consensual (forma livre).

PAGAMENTO A remuneração é estipulada livremente entre as partes, mas. Se

não o fizerem, será fixada por arbitramento, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e a qualidade. A regra é que seja feita em



3311

dinheiro, mas nada impede que seja em alimento, vestuário, moradia, etc.

Como regra, a retribuição será paga depois de prestado o serviço, se, por convenção ou costume do lugar, não houver de ser adiantada ou paga em prestações.

PRAZO A locação de serviço não pode ser convencionada por mais de

quatro anos. Decorrido este prazo, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (caso contrário haveria uma verdadeira escravidão). Terminado o prazo o prestador pode despedir-se ou ser despedido unilateralmente. Nada impede que outro contrato seja celebrado.

Não havendo prazo estipulado, nem se podendo concluir seu prazo pela natureza do contrato ou pelo costume do lugar, qualquer das partes pode rescindir o contrato, a qualquer tempo, bastando simples aviso prévio, com antecedência de:

a) oito dias, se o salário for fixado por um mês ou mais; b) quatro dias, se o salário for fixado por uma semana ou

quinzena; c) de véspera, se por menos de sete dias.

TIPOS DE SERVIÇOS O contrato deverá determinar o serviço a ser prestado. Caso seja

omisso, entende-se que o locador de serviços se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com suas forças e condições.

RESCISÃO DO CONTRATO O locador de serviços, contratado por tempo certo ou por dia

determinado, não pode se ausentar ou rescindir o contrato, sem justa causa, antes de preenchido o tempo ou concluída a obra.

Se rescindir o contrato sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos.

O locatário que, sem justa causa, despedir o locador, será obrigado a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida e por metade a que lhe tocaria se concluísse o contrato.

SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES



3322

Não pode o locatário, ainda que outra coisa tenha sido contratada, transferir a outrem o direito aos serviços ajustados. Nem o locador pode, sem o consentimento do locatário, dar substituto que preste aqueles serviços.

TÉRMINO DO CONTRATO • Pelo vencimento do prazo;

• Pela conclusão da obra a que se referir o serviço contratado;

• Pela morte do locador;

• Pela rescisão contratual, com ou sem justa causa, com ou sem indenização, respectivamente.

C) EMPREITADA (arts. 610 a 626 CC)

CONCEITO Empreitada ou locação de obras é o contrato pelo qual uma das

partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para a outra parte (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. O empreiteiro se obriga a entregar uma obra pronta por um preço determinado ou proporcional ao serviço, sem se prender ao tempo nela empregado. Mesmo que demore mais que o esperado, não terá direito a qualquer majoração. A direção e fiscalização competem ao próprio empreiteiro, que contratará ou despedirá os operários.

Pode ter por finalidade obra material (ex.: ponte, conserto de veículo, plantações, etc.) ou intelectual (ex.: elaboração de um projeto, de uma obra literária, etc.). PARTES

• Comitente (proprietário da obra, dono da obra, empreitante, empreitador ou contratante) – é o que contrata a obra.

• Empreiteiro (contratado) – é o que põe à disposição sua atividade.

CARACTERÍSTICAS



3333

• Contrato bilateral (ambos assumem obrigações), comutativo (prestações equivalentes), oneroso (transferência recíproca de direitos e vantagens) e consensual (forma livre).

EMPREITADA X PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS • Na prestação de serviços o risco é do locatário; na empreitada, é

do empreiteiro.

• O empreiteiro é responsável pela entrega de uma obra terminada, não apenas pela execução de serviços: tem-se em vista a sua empreitada, não o trabalho em si, mas o resultado.

• Na prestação de serviços, paga-se pelo tempo de trabalho (dias, horas, etc.); na empreitada, a remuneração é proporcional à obra contratada, independe do tempo consumido em sua execução.

• Na empreitada, com fornecimento de material, o empreiteiro assume os riscos até o momento da entrega da obra; na prestação de serviços, os riscos são do locatário.

CLASSIFICAÇÃO A) QUANTO AO MODO DE FIXAÇÃO DO PREÇO OU

REMUNERAÇÃO: 1 - empreitada a preço fixo (ou marché à forfait) – a retribuição

é estipulada para a obra inteira, de antemão, em quantia certa e invariável, sem considerar o fracionamento da atividade. Possui subdivisão: a) empreitada a preço fixo absoluto - se não admitir qualquer alteração na remuneração, seja qual for o custo da mão-de-obra ou dos materiais; b) empreitada a preço fixo relativo – se permitir variação em decorrência do preço de algum dos componentes da obra, ou de alterações que já estejam programadas por influência de fatos previsíveis, ainda que não constatados.

2 – empreitada por medida (ou ad mensuram, ou marché sur dévis) – se na fixação do preço se atender ao fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide ou a medida. Estipula-se o pagamento por parte concluída.

3 – empreitada de valor reajustável – se contiver cláusula permissiva de variação do preço em conseqüência de aumento ou diminuição valorativa da mão-de-obra e dos materiais;



3344

possibilita que o preço varie segundo índices oficiais, procedendo-se à revisão periódica em datas preestabelecidas. Protege-se o empreiteiro de variações de preços repentinas em períodos de grande inflação.

4 – empreitada por preço máximo - se estabelecer um limite de valor que não poderá ser ultrapassado pelo empreiteiro.

5 – empreitada a preço de custo - se o empreiteiro se obrigar a realizar o trabalho, ficando sob sua responsabilidade o fornecimento dos materiais e o pagamento da mão-de-obra, mediante o reembolso do dependido, acrescido do lucro assegurado.

B) QUANTO À EXECUÇÃO DO TRABALHO PELO EMPREITEIRO: 1- empreitada de lavor - o empreiteiro assume a obrigação de

prestar o trabalho; fornece apenas a mão-de-obra (sem materiais) para a confecção, produção, construção ou execução da obra.

2- empreitada de materiais de construção (ou mista) – o empreiteiro, além do trabalho, fornece também os materiais; contrai, ao mesmo tempo, uma obrigação de fazer e de dar.

DIREITOS E DEVERES A) Direitos do Empreiteiro • Receber a remuneração pactuada.

• Exigir a aceitação da obra concluída.

• Reter a obra para assegurar o recebimento do preço, se cumpriu com seus deveres.

• Constituir o comitente em mora, consignando judicialmente a obra.

• Ceder o contrato (desde que não seja intuitu personae) – subempreitada.

• Suspender a obra (nos casos de culpa do dono, dificuldades imprevisíveis, etc.).

B) Deveres do Empreiteiro • Executar a obra conforme as determinações contratuais, corrigindo

os vícios e defeitos que a mesma apresentar e entregando-a concluída ao dono.



3355

• Não fazer acréscimos ou mudanças sem necessidade e sem consentimento do comitente.

• Pagar os materiais que recebeu do comitente, se por negligência ou imperícia os inutilizar e responder por perdas e danos se suspender a empreitada sem justa causa.

• Apontar os defeitos nos materiais entregues pelo comitente, que possam comprometer a execução da obra.

C) Direitos do Comitente (dono da obra) • Acompanhar a execução da obra e recebê-la concluída, exigindo a

observância do contrato.

• Enjeitar a obra ou pedir o abatimento proporcional do preço.

• Pedir o pagamento dos materiais que forneceu e foram inutilizados por culpa do empreiteiro.

D) Deveres do Comitente • Verificar o que foi feito, pagar a remuneração e receber a obra.

• Não alterar o projeto da obra, sem anuência do seu autor.

• Indenizar o empreiteiro pelos trabalhos e despesas que houver feito, se rescindir ou suspender o contrato sem justa causa.

RESPONSABILIDADES: • Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções

consideráveis, o empreiteiro de materiais e lavor responderá durante 05 (cinco) anos pela solidez e segurança do trabalho, tanto em relação aos materiais, como ao solo, exceto quanto a este, se prevenir a tempo o dono da obra.

• Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, não estando o comitente em mora. Estando em mora, os riscos correrão, por igual, contra as duas partes.

• Quando o empreiteiro só fornece a mão-de-obra, todos os riscos correrão por conta do dono, exceto se o empreiteiro tiver culpa.

• Sendo a empreitada unicamente de lavor, se a coisa perecer antes de ser entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perderá o salário, a não ser que prove que a perda resultou de defeito dos materiais, sobre cuja qualidade e quantidade reclamou a tempo.



3366

• O arquiteto ou construtor que, por empreitada, se incumbir de executar uma obra segundo aceito por quem a encomendou, não terá direito de exigir acréscimo de preço, ainda que haja aumento de salários ou encarecimento de materiais, nem ainda que se altere ou aumente a obra em relação à planta, exceto se alterou por instruções escritas do contratante.

RECEBIMENTO DA OBRA Concluída a obra de acordo com o ajuste ou o costume do lugar, o

dono é obrigado a recebê-la. No entanto, o dono não é obrigado a receber a obra, se:

• o empreiteiro se afastou das instruções percebidas e dos planos dados;

• o empreiteiro descumpriu regras técnicas previstas para trabalhos da espécie; neste caso, o empreitante pode receber a obra com abatimento do preço.

RESCISÃO DO CONTRATO Pode o dono rescindir o contrato de empreitada, sem pagamento

de indenização:

• Se ocorrer enfermidade do empreiteiro, ou outra causa que o tome, deixando-o incapaz de executar a obra contratada;

• Por vício ou procedimento errôneo do empreiteiro;

• Pela não observância do contrato pelo empreiteiro. Se fora dos casos acima, o proprietário rescindir o contrato com o

empreiteiro, apesar de começada a execução, indenizará o empreiteiro pelas despesas e trabalhos já feitos, bem como pelos lucros que este poderia ter se concluísse o trabalho (lucros cessantes).

EMPRÉSTIMO (arts. 579 a 592 CC) Empréstimo é o contrato pelo qual alguém entrega uma coisa

para outrem, gratuitamente, obrigando-se este a devolver a mesma coisa ou devolver outra da mesma espécie e quantidade. O empréstimo poderá constituir um comodato ou um mútuo. Ambos são em regras benéficos (gratuitos), temporários (com prazo determinado ou



3377

determinável), unilaterais (havendo obrigação apenas para uma das partes) e reais (exigem a entregado bem para que se reputem perfeitos). São suas espécies:

a) Comodato ⎯ empréstimo de uso em que o bem emprestado deverá ser restituído (exemplo: empresto a você minha casa na praia), não podendo ser fungível ou consumível.

b) Mútuo ⎯ empréstimo de consumo em que o bem usado sendo fungível ou consumível não poderá ser devolvido e a restituição será no seu equivalente, por outra coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (exemplo: empréstimo de 1 kg de feijão, carioquinha, tipo 01).

Observação – No mútuo opera-se a transferência do domínio da coisa a quem a emprestou, que poderá até mesmo aliená-la; no comodato haverá apenas o direito de usar a coisa, restituindo-a posteriormente. Vamos analisar os dois institutos de forma mais detalhada.

A) COMODATO (arts. 579 a 585 CC) Comodato é o contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual

alguém entrega a outra pessoa coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída.

CARACTERÍSTICAS • Contrato Unilateral ⎯ é contrato, pois decorre de acordo de

vontades; no entanto é unilateral, pois apenas o comodante assume obrigação: a de entregar a coisa para uso do comodatário.

• Gratuito ⎯ não exige contraprestação do comodatário. Se o empréstimo for de um apartamento, pode-se convencionar que o comodatário pagará o condomínio, sem que isso desnature o contrato, pois a onerosidade é inferior à contraprestação (comodato modal ou com encargo).

• Real ⎯ o contrato se perfaz com a entrega (tradição) da coisa a comodatário (que passará a ter a posse direta).

• Temporário ⎯ o uso da coisa deverá ser temporário, podendo o prazo ser determinado ou indeterminado. Sendo por prazo indeterminado, a lei prevê que o contrato terá a duração necessária



3388

para o uso convencionado, ou para o fim a que se destinou (ex.: comodato de terras para plantio de cultura temporária).Não se admite o comodato perpétuo (nesse caso seria doação).

• Intuitu personae – é pessoal; não poderá ser cedido pelo comodatário a terceiro.

PARTES • Comodante ⎯ o que empresta a coisa, gratuitamente.

• Comodatário ⎯ o que toma emprestado e tem o dever de devolvê-la posteriormente.

FORMA O contrato de comodato pode ser por qualquer das formas

permitidas pelo direito, inclusive, verbal. Mas, na prática, por cautela, é preferível fazer um contrato escrito, para evitar problemas posteriores.

OBJETO O objeto do comodato deve ser coisa infungível e inconsumível,

podendo recair sobre bens móveis (ex.: carro) ou imóveis (ex.: uma casa, um terreno), que deverão ser entregues ao comodatário. RESTITUIÇÃO DA COISA

Terminado o prazo do comodato por tempo determinado ou notificado, para que seja posto fim ao contrato de comodato por tempo indeterminado, o comodatário há de devolver a mesma coisa recebida (infungibilidade).

Não restituída a coisa no prazo acertado, ocorre o esbulho possessório, ou seja, a “posse do comodatário” passa a ser injusta e de má-fé. Nesse caso, o comodante deverá utilizar a ação de reintegração de posse. Cuidado: é a reintegração de posse e não a ação de despejo.

PROIBIÇÃO DE CONTRATO DE COMODATO São proibidos de dar bens em comodato: os tutores, os curadores

e os administradores; relativamente aos bens confiados à sua guarda. Cessa a proibição se houver autorização especial.

MORA DO COMODATÁRIO



3399

Não devolvida a coisa ao término do contrato ou após a competente notificação, o comodatário é constituído em mora. Neste caso:

• deverá pagar o aluguel arbitrado pelo comodante;

• ficará responsável pelos riscos, perda ou deterioração da coisa

OBRIGAÇÕES DO COMODATÁRIO • Conservar e guardar a coisa como se fosse sua.

• Usá-la de acordo com o contrato ou sua natureza (sob pena de responder por perdas e danos).

• Pagar aluguel, se constituído em mora.

• Responder pelos danos causados à coisa.

• Não emprestá-la a terceiro, nem alugá-la. Observação – se houver mais de um comodatário, todos

responderão de forma solidária.

INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS O comodatário é possuidor de boa-fé (pois há um contrato

autorizando a posse) e, se realizar benfeitorias na coisa recebida em comodato, no término do contrato, ao devolver a coisa ao comodante, terá direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias, bem como a levantar (tirar, levar embora) as voluptuárias se a retirada não danificar o bem.

B) MÚTUO (arts. 586 a 592 CC)

Mútuo é o contrato pelo qual alguém transfere a propriedade de cosa fungível a outrem, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586 CC). Exemplo: empréstimo de sacas de arroz para consumo, devolvendo-se outras da mesma qualidade e quantidade.

PARTES • Mutuante ⎯ o que dá por empréstimo.

• Mutuário ⎯ o que toma emprestado.



4400

DESTINO DO BEM E FORMA A coisa recebida em mútuo passa para a propriedade do

mutuário, que lhe dá o destino que quiser, consumindo-a, guardando-a, emprestando-a para terceiro ou mesmo alienando-a por venda ou doação.

Não requer a lei modo especial para a sua celebração (possui forma livre), exceto se for mútuo oneroso, hipótese que deverá ser convencionada expressamente (art. 591 CC).

DEVOLUÇÃO DO BEM A coisa a ser devolvida deve ser da mesma espécie, qualidade e

quantidade da recebida. Não pode ser devolvida coisa diversa ou soma em dinheiro, pois teríamos outro tipo de contrato, como p. ex.: troca ou compra e venda.

CARACTERÍSTICAS • Real ⎯ somente se perfaz com a entrega da coisa emprestada.

• Contrato Gratuito ⎯ por ser um contrato requer a manifestação de duas vontades; gratuito porque o mutuante nada recebe do mutuário em troca do empréstimo. O mútuo pode ser oneroso, se se referir a empréstimo de dinheiro, onde se estipula o pagamento de juros. “Destinado-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual” (art. 591 CC).

• Temporário ⎯ por prazo curto e determinado ou determinável. Caso contrário, seria doação. Se não for estipulado prazo, o mútuo será (art. 592 CC):

- até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas (consumo ou semeadura). - de 30 dias, pelo menos, se for de dinheiro. - do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for qualquer outra coisa fungível.

• Que supõe a transferência do domínio ⎯ pois sendo o mútuo referente a coisa fungível e portanto móvel, só se perfaz com a tradição (entrega da coisa) e esta transfere o domínio (a propriedade) ao mutuário.



4411

MÚTUO FENERATÍCIO É o mútuo oneroso, permitido por nossa legislação, pois o Código Civil prescreve que se presumem devidos juros, (que não poderão exceder a taxa legal), destinado-se o mútuo a fins econômicos (art. 591 CC). São nulas de pleno direito as estipulações cujos valores são superiores às legalmente permitidas (isto é chamado de usura). O juiz deverá ajustá-las à medida legal; mas se já foram pagas deve ordenar a restituição em dobro da quantia paga em excesso.

A capitalização de juros (a doutrina chama isso de anatocismo) foi proibida pela Lei de Usura (Dec. 22.262/33), mas nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização com periodicidade inferior a um ano. No entanto passou-se a utilizar a correção monetária para garantir a integridade do valor emprestado, isto é, do poder aquisitivo da moeda que será restituído no final do contrato. A correção monetária passou a ser um ajuste do valor do débito, podendo ser convencionada nos mútuos, mesmo fora do sistema financeiro.

MÚTUO FEITO A PESSOA MENOR “O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele

sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores” (art. 588 CC). Todavia, cessa essa disposição se (art. 589 CC):

– a primeira pessoa de cuja autorização o menor precisava, ratifica o ato posteriormente.

– estando ausente essa pessoa, o menor se viu obrigado a contrair o empréstimo para seus alimentos habituais (inclui estudos, vestuário, médico, etc.).

– o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho (nessa hipótese a execução do credor não pode ultrapassar as forças dos ganhos).

– o empréstimo reverteu em benefício do menor. – o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

DEPÓSITO (arts. 627 a 652 CC)

CONCEITO



4422

Depósito é o contrato pelo qual uma pessoa (depositária) recebe de outra (depositante) um objeto móvel, para guardá-lo, temporária e gratuitamente, até que o depositante o reclame. Ex.: deposito sacas de café em um armazém para posterior venda.

PARTES

• Depositário ⎯ recebe a coisa em depósito.

• Depositante ⎯ entrega a coisa em depósito.

CARACTERÍSTICAS

• Contrato Unilateral (regra) ⎯ é contrato, pois exige mútuo consenso, duas vontades; no entanto é unilateral, pois origina obrigações apenas para o depositário (o depósito, às vezes pode ser bilateral, pois pode ser cobrado).

• Real ⎯ para se tornar perfeito é necessária a efetiva entrega (tradição) da coisa, exceto se o depositário já se encontrar na sua posse.

• Gratuito ⎯ determina o art. 638 CC que: “O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão”. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinado pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento.

• Coisa móvel e corpórea ⎯ se for imóvel entende-se haver locação de serviços, em que se recebe o bem para guarda e conservação; se for incorpóreo não tem consistência e não poderá ser manipulada para a guarda.

• Contrato temporário ⎯ o depositário deverá apenas guardar a coisa que lhe foi confiada, e, ao final do contrato, tem a obrigação de restituir a coisa depositada. Não há depósito perpétuo. Caso o prazo não seja estipulado, a lei nº 2.313, de 03/09/1954 estabeleceu que será de, no máximo, 25 anos, findo os quais o bem depositado é recolhido ao Tesouro Nacional, onde aguardará seu dono por 5 anos, findo os quais, se não reclamados, passará ao patrimônio nacional.



4433

DIREITOS E OBRIGAÇÕES NO DEPÓSITO

1 – Obrigações do depositário • Ter na custódia da coisa o cuidado e diligência exigíveis, como se

a coisa fosse sua, respondendo pelos prejuízos a que der causa.

• Não usar a coisa depositada sem autorização, nem transferi-la, sob pena de responder por perdas e danos.

• Manter a coisa no estado em que lhe foi entregue.

• Restituí-la ao final do contrato ou quando solicitada, no local convencionado.

2 – Direitos do depositário • Receber as despesas feitas com a coisa e a indenização dos

prejuízos.

• Exigir a remuneração, se esta for pactuada.

• Reter a coisa até que se lhe pague a retribuição devida.

• Requerer o depósito judicial, nos casos permitidos (arts. 635 e 641 CC).

3 – Obrigações do depositante • Pagar a remuneração, se convencionado e reembolsar as

despesas necessárias.

• Responder pelo risco do contrato de depósito. 4 – Direitos do depositante

• Exigir a conservação da coisa que entregou e a sua restituição, com todos os seus acessórios, a qualquer tempo (mesmo que haja prazo estipulado), e impedir o uso da coisa, se não o autorizou.

MODALIDADES

1 - Voluntário ou convencional (arts. 627 a 646 CC) ⎯ resulta de livre acordo entre as partes. Deve ser escrito, pois a lei só permite prova por escrito.

2 - Necessário (arts. 647 a 652 CC): a) por imposição de lei (legal). Exemplo: depósito de objeto achado;

de dívida vencida, na pendência da lide, se vários credores disputarem



4444

o montante; feito pelo administrador dos bens do depositário que tenha se tornado incapaz, etc.

b) por ocasião de calamidade (miserável). Exemplo: terremoto, incêndio, inundação, naufrágio ou saque, quando o depositante é obrigado a se socorrer de pessoa que aceita depositar os bens que conseguiu salvar, etc. Obs.: este admite qualquer meio de prova.

c) depósito do hoteleiro ou hospedeiro - será analisado adiante. 3 – Judicial ou seqüestro – determinado por mandado do Juiz, que

entrega a terceiro, coisa litigiosa (móvel ou imóvel), com o intuito de preservar a sua incolumidade, até que se decida a causa principal. Esse depósito é remunerado e confere poderes de administração, necessários à conservação dos bens (arts. 635 do CC).

BAGAGEM EM HOTEL E SIMILARES

A bagagem deixada em hotel, hospedaria, pensão, etc., é considerada depositada em mãos do dono do hotel, hospedaria, etc., o qual responde como depositário (art. 649 CC).

Esta responsabilidade se estende mesmo em casos de furtos e roubos perpetrados pelos empregados e pessoas admitidas na hospedaria.

A responsabilidade cessa se: celebrar convenção com o hóspede, o prejuízo não poderia ter sido evitado, o fato se deu por caso fortuito ou força maior (ex.: roubo a mão armada – se for furto há responsabilidade) ou houver culpa do hóspede (ex.: deixou a porta de seu quarto aberta).

A responsabilidade do hospedeiro se caracteriza pela ocorrência do dano, desde que haja contrato de hospedagem. Este depósito não é gratuito, sendo que seu preço se considera incluído no valor da diária.

PRISÃO DO DEPOSITÁRIO

O depositário que injustificadamente não restituir a coisa depositada, ao final do contrato, ou quando solicitada, e desde que não esteja amparado pelas causas de exclusão da obrigação de restituir (arts. 633 e 634), passa a ser considerado depositário Infiel e poderá ter decretada sua prisão, pelo prazo de até um ano, além de ser obrigado a indenizar o depositante pelos prejuízos decorrentes de sua infidelidade (art. 652).



4455

OBSERVAÇÃO Há quem entenda não ser admissível a prisão civil do depositário

infiel, com base no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos aprovados na Convenção sobre Direitos Humanos de São José de Costa Rica, que a proibiria. Além disso, a nossa Constituição apenas facultaria a prisão do depositário infiel, nada impedindo que o direito infraconstitucional a suprimisse.

No entanto o art. 11 do referido Pacto, aprovado pelo Decreto Legislativo 226/91 prescreve que “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. O cerne da questão está no verbo poder, referindo-se àqueles casos em que o devedor inadimplente se encontre em situação de penúria, não tendo como pagar suas dívidas. Essa disposição não se aplica a quem, podendo devolver, restituir o bem, assim não procede, injustificadamente. Assim, tem prevalecido a tese que a pode ser decretada a prisão do depositário infiel.

MANDATO (arts. 653 a 709 CC)

ORIGEM

O mandato se origina do direito romano, o mandatum, isto é, manu datum, que era um contrato formal em que as partes, para firmá-lo, estendiam-se as mãos, que em seguida apertavam, como manifestação de haver sido dado e aceito o encargo.

CONCEITO

Mandato é um contrato pelo qual alguém (mandatário) recebe de outro (mandante) poderes para, em seu nome (em nome do mandante), praticar atos ou administrar interesses (art. 653 CC).

Por este contrato, A, mandante, confere poderes a B, mandatário, e este age em nome de A, como se fosse o próprio A, a praticar os atos jurídicos. O mandatário é um representante do mandante; fala e age em nome e por conta dele. É o mandante quem contrai as obrigações e adquire os direitos como se tivesse tomado parte pessoalmente no negócio jurídico. Os atos jurídicos praticados por B, neste caso, são



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assumidos por A como se ele próprio os tivesse praticado. O mandato pode ser expresso ou tácito; verbal ou escrito.

PARTES

• Mandante (outorgante) ⎯ que confere os poderes.

• Mandatário (outorgado, procurador) ⎯ que recebe os poderes.

CARACTERÍSTICAS

• Contrato Bilateral ⎯ contrato porque são necessárias duas vontades: além do mandante, o mandatário deve aceitar o mandato, embora este, como regra, não assine o instrumento. A aceitação pode ser expressa ou tácita (se resultar do começo da execução, ou seja, se o mandatário der início a atos de execução, presume que aceitou o mandato). O simples silêncio não indica aceitação do encargo. É bilateral porque gera efeitos tanto para o mandante quanto para o mandatário.

• Gratuito ou Remunerado (oneroso) ⎯ o mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa (ex.: advogado, despachante, etc.). Se a retribuição não estiver prevista no contrato o quantum será determinado pelos usos e costumes locais ou, na sua ausência, por arbitramento judicial.

• Intuitu personae ⎯ é celebrado em consideração à idoneidade técnica e moral do mandatário, predominando a mútua confiança dos contratantes.

• Representatividade ⎯ é imprescindível a idéia de representação, que estabelece um liame obrigacional entre o mandante e a terceira pessoa, por meio do representante (mandatário).

• Revogabilidade ⎯ qualquer dos contratantes poderá por fim ao contrato, sem a anuência do outro ou qualquer justificativa: revogação por parte do mandante e renúncia por parte do mandatário. Há casos de irrevogabilidade, que serão analisados adiante.

• Forma Livre ⎯ não exige forma especial, podendo ser até verbal. É contrato consensual (depende só da vontade das partes) e não



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formal (não tem forma prevista em lei). Todavia, para os atos que exigem instrumento público ou particular (ex.: compra e venda de bens imóveis por escritura pública, fiança, aceite de cambial, etc.), o mandato não pode ser verbal, necessitando de instrumento.

É inadmissível mandato verbal para os atos que exigem instrumento público ou particular (art. 657 CC).

INSTRUMENTO DO MANDATO

O instrumento do mandato escrito é a procuração, que é uma autorização representativa. Pode ser por instrumento público ou particular.

A procuração por instrumento público só será exigida em casos especiais (ex.: relativamente incapazes, cego, analfabeto, etc.). Fora desses casos, será lícito outorgar procuração mediante instrumento particular, somente tendo validade se tiver assinatura do mandante (art. 654, in fine). O reconhecimento da firma do outorgante no instrumento particular será condição essencial à sua validade em relação a terceiros (efeito erga omnes), que poderão exigi-lo.

É de rigor que seja por instrumento público a procuração dada por cônjuge para o outro para: alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis do casal; prestar fiança; fazer doação de bens ou rendimentos comuns.

ESPÉCIES

O mandato, que é caracterizado pela idéia de representação, pode ser: legal, judicial ou convencional (ad judicia ou ad negotia.).

1 - Mandato legal Mandato legal é o que decorre da lei e dispensa qualquer

instrumento. São exemplos, o mandato que os pais têm para representar os filhos menores e administrar-lhes seus negócios, bem como o dos tutores e curadores em relação aos tutelados e curatelados. Os sindicatos têm mandado legal para representar seus associados perante autoridades administrativas e judiciais.

2 - Mandato judicial



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Mandato judicial é o conferido em virtude de um processo judicial, sendo o mandatário nomeado pela autoridade judicial, como o inventariante (representa o espólio), o síndico (representa a massa falida), o comissário (representa o estabelecimento em concordata), etc.

3 - Mandato convencional Mandato convencional decorre de contratos entre as partes, dos

quais cuidaremos mais adiante, sendo que o ad judicia é conferido a advogado, e o ad negotia é conferido a qualquer pessoa, com 16 anos ou mais, para administrar interesses.

NÃO SE ADMITE MANDATO

Nada obsta que atos extrapatrimoniais sejam praticados por meio de procuração, como o reconhecimento de filho, casamento, etc. No entanto proíbe-se a realização de certos atos personalíssimos como:

• fazer testamento ou revogá-lo, prestar exames, exercer cargos ou funções, exercício do voto, depoimento pessoal, recebimento de indenização por acidente trabalhista, etc.

CLASSIFICAÇÃO DO MANDATO 1 - Quanto às relações entre mandante e mandatário

• Oneroso ⎯ se a atividade do mandatário é remunerada.

• Gratuito ⎯ sem remuneração. 2 - Quanto à pessoa do procurador

• Singular ou simples ⎯ apenas um mandatário.

• Plural ⎯ vários procuradores. Se eles não puderem agir separadamente, será conjunto; se puderem, independentemente da ordem de nomeação, será solidário; se a ação de cada mandatário estiver delimitada, devendo cada qual agir em seu setor, será fracionário; se um puder agir na falta do outro pela ordem de nomeação, será substitutivo.

3 - Quanto ao modo de manifestação de vontade • Expresso ⎯ procuração com poderes especiais.

• Tácito ⎯ a aceitação do encargo se der por atos que se presumem.



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4 - Quanto à forma de celebração • Verbal ⎯ é permitido em todos os casos onde não exija a

forma escrita; pode ser provado por testemunhas.

• Escrito ⎯ se feito por escrito, por instrumento particular (procuração simples – para valer perante terceiros é necessário reconhecimento de firma) ou por instrumento público (procuração feita em cartório).

5 - Quanto ao objeto • Empresarial (comercial ou mercantil) ⎯ se o mandatário

tiver de praticar atos de comércio (geralmente oneroso).

• Civil ⎯ as obrigações do procurador não constituem na prática ou administração de interesses mercantis.

6 - Quanto ao fim • Ad Negotia ⎯ ou extrajudicial, se a ação do mandatário se

der fora do âmbito judicial.

• Ad Judicia ⎯ mandatário (sempre advogado) age em juízo em nome do constituinte, sempre sendo oneroso. Deve ser por escrito e tem por objeto o patrocínio dos interesses de uma pessoa perante Juízos ou Tribunais.

MANDATO AD JUDICIA

O mandato ad judicia também é conhecido como mandato judicial. É o conferido a advogados (deve ser inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, sob pena de nulidade), para a prática de atos judiciais; podendo praticar todos os atos do fórum em geral, excetuados os que exigem poderes especiais. É um contrato intuitu personae, lastreado na mútua confiança. É admissível a sua resilição unilateral e será sempre oneroso, devendo ser feito por escrito.

A procuração ad judicia, que é instrumento do mandato, pode ser outorgada por instrumento público ou particular, dependendo da hipótese. Dispensa-se o instrumento o defensor nomeado pelo Juiz.

Não podem ser procuradores ad judicia:

• os menores de 18 anos, a não ser que sejam emancipados.

• os funcionários judiciais, escrivães, Juízes e membros do Ministério Público.



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• ascendentes, descendentes e irmãos do Juiz da causa.

• ascendentes ou descendentes da parte adversa, exceto em causa própria.

• vereadores, deputados e senadores não podem patrocinar causas contra as pessoas jurídicas de direito público.

QUEM PODE OUTORGAR PROCURAÇÃO

Todas as pessoas maiores ou emancipadas, no gozo dos direitos civis (portanto, capazes) podem outorgar procuração mediante instrumento particular, que valerá, desde que tenha a assinatura do outorgante. Os absolutamente incapazes não podem outorgar procuração (já têm representantes). Os relativamente incapazes, para os atos que também não podem praticar sozinhos ou assistidos por representantes legais, por meio de instrumento público.

REQUISITOS DA PROCURAÇÃO

A procuração deve conter a designação:

• do Estado, Cidade e circunscrição civil onde é passada; da data em que é outorgada; do nome do outorgante e a sua qualificação civil; do nome do outorgado e sua qualificação; do objetivo da procuração; da natureza, designação e extensão dos poderes conferidos.

SUBSTABELECIMENTO

Substabelecer uma procuração significa conferir a terceira pessoa os poderes que o mandatário recebeu do mandante. O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular, ainda que o mandatário tenha recebido os poderes por procuração pública, mas desde que a lei não exija instrumento público.

Quanto ao substabelecimento, o mandatário pode: 1 - Ter poderes para substabelecer - o substabelecimento é válido e o substabelecido responde pessoalmente perante o mandante, como seu procurador. Neste caso haverá responsabilidade do mandatário que substabelece, só se o substabelecido for notoriamente incapaz ou insolvente.



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2 - Não ter poderes para substabelecer - o substabelecimento é válido, mas o mandatário continua responsável por qualquer prejuízo causado por culpa do substabelecido. 3 - Estar proibido de substabelecer - o substabelecimento também é válido, sendo que o mandatário responde perante o mandante por qualquer prejuízo que aquele lhe causar, mesmo que seja por caso fortuito, salvo provando que o fato teria ocorrido ainda que não tivesse havido o substabelecimento. O substabelecimento pode ser:

a) Sem reserva de poderes – o procurador (substabelecente) transfere os poderes ao substabelecido (esse passa a ser o único procurador), definitivamente, renunciando ao mandato. Nesse caso deve haver notificação do constituinte (mandante), pois se assim não proceder, não ficará isento de responsabilidade pelas obrigações.

b) Com reserva de poderes – o procurador (substabelecente) outorga poderes ao substabelecido, sem perdê-los; qualquer um dos dois pode exercer os poderes.

PODERES ESPECIAIS

O mandato ad negotia confere poderes para os atos de administração em geral, e o ad judicia confere poderes para advogado praticar todos os atos do processo, com exceção dos que exigem poderes especiais. A) Exige poderes especiais, o mandado ad negotia para:

• alienar • levantar dinheiro

• hipotecar • dar fiança

• transigir • aceitar cambial

• celebrar casamento • emitir cheque

• oferecer queixa-crime B) Exige poderes especiais o mandato ad judicia para:

• receber citação • receber e dar quitação

• confessar • representar testamenteiro



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• transigir

RATIFICAÇÃO

O mandatário pode se exceder no cumprimento do mandato e praticar atos para os quais não tinha procuração. Estes atos podem ser impugnados pelo mandante, para anulá-los, ou podem ser ratificados. Ex.: O mandatário pratica atos após o término do mandato, como, por exemplo, recebendo pagamento, adquirindo bens, etc.

Neste caso, o mandatário age como gestor de negócios, que é a pessoa que, sem autorização, gera negócios alheios segundo a vontade presumível do dono. Ratificados tais atos pelo dono do negócio, tornam-se válidos e perfeitos.

PROCURAÇÃO DADA A MENORES

Os menores, a partir de 16 anos, podem ser mandatários ad negotia, mas o mandante não tem ação contra ele, para cobrar-lhe os prejuízos eventualmente causados, exceto:

• Se o menor foi autorizado pelo seu representante.

• Se o menor se disse maior ou ocultou a própria idade. Observe-se que terceiros com quem o mandatário menor

contratou não podem ficar prejudicados. Neste caso, o mandante responde quando o menor não responder.

OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO

• Cumprir fielmente o mandato, de modo que se não o cumprir responde por culpa.

• Não substabelecer sem autorização, sob pena de responder pelos prejuízos, como já visto anteriormente.

• Prestar contas ao mandante, transferindo-lhe as vantagens.

• Representar a procuração com quem tratar.

OBRIGAÇÕES DO MANDANTE

• assumir as obrigações contraídas nos limites do mandato.



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• reembolsar as despesas decorrentes do mandato (a regra é adiantá-las).

• pagar a remuneração tratada.

• cobrir os prejuízos do mandatário.

VÁRIOS MANDATÁRIOS

Se houver mais de dois mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados (salvo se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos). Se os mandatários forem declarados conjuntos, todos deverão praticar o ato em conjunto, sob pena de não produzir efeitos (ressalvada a ocorrência de ratificação, que retroagirá a data do ato).

EXTINÇÃO DO MANDATO

• Por revogação do mandante, que pode ser expressa ou tácita (ex.: O mandante assume pessoalmente a gestão do negócio).

• Por renúncia do mandatário. Este deve comunicar ao mandante, sob pena de arcar com os prejuízos daí decorrentes.

• Por morte ou interdição de qualquer das partes.

• Pela mudança de estado que o inabilite para a outorga do mandato (ex.: mulher que deu procuração para vender imóvel seu, e depois se casa em regime da comunhão).

• Pelo término do prazo ou conclusão do negócio.

• Pela extinção da pessoa jurídica, quando o mandato for daqueles que decorrer do contrato social.

Observações: 1. Revogação tácita ⎯ pode ocorrer:

a) quando o mandante constituir novo mandatário. Neste caso, se o mandante não comunicou ao primeiro mandatário, os atos por este praticados não são considerados excessivos e valem.

b) quando o mandante assume pessoalmente o negócio. 2. No caso de morte, há que se observar:



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a) até se provar que o mandante faleceu, deve o mandatário cumprir o mandato, sendo os atos válidos.

b) a morte do representante do incapaz não extingue o contrato.

c) a morte do representante da pessoa jurídica não extingue o mandato conferido a terceiro.

d) ocorrendo a morte do mandatário, seus herdeiros têm obrigação de prestar contas.

MANDATO IRREVOGÁVEL

São irrevogáveis os mandatos quando:

• assim se convencionar.

• em causa própria.

• conferido a sócio, pelo estatuto social.

• forem condição de um contrato bilateral.

MANDATO EM CAUSA PRÓPRIA

Trata-se de mandato em que o beneficiário é o próprio mandatário. É o mandato outorgado no exclusivo interesse do mandatário. Ex.: A confere mandato em causa própria para B vender um terreno, sendo que B pode vendê-lo a si mesmo ou para terceiro. Este mandato:

• é irrevogável;

• isenta o mandatário de prestação de contas;

• tem seus poderes ilimitados e não se extinguem pela morte do mandante;

• equivale a uma verdadeira venda ou cessão de direitos, se contém os respectivos requisitos (res, pretium et consensos), sendo pago o imposto de transmissão, acaso devido;

• o mandatário pode acioná-lo em seu próprio nome, como se proprietário fosse;

• não se extingue com a morte do mandante, mas passa aos seus herdeiros.



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Obs.: apesar de irrevogável, se o mandante o revogar, vale a revogação, respondendo este por perdas e danos.

FIANÇA (arts. 818 a 839 CC)

CONCEITO

Fiança (ou caução fidejussória) é a promessa feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento (art. 818 CC). No direito brasileiro temos duas espécies de contratos de caução ou garantia:

1. Garantia Real ⎯ res = coisa; a coisa garante a dívida (ex.: penhor, hipoteca, anticrese e alienação fiduciária).

2. Garantia Fidejussória ⎯ garantia pessoal (ex.: fiança e aval).

Como se vê, a fiança parte do gênero dos contratos de caução ou garantia. É negócio entabulado entre credor e fiador; portanto o devedor (afiançado) não é parte na relação jurídica fidejussória.

A fiança pode ser dada a qualquer tipo de obrigação, seja ela de dar (coisa certa ou incerta), fazer ou não fazer.

CARACTERÍSTICAS

• Acessório ⎯ não existe sem um contrato, onde se encontra a obrigação que está sendo garantida pela fiança. Ex.: José contrata um mútuo de dinheiro com um Banco (contrato principal). Pedro, seu fiador, assume obrigação acessória de quitar a dívida, caso José não pague (fiança - contrato acessório).Como o acessório segue o principal (accessorium sequitur principale), se o contrato principal for nulo, nula será a fiança (art. 824 CC). No entanto a recíproca não é verdadeira. Além disso, abrange todos os acessórios da dívida principal (juros, cláusula penal, despesas judiciais, etc.). A fiança pode ser de valor inferior da obrigação principal; no entanto nunca poderá ser superior ao valor do débito principal, nem ser mais onerosa do que ele, sob pena de ser reduzida ao nível da dívida afiançada (art. 823 CC).



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• Unilateral ⎯ gera obrigação apenas para o fiador que se obriga para com o credor, mas este nenhum compromisso assume em relação àquele.

• Gratuito ⎯ como regra, o fiador não recebe remuneração; apenas ajuda o devedor. No entanto nada obsta que se pactue certa remuneração, muito comum em contratos bancários, em que os bancos assinam termos de responsabilidade em favor de seus clientes, em troca de uma porcentagem sobre o montante garantido.

• Forma escrita ⎯ a forma da fiança é obrigatoriamente escrita (art. 819 CC), por instrumento público ou particular e assinada, não se admitindo a fiança verbal, ainda que com muitas testemunhas. Fiança não se presume; é contrato solene. Pode ela ser realizada no próprio instrumento do contrato principal.

• Não admite interpretação extensiva ⎯ a fiança sempre será interpretada restritivamente, isto porque é contrato benéfico. O fiador responde por aquilo que efetiva e expressamente consignou no instrumento. Se alguma dúvida surgir, interpreta-se favoravelmente ao fiador. Ex.: se concedida para garantir aluguel, não se estende a danos causados no prédio por incêndio. Se concedida para garantir aluguel, não se estende a pagamentos de impostos, etc.

• Não se estende além do tempo convencionado ⎯ para prorrogar-se a fiança, caso o contrato se prorrogue, precisa disposição expressa a esse respeito. Costuma-se dizer: “a fiança não se estende de uma coisa para outra, de uma pessoa para outra, de um tempo para outro”.

• Subsidiária ⎯ o fiador só se obriga se o devedor principal ou afiançado não cumprir a prestação devida, a menos que se tenha pactuado a solidariedade. Nesse caso o fiador assume a posição de co-devedor (sem desnaturar a fiança).

• Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça ⎯ “o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

SUBSTITUIÇÃO

O credor pode exigir a substituição do fiador se este (art. 826 CC): a) se tornar insolvente (não tiver bens para responder pela

obrigação assumida).



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b) Se tornar incapaz.

CONDIÇÕES PARA SER FIADOR

Para ser fiador, é necessário que:

• Seja idôneo (moral e financeiramente).

• Resida no mesmo município onde tenha que prestar fiança (será mais fácil avisá-lo do inadimplemento do devedor).

Podem ser fiador Todas as pessoas maiores ou emancipadas, que tenham a livre

disposição de seus bens e preencham os requisitos descritos acima.

Não podem ser fiador • Os menores de 18 anos, mesmo emancipados. Nem mesmo se os

pais os representarem ou assistirem. A emancipação confere o direito de administrar seus negócios; a fiança é uma obrigação por dívida alheia.

• Os pródigos, sem assistência do curador.

• Os absolutamente incapazes, mesmo que representados por seus curadores.

• O cônjuge, sem o consentimento do outro (outorga uxória ou marital), exceto no regime da separação total de bens. Se for dada fiança sem outorga, será anulável. O prazo para anular esta fiança é de quatro anos, a partir da dissolução da sociedade conjugal.

• O analfabeto, a não ser que o faça por procurador constituído por instrumento público, com poderes especiais.

• Certas pessoas em razão de seu ofício (tesoureiros, leiloeiros – Dec. nº 2.198/32, tutores, curadores, etc.).

FIANÇA DE OBRIGAÇÃO NULA

As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança. Assim, sendo nula a obrigação principal, nula também será a fiança. Ex.: fiança dada em contrato de locação assinado por absolutamente incapaz.

FIANÇA DE OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS POR MENOR



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Se a fiança for dada a obrigação contraída por pessoa menor (até 18 anos), embora a obrigação principal seja nula ou anulável, conforme o caso, prevalece a fiança (art. 1.988 do Código Civil). Ex.: menor assina contrato de locação; se o contrato for nulo ou anulado, prevalece a obrigação do fiador quanto aos aluguéis não pagos pelo menor.

FIANÇA A MÚTUO CONTRAÍDO POR MENOR

Se a fiança se referir a contrato de mútuo contraído por menor, sendo nulo ou anulado o contrato de mútuo, nula também será a fiança. Esta é uma exceção à regra acima. Ex.: menor toma dinheiro emprestado e terceira pessoa assina o contrato como fiador. Declarado nulo ou anulado o contrato de mútuo, exonera-se também o fiador.

BENEFÍCIO DE ORDEM É o direito assegurado ao fiador de exigir do credor que acione,

em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, que os bens do devedor principal sejam executados antes dos seus (art. 827 CC). A invocação desse benefício deve ser manifestada expressamente.

Não pode o fiador socorrer-se deste benefício se renunciou o benefício, ou se obrigou como principal pagador (ou devedor solidário), ou se o devedor for insolvente ou falido.

BENEFÍCIO DE DIVISÃO Havendo mais de um fiador garantindo a mesma obrigação, estes

são solidários entre si, aplicando-se-lhes as regras das obrigações solidárias.

Todavia, podem os fiadores, entre si, prever expressamente no contrato de fiança, que se utilizarão do benefício de divisão, isto é, de que a obrigação entre eles seja divisível. Assim, cada fiador só responderá pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento (art. 829 e parágrafo único CC).

SUB-ROGAÇÃO O fiador que pagar integralmente a dívida, ficará sub-rogado nos

direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva cota (art. 831 CC). Sub-rogar significa estar no lugar de. Sub-rogação nos direitos do credor significa que o fiador que paga passa a ocupar o lugar do credor, assumindo-lhe todos seus direitos, inclusive o de executar o devedor, ou os outros fiadores.



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O fiador pode cobrar do devedor as perdas e danos que sofrer em razão da fiança.

RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS Os herdeiros do fiador respondem quanto às obrigações

assumidas pelo de cujus em razão de fiança. Mas a responsabilidade da fiança não pode ultrapassar as forças da herança e se limitará até a data da morte do fiador.

Se A é fiador de B, referente à locação de imóvel, e B deve os meses de julho a dezembro, no valor de 100 por mês, sendo que A falece em setembro e só deixa de herança 500, os herdeiros só serão responsáveis por 300, porque o limite foi a data da morte do fiador. Se A só tivesse deixado 200 de herança, os herdeiros só responderiam por 200.

EXTINÇÃO DA FIANÇA

• Por vontade do fiador, quando tiver assinado fiança sem limitação de tempo. Neste caso, a exoneração pode ser por ato amigável entre o fiador e o credor ou por decisão judicial.

• Por morte do fiador;

• Por anulação judicial, nos casos de anulabilidade dos atos jurídicos em geral (falta de legitimação, vícios do ato jurídico, etc.)

• Se, sem o consentimento do fiador, o credor conceder moratória ao devedor;

• Se, por fato do credor, tornar impossível a sub-rogação do fiador nos seus direitos e preferências. Ex.: credor levanta hipoteca que garante a dívida, sendo que por isso o fiador não pode se sub-rogar no direito de executar aquela hipoteca.

• Se o credor, em quitação amigável, aceitar do devedor objeto diverso do que venha a perdê-lo por evicção. Ex.: A credor aceita do devedor um terreno para quitar a dívida, em lugar de pagamento em dinheiro. Se A vier a perder este terreno, mesmo por evicção, o fiador está liberado.

• Se o fiador indicar bens do devedor para serem executados em primeiro lugar, demorando-se o credor a executá-los, e caindo, posteriormente, o devedor em insolvência, libera-se o fiador.



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AVAL

O aval é, a exemplo da fiança, uma garantia pessoal, em que uma pessoa (o avalista) obriga-se a pagar a dívida de outrem (avalizado). O avalista é devedor solidário.

O aval é figura do direito cambiário, isto é, uma garantia própria dos títulos de crédito (letra de câmbio, nota promissória, etc.).

O aval importa na responsabilidade autônoma do avalista, independente da validade da obrigação garantida.

Para dar o aval, basta que o avalista aponha sua assinatura, do próprio punho, ou através de procurador, no título.

Meus amigos e alunos. Vimos hoje as modalidades dos contratos, as diversas espécies de contratos. Foi uma aula longa, cheia de detalhes. Porém não é complexa. Esses contratos, em sua maioria, já são conhecidos dos alunos. Mesmo aquele que não é formado em Direito. Quem nunca ouvir falar de um contrato de locação? Ou de fiança, ou mesmo da compra e venda? O que é necessário é complementar as informações que o aluno já tinha com o teor da aula de hoje, com as peculiaridades de cada contrato, pois é isso que costuma cair nos concursos. Por isso é muito importante a leitura do nosso famoso quadro sinótico abaixo. Este “quadrinho”, na verdade, é um resumo do que foi falado na aula de hoje e tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros.

QUADRO SINÓTICO

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES = PARTE ESPECIAL CONTRATOS EM ESPÉCIE

Compra e Venda (arts. 481 a 532)

Um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa

coisa, e o outro, a pagar-lhe o preço em dinheiro. Elementos: coisa, preço e consenso. Não se transfere o domínio.

Este é transferido pela tradição (bens móveis) ou pelo registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis (bens imóveis).



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A lei proíbe que os ascendentes vendam aos descendentes quaisquer bens, sem que haja o consentimento dos outros descendentes e o cônjuge do alienante, salvo se casado sob o regime de separação obrigatória (art. 496 CC), sob pena de anulação do ato. Essa venda poderia simular uma doação em prejuízo dos demais herdeiros.

Cláusulas especiais: retrovenda (arts. 505/508), venda a contento (arts. 509/512), preempção ou preferência (arts. 513/520) e reserva de domínio (arts. 521/528).

Troca ou permuta (art. 533) As partes se obrigam a dar uma coisa por outra que não seja

dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas de compensação recíproca. É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o expresso consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

Estimatório (arts. 534 a 537)

Uma das partes (consignatário) recebe da outra (consignante) bens móveis, ficando autorizada a vendê-los, obrigando-se a pagar um preço estimado previamente, se não restituir as coisas consignadas, dentro do prazo ajustado.

Doação (arts. 538 a 564)

Uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra, que os aceita. Os ascendentes podem fazer doações a seus filhos, mas isso importa em adiantamento da legítima. Nula será a doação da parte excedente do que poderia dispor em testamento. Há nulidade da doação inoficiosa apenas no que exceder à legítima dos herdeiros. A doação pode ser revogada se houver ingratidão (ex.: atentar contra a vida ou caluniar o doador) ou descumprimento de encargo.

Locação (arts. 565 a 578 e 593 a 626)

Uma das partes, mediante remuneração, se compromete a fornecer à outra, por certo tempo, o uso de uma coisa, a prestação de um serviço ou a execução de determinado trabalho. Há três espécies:



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1. Locação de serviços – Prestação de serviços economicamente apreciável.

2. Locação de obras ou empreitada – Execução de obra ou trabalho.

Pela disposição atual no Código Civil, a prestação de serviços e a empreitada não são espécies de locação e sim contratos autônomos.

3. Locação de coisas – É o contrato pelo qual uma das partes (locador ou senhorio) se obriga a ceder à outra (locatário ou inquilino), por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração (art. 565 CC). Se houver mais de um locador ou locatário, entende-se que são solidários, se o contrato não estipulou o contrário. A locação de imóvel urbano é regulada pela Lei 8.245/91. O locador só pode exigir uma das seguintes garantias sob pena de nulidade: a) caução (máximo 3 meses); b) fiança; c) seguro-fiança locatícia. Durante o prazo convencionado não poderá o locador reaver o imóvel alugado; o locatário poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada. O locatário poderá denunciar a locação por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de trinta dias. No caso de alienação o locatário tem direito de preferência para adquirir o imóvel em igualdade de condições com terceiros.

Empréstimo (arts. 579 a 592)

Alguém entrega uma coisa para outrem, gratuitamente, obrigando-se este a devolver a mesma coisa ou devolver outra da mesma espécie e quantidade. A lei prevê duas espécies deste contrato:

1. Comodato – Empréstimo de uso em que o bem

emprestado deverá ser restituído, não podendo ser fungível ou consumível. O bem a ser devolvido deve ser o mesmo que foi emprestado (ex.: uma casa). Não restituindo o bem o comodante pode ingressar com ação de reintegração de posse e cobrar aluguel.

2. Mútuo – Empréstimo de consumo em que o bem usado, sendo fungível ou consumível, não poderá ser devolvido e a restituição será em seu equivalente, por outra coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (ex.: um quilo de feijão). Pode ser gratuito ou oneroso (feneratício).

Depósito (arts. 627 a 652)



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Uma pessoa (depositária) recebe de outra (depositante) um objeto móvel para guardá-lo, temporária e gratuitamente, até que o depositante o reclame. Depositário que não restitui a coisa ao final do contrato (infiel) = pode ser decretada sua prisão.

Mandato (arts. 653 a 709) Alguém (mandatário) recebe de outro (mandante), poderes para,

em seu nome (em nome do mandante), praticar atos ou administrar interesses. O instrumento do mandato escrito é a procuração. O mandato pode ser legal, judicial ou convencional (ad judicia ou ad negotia). Substabelecer uma procuração significa conferir a terceira pessoa os poderes que recebeu do mandante.

Fiança (arts. 818 a 839)

Também chamada caução fidejussória, é a promessa feita por uma ou mais pessoas de garantir ou satisfazer a obrigação de um devedor, se este não a cumprir, assegurando ao credor seu efetivo cumprimento.

TESTES

1) Sobre o contrato de compra e venda, marque a opção incorreta. a) é nulo quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço. b) quando o contrato de compra e venda for puro, considera-se obrigatório e perfeito, desde que as partes acordem no objeto e no preço. c) é lícito o contrato de compra e venda entre os cônjuges, com relação a bens pertencentes à comunhão. d) a cláusula de reserva de domínio deve ser estipulada por escrito e depende de registro para valer contra terceiros. 2) A respeito da doação é correto afirmar: a) a doação far-se-á pó instrumento público ou particular, mas é inválida se feita de forma verbal.



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b) a doação de ascendentes à descendentes é nula de pleno direito. c) é nula a doação se, no momento da liberalidade, ultrapassar a metade disponível do doador. d) em nenhuma hipótese pode o doador revogar a doação já efetivada. 3) O prazo para revogar doação por ingratidão é: a) decadencial de um ano, contado do conhecimento do fato pelo próprio doador. b) prescricional de quatro anos, contado da ciência do fato. c) decadencial de dois anos, a partir da data da prática dos atos ofensivos. d) prescricional de cinco anos, contado do dia em que o doador soube da ingratidão. 4) Negando-se o comodatário, constituído em mora, a devolver o

bem ao comodante ... a) fica obrigado a restituir a coisa com juros legais, juros compensatórios e penalidades moratórias e, em se tratando de comodato de dinheiro, a restituir em dobro o valor emprestado. b) passa a dever ao comodante valor correspondente a aluguel pelo uso do bem, até a sua efetiva devolução. c) comete esbulho, sujeitando-se à propositura de ação de reintegração de posse, sem pagamento de aluguel, pois é gratuito o comodato. d) não responde pelo perecimento do bem em caso de força maior ou por caso fortuito, a não ser que não tenha tomado as cautelas de praxe para a guarda da coisa e que não tenha registrado o contrato de comodato no Cartório competente. 5) Assinale a alternativa incorreta: a) No contrato estimatório, o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa móvel consignada, com opção de pagamento do preço ajustado ou sua restituição no prazo ajustado;



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b) O bem objeto do contrato estimatório não pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço devido ao consignante; c) Constitui anatocismo, vedado pelo direito civil, a capitalização anual de juros nos contratos de mútuo com fins econômicos; d) Diversamente do anterior, o Código Civil brasileiro dispõe sobre o enriquecimento sem causa determinando que seja restituído o indevidamente auferido, com atualização dos valores monetários. 6) Em tema de contratos é CORRETO afirmar: a) promessa de recompensa exemplifica certo negócio jurídico bilateral; b) O contrato estimatório exemplifica certo contrato unilateral; c) O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho, caracterizando a empreitada de lavor; d) A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, não altera a proposta originária. 7) O depósito de bagagem dos hóspedes nas hospedarias onde estiverem é modalidade de depósito: a) irregular. b) convencional. c) necessário. d) voluntário. 8) Assinale a alternativa INCORRETA, relativamente ao mandato. a) O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele quando o mandatário lhe pedir. b) O mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o efeito esperado, salvo se o mandatário for culpado pela não conclusão do negócio. c) O mandato presume-se oneroso quando o contrário não tiver sido estipulado pelas partes.



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d) O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe ratificar os atos. 9) Determinada pessoa, por meio de instrumento particular de mandato, outorga poderes a uma outra, para que esta alugue um imóvel de sua propriedade. Em correspondência escrita, por meio da qual encaminha ao mandatário essa procuração, o mandante determina que o imóvel não seja alugado para repartições públicas e que o valor mínimo do aluguel mensal não deverá ser inferior a R$ 5.000,00. O mandatário aluga o imóvel para uma Secretaria Municipal e por R$ 4.000,00 por mês. Nesse caso, o mandante deverá: a) aforar ação anulatória do ato jurídico contratado pelo mandatário, com alegação de erro, dolo ou simulação. b) propor ação de perdas e danos contra o mandatário, uma vez que não poderá anular o ato jurídico firmado com o terceiro. c) acionar pedido declaratório de nulidade absoluta do ato jurídico contratado pelo mandatário, com fundamento no dolo ou na inobservância de forma prescrita em lei. d) notificar o locatário, exigindo a sua saída do imóvel por não terem sido observadas as condições primordiais do negócio. 10) Antônio recebeu de Benedito um apartamento em locação, para fins residenciais, sendo celebrado contrato escrito com prazo determinado de 36 meses. No contrato, que não foi averbado na matrícula do imóvel, foi estipulado direito de preferência do inquilino na compra do imóvel, a ser exercido no prazo de 30 dias. Passado um ano de vigência da locação, o apartamento é vendido a um terceiro, sem ser consultado o locatário. Nesse caso: a) a venda não pode ser desfeita, embora tenha sido estipulado direito de preferência do locatário. b) a venda pode ser desfeita, por ter sido desrespeitado o direito de preferência do locatário, que pode reclamar do vendedor as perdas e danos e, ainda, requerer, no prazo de 6 meses, contado da data do registro da venda no Cartório Imobiliário, que lhe seja conferida a titularidade do imóvel locado, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência.



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c) a venda pode ser desfeita, por ter sido desrespeitado o direito de preferência do locatário, que pode reclamar do vendedor as perdas e danos e, ainda, requerer, no prazo de 6 meses, contado da data do registro da venda no Cartório Imobiliário, que lhe seja conferida a titularidade do imóvel locado, depositando somente o preço que constou da venda. d) a venda pode ser desfeita, por ter sido desrespeitado o direito de preferência do locatário, que pode reclamar do vendedor as perdas e danos ou requerer, no prazo de 6 meses, contado da data do registro da venda no Cartório Imobiliário, que lhe seja conferida a titularidade do imóvel locado, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência. 11) Doação com cláusula de reversão é: a) uma constituição de renda a título gratuito. b) a que, sob aparência de mera liberalidade, revela o propósito do doador de retribuir serviço prestado pelo donatário. c) a feita em comum a várias pessoas, distribuída por igual entre elas, sendo obrigação divisível, exceto disposição em contrário que venha a estabelecer que a parte do que faltar acresça à do que vier a sobreviver. d) aquela em que o doador estipula que o bem doado retorne ao seu patrimônio se sobreviver ao donatário.

GABARITO COMENTADO 1 – Alternativa incorreta – letra “c”. O contrato de compra e venda entre cônjuges só pode dizer respeito a bens excluídos da comunhão, ou seja, só pode recair sobre bens particulares, conforme determinação do art. 499, do CC/02. Como vimos o contrato está perfeito quando há acordo sobre a coisa e o preço (consensus, res e pretium), sendo nulo quando há arbítrio de uma das partes em relação a qualquer de seus elementos (letras “a” e “b” estão corretas). Na cláusula com reserva de domínio estipula em contrato de compra e venda de coisa móvel, que o vendedor reserve para si a propriedade do bem, até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. Somente neste momento o negócio terá eficácia plena. O vendedor transfere ao comprador a posse



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da coisa, mas conserva a propriedade até o pagamento (art. 521 CC). Trata-se de um contrato formal, que deve ser feito por escrito. Para valer contra terceiros (erga omnes) deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos. 2 – Alternativa correta – letra “c” . Doação inoficiosa é aquela em que a doação ultrapassa a parte que o doador poderia dispor. O art. 549 do CC determina que é nula a doação somente a parte excedente, permanecendo válida a doação da parte não excedente do que poderia dispor. A doação pode ser feita de forma verbal (ex: doação de um anel, de um relógio). Portanto a letra “a” está errada. Porém se a doação se referir a bens imóveis necessita de escritura e registro. Pode haver doação de ascendentes para descendentes, desde que os demais descendentes e a esposa do doador consintam com a doação (letra “b” errada). Pode haver a revogação da doação. Por exemplo, no caso de ingratidão (doei um bem a uma pessoa e ela tentou me matar). 3 – Alternativa correta – letra “a”. A revogação da doação só pode ser pleiteada pelo doador no caso de ingratidão do donatário ou de inexecução do encargo. Em qualquer dessas hipóteses, a ação deve ser proposta no prazo decadencial de 1 (um) ano, contado do conhecimento do fato pelo doador, nos termos do art. 559 do CC 02. 4 – Alternativa correta – letra “b”. O comodato é o empréstimo gratuito de coisa não fungível (insubstituível), também chamado de empréstimo de uso. Por determinação do art. 582 do CC, caso o comodatário se negue a restituir o bem, responderá por qualquer dano causado e deverá pagar aluguel fixado pelo comodante. A letra “a” contém um erro sério, pois não existe comodato de dinheiro. Como vimos o comodato é para bens infungíveis e dinheiro é coisa fungível. A letra “c” também está errada. Embora o comodatário esteja sujeito a ação de reintegração de posse, fica responsável, também, pelo pagamento do aluguel da coisa que não devolveu. 5 – Alternativa correta – letra “c”. O artigo 591 do CC permite que sobre o mútuo feneratício (com fim econômico) incida juros compensatórios, inclusive com capitalização anual de juros. É uma exceção à regra da proibição do anatocismo, ou seja, da cobrança de juros sobre juros. Assim, podemos afirma que realmente o anatocismo



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é vedado pelo Direito Civil. Porém, nos contratos de mútuo com fins econômicos ele é permitido. As demais afirmação estão perfeitas. 6 – Alternativa correta letra “c”. O contrato de empreitada (ou locação de obra), regido pelo art. 610 e seguintes do CC, é aquele em que o empreiteiro se obriga a construir certa obra, com material próprio (empreitada de material ou mista), ou com material do dono da obra (chamada de empreitada de lavor). As demais alternativas estão erradas: A promessa de recompensa é considerada Ato Jurídico Unilateral, pois só há uma manifestação de vontade. O contrato estimatório é um contrato bilateral, pois as duas partes envolvidas (consignante e consignatário) se obrigam, possuindo direitos e obrigações recíprocas. A aceitação de uma proposta, porém fora do prazo não vincula mais o proponente (ou como preferem os examinadores, o policitante); se a aceitação se der com restrições, adições, ou modificações de uma forma geral, corresponde a uma nova proposta (também chamada de contra-proposta). 7 – Alternativa correta – letra “c”. Pelo contrato de depósito, o depositário recebe uma coisa móvel para guardar, até que o depositante o reclame. O depósito pode ser voluntário (resulta de acordo de vontades), necessário (independe da vontade), legal (feito em desempenho de obrigação legal ou em caso de calamidade pública (miserável). O depósito das bagagens dos hóspedes é equiparado ao necessário (art. 649 do CC). 8 – Alternativa correta – letra “c”. Mandato é contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. O art. 658 do CC estabelece presunção relativa (que admite prova em contrário ou chamada de juris tantum) de gratuidade do mandato quando não houver estipulação contratual, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, como por exemplo: um advogado, um despachante, etc. 9 – Alternativa correta – letra “b”. Como as restrições feitas pelo mandante não constavam do instrumento de mandato, mas sim de uma carta enviada ao mandatário, não há como se afirmar que a locatária tinha conhecimento delas (estava de boa fé). Portanto o



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contrato de locação é considerado válido. Assim, só resta ao mandante, por força do disposto no art. 679 do CC, exigir a reparação das perdas e danos ao mandatário, que descumpriu as instruções. 10 – Alternativa correta – letra “a”. Caso seja desrespeitado o direito de preferência, decorrente de locação, o locatário poderá pleitear indenização pelas perdas e danos ou, tendo sido averbado o contrato de locação na matrícula do bem há pelo menos 30 dias, o direito de haver para si a coisa, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, conforme prescreve o art. 33, da Lei 8.245/91. Na questão, o contrato não foi averbado, por isso, embora haja o direito de preferência, a venda não pode ser desfeita. 11 – Alternativa correta – letra “d”. A doação com cláusula de reversão está prevista no artigo 547 do CC. Trata-se de uma doação em que o doador estipula que o bem doado retorne ao seu patrimônio, caso o donatário (o que recebe o bem) falecer antes do doador. Exemplo: dou minha casa para você; mas se você morrer antes de mim, esta casa volta ao meu patrimônio. É importante ressaltar que esta cláusula só se admite quando a reversão for a favor do próprio doador (e não para terceiros).



AULA 5

DIREITO DAS COISAS = 1a Parte

POSSE E PROPRIEDADE

INTRODUÇÃO

Caros amigos e alunos. Iniciamos hoje uma nova etapa em nossos estudos. Até agora estávamos falando sobre o Direito das Obrigações. Hoje vamos ingressar no Direito das Coisas. O tema é muito grande também. Por isso vamos desmembrá-lo em duas aulas. Hoje veremos somente a Posse e a Propriedade. Na próxima aula estudaremos os Direitos Reais sobre coisa alheia.

Na verdade a grande dualidade que existe no Direito Civil é esta divisão do Direito em: Obrigacionais (ou Pessoais) e Reais (chamado agora de Direito das Coisas). Assim, para o Código Civil, os Direitos podem ser classificados em:

A – DIREITO PESSOAL (ou obrigacional) ⎯ relação entre pessoas, abrangendo tanto sujeito ativo como passivo e a prestação que o segundo deve ao primeiro (ex.: um contrato).

B – DIREITO DAS COISAS ⎯ relação entre o homem e a coisa que se estabelece diretamente (ex.: a propriedade), contendo três elementos: a) sujeito ativo; b)coisa; c)relação (ou poder) do sujeito ativo sobre a coisa (domínio).

Costumo dar em aula o seguinte “quadrinho” para distinguir bem essa divisão do Direito.

DIREITO PESSOAL DIREITO DAS COISAS 1. Dualidade de Sujeitos: a) Ativo (credor) b) Passivo (devedor)

2. Objeto → sempre uma prestação do devedor.

1. Apenas um Sujeito: a) Ativo

2. Objeto → sempre uma coisa corpórea ou incorpórea.



3. Violados os direitos pessoais, pode a parte ingressar com uma ação, mas somente contra a outra parte.

Exemplo: um contrato qualquer.

3. Violados os direitos reais, pode a parte ingressar com ação contra quem detiver a coisa, indistintamente.

Exemplo: a propriedade

O Direito das Coisas vem a ser um conjunto de normas que

regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem. Prevê a aquisição, o exercício, a conservação e a perda de poder dos homens sobre os bens suscetíveis de apropriação, sejam eles corpóreos ou incorpóreos (entre os bens incorpóreos ou imateriais incluem-se os direitos autorais e a propriedade industrial - marcas e patentes).

O Direito das Coisas é um vínculo que liga uma coisa a uma pessoa. É um direito absoluto por ser oponível a todos (erga omnes). O titular do direito real tem o poder de reivindicar a coisa onde quer que ela se encontre.

CLASSIFICAÇÃO Anteriormente Direito das Coisas e Direitos Reais eram

expressões tratadas como sinônimas (até porque real vem de res; e res em latim significa coisa). Em face do novo Código Civil houve uma alteração. Desta forma, o Direito das Coisas passou a designar o gênero e Direitos Reais a espécie.

Confiram então como ficou o quadro completo do Direito das Coisas segundo o Código Civil e a doutrina mais moderna sobre o assunto. Lembrando que vamos fornecer abaixo esse quadro de maneira genérica. E a seguir vamos analisar item por item deste quadro como sempre temos feito.

DIREITO DAS COISAS

I) POSSE II) DIREITOS REAIS

A) Sobre Coisa Própria → PROPRIEDADE B) Sobre Coisa Alheia



1. DE GOZO (ou fruição)

a) Enfiteuse b) Superfície c) Servidão Predial d) Usufruto (englobando o Uso e a Habitação)

2. DE GARANTIA

a) Penhor b) Hipoteca c) Anticrese d) Alienação Fiduciária

3. AQUISIÇÃO

⎯ Promessa irrevogável (ou irretratável) de compra e venda Observação – Notem que a posse também está classificada como

direito das coisas, por ser um vínculo que liga uma coisa a uma pessoa e pela sua oponibilidade a terceiros. Ela se encaixa no conceito de Direito das Coisas que falamos acima. Aplica-se a regra de que o acessório (posse) segue o principal (propriedade). No entanto há quem entenda posse como um direito obrigacional especial; e outros a reputam, não como um direito, mas como um fato. Mas esta é uma visão doutrinária. Para efeito de concurso a posse é Direito das Coisas (mas, observem no quadro, que não é Direito Real)

OBRIGAÇÕES REAIS PROPTER REM Outra observação importante diz respeito às obrigações

propter rem (ou obrigações reais, ou seja, em razão da coisa). Situam-se em uma zona intermediária entre o direito real e o direito obrigacional. Surgem como obrigações pessoais de um devedor, por ser ele titular de um direito real. Mas acabam aderindo mais à coisa do que ao seu eventual titular. Exemplos clássicos: dívida por imposto predial, despesas de condomínio, hipoteca, etc. A obrigação de pagar o IPTU é pessoal; mas ele só existe por causa da propriedade. Portanto, costumamos dizes que as obrigações propter rem são híbridas: parte de direito obrigacional, parte direito real.



Como dissemos anteriormente. Vamos analisar item por item do quadro geral. E vamos fazer isso em duas aulas. Começaremos agora pela Posse.

DA POSSE

CONCEITOS

Existem duas grandes escolas que procuram delimitar o conceito de posse. Isto é Teoria pura. Se o aluno não entender perfeitamente o alcance de cada teoria não há muita importância. Lembre-se estamos fazendo um curso dirigido para Concurso Público e não um curso para Mestre ou Doutor em Direito. Portanto o que o aluno precisa saber é que existem duas teorias sobre o tema. E que o Brasil adotou uma dessas teorias.

I - Teoria Subjetiva (Friedrich Karl von Savigny) Poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente

de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo com a intervenção ou agressão de quem quer que seja. Possui dois elementos:

1) Corpus ⎯ elemento material ⎯ poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa.

2) Animus domini ⎯ intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade. Observação. Para essa teoria, o locatário, o comodatário, o

depositário não seriam possuidores, pois não podem ter “a intenção de ter a coisa para si”. Portanto, não gozariam de proteção direta, não podendo ingressar com as chamadas ações possessórias.

II - Teoria Objetiva (Rudolf von Ihering) Para constituir a posse basta dispor fisicamente da coisa ou mera

possibilidade de exercer esse contato. Dispensa a intenção de ser dono. Possui apenas um elemento:

Corpus ⎯ elemento material; único elemento visível e suscetível de comprovação; atitude externa do possuidor em relação à coisa, agindo ele como dono.



TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL

Nosso Código Civil adotou a Teoria Objetiva de Ihering, logo o locatário, o comodatário, etc., para o nosso direito, são possuidores e como tais podem utilizar as ações possessórias, inclusive contra o proprietário.

O art. 1.196 do CC define a posse como sendo o exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Portanto posse não depende de propriedade.

Uma pessoa pode ter a posse sem ser proprietário!! Ser proprietário é ter o "domínio" da coisa. Guarde essa palavra, domínio. Vamos falar muito sobre ela durante esta fase de nosso curso. Ela está sempre ligada à propriedade. Já ter a posse de algo é apenas ter a disposição da coisa, utilizando-se dela e tirando-lhe os frutos.

Atualmente a doutrina vem trazendo novas teorias que dão ênfase ao caráter econômico e à função social da posse. Vamos falar sobre isso mais adiante.

FÂMULO DE POSSE ⎯ DETENÇÃO (art. 1.198 CC)

Fâmulo é o servidor, empregado. Não deve ser confundido com o possuidor. Como não é uma expressão usada no dia-a-dia, tem muita incidência nos Concursos.

O fâmulo de posse detém a coisa apenas em virtude de uma situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação. A lei ressalva não ser possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas. O exemplo clássico que costuma cair nas provas é o “caseiro” de um sítio. Tecnicamente o caseiro não é possuidor. Ele detém a coisa em virtude de um contrato de trabalho, de uma relação de dependência ou subordinação com o proprietário do sítio. É o detentor da coisa; é o fâmulo de posse.

O detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse de outrem, em nome de outrem. Como não tem posse, não lhe assiste o direito de invocar, em nome próprio, as ações possessórias. Nem o eventual direito de usucapião. Vou dar agora um exemplo



completo: Eu sou dono de um automóvel (sou o proprietário). Eu empresto esse veículo a meu amigo (ele tem a posse; é o possuidor). Meu amigo vai almoçar com o carro e o deixa em um estacionamento; o manobrista deste estacionamento não tem posse, apenas detém o veículo. Outros exemplos: o zelador de um prédio que pode morar um uma edícula do próprio edifício, a bibliotecária, os funcionários públicos e os empregados de uma foram geral que zelam a propriedade em nome do dono, são todos detentores.

CONCLUINDO – para o Direito Civil, deter não é o mesmo que possuir.

O art. 1.208, 1ª parte do CC acrescenta que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Estes representam uma indulgência pela prática do ato, mas não cedem direito algum. Apenas retira eventual ilicitude da conduta de terceiro. Assim, a simples tolerância do proprietário não gera posse, porém o ato do terceiro (ex: acampar no sítio) não pode ser considerado como ilícito.

Elementos da Posse Para se adquirir a posse, exigem-se os elementos necessários para

os atos jurídicos em geral:

• sujeito capaz (pessoa natural ou jurídica)

• objeto lícito e possível (coisa corpórea ou incorpórea)

• forma ⎯ neste caso a forma é livre

• relação dominante entre o sujeito e o objeto

Objeto da Posse Podem ser objeto de posse todas as coisas que puderem ser objeto

de propriedade. Incluem-se os bens, entre outros: corpóreos e incorpóreos; móveis e imóveis; principais e acessórios, etc.

Classificação A posse pode ser classificada em:

• Direta (ou imediata) ⎯ quando é exercida por quem detém materialmente a coisa; poder físico imediato. Exemplo: posse exercida pelo próprio proprietário, posse exercida pelo locatário (há uma concessão do locador), comodatário, etc. Quando a posse direta é



exercida pelo proprietário fala-se em jus possidendi; quando é exercida por outra pessoa fala-se em jus possessionis.

• Indireta (ou mediata) ⎯ quando é exercida através de outra. Exemplo: proprietário que tem a posse através do inquilino; nesse caso há duas posses paralelas e reais: a do possuidor indireto (é o proprietário, que cede o uso do bem) e a do possuidor direto (do locatário, inquilino, que o recebe, em virtude do contrato). Desta forma o locatário tem a posse direta e o locador a posse indireta; depositário tem a posse direta e o depositante a posse indireta; o usufrutuário tem a posse direta e o nu-proprietário tem a posse indireta, etc. Tanto o possuidor direto quanto o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiros. Como regra o possuidor direto (locatário, depositário, etc.) não podem adquirir a propriedade por usucapião.

• Justa ⎯ é a que não é violenta, clandestina ou precária, adquirida de forma legítima, sem vício jurídico externo.

• Injusta ⎯ é a posse adquirida com vícios, por meio de violência, clandestinidade ou precariedade. São assim suas espécies:

a) Violenta ⎯ é a obtida através de esbulho, for força física ou violência moral.

b) Clandestina ⎯ é a obtida sub-repticiamente, às escondidas, às ocultas.

c) Precária ⎯ é a obtida com abuso de confiança, não restituindo a coisa ao final do contrato (ex.: locatário que, alugando um carro, não o devolve ao final do contrato).

Observações • A posse, mesmo que injusta, ainda é posse e pode ser

defendida por ações, não contra aquele de quem se tirou, mas contra terceiros.

• Posse injusta presume-se (presunção juris tantum - relativa) continuar com os mesmos vícios nas mãos dos sucessores do adquirente.

• De boa-fé ⎯ quando o possuidor ignora os vícios ou os obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou do direito possuído. Os vícios são a violência, a clandestinidade e a precariedade. Neste caso o possuidor tem a convicção de que a coisa lhe pertence; é um critério subjetivo. Ocorre em geral com quem tem justo título, isto é, um



documento referente ao objeto possuído. Exemplo: contrato de compra e venda, locação, comodato doação, etc. O justo título pode ser até um compromisso de compra e venda não registrado. Nosso direito estabelece presunção (relativa) de boa fé em favor de quem tenha justo título. • De má-fé ⎯ é a posse viciada por obtenção através da violência, clandestinidade e precariedade. O possuidor tem ciência do vício. Neste caso, nunca possui o justo título (documento). Ainda que de má-fé o possuidor não perde o direito de ajuizar a ação possessória competente para proteger-se de um ataque a sua posse. • Posse nova ⎯ é a que conta com menos de ano e dia. É importante, em termos processuais (direito processual), pois se uma invasão ocorreu a menos de um ano e um dia poderá o prejudicado ingressar com a ação de reintegração de posse pelo rito especial, pleiteando liminar para desocupação.

• Posse velha ⎯ é a que conta com mais de ano e dia. Esse prazo é importante porque, se a pessoa estiver a mais de um ano e dia na posse, pode obter liminar contra quem o estiver incomodando, sendo mantido sumariamente na posse.

• Posse ad interdicta ⎯ é a que pode ser defendida pelas ações possessórias, mas impede a aquisição da propriedade por usucapião. O locatário pode defender a posse de uma turbação ou esbulho, mas não tem direito de usucapião contra o proprietário. Ele pode ser inquilino durante 10, 20 ou 30 anos. Mas não terá direito a usucapião, por causa do contrato firmado. O mesmo ocorre no comodato (empréstimo gratuito de bem infungível). Por isso é importante firmar um contrato escrito: uma das razões é que ele prova que realmente existe o contrato e impede eventual usucapião.

• Posse ad usucapionem ⎯ é a que se prolonga por determinado lapso temporal previsto na lei, admitindo-se a aquisição do domínio pelo usucapião, desde que obedecidos os requisitos legais.

Aquisição da Posse Pelo artigo 1.204 do CC adquire-se a posse desde o momento em

que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A posse pode ser adquirida de forma: a) originária - apresenta-se sem os vícios que a maculavam em mãos do antecessor; b) derivada - recebe com os mesmos vícios anteriores.



1 - Aquisição Originária a) apreensão da coisa ⎯ apreensão significa apossamento, pela

deslocação da coisa para o domínio do possuidor, ou pelo uso da coisa se esta for imóvel. Consiste na apropriação unilateral da coisa. Aplica-se:

- nas coisas de ninguém (res nullius) e coisas abandonadas (res derelictae).

- nos bens retirados de outrem sem a sua permissão. Mesmo havendo violência ou clandestinidade, é posse (embora injusta). Isso porque se o primitivo possuidor omitir-se, não reagindo em defesa da posse ou não a defendendo por meio das ações, os vícios que a comprometiam acabam desaparecendo com o tempo.

b) exercício de direito ⎯ significa estar se utilizando do direito, usufruindo dele. Exemplos: quem possui uma linha telefônica em sua residência, tem, na verdade, um "direito de uso" da mesma. Outro exemplo é o da servidão de aqueduto passada por terreno alheio adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte (veremos isso na aula seguinte). 2 – Aquisição Derivada

a) tradição ⎯ entende-se por tradição a entrega da coisa, pressupondo um acordo de vontades. Basta que haja a intenção do tradens (o que opera a tradição) e do accipiens (o que recebe a coisa). A tradição pode ser real (entrega efetiva e material da coisa), simbólica (representada por ato que traduz a alienação - ex.: entrega das chaves do carro, do apartamento, etc.) e ficta (constituto possessório).

b) constituto possessório ou cláusula constituti (art. 1.267, parágrafo único do CC) ⎯ é o ato pelo qual aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome de outrem. (ex.: A, proprietário, aliena o seu imóvel e continua residindo nele como inquilino; Z titular de uma linha telefônica, a aliena e continua usando-a por locação). Pelo constituto possessório a posse se desdobra em duas faces: o possuidor antigo, que tinha a posse plena como proprietário, se converte em possuidor direto, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude do contrato. A cláusula constituti não se presume, deve estar expressa no contrato. Aplica-se tanto aos bens móveis como imóveis.



c) acessão temporal ⎯ a posse pode ser continuada pela soma

do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. O adquirente da posse de uma coisa pode somar a posse anterior visando, por exemplo, a usucapião. Pessoas que podem adquirir a posse

A posse pode ser adquirida (art. 1.205 CC): a) pela própria pessoa que pretende, desde que capaz; se não

tiver capacidade deverá ser representada ou assistida. b) por seu representante ou procurador (mandatário), com

poderes especiais. c) por terceiro, sem mandato, dependendo de ratificação

(gestor de negócios).

EFEITOS DA POSSE

Os efeitos da posse são as conseqüências jurídicas por ela produzidas, em virtude de lei ou norma jurídica. Embora haja certa discrepância entre os autores apontamos como efeitos de ser possuidor de um bem:

A) FACULDADE DE INVOCAR OS INTERDITOS ⎯ interditos são as ações possessórias. O possuidor tem a faculdade de propor ações possessórias objetivando mantê-lo na posse ou ser-lhe restituída a posse. Permite-se que o possuidor possa demandar proteção possessória e, cumulativamente, pleitear a condenação do réu em perdas e danos. Pode-se requerer a cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho. Se ocorreu o perecimento (deterioração, destruição, perda, etc.) do bem, somente resta ao possuidor o caminho da indenização. Mas se o réu se sentir ofendido em sua posse, pode formular, na própria contestação os pedidos que tiver contra o autor. São ações possessórias:

a) Interdito Proibitório ⎯ proteção preventiva da posse, ante a ameaça de turbação ou esbulho. Visa impedir que ocorra a violência. Para se propor esta ação o autor deve ter um receio fundado e justo de que a violência virá. Geralmente, comina-se pena pecuniária em caso de transgressão da ordem judicial. Deve ser pedida pelo autor e fixada pelo Juiz em montante razoável.



b) Manutenção da Posse ⎯ quando houver turbação (ato que embaraça, incomoda, molesta o livre exercício da posse, como rompimento de cercas; abertura de "picadas"; penetrar no terreno para extrair lenha; fulano põe seu gado a pastar nas terras do vizinho, etc.). Não houve a perda da posse. Pode receber indenização por eventuais danos e, para o caso de reincidência, cominação de pena. Deve-se provar a existência da posse e a turbação, requerendo-se ao Juiz o mandado de manutenção. Quando a turbação é nova (menos de ano e dia), pode-se ser concedida a manutenção liminar, sem que haja audiência.

c) Reintegração de Posse ⎯ quando houver esbulho - ato pelo qual o possuidor é despojado da posse, injustamente, por violência, clandestinidade, etc.; esbulho é a privação, a subtração da posse. Ex.: estranho que invade a casa deixada pelo inquilino. Aqui houve a perda da posse e a ação serve para recuperar essa posse.

Obs. 1 - Cabe medida liminar provisória no esbulho e na turbação, se o fato datar de menos de um ano e um dia. Nesse caso a ação também é chamada de ação de força nova espoliativa, iniciando-se pela expedição do mandado liminar, a fim de reintegrar o possuidor de imediato. Se o esbulho datar de mais de um ano e um dia tem-se a ação de força velha espoliativa, na qual o Juiz fará citar o réu para que ofereça sua defesa. É lícito ao autor da possessória pedir, além da proteção específica da posse, também indenização por perdas e danos, cominação de pena em caso de nova turbação ou esbulho e o desfazimento de eventual obra ilegal. Obs. 2 - Admite-se a fungibilidade das ações possessórias acima mencionadas (ex.: se houve turbação e o autor ingressou com ação de reintegração, o Juiz pode conhecer do pedido e julgá-lo como tendo sido proposta a ação correta, desde que os requisitos estejam provados). Obs. 3 – Essas ações são dúplices. Se A propõe ação em face de B, este pode se defender, alegando que A é o autor esbulho, revertendo a situação, sem que haja reconvenção. Se o réu esbulhador se defender alegando ser dono da coisa esbulhada, seu argumento não será levado em conta, porque não lhe assiste, ainda que sob alegação de



propriedade, molestar posse alheia. Se achar que é proprietário, deve ingressar com ação própria (reivindicatória). Obs. 4 - O requisito básico para a propositura das ações é a prova da existência da posse. Quem não teve posse não pode ingressar com ação.

d) Nunciação de Obra Nova (ou embargo de obra nova) ⎯ visa impedir a continuação de obras (sentido amplo) no terreno vizinho que lhe prejudique ou que esteja em desacordo com os regulamentos administrativos (ex.: vizinho que desvia curso de rio, ou o represa; que abre janela a menos de metro e meio, etc.). Como o objetivo é o embargar da obra (ou seja, impedir a sua construção), se ela já estiver pronta ou em fase de conclusão, não caberá esta ação.

e) Ação de Dano Infecto ⎯ medida preventiva baseada no receio de que o vizinho, em demolição ou vício de construção, lhe cause prejuízos. Obtém do vizinho caução por eventuais futuros danos.

f) Embargos de Terceiro ⎯ remédio jurídico para a defesa da posse para quem for turbado ou esbulhado na posse por ato de apreensão judicial, em casos como de penhora, arrecadação (ex.: “A” emprestou a “B” seu computador; como “B” estava devendo dinheiro a “C”, este ingressou com uma ação contra ele e o Juiz determinou a penhora de bens de “B”. O oficial de justiça penhorou o computador de “A”; este tem direito de entrar com embargos de terceiro). A jurisprudência também admite a possibilidade da mulher casada defender sua meação por meio desta ação.

g) Imissão de Posse ⎯ era regulada pelo Código de Processo Civil de 1.939. O Código atual não trata desta ação. Mas mesmo assim ainda pode ser ajuizada sempre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum bem. Quem nunca teve posse não pode ingressar com os interditos, mas poderá fazer uso desta ação. Assim, se uma pessoa adquire um imóvel e obtém a escritura pública definitiva, mas não recebe a posse, uma vez que o vendedor não a entrega, não pode ingressar com ação possessória, mas sim com ação de imissão na posse. Não confundir essa ação com a imissão da posse ou na posse, prevista nos arts. 625 e 879, I do CPC.



Obs. – A doutrina aponta que somente as três primeiras ações (interdito proibitório, manutenção e reintegração) podem ser chamadas de possessórias. Nas demais se discute direitos de vizinhança, efeitos do estado da posse, etc.

B - FACULDADE DA LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DO DESFORÇO IMEDIATO - (também chamada de autotutela, autodefesa, ou defesa direta – art. 1.210, §1º CC) ⎯ em ambos os casos há resquícios de justiça privada.

a) Na legítima defesa o possuidor molestado pode reagir contra o agressor, incontinenti, empregando meios estritamente necessários para manter-se na posse.

b) No desforço imediato (ou incontinenti) o possuidor pode recuperar a posse perdida, empregando meios moderados, agindo pessoalmente ou sendo ajudado por amigos ou serviçais.

Os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse. Os meios empregados devem ser proporcionais à agressão. O excesso na defesa da posse pode acarretar a indenização pelos danos causados. Vamos fazer um pequeno gráfico sobre a defesa da posse.

DEFESA DA POSSE

I) Judicial a) interdito proibitório

b) manutenção de posse c) reintegração de posse d) nunciação de obra nova e) dano infecto f) embargos de terceiro II) Direta, Pessoal

a) legítima defesa da posse para manter-se (na turbação) b) desforço imediato para restituir-se (no esbulho)

C) PERCEPÇÃO DOS FRUTOS ⎯ art. 1.214 CC ⎯ (reveja a matéria na aula referente aos bens – acessórios).



a) possuidor de boa-fé - tem direito aos frutos percebidos tempestivamente. Pode usar a coisa e fruir dela, retirando todas as vantagens. A boa-fé deve existir no momento da percepção. No momento em que cessa a boa-fé (toma ciência dos vícios que maculam sua posse) não tem direitos aos frutos pendentes e se colhê-los antecipadamente deve restituí-los, deduzidas as despesas de produção e custeio. b) possuidor de má-fé - responde por todos os prejuízos que causou pelos frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber; tem, porém, direito às despesas de produção.

D) INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS ⎯ (sobre o tema reveja também a Unidade referente aos bens - acessórios).

a) possuidor de boa-fé - tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, pode levantar, desde que não danifique a coisa. b) possuidor de má-fé - só é ressarcido pelas benfeitorias necessárias.

Obs. - A Lei nº 8.245/91 (locações) assim dispõe sobre os direitos do locatário (possuidor de boa-fé por excelência): Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção. Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel. E) Direito de indenização dos prejuízos, após ser manutenido ou reintegrado.

F) Faculdade de ser mantido sumariamente, se a posse for velha ⎯ mais de ano e dia. São as liminares, já vistas acima. Acrescente-se que elas somente serão concedidas se forem constatados o periculum in mora (perigo que oferece a decisão tardia) e fumus boni juris (fumaça do bom direito; o Juiz deve estar convencido de que, ao menos aparentemente, o possuidor turbado ou esbulhado está com a razão). G) O possuidor, em alguns casos, pode adquirir a propriedade por usucapião.



RESUMO

I) Posse de Boa Fé a) direito aos frutos b) direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis c) direito de retenção, com garantia do pagamento das benfeitorias acima d) “jus tollendi” ou levantamento das benfeitorias voluptuárias

II) Posse de Má Fé

a) dever de indenizar os frutos colhidos b) responsabilidade pela perda c) direito de ser indenizado apenas pelas benfeitorias necessárias d) não há direito de retenção e) não há direito de levantar benfeitorias úteis ou voluptuárias

PERDA DA POSSE (art. 1.223 e 1.224 CC) – Perde-se a posse:

• abandono da coisa (res derelictae) ⎯ é a renúncia da posse, intenção de largar voluntariamente o que está em sua posse.

• tradição ⎯ entrega da coisa; envolve a intenção definitiva de transferir a coisa a outrem.

• perda ⎯ objeto que cai em alto-mar.

• destruição ⎯ inutilização total decorrente de evento natural ou caso fortuito ⎯ inundações, incêndios, etc. Perecendo o objeto extingue-se o direito.

• colocação fora do comércio (coisa inaproveitável ou inalienável).

• posse de outrem, ainda que contra a vontade do possuidor, se este não for manutenido ou reintegrado em tempo competente.

• constituto possessório - já visto.

Composse (ou compossessão) Composse é a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem,

simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa (art. 1.199 CC). Trata-se de posse em comum, por duas ou mais pessoas, sobre a mesma coisa. Pode ser decorrente de contrato ou herança. Neste caso, podem usar livremente a coisa, conforme seu destino, e sobre ela exercer seus direitos compatíveis com a indivisão.



Qualquer dos compossuidores pode valer-se das ações possessórias ou mesmo da legítima defesa para impedir que o outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. Em relação a terceiros, como se fossem um único sujeito, qualquer deles poderá usar os remédios possessórios que se fizerem necessários, tal como acontece no condomínio. São exemplos de composse: entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens ou entre conviventes havendo união estável; entre herdeiros antes da partilha do acervo; entre consócios, nas coisas comuns, salvo se se tratar de pessoa jurídica, etc.

Requisitos • pluralidade de sujeitos

• coisa indivisa

Espécies • composse pro indiviso ⎯ as pessoas têm parte ideal do bem

(ex.: três pessoas possuem um apartamento; como não está determinada a parte de cada uma, elas têm a terça parte ideal de tudo).

• composse pro diviso ⎯ embora não haja uma divisão de direito, já existe uma divisão de fato, de forma que cada compossuidor sabe onde inicia e onde termina a sua parte da coisa (ex.: três pessoas possuem uma fazenda; embora não esteja no nome de nenhum dos três, cada qual exerce a posse na sua parte delimitada).



DA PROPRIEDADE

CONCEITO

Propriedade (proprietas, derivado de proprius, o que pertence a uma pessoa) é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor de um bem ou reavê-lo de quem injustamente o possua ou detenha (art. 1.228, caput CC). Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos e centro do direito das coisas, garantido pela Constituição Federal (artigo 5º, XXII).

O atual Código Civil reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º XXIII da Constituição Federal e no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01).

ELEMENTOS

• Direito de Usar (jus utendi) ⎯ consiste na faculdade que o dono tem de servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem modificação em sua substância, não causando danos a terceiros (ex.: morar em uma casa).

• Direito de Gozar (jus fruendi) ⎯ consiste na retirada dos frutos (naturais ou civis) e utilização dos produtos da coisa (ex.: locação).

• Direito de Dispor (jus abutendi ou disponendi) ⎯ consiste no poder de se desfazer da coisa a título oneroso (venda) ou gratuito (doação), abrangendo o poder de consumi-la ou gravá-la de ônus (penhor, hipoteca, servidão, etc).

• Direito de Reivindicar (rei vindicatio) ⎯ abrange o poder de mover ação para obter o bem de quem injustamente o detenha ou possua (ação reivindicatória).

RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE

O direito de propriedade não é absoluto. Encontra limites no direito dos outros, que deve ser respeitado. E, cada vez mais, vão surgindo medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo Estado em prol da supremacia do interesse público. Assim, o direito de



propriedade esbarra na sua função social, no interesse público, no princípio da justiça e do bem comum. Limitações ao Direito de Propriedade

1 - Constitucionais • o espaço aéreo e o subsolo pertencem ao proprietário do solo, até a altura e profundidade que lhes seja útil, dentro das limitações legais. O dono do solo será, também, o dono do subsolo, para construção de passagens, garagens subterrâneas, porões, adegas, etc. No entanto esta regra pode sofrer algumas limitações. Pelo artigo 176 da C.F. os recursos minerais e hidráulicos constituirão propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, ficando sob o domínio da União. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União. Todavia a própria Constituição garante ao dono do solo a participação nos resultados da lavra. • desapropriação por necessidade ou utilidade pública e por interesse social (artigo 5º, inciso XIV e artigo 184 da Constituição Federal), mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

• requisição - uso da propriedade alheia em caso de perigo iminente (artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal) ou em circunstâncias especiais, assegurando-se ao proprietário o pagamento de indenização.

• confisco de terras onde se cultivem ilegalmente plantas psicotrópicas – artigo 243 C.F.

• Constituição: arts. 216, I a V, §§1º a 5º; 23, III e IV e 24, VII – colocam sob proteção especial do poder público os documentos, obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas – o proprietário tem o uso e gozo da coisa, mas não tem a disponibilidade, uma vez que sua alienação depende de autorização do Departamento do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

• Proteção do Bem Ambiental, segundo prevê o artigo 225 da Constituição Federal. O próprio Código Civil (art. 1.228, §1º) prescreve que o direito de propriedade deve ser exercido em



consonância com as finalidades econômicas e sociais, de modo que sejam preservadas a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como seja evitada a poluição do ar e das águas.

2 - Administrativas • coisas tombadas (Decreto nº 25/1937).

• ocupação de terrenos vizinhos às jazidas (servidão compulsória).

• restrição sobre floresta (Código Florestal) – certas árvores, devido à sua beleza e raridade podem ficar imunes ao corte.

• restrições sobre alinhamento, altura, etc. de construções, por razões estéticas, urbanísticas e higiênicas; pode haver obrigação de murar terrenos, calçar passeios, etc.

• zona de proteção dos aeroportos – proibição de construir acima de certa altura, dentro do setor de aproximação de aviões.

3 - Militares

• requisição de móveis e imóveis necessários às Forças Armadas (Decreto-Lei nº 5.451/1943) e à defesa do povo.

• transações de imóveis particulares situados nas faixas de até 150 km ao longo das fronteiras.

4 - Civil • o direito de vizinhança, que impede que o vizinho seja

prejudicado quanto à segurança, ao sossego, saúde (vejam mais adiante Direitos de Vizinhança); direito de passagem forçada para imóvel encravado (vejam Servidão Predial na próxima aula), etc.

Todas essas restrições acabam traçando um novo perfil do direito de propriedade em vigor, deixando de apresentar características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social.

CLASSIFICAÇÃO

A propriedade classifica-se em:



1 - Plena (ou alodial) ⎯ quando o proprietário tem o direito de uso, gozo e disposição plena enfeixados em suas mãos, sem que terceiros tenham qualquer direito sobre àquele bem. Todos os elementos estão reunidos nas mãos do seu titular.

2 - Limitada (ou restrita) ⎯ quando a propriedade tem sobre ela algum ônus (ex.: hipoteca, servidão, usufruto, etc.), ou quando for resolúvel (se extinguirá com um acontecimento futuro). O proprietário abriu mão de um ou alguns dos poderes da propriedade em favor de outra pessoa (se o proprietário fez um usufruto em favor do filho, não poderá mais usar e fruir o bem, pois abriu mão desses direitos); constituiu-se assim, um direito real sobre coisa alheia.

Na verdade, o direito de propriedade é composto de duas partes destacáveis:

• nua-propriedade ⎯ corresponde à titularidade, ao fato de ser proprietário e ter o bem em seu nome. Costuma-se dizer que a nua propriedade é aquela despida dos atributos do uso e da fruição, tendo direito à essência, à substância da coisa. A pessoa recebe o nome de nu-proprietário, senhorio direto ou proprietário direto.

• domínio útil ⎯ corresponde ao direito de usar, gozar e dispor da coisa. Dependendo do direito que tem, recebe nome diferente: enfiteuta, usufrutuário, etc.

Desta forma, uma pessoa pode ser o titular, o proprietário, ter o bem registrado em seu nome e outra pessoa pode ter direitos de usar, gozar e até dispor daquele bem, em virtude de um contrato (ex.: usufruto, servidão, habitação; pode este terceiro ter direito real de garantia sobre àquele bem, como hipoteca, penhor e anticrese).

Assim, se o domínio útil e a nua propriedade pertencem à mesma pessoa, temos a propriedade plena. Caso contrário, temos a limitada.

Cuidado!!! Na posse

• Locatário é o Possuidor direto ⎯ detenção material da coisa

• Locador é o Possuidor indireto ⎯ posse exercida através de outrem

Na propriedade



• Locador é o Proprietário direto ⎯ tem a titularidade do bem, porém nem sempre tem a posse. Assim, o locador é o proprietário direto e também possuidor

indireto. E o locatário é o possuidor direto.

PROTEÇÃO À PROPRIEDADE

A proteção da propriedade é obtida através da Ação Reivindicatória (art. 95 do CPC), para retomada da coisa, quando terceira pessoa a detenha, dizendo-se dono. Nesta ação o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova da propriedade, com a respectiva transcrição e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada esteja na posse injusta do réu.

A ação reivindicatória é imprescritível, embora se trate de ação real. O domínio é perpétuo e somente se extingue nos casos expressos pela lei (ex.: usucapião, desapropriação, etc.) e pelo não uso. No entanto, se a coisa for usucapida, não pode mais ser proposta ação reivindicatória pelo antigo proprietário.

O efeito da ação reivindicatória é fazer com que o possuidor restitua o bem com todos os seus acessórios. Se impossível essa devolução por ter perecido a coisa, o proprietário terá direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de má fé.

Outros meios judiciais de proteção: Ação Negatória - o proprietário que, apesar de conservar o bem

em seu poder, sofre turbação no exercício de seu direito, poderá propor ação negatória para defender seu domínio, sendo freqüentemente empregada para solucionar conflito de vizinhança.

Ação Declaratória - usada para dissipar dúvidas a respeito do domínio.

Ação de Dano Infecto - medida preventiva baseada no receio de que o vizinho, em demolição ou vício de construção, lhe cause prejuízos; obtém do vizinho caução por eventuais futuros danos.

CARACTERES DA PROPRIEDADE

• Absoluto ⎯ é o mais completo dos direitos reais; o seu titular pode utilizar o bem como quiser, sujeitando-se apenas às limitações legais impostas (interesse público) ou



coexistência do direito de propriedade de outros titulares (art. 1.231 CC). Podemos dizer que o direito de propriedade tem natureza absoluta se comparado com os direitos pessoais puros. Entretanto, relativiza-se quanto aos direitos da personalidade, aos direitos difusos e coletivos e os interesses da coletividade.

• Exclusivo ⎯ a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade (portanto, ressalvado o condomínio) e simultaneamente a duas ou mais pessoas.

• Perpétuo ⎯ subsiste independente de exercício, enquanto não ocorrer causa extintiva (legal ou voluntária).

• Elástico ⎯ a propriedade pode ser distendida ou contraída no seu exercício, conforme lhe adicionem ou subtraiam poderes destacáveis.

OBJETO DA PROPRIEDADE

Podemos dizer que pode ser objeto de propriedade tudo aquilo que não for excluído pela lei. Assim, todas as coisas móveis e imóveis, corpóreas e incorpóreas, etc., desde que tenham valor econômico individualmente determinado e sejam aproveitáveis pelo homem, podem ser objeto do domínio.

DA PROPRIEDADE IMÓVEL

AQUISIÇÃO Aquisição da propriedade é a incorporação dos direitos de dono

em um titular. A aquisição da propriedade imóvel se dá (arts. 1.227, 1.238 a 1.259 e 1.784 do CC):

a) originária ⎯ quando não houver transmissão de uma pessoa para outra; o indivíduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por alguém. Subdivide-se em:

• Acessão

• Usucapião

b) derivada ⎯ quando houver transmissibilidade do domínio:

• Ato causa mortis ⎯ testamento - herança

• Ato inter vivos ⎯ negócio jurídico seguido de registro



1 - Acessão Acessão (art. 1.248 CC) é o modo originário de aquisição em

virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quando se une ou se incorpora ao seu bem. Há um aumento do valor ou do volume do objeto, devido a forças externas. São suas espécies:

• Ilhas formadas por força natural ⎯ acúmulo paulatino de areia, cascalho e materiais levados pela correnteza, ou de rebaixamento de águas, deixando a descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito. Interessam ao direito civil somente as ilhas formadas em rios não-navegáveis ou particulares, por pertencerem ao domínio particular. Traça-se uma linha mediana e imaginária no leito do rio dividindo-o em duas partes. Até o meio do leito a ilha pertence ao proprietário fronteiro da margem esquerda e a outra metade ao proprietário da margem direita.

• Aluvião ⎯ acréscimo paulatino de terras às margens do rio, mediante lentos e imperceptíveis depósitos naturais ou desvios das águas. Esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, seguindo a regra de que o acessório segue o principal. As partes descobertas pelo afastamento parcial das águas dormentes, como lagos e tanques, são chamadas de aluvião imprópria. Não se consideram como aluvião os aterros artificiais ou acréscimos de terra feitos pelo proprietário ribeirinho, sem prejuízo de terceiros (se houver prejuízo há obrigação de ressarcimento). Aluvião é obra da natureza e não do trabalho humano.

• Avulsão ⎯ repentino deslocamento de uma porção de terra “avulsa” por força natural violenta, desprendendo de um prédio e juntando-se a outro. O dono do imóvel desfalcado perderá a parte deslocada; mas lhe será lícito exigir indenização dentro do prazo de um ano (prazo decadencial). Se o dono do imóvel acrescido não quiser pagar, deverá permitir a remoção da parte acrescida (art. 1.251 CC).

• Álveo abandonado ⎯ (ou abandono de álveo) ⎯ álveo é o leito do rio. Secando ou desviando (fenômeno natural), tem-se o abandono de álveo; dá-se a mesma solução da formação de ilhas.



• Acessões artificiais ou físicas ou industriais ⎯ derivam de um comportamento ativo do homem, como plantações, construções, etc. Possui caráter oneroso e se submete à regra de que tudo aquilo que se incorpora ao bem em razão de uma ação qualquer, cai sob o domínio de seu proprietário (presunção juris tantum do art. 1.253 CC).

Em todas as hipóteses, o proprietário do principal passa a ser o do acessório (acrescido).

2 - Usucapião A palavra usucapião vem do latim (capio = tomar; usu = pelo uso;

tomar pelo uso, adquirir pelo uso). É usada no gênero feminino ou masculino. No entanto a Constituição e o Código Civil vem usando o termo como uma palavra feminina.

A primeira manifestação se deu na Lei das XII tábuas: 2 anos para imóveis e 1 ano para os móveis e a mulher. Vejam que absurdo: a mulher também poderia ser usucapida. E maior absurdo ainda era o prazo para usucapião da mulher → um ano.

Usucapião também é chamada (impropriamente) de prescrição aquisitiva. É uma situação de domínio pela posse prolongada. Permite que uma determinada situação de fato, que, sem ser molestada, se alongou por um certo intervalo de tempo previsto em lei, se transforme em uma situação jurídica. Garante a estabilidade e segurança da propriedade, fixando um prazo, além do qual não se podem mais levantar dúvidas a respeito de ausência ou vícios do título de posse.

O usucapião (ou a usucapião) é o modo de aquisição da propriedade (e de outros direitos reais, como as servidões prediais), independente da vontade do titular anterior. Ocorre quando alguém detém a posse de uma coisa com ânimo de dono, por um tempo determinado, sem interrupção e sem oposição, desde que não seja posse clandestina, violenta ou precária.

Dentro dessas condições o possuidor requer ao Juiz (através de advogado) que lhe reconheça a propriedade. A sentença proferida (natureza declaratória) valerá como título e será registrada no Registro de Imóveis.

Não podem ser usucapidas as coisas fora do comércio, como o ar, a luz solar, os bens públicos, os imóveis com cláusula de inalienabilidade, etc. (reveja Unidade sobre Bens).



O possuidor pode, para fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas tenham as mesmas características (art. 1.243 CC).

Sem posse não há usucapião, pois este vem a ser a aquisição do domínio pela posse prolongada.

A posse deverá ser exercida com animus domini (intenção de dono) e deverá ser:

• Mansa e Pacífica ⎯ exercida sem contestação de quem tenha legítimo interesse (ou seja, do proprietário).

• Contínua ⎯ sem intervalos, porém admite sucessão (art. 1.243 CC); o possuidor pode acrescentar à sua posse a do seu antecessor para o fim de contar o tempo exigido, desde que ambas sejam uniformes.

• Justa ⎯ sem os vícios da violência, clandestinidade ou precariedade. Se a situação de fato for adquirida por meio de atos violentos ou clandestinos, não induzirá posse, enquanto não cessar a violência ou a clandestinidade; se for adquirida a título precário tal situação jamais se convalescerá.

Três são as modalidades de usucapião: 1 - EXTRAORDINÁRIA (ART. 1.238 CC)

• posse pacífica, ininterrupta, com animus domini e sem oposição por 15 anos

• o prazo cai para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual ou houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo

• não é necessário provar boa-fé ou justo título

• sentença judicial (é declaratória do direito, servindo de título para registro no Cartório de Registro Imobiliário).

2 - ORDINÁRIA (ART. 1.242 CC)

• posse mansa, pacífica e ininterrupta com animus domini por 10 anos

• o prazo cai para 05 anos se o imóvel foi adquirido onerosamente, desde que os possuidores nele estabelecerem sua moradia ou



fizerem investimentos de interesse social e econômico – posse-trabalho

• justo título, ainda que contenha alguma irregularidade

• boa-fé ⎯ ignorância dos defeitos no título; crença de que a coisa realmente lhe pertence

• sentença judicial

3 - CONSTITUCIONAL A Constituição de 1.988 (reforçada pelo Código Civil e o Estatuto

da Cidade), criou outros dois tipos de usucapião, não reclamando em qualquer das espécies o justo título ou boa-fé (há uma presunção juris et de jure de boa fé):

a) Área Rural - pro labore (arts. 191 CF e 1.239 CC): - área não superior a 50 hectares - posse - 5 anos ininterruptos sem oposição, com animus domini - para sua moradia - não ser proprietário de outro imóvel - rural ou urbano - tornar produtiva por força de seu trabalho ou de sua família - apenas uma vez - imóveis públicos – proibição

b) Área Urbana - pro moradia ou pro misero (arts. 183 CF e

1.240 CC): - área não superior a 250 m2 - posse - 5 anos ininterruptos sem oposição - para sua moradia ou de sua família - não ser proprietário de outro imóvel - rural ou urbano - apenas uma vez - imóveis públicos – proibição

Observações: 1 - Quanto ao usucapião, é importante saber que o prazo de sua

aquisição pode ser interrompido ou suspenso pelas mesmas causas que suspendem ou interrompem a prescrição em geral. A sentença é declaratória, constituindo título hábil para o Registro. O domínio é



conferido ao homem e à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

2 – A Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) dispõe que as áreas urbanas com mais de 250 m2, ocupadas por população da baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados de cada possuidor, são susceptíveis de usucapião coletivo, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel, urbano ou rural. Na sentença o Juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe. São partes legítimas para a propositura dessa ação: a) o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio; b) possuidores, em composse; c) associação de moradores da comunidade, regularmente constituída (substituto processual). O autor terá os benefícios da justiça gratuita, sendo obrigatória a intervenção do Ministério Público. O rito é o sumário.

Não podem ser objeto de usucapião os bens públicos.

3 – Registro ⎯ Transcrição (art. 1.227 CC) Os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre

imóveis têm de ser feitos por escritura pública. Os contratos criam os direitos e obrigações, mas a transmissão da propriedade imóvel só se opera com o registro de transferência.

Transcrição é o registro da escritura feito no Registro de Imóveis. Vale a partir da data da prenotação, que é um apontamento protocolado que assinala a entrada em cartório de um documento. Só o registro transfere o domínio de imóvel.

Devem ser registrados os títulos translativos da propriedade por ato inter vivos (compra e venda, troca, dação em pagamento, doação, etc.) bem como causa mortis (herança, legado, etc.). Também são registradas as sentenças homologatórias de divisão de bens (separação, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, quando nas partilhas houver imóveis ou direitos reais, etc.), bem como as arrematações e adjudicações em hasta pública, usucapião, etc.

O art. 1.245, §1º, do CC determina que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.



Um contrato não é hábil para transferir o domínio de bem imóvel, sendo necessário, além do acordo de vontades, o registro do título, que é uma presunção (juris tantum) da aquisição da propriedade imobiliária.

Efeitos do Registro do Título:

a) Publicidade – pelo registro torna-se conhecido o direito de propriedade.

b) Legalidade – só se efetua o registro se não houver irregularidades nos documentos.

c) Força Probante – fé pública do registro; presume-se pertencer à pessoa que transcreveu.

d) Continuidade – se o imóvel não estiver registrado no nome do alienante, não poderá ser transcrito em nome do adquirente.

e) Obrigatoriedade – indispensável para a aquisição da propriedade imóvel.

f) Retificação – o registro não é imutável; pode ser modificado ou anulado se não exprimir a realidade dos fatos ou a jurídica.

4 - Direito hereditário Direito hereditário é a forma de transmissão derivada da

propriedade que se dá por ato causa mortis em que o herdeiro (legítimo ou testamentário) ocupa o lugar do de cujus em todos os seus direitos e obrigações. Segundo o art. 1.784 CC, com a abertura da sucessão, a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros. Os herdeiros são considerados, num primeiro momento, condôminos dos bens herdados. Realizado o inventário e a partilha é expedido o formal de partilha, que será transcrito no Registro de Imóveis. Só depois disso cada herdeiro adquire a propriedade individual dos imóveis da herança, deixando de ser condômino.

Obs.: veremos melhor este tema na aula sobre Direito das Sucessões.

PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL Dá-se a perda da propriedade imóvel por (art. 1.275 CC):

• alienação ⎯ é a transmissão de um direito de um patrimônio a outro (ex.: compra e venda, doação, dação em pagamento, permuta,



cessão de direitos, etc.). Necessita de transcrição no Registro Imobiliário.

• renúncia ⎯ ato unilateral pelo qual o proprietário declara, expressamente, o seu intuito de abrir mão de seu direito sobre a coisa. Necessita de transcrição no Registro de Imóvel (ex.: renúncia de herança).

• abandono ⎯ ocorre quando se deixa a coisa com a intenção de não mais tê-la para si; abandonada, qualquer pessoa pode ocupá-la e adquirir-lhe a propriedade por usucapião.

• perecimento ⎯ é a perda do objeto (ex.: terras alagadas por inundação, terremoto, etc.).

• confisco ⎯ cultura ilegal de plantas psicotrópicas acarreta o confisco da propriedade (e não expropriação), visto que o artigo 243 da Constituição prevê que nenhuma indenização será cabível ao proprietário.

• desapropriação ⎯ procedimento através do qual o Poder Público, por ato unilateral, despoja alguém de um bem, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o mediante indenização prévia e justa, pagável em dinheiro ou, se o sujeito passivo concordar, em títulos da dívida pública (Celso Antônio Bandeira de Melo – Elementos de Direito Administrativo Ed. Revista dos Tribunais). Ressalva-se à União o direito de desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, quando objetivar a realização de reforma agrária. É modo involuntário de perda do domínio. É um instituto de direito público cujos efeitos pertencem ao direito civil.

A Lei 10.257/01 determina que depois de decorridos 5 anos de cobrança de IPTU progressivo, sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública (resgatados no prazo de até 10 anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e juros legais de 6% ao ano. Observações

1 - Os bens dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União. Os bens dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados.



2 – Poderá haver imissão provisória na posse, ou seja, transferência de posse do imóvel para o expropriante, já no início da demanda, por concessão do Juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário o quantum estabelecido.

3 – A administração pública tem a obrigação de utilizar o imóvel para atender à finalidade pela qual se deu a desapropriação. Se desviar da destinação declarada dá-se a retrocessão (proporciona ao ex-proprietário perdas e danos, quando o expropriante não lhe oferecer o bem pelo mesmo preço da desapropriação e quando desistir de aplicá-lo a uma finalidade pública). Os bens expropriados, uma vez incorporados ao Poder Público não podem ser objeto de reivindicação; qualquer ação julgada procedente resolve-se em perdas e danos.

• usucapião ⎯ já visto. • acessão ⎯ na modalidade avulsão, já visto.

Observação ⎯ o simples não-uso não determina a perda da propriedade, se ainda não foi usucapido por outrem, ainda que se passem mais de vinte anos.

Requisição (art. 1.228, § 3º, 2ª parte CC) ⎯ permite que a autoridade competente use a propriedade particular até onde o bem público exigir, em caso de perigo iminente (ex.: guerra), garantindo ao proprietário direito à indenização posterior, se houver dano.

Posse pro-labore ou posse-trabalho (art. 1.228, §§ 4ºe 5º CC) ⎯ o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de considerável número de pessoas, e estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras ou serviços considerados pelo Juiz de interesse social e econômico relevante. O juiz deve fixar a justa indenização, valendo a sentença como título aquisitivo.

DA PROPRIEDADE MÓVEL

Formas de aquisição e perda da propriedade Aquisição da propriedade é a incorporação dos direitos de dono

em um titular. Se de um lado uma pessoa adquire a propriedade de uma coisa móvel, por outro lado outra a perde, concomitantemente. Assim a aquisição e a perda são analisadas em um só momento. São modos aquisitivos e extintivos:



1. Originário a) Ocupação b) Usucapião

2. Derivado a) Especificação b) Confusão c) Comistão d) Adjunção e) Tradição f) Sucessão hereditária

A) Ocupação É o assenhoramento de coisa móvel (inclui semoventes) sem dono,

por não ter sido ainda apropriada (res nullius) ou por ter sido abandonada (res derelictae), não sendo essa apropriação proibida pela lei. Não se confunde a coisa sem dono ou abandonada com a coisa perdida. Esta deve ser restituída ao dono ou entregue às autoridades. A ocupação apresenta-se de três formas:

• ocupação propriamente dita – tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas (ex.: caça, pesca, obedecendo a regulamentos administrativos e leis especiais).

• descoberta (coisas perdidas – res perdita – arts. 1.233 a 1.237 CC) ⎯ achado de coisa móvel perdida pelo dono. Não se torna proprietário. Deve restituí-la a seu dono. Não o conhecendo deverá entregá-la às autoridades competentes. O único direito que assiste ao descobridor é o de receber uma recompensa chamada achádego, acrescida da indenização com a conservação e transporte da coisa. Tal recompensa não poderá ser inferior a 5% do valor da coisa. No entanto o proprietário ao invés de pagar a importância pode optar em abandonar a coisa, hipótese em que o descobridor poderá adquirir a propriedade da coisa. O Código Penal considera crime a apropriação de coisa achada e não entregue ao dono ou à autoridade competente no prazo de 15 dias.

• tesouro (coisa achada – arts. 1.264 a 1.266 CC) ⎯ é o depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória. Regras:



- proprietário acha em seu imóvel ⎯ pertence ao proprietário, exclusivamente.

- pessoa achou em terreno alheio e intencionalmente o procurava sem a permissão do proprietário ⎯ pertence ao dono do terreno.

- pessoa acha casualmente em terreno alheio ⎯ divide-se em partes iguais, entre o dono do prédio e a pessoa que o achou.

B) Usucapião É modo também de aquisição originária de bens móveis. O

fundamento é o mesmo que inspira ao dos bens imóveis. A diferença está no prazo. Pode o possuidor, para efeito de usucapião, unir a sua posse à do seu antecessor, desde que ambas sejam contínuas e pacíficas.

1 – Extraordinária (art. 1.261 CC) a) posse ininterrupta (contínua) e sem oposição (pacífica) b) sem justo título e sem boa-fé

c) prazo – 05 anos 2 - Ordinária (art. 1.260 CC)

a) posse ininterrupta (contínua) e sem oposição (pacífica) b) com justo título, boa-fé e animus domini

c) prazo – 03 anos.

C) Especificação (arts. 1.269 a 1.271 CC) É a transformação da coisa móvel em espécie nova, em virtude do

trabalho ou da indústria do especificador, desde que não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva. Exemplo clássico: lapidação de pedra preciosa. Outros exemplos: escultura em relação a um bloco de pedra; pintura em relação à tela, etc. Se toda a matéria-prima for de outrem, a coisa nova pertencerá ao especificador se ele estiver de boa fé; se estiver de má fé, perderá a coisa nova em favor do dono do material.

D) Confusão, Comistão e Adjunção (arts. 1.272 a 1.274 CC) Ocorrem quando coisas pertencentes a pessoas diversas se

mesclam de tal forma que é impossível separá-las.

• Confusão ⎯ mistura entre coisas líquidas (não confundir com confusão de dívidas, quando credor e devedor são a mesma pessoa ⎯ direito pessoal e não real). Exemplo: misturar suco de



laranja com vodca (só façam isso depois de passarem no concurso), água e vinho; álcool e gasolina, etc.

• Comistão ⎯ mistura de coisas sólidas ou secas. Exemplo: areia, cal e cimento, formando uma só massa.

• Adjunção ⎯ justaposição de uma coisa sobre outra. Exemplo: tinta em relação à parede. Se a mistura for involuntária e impossível de separá-las, ocorre o

condomínio necessário (ou forçado). Entretanto, se uma das coisas puder ser considerada principal em relação às outras, o domínio da espécie nova será atribuído ao dono da coisa principal, tendo este, contudo, a obrigação de indenizar os outros.

E) Tradição Tradição (traditio rei) consiste na entrega da coisa móvel ao

adquirente, com a intenção de lhe transferir o domínio. Como vimos, um contrato de compra e venda, por si só, não é apto para transferir o domínio de coisas móveis (o contrato somente cria a obrigação). Desta forma somente com a tradição é que a declaração de vontade se torna efetiva, transformando a obrigação em direito real. A tradição pode ser classificada em:

• Real ⎯ entrega efetiva e material da coisa.

• Simbólica ⎯ traduzida por ato representativo que traduz a alienação. Exemplo: entrega de chaves do carro.

• Ficta ⎯ quando ocorre o constituto possessório (já vimos o conceito deste instituto). Exemplo: uma pessoa vende uma coisa (telefone), perdendo sua propriedade, mas continua possuindo essa coisa em virtude de um contrato de locação ou comodato); não é necessário entregar aquilo de que ele já tinha a posse.

Fala-se, ainda em: - traditio longa manu – quando a coisa é posta à disposição

do adquirente, por ser impossível a entrega manual (ex.: máquinas de grande porte, porção de terras, etc.).

- traditio brevi manu – quando o adquirente já era o possuidor da coisa (ex.: locatário que compra o bem).

F) Sucessão hereditária ⎯ ver unidade referente às Sucessões Perde-se a propriedade, além das hipóteses acima, também pelo:



• Perecimento ⎯ se a coisa móvel perecer (ex: incêndio; anel que caiu no mar etc).

• Abandono ⎯ se seu dono a abandonar.

PROPRIEDADE EM CONDOMÍNIO

Condomínio (ou compropriedade) significa domínio ou propriedade em comum. Um mesmo bem pertence a várias pessoas, cabendo a cada uma igual direito sobre o todo. Temos o condomínio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente sobre o todo e cada uma de suas partes. Todos os condôminos têm direitos qualitativamente iguais sobre a totalidade do bem, sofrendo limitações na proporção quantitativa. Classificação 1 – Quanto à origem a) convencional (ou voluntário) – resulta de acordo de vontades dos

consortes. Exemplo: duas pessoas compra um barco “em sociedade”. b) incidente (ou eventual) – resulta de causas alheias à vontade dos

condôminos. Exemplo: doação de um objeto a duas pessoas; herança deixada a duas ou mais pessoas, etc.

c) necessário (ou forçado) – deriva de imposição da lei. Exemplo: condomínio por meação de paredes, cercas, muros, etc.).

2 – Quanto ao objeto a) universal – compreende a totalidade do bem, inclusive frutos e

rendimentos. b) particular – compreende determinadas coisas ou efeitos.

3 – Quanto à forma a) pro diviso – a comunhão existe juridicamente mas não de fato, já

que cada comproprietário tem uma parte certa e determinada do bem (condomínio em edifícios).

b) pro indiviso – a comunhão perdura de fato e de direito; o bem se mantém indiviso.



A) CONDOMÍNIO CONVENCIONAL

Regras gerais: 1) Cada condômino exerce seu direito de propriedade sobre a

coisa toda, delimitado, naturalmente, por igual direito dos demais condôminos.

2) Pertence a todos a utilidade econômica da coisa. 3) O direito de cada condômino, em face de terceiros, abrange a

totalidade dos poderes referentes ao direito de propriedade. Assim o condômino, mesmo minoritário pode mover ação de despejo contra um inquilino, mesmo ante a omissão ou declarada oposição dos demais. O condômino só pode reivindicar o imóvel contra terceiro e não contra os demais condôminos.

4) Cada condômino tem seu direito delimitado pelos outros, na medida de suas quotas.

5) As quotas-parte ideais são apenas elementos aferidos do valor econômico pertencente a cada condômino, para que possa dispor da coisa.

Direitos dos condôminos (art. 1.314 CC): • usar livremente da coisa conforme sua destinação e sobre ela

exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.

• reivindicá-la de terceiros e defender a posse.

• alhear a respectiva parte indivisa, respeitando o direito de preferência dos demais consortes. A venda feita pelo condômino a estranho, com preterição dos demais só será definitiva se, após o decurso do prazo de decadência de 180 dias (contado a partir do momento em que cada condômino teve conhecimento da venda).

• gravar a parte indivisa. Não pode gravar (ex: hipotecar) em sua totalidade sem a anuência dos demais comproprietários; no entanto pode dar em garantia real a parte que tiver.

• a qualquer tempo requerer a divisão da coisa. Deveres dos condôminos (arts. 1.314, parágrafo único e 1.315 CC): • concorrer, na proporção de sua quota, para as despesas de

conservação ou divisão da coisa.



• suportar, na proporção de sua quota parte, os ônus a que a coisa está sujeita (ex: hipoteca, servidão, etc.).

• não alterar a coisa comum sem o consentimento dos outros.

Divisão do condomínio - Extinção Há casos em que o condomínio perdura indefinidamente, como

nos casos de condomínio forçado, em que a lei não permite divisão ou esta é impossível, como no caso de paredes, tapumes divisórios, etc.

Em se tratando de condomínio ordinário, é transitório o estado de comunhão e a qualquer condômino assiste o direito de exigir a divisão da coisa comum (costuma-se dizer que “o condomínio constitui numa sementeira de discórdias”).

A divisão é o meio adequado para se extinguir o condomínio. A divisão pode ser:

a) Amigável ⎯ por escritura pública, desde que todos os condôminos sejam absolutamente capazes.

b) Judicial ⎯ por sentença do Juiz, quando não houver acordo ou um dos condôminos for incapaz. O objetivo é a obtenção da autonomia de cada quinhão, de modo a constituir um todo independente, perfeitamente individuado, livre de ingerência dos demais condôminos. A ação divisória é imprescritível, pois a qualquer tempo pode ser promovida a divisão (art. 1.320 CC).

Venda de coisa comum Ninguém é obrigado a permanecer em condomínio contra a

vontade. Sendo o bem divisível, é feita a divisão conforme vimos acima. Se o bem for indivisível, apresenta o Código Civil duas soluções:

1 –Adjudicação a um único condômino, indenizando-se os demais. Uma única pessoa compra o bem, pagando o preço proporcional aos demais condôminos.

2 – Venda da coisa comum, se não houver acordo quanto à adjudicação. Essa venda será feita em hasta pública. Há uma preferência dos demais condôminos em relação a estranhos. O direito de solicitar a venda é imprescritível e basta a vontade de um dos consortes para que se ordene a venda. O preço obtido será repartido entre os condôminos na proporção de seus quinhões.

Compáscuo



A expressão empregada é para significar comunhão de pastagens. Dá uma idéia (não obrigatória) de reciprocidade: “assim como em meu campo se apascenta o rebanho do meu vizinho, também no terreno deste tenho o direito de colocar o meu gado”.

Condomínio por meação de paredes, cercas, muros e valas As paredes, cercas, muros e valas que dividem propriedade,

pertencem, em condomínio, aos proprietários confrontantes. É espécie de condomínio forçado ou necessário.

Assim, cada proprietário tem o dever de concorrer com metade das despesas para a sua construção ou conservação. Se um dos proprietários tiver interesse em executar a obra divisória, deve comunicar o fato ao vizinho para conseguir um acordo. Se não conseguir a anuência do vizinho, deve ingressar em juízo. Se houver omissão dessas formalidades e apesar disso o interessado construir o tapume, há presunção que o fez a sua custa.

CONDOMÍNIO EM PRÉDIOS DE APARTAMENTOS

(ou horizontal ou edilício)

Arts. 1.331/1.358 CC e Lei 4.591/64 Essa modalidade especial de condomínio surgiu depois da 1ª

Guerra Mundial (1914-1918) em conseqüência da crise das habitações. O condomínio em prédios de apartamentos se apresenta como

uma propriedade comum ao lado de uma privativa. Caracteriza-se, juridicamente, pela justaposição de propriedades distintas e exclusivas ao lado do condomínio de partes do edifício, forçosamente comuns. Cada condômino é titular da unidade autônoma (apartamento, escritório, garagem) e de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, escadas, corredores, salão de festas, etc.). A cada unidade caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.

Cada prédio possui sua convenção, que é o estatuto básico que rege o condomínio, onde se consignam os direitos



e deveres de cada condômino, inclusive na participação das despesas para manutenção do condomínio.

Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

• a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns.

• a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns.

• fim a que as unidades se destinam. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser

subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis. A convenção determinará:

• a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio.

• sua forma de administração.

• a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações.

• as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores.

• regimento interno.

A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular. São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas. Direitos do condômino: • usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; as partes

privativas podem ser alienadas ou gravadas livremente por seus



proprietários. Já as partes comuns não podem ser alienadas separadamente, ou divididas.

• usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores.

• votar nas deliberações da assembléia e delas participar, estando quite.

Deveres do condômino: • contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas

frações ideais.

• não realizar obras que comprometam a segurança da edificação.

• não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas.

• dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

Obras – A realização de obras no condomínio depende: a) do voto de 2/3 dos condôminos quando voluptuárias; b) do voto da maioria dos condôminos, quando úteis.

As obras necessárias podem ser realizadas independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino. Penalidades • condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros

moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao mês e multa de até 2% (dois por cento) sobre o débito.

• condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa. Por deliberação de 3/4 da Assembléia, os condôminos podem impor multa de até 10 (dez) vezes



o valor da contribuição mensal ao condômino que, habitualmente, se comportar de modo anti-social, gerando problemas de convivência.

Regras importantes quanto à administração do condomínio edilício:

O locatário poderá votar na Assembléia sobre despesas ordinárias, se o condômino-locador não comparecer.

O condomínio em edifícios é uma universalidade e não uma pessoa jurídica, uma vez que a lei não lhe deu o atributo da personalidade. Alguns autores o chamam de “quase pessoa jurídica” porque apesar de não ter personalidade, é capaz de alguns direitos e obrigações. O condomínio é representado em juízo pelo síndico, ativa e passivamente, em situação análoga à do espólio e da massa falida.

Além da convenção há, também, o Regulamento Interno (ou regimento) que contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns (salão de festas, piscina, etc.), complementando a convenção. A administração do condomínio é exercida por três órgãos:

• Assembléia Geral - é soberana; é o órgão máximo do condomínio. Suas decisões a todos obrigam (salvo se forem contrárias à lei ou à convenção). Anualmente é realizada a assembléia geral ordinária que aprecia a ordem do dia, bem como verbas para as despesas de condomínio, etc. Já assembléia geral extraordinária pode ser convocada por condôminos que representem 1/4 do condomínio, sempre que exijam os interesses gerais. Os votos são proporcionais às frações ideais. Qualquer alteração da convenção e do regimento interno depende de aprovação de 2/3 dos condôminos.

• Síndico - eleito pela Assembléia Geral por período de dois anos com direito à reeleição; o cargo pode ser assalariado, exercido por condômino ou estranho, pessoa física ou jurídica. O Síndico exerce a administração geral fazendo cumprir a convenção; contrata empregados, impõe multas, representa o condomínio em juízo; A assembléia pode eleger um subsíndico, que o auxilia nas funções e eventualmente o substitui. O síndico poderá ser destituído em assembléia especificamente convocada para tal fim, por voto da maioria absoluta de seus membros, quando praticar irregularidades, negar-se a prestar contas ou não administrar corretamente o condomínio.



• Conselho Consultivo - eleito pela Assembléia Geral, com mandato de no máximo dois anos (permitida a reeleição), para assessorar o síndico, não tendo poderes executivos e constituído de três condôminos. Pode cumular as funções de fiscalização (dá parecer sobre as contas do síndico), sendo chamado de conselho consultivo e fiscal.

O condômino que pretender alugar vaga de garagem poderá fazê-lo com terceiros estranhamos ao condomínio. Entretanto, há uma preferência para os demais condôminos.

O condômino pode alugar a sua vaga na garagem a terceiro estranho ao condomínio, desde que antes dê direito de preferência aos demais condôminos. No caso de alienação da unidade autônoma, o adquirente assume a responsabilidade pelos débitos anteriores, cabendo-lhe ação de regresso contra o antigo proprietário.

É obrigatório o seguro de toda a edificação contra risco de incêndio ou destruição total ou parcial. Poderá o síndico ser responsabilizado ou mesmo destituído, caso não tenha feito tal seguro.

O proprietário de terraço ou cobertura será responsável pela conservação dessa área, inclusive para evitar danos aos demais proprietários.

Quanto à permanência de animal de estimação em unidade autônoma, principalmente em apartamento destinado à residência, entendemos que dever prevalecer o interesse coletivo e aquilo que foi previsto na Convenção. Não há unanimidade doutrinária e jurisprudencial sobre o tema. Citamos um como curiosidade: “Condomínio. animal em apartamento. vedação na convenção. ação de natureza cominatória. Fetichismo legal. I - segundo doutrina de escol, a possibilidade da permanência de animais em apartamento reclama distinções, a saber: a) se a convenção de condomínio é omissa a respeito; b) se a convenção e expressa, proibindo a guarda de animais de qualquer espécie; c) se a convenção é expressa, vedando a permanência de animais que causam incômodo aos condôminos. II - na alínea b, a reclamar maior reflexão, deve-se desprezar o fetichismo normativo, que pode caracterizar o summum jus summa injuria, ficando a solução do litígio na dependência da prova das peculiaridades cada caso.” (Superior Tribunal de Justiça, acórdão: Resp. 12166/RJ (9100129984), Recurso Especial. Decisão: por unanimidade, não conhecer do recurso. Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.



Multipropriedade imobiliária (time sharing) e loteamento fechado É espécie condominial relativa aos locais de prazer, pela qual há um aproveitamento econômico de bem imóvel, repartido, em unidades fixas de tempo, assegurando a cada co-titular o seu uso exclusivo durante certo período anual. O loteamento fechado, bairro urbanizado para fins residenciais ou recreativos, conjunto de casas em vilas fechadas por portão de acesso à via pública protegido por muro e portaria que controla a passagem; clube de campo dotado de vias públicas e praças particulares constituem modalidades de condomínio especial.

DIREITOS DE VIZINHANÇA

Como já se mencionou, o direito de propriedade sofre inúmeras restrições, muitas delas decorrentes do direito de vizinhança.

Os direitos de vizinhança emanam da lei e constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. São obrigações propter rem, acompanhando a coisa e vinculando quem quer que se encontre na posição de vizinho e transmitindo-se ao seu sucessor. Uso nocivo da propriedade (art. 1.277 CC)

O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Só serão atendidas as reclamações relativas a danos considerados insuportáveis ao homem normal (homo medius). Para se saber quando a utilização ou exercício é normal ou anormal é preciso considerar os fatores:

• grau de tolerabilidade – se o incômodo for tolerável é desprezada a reclamação, pois a convivência social, por si só, cria a necessidade de cada um suportar um pouco.

• usos e costumes locais – não se pode ter o mesmo critério numa zona residencial ou industrial; numa cidade de veraneio ou do interior, etc.

• natureza do incômodo – barulho, poeira, tapumes que impedem a visão, etc.



• pré-ocupação – verificação de quem chegou no local em primeiro lugar.

Se houver prejuízos do exercício anormal de um direito, ultrapassando os limites impostos à zona de garantia de cada um, cabe ao prejudicado um direito de reação. O art. 1.280 do CC autoriza o proprietário ou o possuidor a exigir do vizinho a demolição ou reparação necessária de seu prédio, quando este ameace ruína ou a prestar caução que o garanta contra a possibilidade de dano iminente.

À municipalidade também se aplica o mesmo dispositivo, em razão de seu poder de polícia e de seu dever de zelar pela segurança pública. São exemplos:

• ofensas à segurança pessoal ou dos bens – indústrias que produzem trepidações excessivas, ameaça de ruína, fábricas perigosas (explosivos), árvores que ameaçam cair, poço aberto, etc.

• ofensas ao sossego – ruídos excessivos, festas noturnas, gritarias, alto-falantes, etc.

• ofensas à saúde - poluição de águas, emissão de fumaça ou fuligem, gases tóxicos, criação de animais com mau cheiro, etc.

A seguir passamos a analisar diversos itens mencionados pelo

Código Civil no Direito de vizinhança. O Código tenta solucionar diversos problemas que podem ocorrer entre vizinhos, tais como: árvores limítrofes, passagem forçada, passagem de cabos e tubulações, escoamento de águas da chuva, limites entre prédios e direito de construir. Árvores limítrofes (arts. 1.282 a 1.284 CC)

Tronco na linha divisória (árvore meia) ⎯ a árvore pertence aos dois; nenhum de seus donos poderá cortá-la sem a anuência do outro; os frutos pertencem a ambos os proprietários (condomínio forçado).

Árvore pertencente a um dos vizinhos, porém seus ramos se estendem por sobre a linha divisória. Enquanto pendentes, os frutos pertencem ao dono da árvore; ao se desprenderem naturalmente pertencem ao vizinho.



Raízes e ramos que ultrapassam a linha divisória, causando incômodo ⎯ podem ser aparados pelo vizinho (dono do imóvel; jamais pelo possuidor, como o inquilino). Passagem forçada (também chamada de servidão legal) – art. 1.285 CC

É o direito que tem o proprietário de prédio rústico ou urbano, que se encontra encravado em outro, sem saída para a via pública, de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem. É um direito natural e absoluto, fundado no princípio da solidariedade social que preside as relações de vizinhança e no fato de ter a propriedade uma função econômico-social que interessa à coletividade. No entanto, o proprietário do prédio deve receber indenização. Não havendo acordo entre os interessados, a fixação da passagem será feita judicialmente. O Juiz impõe o menor ônus possível ao prédio serviente. É concedida precariamente a passagem, sem título. Se houver título legítimo, será caso de servidão.

Cuidado: não confundir Passagem Forçada (imóvel encravado – direito de vizinhança) com Servidão Predial (torna o imóvel mais cômodo – direito real sobre coisa alheia – será vista na próxima aula).

Não constituem passagens forçadas atravessadouros particulares, por propriedades também particulares, que não se dirigem a nascentes, pontes ou lugares públicos, privados de outra serventia (Súmula 415 do S.T.F.). Essas travessias são concedidas por mera tolerância, de forma precária, sendo insuscetíveis de usucapião. No entanto, se se dirigirem a locais públicos, é possível invocar usucapião. Passagem de cabos e tubulações (arts. 1.286/1.287 CC) O proprietário também é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos e tubulações, mediante recebimento de indenização. Das águas (arts. 1.288/1.296 CC)

O dono do prédio (imóvel) inferior tem o dever de receber as águas que correm naturalmente do superior (rios e águas da chuva), não podendo construir barragens; deve facilitar o escoamento natural das águas, com a abertura de canais e valetas. Dos limites entre prédios (art. 1.297 CC) Todo proprietário pode obrigar o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e



a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. A ação apropriada quando há confusão de limites é a demarcatória que é imprescritível e irrenunciável. Se o autor pretende também obter a restituição de áreas invadidas ou usurpadas, deve cumulá-la com a possessória ou reivindicatória. Direito de Construir (arts. 1.299/1.312 CC)

O proprietário pode construir em seu terreno o que lhe aprouver (salvo direitos de vizinhos e regulamentos administrativos), podendo cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio para que possa proteger seu domínio.

• Devassamento - o proprietário pode embargar a construção de prédio em que, a menos de um metro e meio (contando-se da linha divisória) do seu, se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda. A finalidade é preservar a intimidade da família.

O proprietário que erguer qualquer construção, com infringência da norma, causando danos a outrem, terá responsabilidade pelo fato e será obrigado a repará-los. Para defender-se contra edificações irregulares, o prejudicado poderá, dentro do prazo decadencial de ano e dia, após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio (ação demolitória). Pode, também, ingressar com nunciação de obra nova, que só pode ser deferida durante a construção. Se não for proposta neste prazo o infrator adquire servidão de luz, de modo que o lesado não poderá erguer construção que vede essa abertura.

• Águas e beirais - o proprietário deve construir de maneira que o beiral de seu telhado não despeje água sobre o prédio vizinho. As águas pluviais (da chuva) devem ser despejadas no solo do próprio dono do prédio e não do vizinho. Embora esteja este obrigado a receber as águas que correm naturalmente para o seu prédio, não é obrigado a suportar as que ali fluam artificialmente por meios de calhas (isso é chamado de estilicídio).

• Paredes divisórias (ou parede-meia) - são as que integram a estrutura da construção, na linha de divisa. Não é muro divisório pois esses são regidos pelas regras dos tapumes. Muro é elemento de vedação enquanto parede é elemento de sustentação e vedação. Não é lícito encostar na parede do vizinho chaminés, fornos de forja, fornalhas, fossas, canos de esgoto, etc. Quanto a fogão de cozinha, normal, não há proibição.



• Uso de prédio vizinho - todo proprietário é obrigado a consentir que entre no seu prédio e dele temporariamente use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa. Mas se lhe provier dano, terá direito à indenização.

• Direito de tapagem (art. 1.297 CC) - a lei concede ao proprietário o direito de cercar, tapar ou murar o seu prédio (urbano ou rural). Na expressão tapume incluem-se: muros, cercas, sebes (cercas vivas), gradis ou quaisquer outros meios de separação dos terrenos. Os tapumes, quando divisórios, presumem-se comuns, sendo, por isso, os proprietários obrigados a concorrer, em partes iguais, para a sua construção e conservação. Quando se cogita de tapume destinado a evitar passagem de animais de grande porte (boi, cavalo, etc.) as despesas são divididas. Mas quanto aos tapumes especiais, destinados a evitar a passagem de animais de pequeno porte (aves domésticas, carneiros, porcos, etc.) a construção e preservação cabe unicamente ao proprietário interessado, ou seja, ao dono dos animais. Mas se ele não construir e seus animais causarem danos na propriedade alheia, será obrigado a indenizar.

PROPRIEDADE RESOLÚVEL

Propriedade resolúvel (também chamada de revogável ou ad tempus) é a que se extingue com a ocorrência de uma condição resolutiva ou de um termo extintivo ou final.

Recordando (aula sobre Fatos e Atos Jurídicos): Condição é uma cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. A condição (entre outras classificações) pode ser suspensiva ou resolutiva. No caso da propriedade resolúvel trata-se apenas da condição resolutiva, que é a condição cujo implemento (realização) extingue os efeitos do ato (resolver = extinguir). Enquanto a condição não se realizar, o negócio estará vigorando; ocorrendo o negócio o direito se extingue (ex: este apartamento é seu enquanto você for solteiro; se você se casar o apartamento volta para minha propriedade. Já o Termo é uma cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a um evento futuro e certo. Classifica-se em inicial ou final. No caso da propriedade resolúvel aplica-se apenas o termo final, quando se determina a data para a cessação dos efeitos do negócio (ex: dou-lhe este apartamento até que seu filho complete 18 anos; nesta data você passará o apartamento para o nome dele. Assim, nestes casos a



propriedade é resolúvel, ou seja, vai se extinguir com a ocorrência de um fato (seja uma condição resolutiva, seja um termo final).

A propriedade resolúvel pode ainda advir de um negócio jurídico a título gratuito ou oneroso, e também inter vivos ou causa mortis. Exemplos de inter vivos: contrato de compra e venda com pacto de retrovenda; venda a contento sob condição resolutiva; alienação fiduciária em garantia, etc. Exemplos de causa mortis: A faz um testamento, deixando seu sítio a um amigo, B, que será proprietário enquanto for empregado de seu filho, C; dou minha fazenda a X até abril de 2.020, quando então a propriedade passará a ser de um eventual neto.

Nesses casos, ocorrendo a condição ou o termo, a pessoa, a cujo favor se opera a resolução, tem direito de reivindicar a coisa.

Veja na próxima aula (Direitos Reais sobre Coisa Alheia) outro exemplo, bem detalhado, de propriedade resolúvel: alienação fiduciária em garantia.

PROPRIEDADE LITERÁRIA CIENTÍFICA E ARTÍSTICA

Caros amigos e alunos. Este tema não costuma cair em todos os concursos. Até porque é tratado por meio de uma lei especial. Costumo falar deste tema em aula quando ainda não há um edital específico publicado, pois é possível que um ou outro concurso possa exigi-lo. Ou quando já há um edital e ele exige esse tema. Vou falar agora desse tema, mais por precaução e para fornecer uma aula completa sobre o direito de propriedade para o aluno. Só estude o tema se houver exigência do edital ou se o tema lhes despertar algum interesse.

INTRODUÇÃO

Podemos afirmar que o direito do autor é um direito de propriedade. A lei 9.610/98, em seu artigo 3º e o próprio Código Civil, em seu artigo 83, III, afirmam que os direitos autorais, para os efeitos legais, reputam-se como bens móveis.

A Constituição Federal de 1.988, sob a rubrica “Dos Direitos e Garantias Individuais”, assegura no art. 5º, inciso XXII o direito à propriedade; no IX, prevê a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística e científica e de comunicação, independentemente de censura ou de licença; no XXIX, o privilégio temporário para a



utilização, por parte dos autores, de seus inventos industriais; mas no inciso XXVII estabelece que:

“aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”

Acrescenta o inciso XXVIII, “b” o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras criadas.

Desta forma a doutrina define o direito de autor “como o conjunto de prerrogativas de ordem não patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda a sua vida, e aos seus sucessores, ou pelo prazo que ela fixar”. CONTEÚDO

O art. 7º da lei 9.610/98 fornece o conceito de obras intelectuais: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. Estatui o art. 14 que “é titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou



tradução, salvo se for cópia da sua”. Lógico que para se traduzir uma obra é necessária a anuência do seu autor (art. 9), salvo se a obra já caiu no domínio público. Estabelece o art. 12 que para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional. DIREITO DO AUTOR Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

• direitos morais - estão ligados à própria personalidade do autor, não possuindo caráter econômico, embora possam ser convertidos em dinheiro para efeito de indenização, no caso de desrespeito (ex.: reivindicar a qualquer tempo a autoria da obra, ter seu nome figurando como autos, e outros previstos no artigo 24); são direitos absolutos, inalienáveis, irrenunciáveis e perpétuos

• direitos patrimoniais – são aqueles de conteúdo econômico; dizem respeito à utilização, fruição e à disposição da obra, bem como a autorização a terceiro do uso. Podem ser cedidos a título provisório ou definitivamente. A cessão será sempre por escrito e presume-se onerosa. Tais direitos não se comunicam (mesmo no regime da comunhão universal de bens), salvo disposição em contrário no pacto antenupcial.

DURAÇÃO A duração do direito autoral (patrimonial ou moral) é o tempo de vida do autor da obra intelectual. Com o seu falecimento, seus herdeiros e sucessores terão o direito de reproduzir sua obra por 70 anos, a contar de 1º de janeiro do ano subseqüente à sua morte. Após esse termo legal a obra cai no domínio público, passando a fazer parte do patrimônio da coletividade. Também será de 70 anos o prazo para a proteção aos direito patrimoniais sobre obras anônimas ou pseudônimas, obras audiovisuais e fotográficas, bem como a de autores falecidos que não tenham deixado sucessores. VIOLAÇÃO



O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível. Trata-se da contrafação.

Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

Meus amigos e alunos. Vimos hoje a primeira parte do tema Direito das Coisas. Em especial – Posse e Propriedade. Foi também uma aula bem longa, cheia de detalhes. Por isso é muito importante a leitura do nosso famoso quadro sinótico abaixo. Este “quadrinho”, na verdade, é um resumo do que foi falado na aula de hoje e tem a função de ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula e também de facilitar a revisão da matéria para estudos futuros. Vamos a ele.

QUADRO SINÓTICO ⎯ DIREITO DAS COISAS

(arts. 1.196 a 1.510 CC)

I - INTRODUÇÃO - os Direitos podem ser classificados em:

A – Pessoais ⎯ relações entre pessoas, abrange o sujeito ativo, o passivo e a prestação que o segundo deve ao primeiro (ex.: contratos).

B – Das Coisas ⎯ relação entre o homem e a coisa que se estabelece diretamente (ex.: propriedade), contendo três elementos: sujeito ativo, coisa e relação (ou poder) do sujeito ativo sobre a coisa (domínio). II – CONCEITO - conjunto de regras que regulamentam as relações jurídicas entre o homem e as coisas. III – CONTEÚDO DO DIREITO DAS COISAS A) POSSE B) DIREITOS REAIS



1 – Propriedade 2 – Direitos reais sobre coisa alheia

a) Uso – enfiteuse, superfície, servidão, usufruto, uso e habitação b) Garantia – penhor, hipoteca e anticrese c) Direito real de aquisição – compromisso irretratável de venda

IV – DA POSSE – arts. 1.196/1.227 CC

A) Conceito (art. 1.198 CC) – exercício pleno ou não de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Teorias:

1 - Subjetiva (Savigny) - corpus (poder físico sobre a coisa) e animus (intenção de ter a coisa para si).

2 - Objetiva (Ihering)- apenas corpus.

B) Teoria adotada pelo Código Civil → Objetiva – “corpus” – disposição física da coisa.

C) Fâmulo de Posse → Detém a coisa em virtude de dependência econômica ou vínculo de subordinação (art. 1.198 CC). Ex: caseiro. D) Elementos da Posse → sujeito capaz, objeto lícito e possível, forma livre e relação dominante entre sujeito e coisa.

E) Objeto da Posse → todas as coisas que puderem ser objeto de propriedade.

F) Classificação a) direta (exercida por quem detém materialmente a coisa) ou indireta (posse exercida através de outra pessoa – ex.: proprietário que tem a coisa através do inquilino). b) justa – adquirida sem vícios ou injusta – adquirida com violência → esbulho; às escondidas → clandestina; ou com abuso de confiança → precária. c) boa-fé (possuidor ignora os vícios que impedem a sua aquisição legal) ou má-fé (o possuidor tinha ciência dos vícios quando a adquiriu). d) nova ou velha (mais de ano e dia).



G) Aquisição da Posse – apreensão da coisa, exercício de direito, disposição da coisa, tradição e constituto possessório (art. 1.205 CC).

H) Quem pode Adquirir – a própria pessoa, representante (mandatário ou procurador) e terceiro (chamado de gestor de negócios). I) Efeitos 1 – Invocar interditos (ações)

a) ameaça → interdito proibitório b) turbação → manutenção de posse c) esbulho → reintegração de posse d) nunciação de obra nova → impedir obras; desrespeito a regras

de construção (altura da obra, do muro, abertura de janela irregular).

e) dano infecto → prevenção de futuros e eventuais danos. 2 – Percepção de frutos a) Possuidor de boa fé: tem direito aos frutos percebidos, ao uso e gozo da coisa, às despesas de produção e não tem direito aos frutos pendentes quando cessa a boa-fé.

b) Possuidor de má-fé: responde pelos prejuízos, pelos frutos colhidos e percebidos e pelos frutos que por sua culpa se perderam, mas tem direito às despesas de produção.

J) Perda da Posse – abandono, tradição, perda ou destruição, posse de outrem e constituto possessório (arts. 1.223/1.224 CC)

K) Composse – pluralidade de sujeitos e coisa indivisa • pro indiviso – cada um tem a parte ideal do bem • pro diviso – divisão de fato do bem.

V – DA PROPRIEDADE

A) Conceito – o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, fruir ou gozar, dispor de um bem ou reavê-lo de quem injustamente o possua ou detenha (art. 1.228, CC).



B) Elementos – usar (morar), fruir ou gozar (alugar), dispor (vender ou doar) ou reivindicar (entrar com ação judicial contra quem detiver de forma injusta). C) Restrições ao direito de propriedade: Constitucionais, Administrativas, Militares ou Civis.

D) Classificação 1 – Plena → pessoa tem em sua mão todos os elementos da

propriedade (uso, fruição disposição e reivindicação). 2 – Limitada → pessoa abriu mão de um ou alguns dos elementos

(locação, usufruto, etc.).

E) Propriedade Imóvel 1 – Aquisição

a) Acessão → formação de ilhas, aluvião (própria e imprópria), avulsão, abandono de álveo e artificiais (construções e plantações).

b) Usucapião → extraordinária (15 anos ou 10 anos para moradia ou tornar produtiva); ordinária (justo título e 10 anos ou 05 anos se adquirida onerosamente, tendo lá sua moradia ou tornando-a produtiva); constitucional (05 anos – art. 191 CF → rural; 183 CF → urbana).

c) Modos Derivados – secessão hereditária (causa mortis) ou registro de transferência (inter vivos).

2 – Perda → alienação, renúncia, abandono, perecimento, confisco, desapropriação, usucapião e acessão (na modalidade avulsão). F) Propriedade Móvel Aquisição e Perda → originária – ocupação e usucapião (extraordinária → 05 anos; ordinária → 03 anos – justo título); derivada: especificação (transformação de coisa móvel em espécie nova), confusão (mistura entre coisas líquidas), comistão (mistura entre coisas sólidas), adjunção (justaposição de uma coisa sobre a outra), tradição (entrega da coisa) e herança. G) Condomínio (ou compropriedade)



É a propriedade em comum. Um mesmo bem pode pertencer a várias pessoas, cabendo a cada uma igual direito sobre o todo. Espécies:

1. convencional ou voluntário (arts. 1.314 a 1.330) – resulta de acordo de vontade das pessoas.

2. edilício – prédio de apartamentos (1.331 a 1.358, CC, e Lei 4.591/64).

H) Direitos de Vizinhança (arts. 1.277 a 1.313 CC)

• uso nocivo (anormal) da propriedade • árvores limítrofes • passagem forçada • das águas • limites entre prédios • construção → devassamento, águas e beirais, paredes divisórias

e tapagem

I) Propriedade Resolúvel – extingue-se com a ocorrência de: • Condição Resolutiva – Condição → cláusula que subordina o

efeito do negócio jurídico a um evento futuro e incerto. Resolutiva → o implemento (realização) extingue os efeitos do ato (resolver = extinguir).

• Termo Final – Termo → cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a um evento futuro e certo. Final → há uma data determinada para a cessação dos efeitos do negócio jurídico.

TESTES Lembrando que todos estes testes já caíram em concursos

anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula de hoje, completando a aula. Muitas informações relativas à matéria, principalmente algumas situações especiais estão nas respostas dos testes. Algumas dúvidas que o aluno ficou em aula podem ser esclarecidas com os exercícios. Além disso, o aluno vai “pegando a malícia dos testes”; o quê exatamente o examinador quer com tal questão. Daí a importância de fazer os testes e ler todas as respostas com atenção.



1) Aquele que sofrer agressão material dirigida contra sua posse, como derrubada de matas ou rompimento de cercas, poderá, em defesa da relação possessória, ingressar em juízo com:

a) ação de reintegração de posse. b) ação de manutenção de posse. c) interdito proibitório. d) ação de negatória e) ação de dano infecto

2) Sobre a posse, no código civil, marque a opção incorreta.

a) a presunção de boa-fé que milita em favor do possuidor com justo título é iure et de iure. b) a tolerância do proprietário não gera posse. c) pode ser adquirida pessoalmente ou através de mandatário. d) é o exercício de fato de algum dos poderes inerentes à propriedade.

3) Assinale a alternativa correta:

a) é lícito ao sucessor singular unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais; b) a posse do imóvel não induz a das coisas móveis que nele estiverem; c) o possuidor turbado ou esbulhado, em nenhuma hipótese poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força; d) o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias voluptuárias e necessárias, mas não às úteis.

4) Leia as sentenças abaixo, todas sobre usucapião. I - Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente, durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade. II - Adquire a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa fé, o possuir pelo prazo mínimo de dez anos, se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.



III - Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por três anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. IV - Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Assinale a alternativa CORRETA, de acordo com o Código Civil.

a) As sentenças I e III estão corretas. b) As sentenças III e IV estão erradas. c) As sentenças I e IV estão corretas. d) As sentenças II e IV estão erradas.

5) No atual direito civil brasileiro a transmissão da propriedade imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo, por ato “inter vivos”, se opera:

a) com o registro do contrato particular de compra e venda no registro de imóveis. b) com o registro da escritura pública de compra e venda no registro de imóveis. c) com a simples lavratura da escritura pública ou contrato particular de compra e venda. d) com o registro do contrato particular de compra e venda no registro de títulos e documentos.

6) A aquisição da propriedade imobiliária pela avulsão dá-se: a) com o acréscimo paulatino de terras, às margens de um rio, por meio de lentos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais ou de desvio de águas. b) pela formação de ilhas em rios não navegáveis em virtude de movimentos sísmicos.



c) pelo repentino deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, desprendendo-se de um terreno para juntar-se a outro. d) pelo rebaixamento de águas, deixando a descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito do rio.

7) "A" vende a "B" a casa de que é proprietário e onde reside, ficando convencionado que "A" permanecerá no referido imóvel, não mais como dono, mas como locatário, de modo que o possuidor antigo, que tinha posse plena e unificada, passará a ser possuidor direto, ao passo que o novo proprietário se investirá na posse indireta. Operou-se, no caso, o modo aquisitivo derivado da posse, que é:

a) a traditio brevi manu. b) a traditio longa manu. c) a acessão. d) o constituto possessório.

8) Se o transmitente de um bem móvel ou imóvel, que o possui em nome próprio, passar a possuí-lo em nome do adquirente, ter-se-á aquisição da propriedade por:

a) tradição real. b) tradição simbólica. c) traditio breve manu. d) constituto possessório ou tradição ficta.

9) São formas de aquisição da propriedade móvel, exceto:

a) usucapião. b) ocupação. c) tradição. d) avulsão. e) especificação.

10) A mistura de coisas líquidas, a mistura de coisas sólidas e a justaposição de coisas geradoras da aquisição da propriedade móvel, são, respectivamente os institutos da:

a) confusão, comistão e adjunção. b) comistão, confusão e adjunção. c) especificação, confusão e adjunção.



d) confusão, comistão e especificação. e) adjunção, comistão e especificação.

11) O repentino deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, desprendendo-se de um prédio para se juntar a outro, fazendo com que haja a aquisição da propriedade do acréscimo por parte do dono do imóvel a que se aderem essas terras, é o modo originário de aquisição da propriedade imobiliária denominado: a) aluvião própria. d) abandono de álveo. b) acessão artificial. e) avulsão. c) aluvião imprópria.

12) O modo derivado de adquirir a propriedade mediante a transformação de uma coisa móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria, desde que não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva, é designado:

a) acessão d) comistão b) adjunção e) especificação c) confusão

13) Considerando a legislação civil vigente relativa ao Direito das Coisas, julgue os itens a seguir: 1 – Ao possuidor de má fé é assegurado o direito de retenção da coisa principal, pelo valor das benfeitorias voluptuárias e necessárias. 2 – O possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias. 3 – As benfeitorias pode ser compensadas pelos danos causados pelo possuidor. 4 – A acessão por aluvião é modo derivado de aquisição da propriedade imobiliária.

I – Faça a correspondência:

a) interdito proibitório; b) manutenção de posse; c) reintegração de posse; d) nunciação de obra nova; e) dano infecto.

1 – ( ) pessoa está turbando minha posse, rompendo uma cerca.



2 – ( ) meu vizinho está construindo uma casa, no entanto abrindo janela em local indevido; além disso, construiu um muro divisório acima do permitido e sua casa está fora dos padrões autorizados.

3 – ( ) Pessoa está ameaçando minha posse, dizendo que irá invadi-la a qualquer momento.

4 – ( ) Alguém invadiu um terreno que eu possuía, agindo com violência, esbulhando, portanto.

5 – ( ) Meu vizinho está destruindo sua enorme garagem, para construir além dela, ma piscina; contudo, essa obra, irá abalar as estrutura de minha casa.

GABARITO COMENTADO

01 – Alternativa correta – letra “b”. Trata-se de ação de manutenção de posse. Observem que não houve ameaça (interdito proibitório) ou invasão da posse (reintegração de posse).

02 – Alternativa incorreta – letra “a”. O parágrafo único do art.

1.201 do CC estabelece que o possuidor com justo título tem, por si só, a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Trata-se, portanto, de presunção relativa (juris tantum - de direito somente), pois admite prova contrário e não de presunção absoluta (juris et de jure - de direito e por direito), que não admite prova em contrário. De fato a mera tolerância do proprietário em permitir que alguém ali permaneça não gera posse, muito menos os efeitos desta, tais como a usucapião (art. 1.208, 1ª parte do CC). A posse pode ser adquirida de forma direta (pessoalmente) ou por meio de procurador (mandatário). Finalmente a letra “d” fornece um conceito de posse, como vimos no início da aula.

03 – Alternativa correta – letra “a”. O art. 1.207 do CC determina que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor. E ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Considera-se que está iniciando uma nova posse, podendo somar o tempo da posse anterior, caso lhe convenha, para efeitos de usucapião. Posse de um imóvel presume a



dos móveis que nele estão; o possuidor turbado ou esbulhado pode se valer dos institutos da legítima defesa da posse e do desforço imediato; o possuidor de boa fé tem direito à indenização das benfeitorias necessária e úteis, podendo levantar as voluptuárias.

04 – Alternativa correta – letra “c”. A sentença I trata da hipótese da usucapião ordinária de bem móvel prevista no art. 1260, do CC/02. Se não houve justo título e boa-fé, o prazo seria de 05 anos (usucapião extraordinária de bem móvel). A sentença IV repete o “caput” do art. 1240, do CC/02, que trata da usucapião especial urbana, também prevista no art. 183, §1º a 3º, da CF/88.

05 – Alternativa correta – letra “b”. O registro de imóveis (art. 1.245, do CC/02), tem por finalidade a aquisição da propriedade, com base na escritura pública (para imóveis com valor superior a 30 salários mínimos), ou com base no instrumento particular (para imóveis de até 30 salários mínimos), conforme previsão do art. 108, do CC/02.

06 – Alternativa correta – letra “c”. A avulsão (repentino deslocamento de uma porção de terra - prevista no art. 1.251, do CC/02) não deve ser confundida com a aluvião própria (depósitos gradativos e lentos de terra nas margens – letra “a”), nem com a aluvião imprópria (quando há o afastamento das águas, descobrindo parte do álveo – letra “d”). A letra “b” trata da formação de ilhas.

07 – Alternativa correta – letra “d”. Pelo constituto possessório o proprietário transfere a propriedade do bem a terceiro sem, contudo, transferir-lhe a posse direta, que permanece com o alienante. Essa forma de tradição (ficta) está prevista no art. 1.267, § único do CC. Na traditio longa manu a coisa é apenas posta à disposição do adquirente, por ser impossível a entrega manual (máquinas de grande porte, porção de terras, etc.). Na traditio brevi manu o adquirente já era possuidor da coisa e agora se torna proprietário (pessoa que era inquilino de um imóvel que compra o bem e se torna proprietário do mesmo). A acessão é modo originário de aquisição da propriedade em que devido a forças externas, um bem fica pertencendo a outro (aluvião, avulsão, etc.).



08 – Alternativa correta – letra “d”. Não deve ser confundida a tradição real da coisa (entrega do bem móvel ao adquirente), com a tradição simbólica (entrega de coisa equivalente, ex: chaves), nem com a tradição ficta, também chamada de constituto possessório (que ocorre quando o transmitente continua na posse da coisa alienada, não mais em nome próprio, mas em nome alheio). Esta última prevista no art. 1.267, § único do CC.

09 – Alternativa correta – letra “d”. Ocupação, tradição e especificação são formas exclusivas de aquisição da propriedade móvel. Já a usucapião pode ser de imóveis ou móveis. A acessão é exclusivamente para bens imóveis, sendo que a avulsão (bem como a aluvião, abandono de álveo, etc.) é uma espécie de acessão.

10 – Alternativa correta – letra “a”. Mistura de coisas líquidas → confusão. Mistura de coisas sólidas → comistão. Justaposição de coisas → adjunção.

11 – Alternativa correta – letra “e”. Chamamos de avulsão o repentino deslocamento de uma porção de terra “avulsa” por força natural violenta, desprendendo de um prédio e juntando-se a outro. O dono do imóvel desfalcado perderá a parte deslocada; mas lhe será lícito exigir indenização dentro do prazo de um ano (prazo decadencial). Se o dono do imóvel acrescido não quiser pagar, deverá permitir a remoção da parte acrescida (art. 1.251 CC).

12 – Alternativa correta – letra “e”. Transformação de uma coisa móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria → especificação.

13 – 1 = Errado – art. 1.220; 2 = Certo – art. 1.219; 3 = Certo – art. 1.221 (originário); 4 = Errado – art. 1.248. I – Faça a correspondência:



1 = “b” – manutenção de posse; 2 = “d” nunciação de obra nova; 3 = “a” interdito proibitório; 4 = “c” reintegração de posse; 5 = “e” dano infecto.



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AULA 6

DIREITO DAS COISAS = 2a Parte

DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

INTRODUÇÃO

Caros amigos e alunos. Na aula passada, iniciamos nosso estudo sobre o Direito das Coisas. Como vimos, os direitos podem ser pessoais ou reais. Direitos Pessoais são os que vão de uma pessoa a outra e só são oponíveis àquela pessoa (ex: contratos). Já os Direitos Reais são os que vão da pessoa diretamente a uma coisa (res), e são oponíveis contra quem detiver a coisa (ex.: propriedade). Estes últimos são direitos subjetivos de ter, como seus, coisas corpóreas ou incorpóreas. Os direitos reais podem recair sobre bens móveis ou imóveis, sendo que em ambos os casos esses direitos podem incidir sobre uma coisa própria ou sobre uma coisa de terceira pessoa, ou seja, sobre coisa alheia.

Analisamos os direitos reais que recaem sobre a coisa própria. Vimos então a Posse e a Propriedade.

Vamos nos ater hoje aos direitos reais sobre coisa alheia (também chamados de jus in re aliena), que aderem imediatamente à coisa, atribuindo direito de seqüela ao seu titular, sendo oponíveis contra todos (efeito erga omnes). Direito de seqüela quer dizer que o direito real segue a coisa, independente de com quem esta se encontre (Ex: se eu hipoteco a uma casa, eu posso vendê-la posteriormente. E o credor continua tendo garantia sobre esta casa; ou seja, quem compra a casa, “adquire”, também a hipoteca; o direito do credor vai acompanhando a coisa – e não a pessoa como nos direitos pessoais). Os direitos reais sobre coisa alheia são limitados por lei. Ou seja, a lei fornece uma enumeração taxativa. Desta forma, não se pode aumentar (nem diminuir) o seu rol. Tudo que há uma limitação legal nós chamamos de numerus clausus. Assim, os direitos reais sobre coisa alheia só existem em função de uma norma jurídica, não sendo possível criar outros por analogia. Eles são divididos em três espécies. Como fizemos desde o início de nosso curso, vamos fornecer a relação



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geral dos Direitos Reais sobre coisa alheia e depois vamos explicando item por item de forma pormenorizada: A - Direitos Reais de Gozo (ou fruição)

- Enfiteuse - Servidão Predial - Usufruto - Uso - Habitação - Superfície

B - Direitos Reais de Garantia - Penhor - Hipoteca - Anticrese - Alienação Fiduciária em Garantia

C - Direito Real de Aquisição - Compromisso ou Promessa Irretratável de Venda

A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO O titular tem autorização de usar a coisa e fruir dela, ou tão-

somente de usar a coisa alheia.

1 - ENFITEUSE (OU AFORAMENTO, OU EMPRAZAMENTO)

Conceito A palavra enfiteuse é oriunda do grego emphyteusis, que significa

plantar ou melhorar terreno inculto. É o mais amplo dos direitos reais sobre coisa alheia.

Inicialmente, devemos esclarecer que o atual Código Civil proíbe a enfiteuse, bem como a subenfiteuse (art. 2.038 CC), sob o argumento de ser inútil e de prejudicar a livre circulação de riquezas. Fica proibida, também a cobrança de laudêmios (veremos melhor essa expressão mais adiante) nas transmissões do bem aforado. No entanto as atuais enfiteuses (e instituídas sob a égide de lei anterior) ficam mantidas, subordinando-se às disposições do antigo Código e leis



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especiais, até sua paulatina extinção. Portanto é necessária a sua análise sob a ótica da lei anterior.

Já estudamos que a propriedade se distingue em duas partes: o domínio útil (ou direito de usar, gozar ou fruir e dispor da coisa) e a nua-propriedade (o senhorio direto), que é a titularidade da propriedade.

O art. 678 do antigo Código Civil nos dá o conceito de enfiteuse ao estabelecer que “dá-se a enfiteuse (aforamento ou emprazamento) quando, por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire (e assim se torna enfiteuta), ao senhorio direto, uma pensão, canon ou foro anual, certo e invariável”. Acrescenta o art. 679 que “o contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e como tal se rege”.

Pode-se também dizer que a enfiteuse é o instituto mediante o qual o enfiteuta tem o direito de uso, gozo e disposição de imóvel de propriedade alheia, para sempre (é perpétua), mediante o pagamento de um foro (ou pensão) anual e invariável, fixado com base no valor proporcional ao do domínio pleno. Partes

• Nu proprietário ⎯ ou senhorio direto ou proprietário direto, tem o título de propriedade, o domínio direto; é o possuidor indireto.

• Enfiteuta ⎯ ou foreiro tem o domínio útil (uso, gozo e disposição da coisa – pode vender, doar e transmitir por herança); deve pagar o foro ou pensão. Deve pagar, também, os impostos que recaem sobre o imóvel, como o I.P.T.U.

Objeto A enfiteuse constituía-se sobre imóveis, limitando-se a:

• terras não cultivadas;

• terrenos destinados à construção;

• terrenos de marinha (margeia o mar, rios e lagoas onde exista influência das marés e pertencem ao domínio direto da União).

Podemos concluir que a criação deste instituto teve como finalidade incentivar plantações e construções.

Constituição



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Adquiria-se a enfiteuse por ato inter vivos (contratos) ou causa mortis (ato de última vontade): por compra e venda, doação, dação em pagamento, troca, testamento, herança, usucapião, etc.

Em qualquer das hipóteses, é imprescindível que o título constitutivo fosse feito por escritura pública e que fosse devidamente registrado no Cartório de Imóveis competente.

Perpetuidade (art. 679 do antigo Código Civil) A enfiteuse é perpétua no sentido de que, uma vez constituída, se

estabelece para sempre, podendo, então, ser transmitida para terceiro pelos atos normais de transmissão da propriedade (compra e venda, doação, sucessão etc.). A tendência é a sua paulatina extinção. Mas penso que isso ainda levará muitos e muitos anos.

Alienação ⎯ direito de preferência Ao enfiteuta assiste o direito de alienar o imóvel enfitêutico. O

senhorio direto também pode vender o domínio direto (ou propriedade) do bem imóvel. Porém, ambos devem oferecer antes o bem à outra parte, para que esta possa exercer o seu direito de preferência. O prazo é de 30 (trinta) dias. Não existe preferência no caso de doação porque tal dispositivo visa favorecer determinada pessoa. Canon, foro ou pensão

É a quantia estipulada no ato constitutivo, sendo certa e invariável e solvida (paga) uma vez por ano. Mesmo que o imóvel se valorize ou se desvalorize, o valor continua fixo. Na prática esse valor é alterado. Embora “fixo”, admite-se uma “atualização monetária”. Laudêmio

Consistia no pagamento da importância de 2,5% sobre o preço da alienação se não houvesse disposição em contrário, que era pago ao senhorio direto, pelo alienante, por ocasião de venda ou dação em pagamento (artigo 686 do antigo CC). Exemplo: sou o enfiteuta (foreiro) de um bem imóvel. Desejo vender a enfiteuse (já vimos que isso era e ainda é possível). Ofereço primeiro para o nu proprietário para que ele exerça o direito de preferência. Ele não deseja adquirir o bem. Portanto vendo o bem para uma terceira pessoa. Em cima desta venda incide todos os eventuais ônus: escritura, Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), registro, etc. Além de tudo isso ainda se pagava uma quantia (uma porcentagem sobre o preço de venda do imóvel) ao nu proprietário. Essa importância paga ao nu proprietário se chamava Laudêmio. Na verdade era uma compensação que se pagava ao



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senhorio direto por não ter o mesmo exercido o direito de preferência. Na doação não era devido. Pelo novo Código Civil (art. 2.038, §1º, I) está proibida a cobrança do laudêmio. Mas a enfiteuse de terrenos de marinha continua regida por lei especial (§2º). Assim, tem-se entendido que nestas enfiteuses (regidas pelo Direito Administrativo) ainda se deve pagar o Laudêmio. Responsabilidade pelos tributos

O enfiteuta é obrigado a satisfazer todos os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel. Direito de resgate

Direito que o enfiteuta tem de consolidar em suas mãos a propriedade plena, passando a ser titular da sua propriedade desde que:

• já tenham decorridos 10 (dez) anos desde a constituição da enfiteuse;

• o foreiro (enfiteuta) pague ao senhorio direto, laudêmio de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena;

• o foreiro pague ao senhorio mais dez pensões (foros) anuais. O resgate tem a finalidade de consolidar o domínio nas mãos do

enfiteuta, que não pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual cláusula neste sentido. Observação: é proibido o resgate dos aforamentos de terrenos pertencentes ao Estado. Portanto o dispositivo permite o resgate apenas em enfiteuses particulares. Extinção da enfiteuse • Pela natural deterioração do prédio aforado (ex: mar que avançou

sobre o terreno).

• Pelo comisso - consiste na penalidade de perda da enfiteuse ao senhorio direto, se o enfiteuta deixar de pagar o foro ou pensão anual durante 3 (três) anos consecutivos. O senhorio indeniza pelas benfeitorias necessárias. Não se opera de pleno direito, exigindo-se sentença judicial. Cabe ao foreiro propor a ação. Tem sido entendido de forma restritiva. Dispõe a Súmula 122 do Supremo Tribunal Federal que “o enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença”. Também cabe no aforamento de bens da União e nesse caso independe de decisão judicial.



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• Pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros (legítimos ou testamentários), salvo o direito dos credores.

• Por usucapião de terceiros (não pode haver usucapião do foreiro contra o senhorio direito e nem vice-versa, mas um terceiro pode usucapir o direito de ambos ao mesmo tempo).

• Pela desapropriação.

• Confusão, reunião ou consolidação (expressões sinônimas) – quando as condições de senhorio direto e enfiteuta reúnem-se na mesma pessoa (ex.: enfiteuta ou nu-proprietário exercerem o direito de preferência, passando a ter a propriedade plena).

• Resgate – enfiteuta que exerce o direito de resgate, visto acima. Direitos e Deveres na Enfiteuse a) Direitos do enfiteuta

• usufruir o bem aforado. • transmitir a coisa enfitêutica aos herdeiros. • alienar o imóvel aforado. • preferência na venda da nua propriedade pelo senhorio direto. • gravar a coisa enfitêutica de servidões, usufruto, hipotecas, etc. • resgate do foro

b) Deveres do enfiteuta • não pode destruir a substância da coisa com sua fruição. • deve dar direito de preferência ao nu proprietário. • pagar o foro anual, certo e invariável. • pagar impostos e ônus reais. • proibição de instituir novas subenfiteuses.

c) Direitos do nu proprietário • exigir conservação do bem. • alienar o domínio direto. • preferência no caso de venda da enfiteuse. • receber pensões anuais e pagamentos de resgate. • invocar ações reais e pessoais.

d) Deveres do nu proprietário • respeitar domínio útil do foreiro.



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• notificar enfiteuta no caso de alienação. • conceder resgate.

2 - SERVIDÕES PREDIAIS (arts. 1.378 a 1.389 CC)

Conceito É o dever que tem o proprietário de um prédio de suportar o

exercício de alguns direitos, em favor de outro prédio (ex.: direito de aqueduto, transmissão de energia elétrica, esgoto, levar o gado para beber água em terra alheia, transitar em terra alheia, etc.).

Pode-se também dizer que a servidão é a perda do exercício de alguns direitos do proprietário do prédio serviente, em favor do dono do prédio dominante, que os utilizará para certo fim. Costuma-se dizer que as servidões são restrições às faculdades de uso e gozo que sofre a propriedade em benefício de alguém. Partes

• Prédio dominante - é o que tem o direito à servidão; é o favorecido.

• Prédio serviente - é o que serve ao outro prédio; é o prédio prestador.

Objeto Só podem ser objeto de servidão predial os bens imóveis e por

isso a mesma necessita ser transcrita no Registro de Imóveis. Levando-se em consideração que é perpétua, acompanha sempre o imóvel quando este for transferido. Características

• Os prédios (dominante e serviente) devem pertencer a pessoas diferentes. Não pode haver servidão sobre o prédio do próprio titular.

• Apenas serve à coisa e não ao dono; este nada tem a fazer, pois sua obrigação consiste em uma abstenção ou no dever de suportar o exercício da servidão.

• Não se pode de uma servidão constituir-se outra (estendê-la).

• Servidão não se presume, deve ser expressa, registrada.

• Servidão interpreta-se restritivamente e, na dúvida, interpreta-se contra a servidão, por implicar em uma limitação ao direito de propriedade.



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• Servidão é indivisível; não pode ser instituída sobre parte ideal e nem a favor de parte ideal. Se a servidão for defendida por um condômino, a todos aproveita.

• Servidão é direito real (incide diretamente sobre o bem), acessório (depende do direito de propriedade), de duração indefinida (dura indefinidamente ainda que os prédios sejam vendidos a outras pessoas).

• Servidão é inalienável; o dono do prédio dominante não pode vendê-la a terceiros.

Finalidade O objetivo da servidão é proporcionar uma valorização do prédio

dominante, tornando-o mais útil, agradável e cômodo. Por outro lado causa desvalorização no prédio serviente. Trata-se de direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Classificação

As servidões podem ser classificadas: 1 - Quanto à natureza:

• Rústicas (ou rurais) ⎯ fora do perímetro urbano: - tirar água do prédio vizinho, onde há poço; - trânsito – comunicação com a via pública; - condução de gado; - pastagem.

• Urbanas ⎯ dentro dos limites urbanos: - escoar água do telhado; - não criar obstáculo à entrada de luz; - abrir janelas; - não construir além de certa altura.

2 - Quanto ao modo de exercício: • Contínuas ⎯ existem de per si, independente da atividade

humana e, geralmente, de forma ininterrupta (ex.: servidão de passagem de tubulação de águas, energia elétrica, etc.).

• Descontínuas ⎯ o exercício é condicionado a algum ato humano atual (ex.: trânsito, passagem, retirada de água, etc.).



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3 - Quanto à exteriorização: • Aparentes ⎯ manifestam-se visivelmente (ex.: passagem de

rede elétrica). • Não aparentes ⎯ não são visíveis por obras exteriores (ex.:

passagem de tubulação subterrânea, não edificar além de certa altura, etc.).

Constituição A servidão não se presume; para ter validade, precisa ser

comprovada e ter o título transcrito no registro imobiliário, no entanto pode se materializar por:

• Contrato ⎯ geralmente oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio, mas nada impede que seja gratuito.

• Testamento ⎯ testador deixa a propriedade para uma pessoa, mas institui a servidão em favor de outro.

• Sentença judicial ⎯ no caso das partes não entrarem em acordo, poderão ingressar em juízo para dirimir o conflito. Geralmente a ação é para se estabelecer o quantum da indenização a ser paga ao proprietário do prédio serviente.

• Usucapião ⎯ art. 1.379 do CC - “O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por 10 (dez) anos, nos termos do art. 1.242 autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 (vinte) anos”.

• Destinação do proprietário ⎯ quando este estabelece uma serventia em favor de um prédio sobre o outro, sendo ambos de sua propriedade, e um deles, posteriormente, é alienado; passando os prédios a pertencer a donos diversos, a serventia transforma-se em servidão.

• Fato humano ⎯ se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho aberto no prédio e se este se exterioriza por sinais visíveis, como aterros, mata-burros, pontilhões, etc., nasce o direito real sobre coisa alheia. Se o caminho não é demarcado, será encarada como mera tolerância do dono prédio serviente.

Remoção da Servidão – Direito de Mudança ou Alteração



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Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre no mesmo lugar. Mas o dono do prédio serviente pode mudar a servidão, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio dominante, desde que:

• faça às suas custas e

• não diminua as vantagens do prédio dominante. Restrições ao uso da servidão:

• A servidão deve ser constituída apenas na medida da necessidade.

• Não pode ser ampliada para outros fins. Tutela judicial - ações que protegem a servidão:

• Confessória - visa à obtenção de reconhecimento judicial da existência de servidão negada ou contestada.

• Negatória - visa possibilitar ao dono do prédio serviente o reconhecimento judicial que declare a inexistência de servidão.

• Manutenção ou Reintegração de posse - visa proteger o prédio dominante que é molestado ou esbulhado pelo proprietário do prédio serviente.

• Usucapião - já visto. Extinção

Assim como a constituição de servidão, também a extinção exige a transcrição no Registro de Imóveis. Enquanto não cancelada no Registro de Imóveis, a servidão predial ainda subsiste. Extingue-se a servidão:

• Pela renúncia do dono do prédio dominante. • Quando for de passagem e se construiu estrada pública que dá

acesso ao prédio dominante. • Pelo resgate da servidão pelo dono do prédio serviente ⎯ renúncia

onerosa. • Confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma

pessoa. • Pela supressão das obras por efeito de contrato ou outro título

expresso.



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• Pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos. Direitos e deveres na servidão a) Direitos do proprietário do prédio dominante

• usar e fruir da servidão. • realizar obras necessárias para o regular uso. • renunciar.

b) Deveres do proprietário do prédio dominante • pagar todas as obras feitas para o uso e conservação da

servidão.

• indenizar pelo excesso de uso em caso de necessidade.

• exercer a servidão de forma ordenada e civilizada, não abusando. a) Direitos do proprietário do prédio serviente

• remover a servidão sem acarretar desvantagem ao prédio dominante.

• impedir abusos. b) Deveres do proprietário do prédio serviente

• permitir realização de obras.

• respeitar o uso normal e legítimo da servidão.

• pagar despesas com a remoção. Servidão de Passagem X Passagem Forçada Servidão de passagem (ou de trânsito) é direito real sobre coisa alheia; passagem forçada pertence ao direito de vizinhança (reveja o tema). Servidão de passagem nasce, geralmente, de um contrato não correspondendo obrigatoriamente a um imperativo determinado pela situação do imóvel, mas à conveniência e comodidade do dono de um prédio não encravado que pretende uma comunicação mais fácil e próxima; já a passagem forçada decorre da lei e tem a finalidade de impedir que um imóvel fique sem destinação econômica, por estar encravado.

3 – USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411 CC)



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Conceito É um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, que

atribui ao seu titular o direito de usar a coisa alheia (móvel ou imóvel) e/ou retirar os frutos por ela produzidos, sem alterar-lhe a substância.

Refere-se também a direito de terceiros sobre o domínio útil do imóvel, sobre o direito de usar e gozar (ou fruir = retirar os frutos), permanecendo com o dono da propriedade o direito de dispor da coisa e a nua propriedade. Partes

• Usufrutuário ⎯ o que tem o direito de usar a coisa e servir-se dela; fica com a posse, o uso, a administração e os frutos da coisa. Fica obrigado às despesas com a conservação do bem e a pagar os tributos devidos pela posse da coisa usufruída. Não é obrigado a pagar pelas deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto.

• Nu proprietário ⎯ o dono da coisa, o senhor da propriedade. Objeto

Pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, e em um patrimônio inteiro ou parte deste. Se recair sobre bens fungíveis ou consumíveis recebe o nome de quase usufruto ou usufruto impróprio. Nesse caso não há bem um usufruto, mas sim um mútuo, uma vez que o usufrutuário tem o encargo de devolver coisa equivalente. Qualquer espécie de bem móvel pode ser objeto de usufruto, seja ele corpóreo ou incorpóreo. Quanto ao usufruto de imóveis depende de registro no Cartório de Registro de Imóveis e como regra se estende aos acessórios da coisa e seus acrescidos.

Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, temporário, intransmissível e inalienável. É um direito impenhorável, devido a sua inalienabilidade, não podendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário. Entretanto seu exercício poderá ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica, recaindo a penhora não sobre o bem, mas sobre a percepção dos frutos e utilidades do bem. Classificação

1 - Quanto à extensão • Universal ⎯ recai sobre uma universalidade de bens, como

o patrimônio de alguém, herança, etc.



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• Particular ⎯ recai apenas sobre um objeto ou várias coisas individualmente determinadas.

• Pleno ⎯ refere-se a todos os frutos e utilidades do objeto dado em usufruto.

• Restrito ⎯ diz respeito a apenas alguns frutos e utilidades da coisa dada em usufruto.

2 - Quanto à duração • Vitalício ⎯ perdura enquanto viver o usufrutuário ou

enquanto não sobrevier causa legal extintiva; não se transmite aos herdeiros.

• Temporário ⎯ por certo tempo; portanto, submetido a “termo”.

Constituição • Por disposição legal - é o estabelecido pela lei em favor de

certas pessoas. Ex.: usufruto legal dos pais sobre os bens dos filhos menores – art. 1.689, I CC; o do cônjuge sobre os bens do outro, quando lhe competir tal direito; o usufruto dos silvícolas sobre as reservas indígenas Constituição Federal, artigo 231, § 2º.

• Por convenção ou contrato - ato inter vivos. O proprietário concede o usufruto a uma pessoa, conservando para si a nua propriedade; o proprietário doa a nua propriedade, reservando para si o usufruto.

• Por ato de última vontade ou ato causa mortis - é o que resulta de testamento.

Registro Todo usufruto sobre imóvel precisa ser transcrito no Registro de

Imóveis. No entanto, quando emanar de disposição legal, envolvendo direito de família (poder familiar), não será necessário o registro, mesmo no caso de imóveis. Direitos do usufrutuário

• posse, uso, administração e percepção dos frutos (tanto naturais, como também civis - aluguéis e rendimentos) e produtos.

• alugar ou arrendar a coisa recebida em usufruto. Obrigações do usufrutuário



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• zelar pela conservação da coisa.

• prestar caução, se exigida, exceto no caso de doação com reserva de usufruto, e dos pais em relação aos filhos menores.

• devolver o bem, findo o usufruto.

• fazer as despesas ordinárias de conservação do bem.

• pagar os impostos, foros, seguros, etc.

• defender a coisa usufruída. Direitos do nu proprietário

• exigir conservação do bem.

• exigir que o usufrutuário preste caução.

• administrar o usufruto cuja caução não for prestada.

• receber remuneração por essa administração.

• reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária.

Deveres do nu proprietário • não obstar uso da coisa, nem lhe diminuir a utilidade.

• fazer reparações extraordinárias necessárias à conservação da coisa.

Extinção do usufruto • Pela morte do usufrutuário, ou extinção da pessoa jurídica

usufrutuária. Não existe transmissão por herança desse direito. A morte do nu-proprietário não extingue o usufruto.

• Decorridos 30 (trinta) anos, se em favor de pessoa jurídica, que perdurar além desse tempo.

• Pelo advento do termo de sua duração, isto é, fim do prazo, salvo se o usufrutuário falecer antes.

• Pela cessação da causa de que se origina (ex.: filha que se torna maior).

• Pela destruição da coisa infungível, sem sub-rogação em indenização por seguro; sendo parcial a destruição, subsiste em relação à parte remanescente.



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• Pela consolidação – numa mesma pessoa concentram-se as qualidades de usufrutuário e nu proprietário (ex.: aquisição da nua propriedade pelo usufrutuário).

• Pela prescrição (não uso e fruição) ⎯ prevalece o entendimento de que o prazo é o mesmo aplicável para o usucapião de bens imóveis ou móveis.

• Por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, não fazendo as reparações necessárias a sua conservação.

• Pela renúncia ou desistência do usufrutuário.

• Pelo implemento de condição resolutiva. Inalienabilidade do usufruto

O usufruto é inalienável. Apenas se permite que seja alienado para o próprio nu-proprietário. Daí decorre que é impenhorável.

Todavia, pode ser cedido o seu exercício, a título gratuito ou oneroso. Exemplo: pode ser alugada ou dada em comodato a coisa recebida em usufruto.Recebi uma casa em usufruto. Eu posso morar nela (usar) ou alugá-la para uma terceira pessoa (retirar os frutos).

A inalienabilidade não retira a possibilidade de ser penhorado o exercício do usufruto, penhorando-se, assim, os aluguéis e rendimentos do objeto do usufruto, se estiver alugado. Neste caso o usufrutuário fica temporariamente privado do direito de retirar da coisa os frutos que ela produz. Não perde o usufruto; perde, apenas o exercício do direito de forma temporária. Os frutos servirão para pagar o credor até que se pague a dívida, quando então a penhora será levantada e o usufrutuário irá readquirir o uso e gozo da coisa. Usufruto simultâneo (art. 1.411 CC)

O Código não permite o usufruto sucessivo (usufrutuário que falece e passa o direito a terceiro). No entanto, não proíbe o usufruto simultâneo. Neste o instituidor estabelece o usufruto em favor de várias pessoas (pluralidade de usufrutuários) que a um só tempo gozam da coisa usufruída. A extinção se dá à parte, gradativamente, em relação a cada um dos que falecerem, salvo se, por estipulação expressa o quinhão desses couber aos sobreviventes (direito de acrescer).



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Diferenças entre os Institutos – Sempre faço essas diferenciações em sala de aula, fornecendo esses “quadrinhos” para o aluno poder comparar melhor os institutos e saber diferenciá-los, pois essas diferenciações é que costumam cair nos concursos.

Enfiteuse ≠ Usufruto • Enfiteuse é mais ampla.

• Enfiteuse se transmite aos herdeiros, usufruto não.

• Enfiteuse é alienável; o usufruto só pode ser alienado ao nu-proprietário.

• Enfiteuse há o pagamento de foro; usufruto é gratuito.

• Enfiteuse é perpétua; usufruto é temporário.

Enfiteuse ≠ Locação • Enfiteuse é perpétua; locação é transitória.

• Enfiteuse é direito real; locação é direito pessoal.

• Enfiteuta pode usar e alienar; locatário só pode usar.

Usufruto ≠ Locação • Usufruto é direito real; locação é direito pessoal.

• Usufruto recai sobre coisas corpóreas e incorpóreas; locação recai somente sobre coisas corpóreas.

• Usufruto nasce da lei, ato inter vivos ou causa mortis; locação nasce apenas do contrato.

• Usufruto é gratuito; locação é sempre onerosa.

Usufruto ≠ Fideicomisso (veremos esse último tema em aula posterior, no Direito das Sucessões)

• Usufruto é direito real; fideicomisso é espécie de substituição testamentária.

• No usufruto há desmembramento do domínio, cabendo a cada titular (nu-proprietário e usufrutuário) certos direitos; no fideicomisso cada titular tem a propriedade plena.

• Usufrutuário e nu-proprietário exercem seus direitos simultaneamente; fiduciário e fideicomissário exercem os direitos de forma sucessiva.

4 – DIREITO REAL DE USO (arts. 1.412 e 1.413 CC)



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Conceito É um direito real sobre coisa alheia, a título gratuito ou oneroso,

pelo qual alguém utiliza coisa alheia, temporariamente, na medida das necessidades suas e de sua família. Prescreve o artigo 1.412 do CC que o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. As necessidades pessoais serão avaliadas conforme a condição social do usuário e o lugar onde ele vive e abrangem: as de seu cônjuge, as de seus filhos solteiros e as das pessoas de seu serviço doméstico. Características

• É um direito real, que incide sobre bens corpóreos ou incorpóreos; móveis ou imóveis. Se recair em bem móvel, este deve ser infungível e inconsumível.

• É temporário.

• É direito real que se restringe ao direito de usar, não podendo o usuário tirar frutos (fruir) da coisa.

• É indivisível e intransmissível (ou incessível) e personalíssimo. Nem o exercício pode ser cedido. O usuário tem que usar a coisa pessoalmente ou por sua família.

• O uso limita-se às necessidades do usuário e de sua família, incluindo os empregados. Portanto, nem todo uso compete ao usuário, mas só o necessário.

Distingue-se do usufruto pela intensidade do direito → o usufrutuário retira toda a utilização do bem frutuário, enquanto o usuário só pode utilizá-lo limitado às suas necessidades e às de sua família.

Aplicam-se ao Uso as regras do Usufruto, no que não contrariar sua natureza, especialmente os modos de constituição e extinção (art. 1.413 CC).

5 – DIREITO REAL DE HABITAÇÃO (arts. 1.414 a 1.416 CC)

Conceito É o direito real, temporário, personalíssimo, que consiste no

direito de habitar gratuitamente casa alheia com sua família. Seu objeto só pode ser um imóvel, casa ou apartamento, com a destinação de proporcionar moradia gratuita.



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Características • Restringe-se ao direito de morar pessoalmente e com sua

família.

• Não pode ser cedido o direito de habitação a terceiro, nem seu exercício. Portanto, não pode ser alugada nem emprestada a moradia recebida em habitação.

• É direito real temporário e gratuito.

• É um direito de uso restrito à habitação.

• Não pode ser utilizado o bem para outro fim, como comércio, indústria, etc.

• Precisa ser transcrito no Registro de Imóveis.

• Prescreve pelo não uso como moradia.

• Ao habitador incumbe o pagamento dos tributos.

• Não tem o habitador o direito de indenização pelas benfeitorias, exceto as necessárias.

Vários titulares Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa,

qualquer delas, que habite sozinha a casa, não terá de pagar aluguel à outra (ou outras), mas não pode inibi-la(s) de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Direito de habitação do cônjuge

O cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, (sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança) tem o direito real de habitação, enquanto viver, sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único imóvel residencial a inventariar. Norma subsidiária

Aplicam-se subsidiariamente, no que não lhe contraria a natureza, as regras do usufruto (art. 1.416 CC).

6 – DIREITO DE SUPERFÍCIE (arts. 1.225, II; 1.369 a 1.377 CC)

Conceito De origem no Direito Romano, passou agora a ser regida pelo

Código Civil e também pelo Estatuto da Cidade (arts. 21 a 24). É um direito real pelo qual o proprietário concede, por tempo determinado,



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gratuita ou onerosamente, a outrem, o direito de construir, ou plantar em seu terreno (sempre bens imóveis), mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da concessão. Partes

• Proprietário (ou fundieiro) – que cede o uso do bem imóvel para outrem

• Superficiário – pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação; é o responsável pelos tributos e encargos que incidirem sobre o bem.

Características • Se a superfície for concedida onerosamente (há presunção de

que seja gratuita), as partes poderão convencionar se o pagamento será feito de uma só vez ou parceladamente. A remuneração presente na superfície onerosa é denominada (pela doutrina, pois o Código não se refere a estas expressões) “solarium” ou “cânon superficiário”.

• Superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem.

• Pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com seu falecimento, não se permitindo, porém a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência.

• Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de preferência em igualdade de condições.

• A superfície pode extinguir-se antes do termo final, se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida. Com a extinção o proprietário passa a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção, ou plantação, acessões e benfeitorias, independentemente de indenização, se as partes não estipularem o contrário.

• Em caso de desapropriação a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um.

• A extinção deverá ser averbada no Registro Imobiliário.



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Observação → A superfície foi instituída em lugar da enfiteuse, substituindo-a vantajosamente, por sua grande utilidade econômica e social e por não ter o inconveniente da perpetuidade, por diminuir a crise habitacional, incentivar a agricultura, etc. Além disso, a superfície pode ser gratuita ou onerosa (a enfiteuse é sempre onerosa → foro); temporária ou não (a enfiteuse é sempre perpétua).

B) DIREITOS REAIS DE GARANTIA Na história antiga não existia o direito real de garantia. O devedor

insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas. Assim, no Egito, ele passava a pertencer ao credor e entre os hebreus ele era reduzido à condição de escravo do credor, juntamente com sua mulher e filhos. Em Roma, o credor podia encarcerá-lo, vendê-lo, ou até matá-lo (Lei das XII Tábuas).

No ano de 326 a.C., com a edição da Lei Paetelia Papiria, se transferiu ao patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento de suas obrigações; os bens do devedor é que passaram a responder por suas dívidas. Essa lei foi um grande marco na História do Direito. Para aqueles tempos (mais de 300 anos antes de Cristo), foi uma evolução fantástica: a execução não era mais sobre a própria pessoa, mas somente em relação a seus bens.

Mas esta garantia não se mostrou suficiente, dando origem a

fraudes e simulações. Para corrigir esses defeitos surgiram duas espécies de garantia:

1) Pessoal ou fidejussória - terceiro (alheio à relação obrigacional principal) se responsabiliza pela dívida, caso o devedor principal deixe de cumprir a obrigação (ex.: fiança, aval, etc.). É comum cair em concursos esta expressão: garantia fidejussória como um sinônimo de fiança (para que simplificar se eu posso complicar...)

2) Real – o próprio devedor (ou alguém por ele) destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. É esta espécie que estudaremos a seguir.

Surgiram, assim, o penhor, a hipoteca, a anticrese e, posteriormente, a alienação fiduciária em garantia.



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Assim, o direito real de garantia é o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem específico. Tem por finalidade garantir ao credor recebimento de seu crédito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor.

Se uma dívida for assegurada por uma garantia real, o credor terá preferência sobre o preço que se apurar na sua venda judicial. Assim temos:

• Hipoteca ⎯ é o direito real de garantia constituído a favor do credor, em regra sobre um imóvel do patrimônio do devedor, o qual passa a garantir o débito (o devedor continua na posse do bem hipotecado).

• Penhor ⎯ é o direito real de garantia instituído a favor do credor, em regra sobre uma coisa móvel do devedor, mediante entrega da coisa ao credor.

• Anticrese ⎯ é o direito real de garantia pelo qual o credor entra na posse do imóvel dado em garantia, e se paga mediante a percepção de frutos e rendimentos.

CARACTERÍSTICAS GERAIS 1. Criam vínculo real ⎯ o próprio bem garante a dívida, estabelecendo-se uma preferência deste credor sobre todos os outros. É a prelação (preferência). Apenas as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia. 2. Crédito real tem preferência sobre o crédito pessoal, ainda que privilegiado (art. 961 do CC). O produto da arrematação do bem dado em garantia será destinado primeiramente ao pagamento do credor do crédito real. As sobras, se houver, serão rateadas entre os credores pessoais. Existe uma ordem para pagamento dos créditos em nosso Direito. Vou expor apenas uma regra. No entanto existem inúmeras exceções, que podem alterar essa regra principalmente com a introdução de leis novas, em especial a de falências. Assim, quando há uma execução, deve-se pagar primeiro:

a) créditos trabalhistas. b) créditos tributários. c) os créditos: das custas judiciais referentes à execução da hipoteca; das despesas com a conservação da coisa, depois da



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constituição da hipoteca; da dívida proveniente de salários de trabalhador agrícola; das custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou comissão do síndico, relativas aos bens da massa falida, etc. d) créditos com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese). e) créditos pessoais com privilégio especial (art. 964 CC). f) créditos pessoais com privilégio geral (art. 965 CC). g) créditos pessoais sem privilégios (quirografários).

Observação - Para o Direito Civil, o que é importante nesta relação é que os créditos reais são pagos antes dos créditos pessoais, sejam eles quais forem. Ou seja, há uma preferência dos reais sobre os pessoais. Mas, como dissemos, esta relação fornecida acima pode sofrer alterações em outros ramos do Direito. 3. Só pode dar garantia real quem tem capacidade para alienar – Assim, não podem hipotecar, dar em penhor ou em anticrese:

- os menores de 16 (dezesseis) anos; os pais (através da representação) podem dar em garantia real bens destes filhos, com autorização judicial. - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, exceto com assistência dos pais e autorização judicial. - os bens dos tutelados e curatelados (interditos, pródigos, etc.) exceto com autorização judicial. - os bens do casal, pelo marido ou mulher, sem a autorização do outro cônjuge (outorga uxória ou marital), exceto no regime de separação de bens. - o falido, por não ter a administração de seus bens, não pode onerá-los; já os concordatários podem, mas com autorização judicial.

4. Indivisibilidade ⎯ como regra, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título de quitação.

5. Publicidade ⎯ registro (hipoteca) ou tradição (penhor) e Especialização ⎯ pormenorizada enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia (descrição do bem com eventuais acessórios).



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6. Acessoriedade ⎯ a existência do direito reais sobre coisa alheia só se compreende se houver uma relação jurídica obrigacional, cujo resgate pretende assegurar. Em outras palavras: se há um penhor ou uma hipoteca é porque há uma dívida contraída. O débito (a dívida) é o principal; a garantia real (hipoteca, penhor) é o acessório.

7. Direito de seqüela ⎯ o direito real segue a coisa, independente de com quem esta se encontre (ex.: se eu hipoteco a coisa e depois a vendo, o credor continua tendo garantia sobre o mesmo bem; o direito do credor vai acompanhando a coisa).

8. Condomínio ⎯ bem pertencente a vários proprietários somente pode ser dado em garantia, na sua totalidade, se todos consentirem nisso. Se o bem for divisível, cada condômino só poderá constituir direito real de garantia sobre a sua quota ideal. 9. Proibição de pacto comissório (art. 1.428 do CC) ⎯ Pacto comissório é o que permite ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético ficar com o objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. Tal “pacto” não pode ser celebrado. Está implícito um abuso de direito. Mas mesmo que o “pacto” seja convencionado, ele é considerado nulo. A proibição baseia-se no propósito de proteger o devedor, evitando-se a usura. Pressionado por necessidades financeiras, o devedor, iludido, pode facilmente concordar com a cláusula. Posteriormente não consegue para a dívida e o credor simplesmente fica com seu bem. Esse bem pode ter um valor muito maior do que a dívida. E o nosso Código não permite um enriquecimento sem causa. Exemplo: Estou precisando de dois mil reais emprestados; faço penhor das minhas jóias que valem cinco mil reais e pactuo que se não pagar a dívida as jóias ficam com o credor. Passado algum tempo não consigo pagar essa dívida e o credor fica com as minhas jóias que valem muito mais do que o valor emprestado. Isso não é concebível em nosso Direito. Essa cláusula, portanto, será considerada nula. O bem deve ser vendido. Se foi apurado um valor maior na venda, o saldo positivo é entregue ao devedor. Exemplo: hipotequei minha casa no valor de cem mil reais. A casa foi vendida por cento e vinte mil. Paga-se ao credor e o saldo é entregue para mim (na prática isso é difícil ocorrer; o bem geralmente é vendido por valor inferior; nesse caso o devedor continua devendo, só que esta dívida não é mais real; passa a ser pessoal). Observem que a nulidade atinge apenas a cláusula e não todo o contrato. O pacto comissório nas garantias reais (proibido) não deve ser confundido com o pacto comissório que é inserido nos contratos de compra e venda e que é



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permitido pelo nosso direito (neste caso trata-se apenas de uma multa contratual, plenamente admissível em nosso Direito). 10. Direito de excussão ⎯ Vocês ainda devem estar se perguntado: mas... não estamos falando de direito de garantia? E se o devedor não paga o que deve eu não posso ficar com o seu bem? Então, que garantia é essa que eu não posso ficar com o bem que foi dado em garantia? Repito o credor não pode simplesmente ficar com bem que foi dado em garantia. Mas se o débito vencido não for pago no vencimento, os credores pignoratícios e hipotecários (como não podem ficar com o bem do devedor) podem promover a venda judicial do bem dado em garantia em hasta pública, por meio do processo de execução judicial (art. 1.422 CC). Exemplo: Eu fiz uma hipoteca de minha casa. Não consegui pagar a hipoteca. O credor não pode simplesmente ficar com a minha casa. Ela vai ser vendida judicialmente em um leilão. O mesmo acontece com o penhor (bens móveis). De vez em quando vemos a Caixa Econômica anunciar uma venda judicial (leilão) de jóias, relógios, etc. que foram entregues em penhor. 11. Vencimento antecipado da dívida – às vezes, uma dívida real ainda não venceu, mas a lei pode autorizar a antecipação do vencimento das dívidas com garantia real, dando maior garantia ao credor, se (art. 1.425 CC): a) deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir; b) o devedor cair em insolvência, ou falir; c) as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento, sendo que neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; d) perecer o objeto dado em garantia e não for substituído; e) se a coisa dada em garantia for desapropriada, depositando-se a parte do preço, que for necessária para o pagamento integral do credor. 12. Saldo - quando, excutido (vendido judicialmente) o bem e o produto arrecadado não bastar para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pelo restante (obrigação pessoal). Pelo saldo o credor será quirografário (dívida pessoa, sem garantia).

1 - PENHOR (arts. 1.431 a 1.472 CC)

Conceito



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Do latim pignus = garantia. Direito real que consiste na transferência efetiva da posse (tradição) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito. Partes

• Devedor pignoratício ⎯ contrai o débito e transfere a posse do bem (de que tem a propriedade) como garantia ao credor.

• Credor pignoratício ⎯ empresta o dinheiro e recebe a posse do bem empenhado.

Obs. - Não confundir Penhor com Penhora.

Penhor ⎯ Direito Civil - entrega da coisa, por acordo de vontades, para garantia de uma dívida. A coisa é empenhada.

Penhora ⎯ Direito Processual Civil - ato judicial pelo qual se apreendem os bens de um devedor para que se cumpra o pagamento. A coisa é penhorada.

Características • Como regra, refere-se a coisas móveis fungíveis e infungíveis

(jóias, relógios, metais preciosos, quadros, estátuas, etc.), corpóreas e incorpóreas (direitos autorais). Entretanto, nem sempre o penhor recai sobre coisa móvel, pois há penhores especiais, que incidem sobre coisas imóveis por acessão física, como o penhor rural (ex.: safra futura - colheita pendente) e imóveis por acessão intelectual (ex.: semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados na indústria).

• Como regra necessita da tradição; ou seja, da entrega do bem ao credor. No entanto há penhores especiais que dispensam a entrega (ex.: penhor rural - agrícola ou pecuário - industrial, de veículos, etc.), continuando ele em poder do devedor. Efetuada a tradição o credor recebe o objeto empenhado como depositário, devendo cumprir todas as obrigações do depositário, sob as penas da lei.

• É contrato solene, pois a lei exige que seja constituído por escrito (instrumento público ou particular). Para valer perante terceiros necessita ser registrado junto ao Cartório de Títulos e Documentos (no caso de penhor rural no Registro de Imóveis).



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• Há casos em que certas coisas, embora móveis, não podem ser empenhadas e se tornam objeto de hipoteca (ex.: navios e aeronaves).

Classificação O penhor pode ser classificado em convencional (acordo de

vontades) ou legal (por força da lei, para proteger certos credores). 1 - Por Convenção

As partes estipulam a garantia conforme seus interesses, por instrumento público ou particular. São suas espécies: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário) e industrial.

O penhor civil e o mercantil são idênticos; o que os diferencia é a natureza da obrigação que visa garantir.

O penhor rural, que deve ser registrado, para ter eficácia contra terceiros no Cartório de Registro de Imóveis, subdivide-se em:

A) Agrícola ⎯ além das regras gerais, comuns a todos penhores, possuem as seguintes peculiaridades:

- constitui-se sobre culturas, frutos pendentes, máquinas. Ora, como estes bens são imóveis por destinação, conclui-se que o penhor agrícola recai sobre bens imóveis.

- o devedor permanece com a posse dos bens empenhados. O credor recebe a posse indireta, enquanto o devedor conserva a posse direta, na qualidade de depositário.

- o prazo máximo é de três anos, prorrogáveis por igual período. - é possível recair sobre colheitas ainda não existentes. - independe de outorga (uxória ou marital).

B) Pecuário

- recai sobre animais. A lei não permite que o devedor venda os animais sem autorização do credor. No caso de morte dos animais, devem os mesmos ser substituídos por outros da mesma espécie, que ficam sub-rogados no penhor.

- o prazo máximo é de quatro anos, prorrogável por igual período. - independe de outorga. Observação – Feita a inscrição do contrato de penhor rural, o

oficial do registro expedirá, a pedido do credor, a cédula rural



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pignoratícia, a fim de comprovar a mencionada inscrição, devendo esta conter dados e especificações necessárias ao exato conhecimento do negócio garantido. Essa cédula é transferível por endosso.

O penhor industrial recai sobre máquinas e aparelhos utilizados em indústria. Também se dispensa a tradição da coisa onerada. Constitui-se por instrumento público ou particular, devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis onde os bens gravados se encontrarem. 2 - Por Força de Lei (art. 1.467 CC)

É o que surge por imposição legal. O credor pode apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse, para, sobre eles, estabelecer o direito real. Visa proteger certas pessoas, em determinadas situações. São hipóteses do penhor legal: a) Os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou

alimentação, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito. O dono do hotel apreende as bagagens e depois pede ao Juiz que homologue o penhor, apresentando a conta pormenorizada.

b) Artistas e auxiliares cênicos sobre o material da empresa teatral utilizado nas apresentações, pela importância de seus salários e despesas de transporte.

c) Dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (esse dispositivo é questionável face à impenhorabilidade do bem de família lei 8.009/90, que já nos referimos, quando estudamos “Bens”).

O locador poderá, se não receber os aluguéis, reter os bens móveis existentes no interior do prédio locado, abrangendo também jóias, quadros, roupas, etc. após requerer ao Juiz a homologação do penhor, juntando documentos como o contrato de locação, prova de não pagamento, etc.

Somente com a homologação completa-se o penhor legal. Se o credor deixar de requerer a homologação cometerá esbulho, desde que não devolva o bem que apreendeu.

Direitos e Deveres do Penhor (Direito Civil)



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a) Direitos do credor pignoratício • à posse da coisa empenhada. • à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente

justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. • ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa

empenhada. • a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir

expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração.

• a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder.

• a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

• invocar as ações possessórias contra terceiros.

• receber o valor do seguro dos bens animais empenhados, no caso de seu perecimento.

• receber o preço da desapropriação, caso ela ocorra.

• receber a indenização referente ao bem, caso este se perca ou deteriore.

• receber do devedor pagamento de prejuízo sofrido em virtude de vício oculto da coisa.

b) Deveres do credor pignoratício: • não usar a coisa, mas conservá-la como depositário com a diligência

necessária.

• devolver a coisa, seus frutos e acessões, uma vez paga a dívida.

• devolver o excedente ao pagamento da dívida, se a coisa for alienada para pagar a dívida.

• ressarcir ao dono a perda ou deterioração da coisa, de que for culpado.

c) Deveres do devedor pignoratício: • pagar as despesas com a guarda e conservação da coisa.

• indenizar o credor de todos os prejuízos que lhe causar a coisa por vício oculto.



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• reforçar a garantia, se necessário.

• obter licença do credor para a venda da coisa empenhada.

• pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados. d) Direitos do devedor pignoratício:

• não perder a propriedade da coisa que der em penhor e conservar a posse do bem.

• reaver a coisa empenhada, quando paga a dívida.

• reaver o preço da coisa se perecer ou deteriorar-se por culpa do credor pignoratício.

Penhor de direitos O penhor não incide somente em coisas, mas também em

direitos. Assim, podem ser gravados com ônus de penhor os bens incorpóreos, como patentes e invenções, direitos autorais e os direitos de crédito. Penhor de veículos Podem ser objeto desse tipo de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte (pessoas ou mercadorias) ou condução por via terrestre, pelo prazo de dois anos (prorrogáveis por mais dois), mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. O devedor, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor poderá emitir cédula de crédito, na forma e fins que a lei especial determinar. Não se poderá fazer penhor de veículos sem que os mesmos estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros. A alienação ou a mudança do veículo empenhado, sem prévia comunicação ao credor, importam no vencimento antecipado do crédito pignoratício. Extinção do penhor

Resolve-se o penhor pelos modos previstos no artigo 1.436 do CC, a saber:

• extinguindo-se a obrigação principal (pagamento da dívida - remição); o penhor, sendo acessório, se extingue com a extinção do principal.



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• perecendo a coisa - neste caso extingue-se o penhor, mas a dívida continua a existir como crédito quirografário.

• renúncia ou remissão (perdão) do credor.

• nulidade ou prescrição da obrigação principal.

• confusão - quando, na mesma pessoa incidem as qualidades de credor e devedor pignoratício ao mesmo tempo.

• ocorrendo a adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor, com autorização do devedor e do credor.

• sendo o bem levado à praça (excussão), pode o credor adjudicar, ou seja, comprar o bem por preço igual ao do maior lance e, se não houver licitante, pelo valor da avaliação.

Observação – operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, o credor deve restituir o bem empenhado. Todavia a extinção do penhor só produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art. 1.437 CC).

2 - HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505 CC)

Conceito O termo vem do grego hipoteke – coisa que garante a obrigação. É

direito real de garantia, de natureza civil, que grava coisa imóvel (como regra) pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este direito de vender judicialmente a coisa. Partes

• Devedor hipotecante ⎯ que oferece o bem como garantia do pagamento da dívida. Recebe o dinheiro, mas um bem imóvel seu ficará gravado com o ônus da hipoteca.

• Credor hipotecário ⎯ pessoa que empresta o dinheiro; mas seu crédito está garantido pela hipoteca do bem imóvel.

Características • é contrato acessório; a dívida é o principal.

• é indivisível, subsiste mesmo que for paga parte da dívida.

• exige publicidade e especialização. Precisa ser registrado no Registro de Imóveis e o bem hipotecado deve ser atual e determinado.



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• a hipoteca é sempre de natureza civil, pouco importando a qualificação das pessoas do devedor e do credor e a natureza da dívida (civil ou comercial) que se pretende garantir.

• o devedor hipotecante continua na posse do bem onerado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, podendo, inclusive, perceber-lhe os frutos. Só perderá a posse por ocasião da excussão (venda judicial), se deixou de cumprir sua obrigação. Qualquer cláusula que confira ao credor a posse da coisa dada em garantia (pacto comissório) será considerada nula.

Sub-hipoteca O Código Civil permite que um mesmo bem seja gravado de várias

hipotecas (art. 1.476 CC), mencionando-se sempre a existência das anteriores, a menos que o título anterior proíba. Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo não fica prejudicado, porque goza do direito de preferência. Pode ocorrer que o valor das hipotecas somado seja superior ao do valor do bem. Nesse caso o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário (credor pessoal, sem crédito real, sem preferência) em relação aos anteriores, que não serão prejudicados. A lei permite a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar a execução da mesma. Bens que podem ser hipotecados:

• os imóveis.

• os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles (frutos, benfeitorias, etc.).

• o domínio direto (a nua propriedade).

• o domínio útil (o usufruto, o uso, a enfiteuse, etc.).

• as estradas de ferro.

• recursos naturais independentemente do solo onde se acham.

• os navios e aeronaves (embora móveis). Observação: embora os navios e aeronaves sejam bens móveis, é

admitida a hipoteca, por conveniência econômica. O navio acha-se vinculado a um determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito a um registro especial, tendo identificação e individualização. Oferece condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida. Para sua validade, exige-se outorga (marital ou uxória). O mesmo acontece com a hipoteca aérea, pois a aeronave possui os mesmos atributos referentes ao navio.



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Especialização e Publicidade A especialização é a descrição pormenorizada, no contrato, dos bens dados em garantia, do nome das partes, da declaração do valor da dívida, do prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver, etc. A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis. Todas as hipotecas serão inscritas (registradas) no registro do lugar do imóvel. Sem a inscrição não vale a hipoteca contra terceiros, mas apenas entre os próprios contraentes (não é direito real, mas pessoal). A inscrição, além de marcar a data da constituição da hipoteca, marca, também, o seu termo final, pois o prazo de sua vigência é de vinte anos, só se podendo renovar mediante novo título e novo registro.

Observações: • os casados necessitam de outorga para hipotecar, salvo se o

regime for o da separação total de bens.

• os menores só poderão ter os bens hipotecados se: forem representados, mediante prévia autorização judicial e com a prova da necessidade ou urgência da medida.

• ascendente poderá hipotecar bem a descendente, independente de consentimento dos outros.

• os condôminos de coisa indivisa só poderão hipotecar a coisa comum na totalidade, com o consenso de todos. Porém cada um poderá hipotecar a sua parte ideal, se a coisa for divisível.

• falidos não podem hipotecar, pois lhes faltam administração e disposição.

Efeitos Em relação ao devedor hipotecante:

- conserva os direitos, mas não pode praticar atos que desvalorizem o bem.

- não poderá alterar a substância da coisa, acarretando diminuição de seu valor.

- poderá alienar o bem, no entanto a hipoteca continuará gravando o bem.

- pode defender a posse do bem.



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- pode hipotecar o bem mais de uma vez, mediante novo título, quer em favor do mesmo credor, quer de outra pessoa (sub-hipoteca) desde que o valor do bem seja superior e não haja cláusula proibitiva.

- o credor sub-hipotecário pode resgatar a 1ª hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor.

Em relação ao credor: - direito de exigir a conservação do bem.

- direito de excussão ⎯ pode vender judicialmente a coisa mediante executivo hipotecário o qual pressupõe exigibilidade da dívida, ou seja, vencimento e inadimplemento.

- pode exigir o reforço da garantia se o bem se desvalorizar, sob pena de vencimento antecipado.

Direito à Remição Trata-se aqui do resgate da hipoteca (não confundir com a

remissão que é o perdão), mediante a quitação da dívida da obrigação principal, independentemente do consentimento do credor. O direito de remição cabe: ao próprio devedor ou aos membros de sua família; ao credor de segunda hipoteca (neste caso não se extingue a relação obrigacional, pois o segundo credor sub-roga-se na garantia e direitos do primeiro) e ao terceiro adquirente do imóvel. Perempção da hipoteca

Perempção significa a extinção da hipoteca pelo decurso do tempo. O contrato de hipoteca deve mencionar o prazo para seu vencimento. O prazo pode ser prorrogado até atingir 30 (trinta) anos, quando ela automaticamente se extingue.

O prazo estabelecido não comporta suspensão nem interrupção, porque é de natureza fatal. Se for estipulado prazo superior, não há nulidade do contrato, nem do ônus real; apenas opera-se a redução do prazo ao limite legal.

Perempta a hipoteca pelo decurso do prazo, a contar da inscrição, ao credor não mais se permite excuti-la. A perempção só diz respeito às hipotecas convencionais. A hipoteca legal prolonga-se enquanto perdurar a situação jurídica que ela visa proteger, mas a especialização deve ser renovada ao completar-se o período de 30 anos.

Cuidado para não confundir as expressões: Perempção (que vimos acima e que também é usada no Direito Processual – Civil e



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Penal) com Preempção (que nada mais é do que o Direito de Preferência – ex: cláusula acessória em um contrato de compra e venda). É muito comum o examinador usar essas expressões em diferentes alternativas para confundir o candidato. São institutos completamente diferentes, mas a forma de escrever é parecida (é só trocar o “e” pelo “r”). Espécies de Hipoteca 1) Convencional – acordo de vontades entre credor e devedor da obrigação principal (contrato). 2) Legal – existem casos em que a hipoteca sobre bens de determinadas pessoas decorre da lei. Todavia, mesmo neste caso, a hipoteca só existe depois de especializada e registrada no registro de imóveis. São casos de hipoteca legal:

a) às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

3) Judicial – quando a sentença judicial condenar o réu ao pagamento de uma prestação consistente em dinheiro ou em coisa. Extinção da Hipoteca: • desaparecimento da obrigação principal, por ser acessória.

• destruição da coisa ou resolução do domínio, por deixar a hipoteca sem objeto; a destruição deverá se total, pois se for parcial a relação hipotecária subsiste no remanescente, autorizando o credor a pedir reforço, sob pena de vencimento antecipado. Se a coisa estiver no seguro haverá sub-rogação no valor pago pelo seguro.

• renúncia do credor (deve ser expressa).

• remição (resgate ou quitação).



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• sentença passada em julgado que declarar nula ou rescindir a hipoteca.

• prescrição do ônus hipotecário propriamente dito, no caso de alguém que adquire o imóvel como livre e desembaraçado de quaisquer ônus, não sendo incomodado durante 10 (dez) anos.

• arrematação ou adjudicação em processo de execução da hipoteca ou em outros processos, desde que o credor hipotecário tenha sido notificado. A arrematação se dá em hasta pública (leilão) e a adjudicação pode se dar depois do leilão, quando o credor hipotecário pode requerer que o imóvel lhe seja adjudicado (atribuído), pelo preço não inferior do que conste do edital do leilão.

• consolidação, que é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e de proprietário do imóvel.

• perempção – decorridos 30 anos de sua inscrição sem que haja renovação, não sendo mais admissível qualquer prorrogação.

Obs.: extinta a hipoteca, será averbado o seu cancelamento no Cartório de Registro de Imóveis à vista da respectiva prova ou a requerimento de ambas as partes.

3 - ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510 CC)

Conceito O termo vem do grego, antikhresis (anti = contra; khresis = uso;

uso contrário). É direito real sobre coisa alheia, sempre um imóvel em que o credor recebe a posse da coisa, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e a descontá-los do pagamento da dívida. A anticrese autoriza o credor a reter o imóvel, para perceber seus frutos e rendimentos, com a finalidade de compensar o débito dos juros e amortizar o capital da dívida, não tendo o direito de promover a venda judicial do bem dado em garantia. Partes

• Credor anticrético (ou anticresista) – recebe a posse do imóvel, retirando os frutos e rendimentos, mas não pode vender judicialmente esse bem.

• Devedor anticrético – recebe o dinheiro e cede a posse do imóvel, mantendo a propriedade.

Modo de constituição



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Depende de escritura pública e inscrição no registro imobiliário. Sua celebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o cônjuge convencioná-la sem outorga (uxória ou marital), qualquer que seja o regime de bens do matrimônio. Objeto

Somente o bem imóvel pode ser objeto de anticrese. Este deve ser alienável e achar-se no comércio. Só quem tem o domínio pode constituir anticrese. Características

• direito real de garantia.

• exige capacidade das partes.

• não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na venda judicial do bem onerado; só lhe é conferido direito de retenção.

• requer para a sua constituição escritura pública e registro.

• Requer a tradição real do imóvel. Efeitos: A) Em relação ao credor anticrético:

• reter a posse do imóvel até 15 (quinze) anos (se outro menor não for pactuado) ou até que seu crédito seja pago; deve guardar e conservar o imóvel como se fosse de sua propriedade.

• se existir hipoteca posterior, não poderá haver a excussão enquanto a anticrese subsistir. Se já existe hipoteca, não pode haver a anticrese.

• pode arrendar para terceiros ou fruir pessoalmente.

• findo o prazo do contrato (ou paga a dívida) o credor deve restituir o imóvel ao devedor, com baixa no registro.

• deve prestar contas ao devedor e responder pelos danos causados por sua culpa.

Observação – O art. 1.506, § 2º CC permite a coexistência da anticrese e da hipoteca, pois prevê que “quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese”. Se houver venda judicial do imóvel por parte do



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outro credor, o anticresista não terá direito de preferência em relação ao dinheiro obtido na venda, mas continuará na posse do bem (direito de retenção).

B) Em relação ao devedor anticrético:

• permanece como proprietário, podendo vender a terceiros.

• direito de exigir a conservação do bem.

• ressarcir-se das deteriorações, pedir contas ao anticresista e reaver o imóvel assim que o débito se liquidar.

Extinção da Anticrese • pagamento da dívida – desaparecendo o principal, desaparece,

também, o acessório.

• término do prazo legal – ocorre a caducidade, transcorridos 15 anos de sua transcrição. Neste caso o credor passa a ser quirografário.

• perecimento do bem anticrético; se o prédio destruído estiver no seguro, o direito do credor não se sub-roga na indenização.

• desapropriação.

• renúncia do anticresista.

• excussão (venda judicial) de outros credores, quando o anticrético não se opuser.

4 - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (arts. 1361 a 1.368 CC)

Conceito Consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da

propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem (infungível ou imóvel), como garantia de seu débito, extinguindo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação (pagamento da dívida). É um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva, uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa. Partes

• Fiduciante (ou alienante) – é o devedor, que fica com a posse direta do bem, no entanto, transfere a propriedade do bem.



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• Fiduciário – é o credor, que fica com a propriedade resolúvel (domínio) e a posse indireta do bem. Pode ser parte nesse contrato qualquer pessoa, física ou jurídica,

de direito privado ou público, desde que tenha capacidade. Características

• bilateral – cria obrigações tanto para o fiduciante como para o fiduciário.

• oneroso – beneficia a ambos, proporcionando instrumento creditício ao alienante e assecuratório ao adquirente.

• acessório – depende de uma obrigação principal que se pretende garantir.

• formal- requer instrumento escrito (público ou particular) devidamente arquivado no Cartório de Títulos e Documentos, contendo o valor da dívida, prazo para pagamento, descrição do objeto, multa pelo inadimplemento, etc. O registro gera oponibilidade a terceiros (efeito erga omnes).

• tradição - não se dá a tradição real, mas sim a ficta (constituto possessório).

Objeto A alienação fiduciária só pode incidir sobre bem móvel in

commercium e infungível. Atualmente tem-se admitido a validade de contratos de alienação fiduciária sobre bem imóvel (lei 9.514/97), direitos sobre coisas imateriais, etc.

Em se tratando de veículo automotor, será necessária a anotação no Certificado de Registro.

Se recair sobre imóvel, requer-se escritura pública e sua transcrição no Registro Imobiliário. Direitos e deveres na Alienação Fiduciária

A) Direitos do fiduciante ou alienante (é o devedor): • Ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária,

conservando-a em seu poder com as obrigações de depositário.

• Ficar com a propriedade plena ao pagar o seu débito (baixa no Registro de Títulos e Documentos).

• Purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se tiver pago 40% do preço financiado.



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• Intentar ação de consignação em pagamento se o credor se recusar a aceitar o pagamento da dívida ou dar quitação.

• Se não quitar o bem e este for vendido, tem o direito de receber o saldo da venda da coisa alienada, descontadas as despesas decorrentes da cobrança, juros, etc.

• Transmitir, com a anuência do fiduciário, os direito de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações (lei 9.514/97).

B) Deveres do fiduciante (devedor): • Respeitar o contrato, pagando a dívida e todos os seus acessórios

pontualmente.

• Manter e conservar o bem alienado com direito aos interditos possessórios.

• Não dispor da coisa, pois esta não lhe pertence.

• Entregar o bem, no caso de inadimplemento, sujeitando-se às penas impostas ao depositário infiel, inclusive a de prisão.

• Continuar obrigado (obrigação pessoal) pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.

C) Direitos do fiduciário ou adquirente (é o credor): • Ser proprietário resolúvel da coisa que lhe é transferida (tem a posse

indireta do bem).

• Reivindicar o bem alienado fiduciariamente, no caso de inadimplemento ou ajuizar execução por quantia certa ou ação de busca e apreensão contra o devedor, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado.

• Vender, judicial ou extrajudicialmente, a terceiros a coisa a fim de pagar, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, no caso de inadimplência do fiduciante, independente de excussão judicial, entregando a esse o saldo que porventura houver. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

• Continuar sendo credor se o preço da venda não der para satisfazer o crédito.



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• Mover ação de depósito contra o fiduciante para restituição do objeto, em caso de não-pagamento do débito, se o bem não for encontrado, não estiver na posse do devedor ou este se recusar a devolvê-lo.

• Obter a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, havendo insolvência do fiduciante.

d) Deveres do fiduciário (credor): • Respeitar o uso da coisa pelo fiduciante, não molestando a posse

direta.

• Restituir a propriedade plena após a quitação.

• Entregar ao devedor saldo (se houver) do valor obtido com a venda do bem em caso de inadimplência (descontados os acréscimos legais, contratuais e despesas em geral).

Característica Fundamental A alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico subordinado

a uma condição resolutiva uma vez que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento da condição, ou seja, com o pagamento da dívida. Logo, ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos, aplicam-se as normas relativas à propriedade resolúvel. Distinções

Tal contrato não deve ser confundido com o penhor nem com a venda com reserva de domínio.

No penhor, a propriedade da coisa fica com o devedor, e na venda com reserva de domínio a propriedade não sai do vendedor, a não ser quando é pago integralmente o preço da coisa vendida. Na alienação fiduciária, o devedor, ao adquirir o bem com o financiamento, integra-se no domínio do mesmo, mas transfere esse domínio ao credor em garantia da dívida contraída, até o pagamento quando, então, a propriedade retornará ao fiduciante. Execução do contrato

Como no penhor e na hipoteca, também na alienação fiduciária em garantia é proibido o pacto comissório, isto é, o credor não poderá ficar com o bem alienado, embora alguns autores digam o contrário. Se o débito não for pago no vencimento, deverá vender o bem a terceiros. Nesse caso, não é necessária a excussão judicial (venda em hasta pública com autorização do Juiz).



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O credor deverá inicialmente protestar o título. Comprovada a mora (descumprimento contratual) do devedor, pode o credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais (vencimento antecipado de todas as obrigações) e ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo liminar. O fiduciante (devedor) será citado para, em três dias apresentar contestação ou purgar a mora se já tiver pago 40% do preço financiado.

Se o devedor não purgar a mora, nem devolver o bem, ou este não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito. Vencido o prazo de 48 horas para entrega da coisa ou o seu equivalente em dinheiro, poderá o devedor ser preso (prisão civil) por ser considerado depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal vem acolhendo a tese de admissibilidade da prisão. Já o Superior Tribunal de Justiça entende que não pode. A doutrina também está muito dividida. Há enormes teses de doutorado de um e outro lado. Desta forma não é uma boa questão para concursos devido a polêmica do tema. No entanto, como dissemos acima, o Supremo tem aceito a possibilidade de prisão...

Alguns autores entendem que pode haver o pacto comissório, isto porque na alienação fiduciária em garantia o credor já é o proprietário do bem, enquanto no penhor e na hipoteca a propriedade do bem é do devedor. Extinção As formas de extinção da propriedade fiduciária, por força de lei (art. 1.367 CC) são as mesmas do penhor (art. 1.436 CC).

C) DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO Tem-se entendido, pela nossa sistemática jurídica, que o instituto

do compromisso (ou promessa) irretratável (ou irrevogável) de venda, é um novo direito real.

Tal contrato não é um direito real pleno ou ilimitado, como a propriedade. Portanto, trata-se de direito real sobre coisa alheia. Vimos, no início desta aula, no “quadrinho” que forneci que os direitos reais sobre coisa alheia se dividem em:



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a) os direitos reais de gozo (ou fruição), como a enfiteuse, a servidão, etc.

b) os direitos reais de garantia, como o penhor, a hipoteca, etc. No entanto, o compromisso de compra e venda não se encaixa

nessa classificação, admitindo-se um terceiro item na classificação: c) o direito real de aquisição, pois equivale a um direito real

limitado, assecuratório, de um contrato futuro, não só em relação às partes contratantes, como a todos (efeito erga omnes).

COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA

Conceito O Código Civil consagrou a promessa irretratável de venda,

devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis como um direito real à aquisição de imóvel, em seus artigos 1.417 e 1.418. Além disso, também está previsto em leis especiais (Decreto-lei nº 58/37, Decreto nº 3.076/38, Lei nº 649/49 e artigo 1º da Lei nº 6.014/73).

Podemos conceituá-lo como sendo o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel, pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação. O compromissário-comprador, por sua vez, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor. Partes

• Compromissário-comprador – pessoa que se obriga a pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato; não recebe o domínio da coisa, mas passa a ter direitos sobre ela. Por outro lado, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva ou, se houver recusa da outra parte, pode requerer a adjudicação compulsória. • Compromitente-vendedor – pessoa que recebe o dinheiro e tem a obrigação de transferir o imóvel.

Característica Fundamental O compromisso ou promessa irretratável de venda aproxima-se do

pré-contrato ou contrato preliminar (pactum de contrahendo), porque



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seu resultado prático é adiar a transferência da propriedade do bem até que o preço seja totalmente pago. O compromisso contém os elementos da compra e venda, mas os contratantes, por conveniência ou oportunidade, ou por falta de algum documento, não efetuam, de imediato, o contrato definitivo.

Mas a grande diferença é que nesse tipo de contrato é possível a adjudicação compulsória, enquanto o pré-contrato não admite tal transferência. Exemplo: Você já pagou tudo o que devia. Agora resta a outra parte ir com você a um Cartório de Notas para lavrar a escritura. Mas esta pessoa está “enrolando”... Todo dia arruma uma “desculpa” para não fazer a escritura. Um dia você perde a paciência e move uma ação para que a pessoa faça a escritura. O Juiz fornece um prazo para essa pessoa cumprir a sua parte no contrato. Caso ela continue se recusando a cumprir a obrigação, o Juiz adjudicará (por meio de uma sentença) o imóvel para você. Esta sentença valerá como título para a transcrição.

Se o compromissário-comprador deixar de cumprir a sua obrigação, atrasando o pagamento das prestações, poderá o vendedor pleitear a rescisão contratual, cumulada com pedido de reintegração de posse. Antes, porém, terá de constituir o devedor em mora, notificando-o (judicialmente ou extrajudicialmente). Objeto

Pode recair sobre bem imóvel, loteado ou não loteado, rural ou urbano, edificado ou não. É necessário que esteja no comércio. Requisitos • Irretratabilidade do contrato pela ausência de cláusula de

arrependimento – a simples omissão dessa cláusula torna o contrato irretratável e o vendedor não poderá arrepender-se. No entanto, o contrato pode ser resolvido por inadimplemento ou por dissolução por mútuo acordo.

• Pagamento – o preço pode ser à vista ou em prestações periódicas. Logo não é condição para a constituição do direito real a quitação no ato.

• Capacidade das partes ⎯ pleno gozo de capacidade civil ou devidamente representados.

• Outorga – como a promessa de venda gera um direito sobre um bem imóvel, não poderá faltar a outorga (uxória ou marital) do



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promitente vendedor, tratando-se de pessoa casada, exceto no regime da separação absoluta de bens.

• Inscrição no registro imobiliário – antes da inscrição têm-se meros direitos obrigacionais. Com a averbação, o compromissário passará a ter direito real oponível a terceiros (erga omnes), impedindo a transcrição de qualquer venda posterior. Tal direito transmite-se aos herdeiros, caso o comprador faleça antes do registro definitivo.

Execução O contrato de promessa ou compromisso irretratável de venda

pode ser executado de duas maneiras: 1. Escritura definitiva – as partes cumprem estritamente as

cláusulas contratuais sendo feita a escritura e posteriormente a transcrição (registro) no Registro de Imóveis.

2. Sentença constitutiva de adjudicação compulsória – recusando-se o compromitente-vendedor a entregar o imóvel ou outorgar a escritura definitiva, pode o compromissário-comprador propor ação específica, notificando o vendedor a lhe outorgar a escritura no prazo de 10 (dez) dias. Se neste prazo nada alegar, o Juiz adjudicará ao requerente o imóvel, cuja sentença valerá como título para a transcrição. Extinção

• Execução voluntária do contrato – a transcrição da escritura acarreta o cancelamento da averbação.

• Execução coativa ou compulsória – adjudicação no registro imobiliário (por sentença judicial, como vimos).

• Distrato – mútuo consentimento.

• Resolução – que não poderá ser feita sem a intervenção judicial posto que a partes não podem rescindir unilateralmente. A causa mais comum é a mora do compromissário no pagamento das prestações. Depois de 30 dias de constituído em mora o devedor, estará rescindido o contrato, operando-se a devolução ao devedor das prestações que pagou (acrescidos dos juros), e ressarcimento dos danos causados ao vendedor, prefixado em cláusula penal obrigatória. A devolução das prestações e a cláusula penal demandam intervenção judicial. O compromissário deve restituir a posse do imóvel e se não o fizer, pode o compromitente intentar ação de reintegração para reavê-lo.



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• Impossibilidade superveniente – destruição total do imóvel, desapropriação, etc.

• Evicção e Vício Redibitório – estes temas já foram examinados em aulas anteriores sobre contratos.

Observação – dissolvido o compromisso por qualquer dessas circunstâncias, extingue-se o direito real pelo cancelamento de seu registro.

Meus amigos e alunos. Vimos hoje a segunda (e última)

parte do tema Direito das Coisas. Em especial – Direitos Reais sobre coisa alheia. Vamos agora apresentar o nosso “quadrinho” sinótico cuja leitura recomendamos, pois é muito importante visualizar toda a matéria dada hoje. Conheço muitos alunos que acertaram questões em concursos, somente dando uma revisada nestes quadrinhos nas vésperas das provas. É lógico que não se deve estudar somente com esses quadros. Mas ele facilita muito o estudo, pois é um resumo do que foi falado na aula e ajudar o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula. Vamos a ele.

QUADRO SINÓTICO

DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS Arts. 1.369 a 1.510 do Código Civil

ESPÉCIES

A) Direitos Reais de Gozo ou Fruição B) Direitos Reais de Garantia C) Direito Real de Aquisição

A) DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO

1. ENFITEUSE Conceito - atribui-se a uma pessoa o domínio útil do imóvel, ficando esta obrigada ao pagamento de foro e demais ônus. O atual Código proíbe a constituição de novas enfiteuses, bem como a cobrança de laudêmios nas transmissões do bem aforado. As atuais enfiteuses ficam mantidas, subordinando-se às disposições do antigo Código



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(arts. 678 e seguintes) e leis especiais, até sua paulatina extinção (art. 2.038). Partes

a) nu proprietário – título da propriedade b) enfiteuta – domínio útil

Objeto a) terras não cultivadas b) terrenos para construção c) terrenos de marinha

Constituição – ato inter vivos ou causa mortis Perpetuidade – a enfiteuse é perpétua Direito de Preferência – direito recíproco entre o nu proprietário e o enfiteuta. Laudêmio – proibida a cobrança pelo novo Código. Quando havia a venda do bem o nu proprietário tinha direito de 2,5% sobre o valor da transação. Pena de Comisso – extinção da enfiteuse pelo não pagamento do foro por três anos consecutivos. Resgate – requisitos: 10 (dez) anos, 2,5% de laudêmio, e mais 10 (dez) pensões. Extinção - deterioração do prédio aforado; comisso; falecimento do enfiteuta sem herdeiros e sem testamento; usucapião de terceiros; desapropriação; confusão, reunião ou consolidação. 2. SERVIDÃO PREDIAL (arts. 1.378 a 1.389) Conceito – O proprietário de um prédio deve suportar o exercício de alguns direitos em favor do proprietário de outro prédio. Como recai somente sobre bens imóveis, necessita de registro. Partes: a) prédio dominante: tem direito à servidão; b) prédio serviente: deve servir ao outro prédio. Características a) os prédios devem pertencer a proprietários diferentes; b) serve à coisa e não ao dono; c) não se presume, deve ser expressa, interpretando-se restritivamente; d) é indivisível e inalienável, não podendo ser usada para outra finalidade. Classificação: a) quanto à natureza: rural ou urbana; b) quanto ao modo de exercício: contínua ou não; c) quanto à exteriorização: aparente ou não.



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Constituição – Contrato, testamento, usucapião ou sentença judicial. Extinção – Renúncia do dono do prédio dominante, resgate, confusão, não uso durante dez anos consecutivos e construção de estrada. Pode ser removida desde que não diminua as vantagens do prédio dominante.

Obs. – não confundir com passagem forçada, que é instituto de direito de vizinhança, onde uma das propriedades está encravada. 3. USUFRUTO (arts. 1.390 a 1.411) Conceito – Direito real que uma pessoa tem de usar (ex.: morar) ou fruir (ex.: alugar) a coisa alheia, temporariamente, sem alterar-lhe a substância. Partes: a) usufrutuário: aquele que tem direito de usar ou fruir a coisa; b) nu-proprietário: dono da coisa. Objeto – Móveis e imóveis. Classificação: a) quanto à extensão: universal ou particular; b) quanto à duração: temporário ou vitalício. Constituição – Contrato, testamento ou por força de lei. Extinção – Morte do usufrutuário, término do prazo (30 anos se em benefício de pessoa jurídica), destruição da coisa, consolidação, prescrição, renúncia ou desistência. A nua propriedade pode ser alienada; o usufruto, em regra, é inalienável (só pode ser alienado ao próprio nu-proprietário). 4. USO E HABITAÇÃO (arts. 1.412 a 1.416) Em relação a esses institutos, aplicam-se as regras do usufruto, no que for aplicável. 5. SUPERFÍCIE (arts. 1.369 a 1.377) Vem substituir a enfiteuse. O proprietário concede, por tempo determinado, gratuita ou onerosamente, a outrem (superficiário) o direito de construir ou plantar em seu terreno. Deve ser registrada. Não autoriza obra no subsolo, exceto se for inerente ao objeto da concessão.

A) DIREITOS REAIS DE GARANTIA 1. PENHOR (arts. 1.431 a 1.472)



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Conceito – Transferência da posse de coisa móvel ou mobilizável realizada pelo devedor ao credor, para garantir o pagamento de um débito. Partes: a) credor pignoratício: empresta o dinheiro e recebe a coisa; b) devedor pignoratício: entrega o bem. Características: a) em regra, recai sobre coisas móveis (exceção – safra futura); b) é acessório, uno e indivisível; c) exige, em regra, a entrega da coisa (tradição) – exceção – penhor rural, industrial ou de veículo, em que a posse da coisa continua com devedor. Classificação: a) convencional: civil, mercantil, rural (agrícola ou pecuário), industrial; b) de direitos (arts. 1.451 a 1.460); c) de veículos (arts. 1.461 a 1.466); d) legal (arts. 1.467 a 1.472). Extinção – Pagamento, perecimento da coisa, renúncia, confusão, adjudicação judicial. 2. HIPOTECA (arts. 1.473 a 1.505) Conceito – Direito real de garantia que grava coisa imóvel pertencente ao devedor sem transmissão de posse ao credor. Partes: a) credor hipotecário: empresta o dinheiro; b) devedor hipotecante: oferece o bem em garantia. Bens hipotecáveis – Imóveis, acessórios móveis em conjunto com imóveis, nua propriedade e domínio útil, estradas de ferro, recursos minerais, navios e aeronaves. Espécies – Convencional, legal e judicial. Características: a) é contrato acessório e indivisível, sempre de natureza civil; b) exige registro (publicidade e especialização); c) devedor continua na posse do bem.

Sub-hipoteca – A lei permite que o mesmo bem seja hipotecado mais de uma vez, se não houver proibição expressa. O bem deve ter valor superior ao da soma de todas as hipotecas.

Perempção – Extinção da hipoteca pelo decurso de 30 anos. Esse prazo não comporta suspensão nem interrupção. Extinção – Desaparecimento da obrigação principal, destruição da coisa, renúncia do credor, adjudicação, consolidação.



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3. ANTICRESE (arts. 1.506 a 1.510) Conceito – Direito real de garantia pelo qual o credor retém o imóvel do devedor e recebe seus frutos até o valor emprestado. Partes: a) credor anticrético: empresta o dinheiro e recebe a posse do imóvel; b) devedor anticrético: recebe o dinheiro e entrega o bem. Características: a) exige capacidade das partes, escritura, registro e a entrega real da coisa; b) não confere direito de preferência na venda. Efeitos – O credor pode arrendar a terceiros ou fruir pessoalmente e reter a posse até 15 anos. Extinção – Pagamento da dívida, término do prazo (máximo 15 anos), renúncia do credor; perecimento do bem, desapropriação.

C) DIREITOS REAIS DE AQUISIÇÃO (arts. 1.417 e 1.418)

Compromisso ou promessa irretratável de venda Conceito – Contrato pelo qual uma pessoa se obriga a vender a outra bem imóvel, outorgando-lhe a escritura após o cumprimento das obrigações. Partes: a) compromissário-comprador; b) compromitente-vendedor. Objeto – Bens imóveis. Requisitos: a) ausência de cláusula de arrependimento (irretratável); b) outorga (uxória ou marital); c) inscrição no Registro de Imóveis. Execução – Escritura definitiva ou Sentença constitutiva de adjudicação compulsória. Extinção – Execução voluntária do contrato, execução compulsória (adjudicação no registro imobiliário), distrato (mútuo consentimento), resolução judicial.

TESTES



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Lembrando que todos estes testes já caíram em concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula de hoje, completando a aula.

01) Assinale a opção falsa:

a) a enfiteuse é perpétua e o usufruto temporário. b) o usufrutuário tem o dever de fazer despesas ordinárias de

conservação do bem, mantendo-o no estado em que recebeu. c) o enfiteuta ou foreiro é a pessoa que deve pagar a pensão. d) o usufruto sucessivo é usual no Brasil. e) a servidão predial tem por objetivo tornar o imóvel dominante

mais cômodo. 02) O proprietário de imóvel que esteja encravado tem direito de exigir que o proprietário de imóvel vizinho abra acesso à via pública, por meio do instituto denominado:

a) servidão de passagem, devendo o acesso ser o mais conveniente para o prédio encravado.

b) servidão de passagem, devendo o acesso ser o menos gravoso para o prédio vizinho.

c) direito de passagem forçada, devendo o acesso ser o mais conveniente para o prédio encravado.

d) direito de passagem forçada, devendo o acesso ser o menos gravoso para o prédio vizinho.

03) Assinale a alternativa incorreta: a) Para exercer o direito de transferência, o superficiário pagará ao proprietário o laudêmio, que não poderá exceder de 2,5% (dois e meio por cento) do valor ajustado; b) O proprietário pode conceder a outrem, designado superficiário, o direito transferível de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública; c) Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor; d) O Código Civil manteve o sistema de constituição dos direitos reais dos móveis pela tradição e pela transcrição do título no registro competente relativamente aos imóveis. 04) A cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, é considerada:



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a) nula. b) válida. c) anulável. d) ineficaz, se não for estipulada perante o tabelião. e) essencial para a existência da hipoteca. 05) A respeito da hipoteca é correto afirmar: a) podem ser objeto de hipoteca somente os bens imóveis. b) a hipoteca se extingue pela arrematação ou adjudicação, bem como pela extinção da obrigação. c) é nula a alienação de bem hipotecado. d) a hipoteca não abrange as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. 06) A convenção pela qual o credor, retendo um imóvel do devedor, percebe, em compensação da dívida, os seus frutos e rendimentos para conseguir a soma de dinheiro emprestada, imputando na dívida, até seu resgate, as importâncias que for recebendo, denomina-se:

a) penhor de direitos. d) quase-usufruto. b) hipoteca. e) superfície c) anticrese.

07) Sobre a servidão, é INCORRETO afirmar: a) pode ser constituída mediante testamento. b) pode surgir mediante usucapião. c) a servidão de trânsito é obrigatória quando favorecer prédio encravado que não tenha saída para a via pública. d) extingue-se pela reunião do prédio serviente e do prédio dominante no domínio da mesma pessoa. 08) Sobre os direitos reais, é correto afirmar: a) o bem móvel não pode ser adquirido mediante usucapião. b) aluvião, avulsão e álveo abandonado são formas de aquisição de propriedade móvel. c) o prazo mínimo para usucapião de bem imóvel é de 15 anos. d) o devedor hipotecário pode alienar o imóvel hipotecado sem consentimento do seu credor.



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GABARITO COMENTADO

01 – Alternativa incorreta – letra “d”. Esta é a única alternativa errada. Usufruto sucessivo é aquele em que se permite ao usufrutuário transmitir o direito de usufruto. Por exemplo, se falecer, a pessoa transmite esse direito a seus herdeiros. No entanto o Brasil não permite tal espécie de usufruto. O que existe no Brasil é o usufruto simultâneo, que é aquele instituído a várias pessoas (pluralidade de usufrutuários), que a um só tempo gozam da coisa usufruída (ex: pai que deixa uma casa em usufruto para dois filhos ao mesmo tempo).

02 – Alternativa correta – letra “d”. Como vimos em aula, inclusive com gráficos, não devemos confundir o direito de passagem forçada (que decorre da lei e é um direito de vizinhança do proprietário de imóvel encravado), previsto no art. 1.285, com a servidão de passagem (que é direito real sobre coisa alheia e resulta geralmente de contrato), prevista no art. 1.378 e seguintes, do CC. É uma questão comum. Lembrem-se: imóvel encravado = passagem forçada; maior comodidade = servidão predial. 03 – Alternativa incorreta – letra “a”. Trata-se de uma questão bem didática, pois apenas uma está errada. O direito real de superfície é um direito real sobre coisa alheia de uso (veio substituir a enfiteuse) e consiste na cessão temporária, gratuita ou onerosa, do direito de construir ou plantar em determinada propriedade. Poderá se estender por muitos e muitos anos; pode ser vitalício, mas nunca poderá ser perpétua. Nos termos do art. 1.372 do CC, o exercício do direito de transferência a terceiros ou herdeiros, não pode ser cobrado pelo concedente, seja a que título for. Portanto não se pode cobrar o laudêmio que a questão se refere. As demais estão corretas. 04 – Alternativa correta – letra “a”. O art. 1.428 do CC proíbe cláusula que autorize o credor hipotecário, pignoratício, ou hipotecário, a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, também chamada de pacto comissório. Mas nada impede que, após o vencimento, o credor entregue o bem em pagamento da dívida.

05 – Alternativa correta – letra “b”. A hipoteca pode ser extinta (conforme art. 1.499 do CC): pela extinção da obrigação principal; pelo



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perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor; pela remição; pela arrematação ou adjudicação. A hipoteca, excepcionalmente, pode recair sobre bens móveis (ex: bens móveis de uma fazenda podem ser hipotecados em conjunto com a própria fazenda). O bem hipotecado pode ser vendido (alienado). Como regra a hipoteca do bem principal abrange suas acessões, melhoramentos e construções (art. 1.474 CC).

06 – Alternativa correta – letra “c”. A anticrese é um direito real de garantia sobre imóvel alheio, previsto no art. 1.508 e seguintes do CC, por meio do qual o credor obtém a posse temporária da coisa, a fim de perceber os frutos e imputá-los (abatê-los) no pagamento da dívida, juros e capital.

07 – Alternativa incorreta – letra – “c”. Como vimos em aula, não podemos confundir: a) Passagem Forçada (vimos na aula passada → direito de vizinhança) que está prevista no artigo 1.245 do CC e que serve para imóveis encravados, sendo obrigatória por força de Lei (impedindo que um imóvel fique sem destinação econômica, por estar encravado). b) Servidão Predial (ou servidão de trânsito) que é o direito real sobre coisa alheia estudada nesta aula e que atende a uma melhor conveniência e comodidade aos proprietários de imóveis não encravados, que pretendem uma comunicação mais fácil e cômoda. Esta não é obrigatória no caso de prédio sem acesso à via pública (encravado). A Servidão de Trânsito pode surgir em virtude de ato inter vivos (contratos), causa mortis (testamento), usucapião e por sentença judicial (letras “a” e “b” estão corretas). Extingue-se a servidão → renúncia do dono do prédio dominante, construção de estrada pública, resgate da servidão (seria uma espécie de renúncia onerosa), confusão – reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (ou seja, uma mesma pessoa se torna proprietário do prédio dominante e serviente – letra “d” correta), supressão das obras por efeito de contrato ou outro título expresso e pelo não uso durante 10 (dez) anos consecutivos.

08 – Alternativa correta – letra “d”. Como vimos o devedor pode

alienar o imóvel hipotecado, mesmo sem autorização do credor. Ocorre que a hipoteca deve ser sempre registrada no Registro de Imóveis. Quando se compra um imóvel o primeiro e indispensável documento para a realização do negócio é o Registro de Imóveis. Assim, quem compra um imóvel hipotecado, saberá, de imediato, que o mesmo se encontra gravado com o ônus da hipoteca (pois ela está registrada).



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Assim, é possível a venda um imóvel hipotecado. Resta saber quem deseja comprar um imóvel assim (na prática é comum encontrar quem compre imóvel hipotecado, geralmente em leilão). Aliás, a lei prevê o contrário do que está na alternativa. Conforme dispõe o art. 1.475 CC, é nula a cláusula que proíbe ao proprietário o direito de alienar o imóvel hipotecado. Demais alternativas: a) como vimos os bens móveis podem ser objeto de usucapião (ordinário ou boa fé → 03 anos; extraordinário → 05 anos); b) formação de ilhas, aluvião (própria ou imprópria), avulsão e álveo abandonado são formas de aquisição de propriedade imóvel (bem como as acessões artificiais, como as construções e as plantações). c) O prazo máximo para usucapião de um bem imóvel é de 15 anos (Extraordinário). Este prazo pode cair para 10 (ex: Ordinário) e até 05 anos (ex: Constitucional).



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AULA 07

DIREITO DAS SUCESSÕES

SUCESSÃO EM GERAL:

LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

INTRODUÇÃO

Caros amigos e alunos. Iniciamos hoje mais uma etapa em nossos estudos. Marchamos para a parte final de nosso curso. Nas primeiras aulas falamos sobre a Parte Geral do Código Civil. Passamos pelo Direito das Obrigações. Depois Direito das Coisas. Agora o Direito das Sucessões. Vamos nesta aula falar sobre as Espécies de Sucessão (Legítima e Testamentária). Na próxima e derradeira aula, seguindo o edital, falaremos os Regimes de Bens entre os Cônjuges e o tema Inventário e Partilha (que a rigor pertenceria a esta aula – Sucessões).

Alguns avisos: o Direito de Sucessões mudou muito do Código Civil anterior para o atual. Muita coisa, mas muita coisa mesmo mudou. Portanto cuidado ao estudar por algum livro antigo... ou fazer algum exercício antigo... estão todos superados. Outra coisa: este tema ficou mais complexo. Não diria difícil. Ficou complexo. Principalmente em relação aos direitos do cônjuge sobrevivente e do convivente (união estável). Darei muitos exemplos em aula. Mas é interessante que o aluno observe o exemplo com lápis e papel na mão, para poder acompanhar melhor a seqüência do raciocínio, principalmente quanto à divisão dos bens. Finalmente: A presente aula foi dirigida para exames e concursos públicos. Mas eu diria que ela pode ajudar até para eventuais casos particulares que algum aluno possa ter em sua família ou com algum amigo. Por isso ela é muito interessante. Tenho certeza que muitos alunos vão se identificar com alguns exemplos dados nesta aula e terão esclarecido muitas dúvidas pessoais sobre o



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assunto. Mas cuidado para não se dispersar em detalhes que não têm importância para concursos.

Comecemos então. Direito das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a

transferência do patrimônio (ativo e passivo - créditos e débitos) de alguém, depois de sua morte, em virtude de lei ou testamento. Está regulado nos arts. 1.784 a 2.027 CC. A Constituição Federal assegura o direito de herança (artigo 5º, XXX). O fundamento do direito sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família.

CONTEÚDO

• Sucessão em Geral (arts. 1.784/1.828 CC)

• Sucessão Legítima (arts. 1.729/1.756 CC)

• Sucessão Testamentária (arts. 1.757/1.990 CC)

• Inventário e Partilha (arts. 1.991/2.027 CC – temas que

serão vistos na próxima aula).

ABERTURA DA SUCESSÃO - REGRAS

A Abertura da Sucessão (também chamada de delação ou devolução sucessória) se dá no momento da constatação da morte comprovada do de cujus (expressão latina abreviada da frase de cujus successione agitur - aquele de cuja sucessão se trata; de cujus também é chamado de autor da herança). Nesta aula vamos usar muito essa expressão: “de cujus” para nos referirmos à pessoa que faleceu.

O Princípio Básico do Direito das Sucessões é conhecido como Droit de Saisine (pronuncia-se “druá dê cesíni” - direito de posse imediata), ou seja, transmite-se automaticamente imediatamente, o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade (ou seja, sem interrupção) e ainda que estes (os herdeiros) ignorem o fato (art. 1.784 CC). Não necessita da prática de qualquer ato. No entanto deve-se proceder a um inventário para se verificar o que foi deixado e o que foi transmitido.



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Só se abre sucessão se o herdeiro sobrevive ao de cujus. O herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por ele deixados e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida. Há necessidade de apuração da capacidade sucessória, conforme veremos adiante. ESPÉCIES A sucessão pode ser classificada em:

• Legítima (ou ab intestato) → decorre da lei; morrendo a pessoa sem testamento transmite-se a herança aos herdeiros legítimos indicados pela lei, conforme veremos mais adiante. Também será legítima se o testamento caducar ou for declarado nulo.

• Testamentária → ocorre por disposição de última vontade (testamento). Havendo herdeiros necessários (cônjuge sobrevivente, descendentes ou ascendentes), o testador só poderá dispor de metade da herança (art. 1.789 CC). A outra metade constitui a “legítima”, assegurada aos herdeiros necessários. Não os havendo terá plena liberdade de testar. Mas se for casado sob o regime da comunhão universal de bens (art. 1.667 CC) o patrimônio do casal será dividido em duas meações e a pessoa só poderá dispor da sua meação.

Nosso ordenamento proíbe qualquer outra forma de sucessão, especialmente a contratual. São proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (art. 426 do C.C. – pacta corvina). No entanto admite a cessão de direitos, como veremos mais adiante.

• A título universal → o herdeiro é chamado para suceder na totalidade da herança, fração ou parte dela, assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo. Ocorre tanto na legítima como na testamentária.

• A título singular → o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado (legado). O herdeiro não responde pelas dívidas da herança.



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O herdeiro sucede a título universal e o legatário a título singular.

HERANÇA

O objeto da sucessão causa mortis (em razão da morte) é a herança, dado que, com a abertura da sucessão, ocorre a mutação subjetiva do patrimônio do de cujus, que se transmite aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relações jurídicas do morto.

A herança também é chamada de espólio ou monte. Constitui ela uma universalidade (de direito) de bens sem personalidade jurídica, um patrimônio único, um conjunto de direitos (ativo) e deveres (as dívidas, o passivo), representado pelo inventariante, até a homologação da partilha. Para os efeitos legais a sucessão aberta é tida como imóvel (art. 80, II CC). Há direitos que não se transmitem (ex.: direitos personalíssimos, usufruto, etc.). No tocante às dívidas, os herdeiros só respondem até os limites da herança.

É indivisível até à partilha; é um condomínio forçado. Cada co-herdeiro possui uma parte ideal da herança. O co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum ao espólio, mas pode ceder os direitos hereditários concernentes à sua parte ideal. No entanto os demais co-herdeiros possuem direito de preferência.

TRANSMISSÃO DA HERANÇA

• Momento – na data da morte do de cujus (dia e hora do óbito). Os herdeiros, ainda que não o saibam, já se tornam donos da herança. Assim, a aquisição da herança não se dá quando da abertura do processo de inventário, nem quando o juiz homologa a partilha de bens, e nem quando o respectivo formal é levado a registro, mas sim no momento da morte.

• Lugar (art. 1.785 CC) – último domicílio do falecido; se ele tinha mais de um domicílio o inventário será feito em qualquer deles. Na falta de domicílio certo será o da situação dos bens ou do lugar do óbito. O prazo é de 30 dias a contar da morte do de cujus.

• Inventariança – é um munus público, submetido ao controle e fiscalização judicial, sendo função auxiliar da justiça. O inventariante é pessoa nomeada pelo Juiz a quem cabe a



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administração e representação da herança. Há uma ordem para sua nomeação prevista no artigo 990 do Código de Processo Civil: cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão, herdeiro que se ache na posse do espólio, ou qualquer outro herdeiro. Pode ser até um estranho à sucessão, desde de que tenha a confiança do Juiz.

• Regras a) na sucessão legítima são chamadas a suceder as pessoas já

nascidas e as já concebidas no momento da abertura da sucessão.

b) na sucessão testamentária, ainda podem ser nomeados herdeiros ou legatários: os filhos, ainda que não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador (prole eventual), desde que vivas estas quando da abertura da sucessão; pessoas jurídicas; pessoas jurídicas cuja organização for determinada pelo testador, sob forma de fundação.

CAPACIDADE SUCESSÓRIA

Capacidade (ou legitimação) sucessória é a capacidade da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus no tempo da abertura da sucessão (art. 1.787 CC). São seus pressupostos: morte do autor da herança, sobrevivência do sucessor (observada a capacidade sucessória do nascituro) e herdeiro humano. A pessoa jurídica de direito privado não herda ab intestato (sem testamento), mas tem capacidade para suceder por testamento.

O nascituro (aquele que está para nascer - reveja a matéria na aula referente a Pessoas Naturais ou Físicas), apesar de ainda não ser pessoa física, tem direito à herança; ele tem expectativa de vida, portanto expectativa de direitos, que estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida. É nomeado um curador para zelar por seus interesses (curador ao ventre – normalmente a mãe).

Os herdeiros podem ser classificados em legítimos, necessários e testamentários:

A) Legítimos → são os contemplados pela lei segundo uma ordem de preferência.



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B) Necessários → são os descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.), os ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.) e o cônjuge. Também são chamados de herdeiros legitimários ou reservatários. Receberão, necessariamente pelo menos a metade dos bens com preferência excludente para os primeiros. Essa metade necessária é chamada de legítima. A lei assegura aos herdeiros necessários o direito à legítima, ou seja, a metade dos bens do testador. A outra, denominada parte disponível, pode ser deixada livremente. Se não houver descendente, ascendente ou cônjuge o testador pode transmitir todo o seu patrimônio livremente. Os demais herdeiros podem ser excluídos da sucessão. Os herdeiros necessários podem ser declarados indignos e também deserdados (veja mais adiante). O herdeiro necessário poderá receber a parte disponível, sem prejuízo de sua parte na legítima (art. 1.849 CC). Redução das Disposições Testamentárias – se a cota disponível

deixada a terceiros ultrapassar o limite de 50%, afetando a legítima, poderão os herdeiros necessários, através de ação própria, aqueles pleitear a redução das disposições testamentárias e das doações. Não se anula o testamento, mas procede-se a uma transferência de bens da cota disponível para a legítima, integrando-se o que foi desfalcado.

C) Testamentários → são os que foram contemplados por um testamento. Pode ser a título universal (herdeiro) ou a título singular (legatário).

INDIGNIDADE (arts. 1.814/1.818 CC) É uma espécie de incapacidade sucessória que priva uma pessoa

de receber a herança. É uma pena civil, criada pelo legislador, atingindo os herdeiros necessários, os legítimos e os testamentários. A pena de indignidade só alcança o indigno, sendo representado por seus sucessores, como se morto fosse. São excluídos por indignidade os herdeiros ou legatários que:

a) houverem sido autores, co-autores ou partícipes em crime de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

b) houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou incorreram em crime contra a sua honra (calúnia, difamação e injúria), ou de seu cônjuge ou companheira (o).



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c) por violência ou fraude, a inibiram ou obstaram o autor da herança de livremente dispor dos seus bens por ato de última vontade.

Os descendentes do indigno herdam como se ele fosse falecido (representação). O indigno não terá direito ao usufruto nem administração dos bens que seus filhos menores herdaram. A exclusão do herdeiro, ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença em ação ordinária, movida por quem tenha interesse na sucessão (art. 1.815 CC). O prazo é de 04 (quatro) anos, sob pena de decadência. Os efeitos da sentença declaratória de indignidade retroagem (ex tunc) à data da abertura da sucessão, considerando o indigno como pré-morto ao de cujus.

Reabilitação – O art. 1.818 CC permite ao ofendido reabilitar o indigno, desde que o faça de forma expressa em testamento ou outro ato autêntico (ex.: escritura pública). É o perdão do indigno.

ACEITAÇÃO DA HERANÇA OU ADIÇÃO – (arts. 1.804 e segts. CC)

É o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro (legítimo ou testamentário) manifesta livremente o desejo de receber a herança que lhe é transmitida. A aceitação consolida os direitos do herdeiro. É também indivisível e incondicional porque não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte e sob condição ou a termo, isto para se preservar a segurança nas relações jurídicas; a aceitação deve ser pura e simples. Não pode haver retratação da aceitação da herança. No entanto pode ser anulada e revogada, se após a sua ocorrência se verifica que o aceitante não é herdeiro. A aceitação pode ser classificada em:

• expressa - declaração escrita (pública ou particular).

• tácita - atos compatíveis com a aceitação da qualidade de herdeiro.

• presumida - quando o herdeiro permanece silente, depois que é notificado para que declare se aceita ou não a herança.

RENÚNCIA DA HERANÇA

Consiste no ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito, despojando-se de sua titularidade. É ato solene, devendo ser feito por



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escritura pública (perante o tabelião) ou termo nos autos (perante o juiz).

Se o herdeiro “renunciar” em favor de outrem, isto não se configura em uma renúncia propriamente dita. Na verdade é uma aceitação e imediata transmissão, havendo a incidência de tributação causa mortis e também inter vivos. Também é chamada de renúncia translativa. A renúncia válida é a abdicativa, isto é, cessão gratuita, pura e simples.

Requisitos • Capacidade jurídica do renunciante. Os incapazes não podem

renunciar, senão por seu representante legal, autorizado pelo Juiz.

• Forma prescrita em lei; sempre por escrito (escritura pública ou ato judicial); não há renúncia tácita nem presumida.

• Impossibilidade de repúdio parcial da herança. Esta é indivisível até à partilha.

• Respeito a direitos de eventuais credores. Se a renúncia prejudica credores, estes podem aceitar a herança.

• Se o renunciante for casado, depende de outorga (uxória ou marital), pois o direito à sucessão é considerado bem imóvel.

Efeitos • O renunciante é tratado como se nunca tivesse sido chamado à

sucessão; seus efeitos retroagem à data da abertura da sucessão. O que repudia a herança pode aceitar legado.

• O quinhão hereditário do repudiante, na sucessão legítima, transmite-se de imediato aos outros herdeiros da mesma classe (direito de acrescer). Os descendentes do renunciante não herdam por representação. No entanto se ele for o único da classe seus filhos herdam por direito próprio e por cabeça.

• O renunciante não perde o usufruto e nem a administração dos bens que, pelo seu repúdio, foram transmitidos aos seus filhos menores.

• A renúncia da herança é irretratável e irrevogável.

CESSÃO DA HERANÇA



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É a transferência que o herdeiro (legítimo ou testamentário) faz a outrem de todo o quinhão hereditário ou parte dele, que lhe compete, após a abertura da sucessão. A cessão de herança pode ser gratuita ou onerosa.

Princípios • capacidade para alienar

• só valerá após a abertura da sucessão e antes da partilha.

• escritura pública (1.793 CC).

• há transferência da parte ideal, não havendo especificação de bens.

• cessionário assume a mesma condição jurídica do cedente (1.793, §1º).

• cedente não responde pela evicção (em regra).

• a cessão é negócio jurídico aleatório.

• o credor do espólio pode acionar o cedente.

• na cessão onerosa feita a estranhos, deve-se oferecer aos outros herdeiros para que se exerça o direito de preferência.

PETIÇÃO DE HERANÇA É a ação pela qual um herdeiro esquecido ou desconhecido reclama sua parte da herança, antes ou depois da partilha. Deve ser instruída com prova da qualidade de herdeiro. Pode vir cumulada com investigação de paternidade. OBSERVAÇÃO – Até aqui falamos sobre a Sucessão de uma forma geral. As regras vistas até aqui aplicam-se a toda espécie de Sucessão. Vamos agora fazer a divisão do ponto: Sucessão Legítima e Sucessão Testamentária, com suas regras próprias.

I – SUCESSÃO LEGÍTIMA

Sucessão Legítima é aquela em que o de cujus faleceu sem testamento (ou ab intestato), ou o testamento deixado caducou (ver



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mais adiante), ou é ineficaz. Há uma relação preferencial das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Se deixou testamento, mas havia herdeiro necessário, é possível que ocorra uma redução das disposições testamentárias para respeitar a quota dos mesmos, prevista em lei.

ORDEM DE SUCESSÃO O chamamento dos sucessores é feito de acordo com uma

seqüência denominada ordem de vocação hereditária, que é uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas para suceder o de cujus. Vamos fornecer a ordem estabelecida na lei e a seguir vamos analisar item por item. Estabelece o art. 1829 do CC:

1) Descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.), em concorrência com o

cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

2) Ascendentes (pai, avô, bisavô, etc.) em concorrência com o cônjuge.

3) Cônjuge sobrevivente (também chamado de cônjuge supérstite). 4) Colaterais até o 4º grau. - ordem preferencial de colaterais:

• irmão ⎯ 2º grau • sobrinho ⎯ 3º grau • tio ⎯ 3º grau • sobrinho-neto ⎯ 4º grau • tio-avô ⎯ 4º grau • primo-irmão ⎯ 4º grau

Observações:

1. Uma classe só será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. Exemplo: os ascendentes só serão chamados na sucessão se não houver descendentes.

2. Dentro de uma classe, o grau mais próximo, em princípio, exclui o mais remoto. Exemplo: o de cujus deixou um filho e



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este possui dois filhos (que são netos do de cujus); a herança irá somente para o filho, excluindo, neste caso, os netos.

3. Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente são considerados herdeiros necessários; neste caso o testador só poderá dispor por testamento de metade da herança. Isto é, metade de seus bens irá obrigatoriamente para os herdeiros necessários (salvo alguma hipótese de deserdação). A outra metade ele poderá dispor em testamento.

4. Todos os filhos herdam em igualdade de condições (Constituição Federal, art. 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). Assim, um filho não pode ser chamado de adulterino ou bastardo. São expressões consideradas preconceituosas. E tanto faz seja ele proveniente de um casamento ou de uma relação extraconjugal: é filho do mesmo jeito e terá direito a herança.

5. Se houver um testamento essa ordem pode não prevalecer exatamente desta forma, ou seja, pode haver algumas modificações, conforme veremos adiante.

A) SUCESSÃO DOS DESCENDENTES

Com a abertura da sucessão os descendentes do de cujus são chamados em primeiro lugar, adquirindo os bens por direito próprio. Os filhos são chamados à sucessão do pai, recebendo cada um (sucessão por cabeça – in capita) quota igual da herança (art. 1.834), excluindo-se os demais descendentes (embora possa haver o direito de representação, conforme veremos adiante).

Não se pode fazer qualquer distinção entre filhos legítimos, ilegítimos ou adotivos, tendo todos os mesmos direitos.

Se todos os descendentes estão no mesmo grau, a sucessão será por direito próprio e por cabeça; a herança é dividida em tantas partes iguais quanto são os herdeiros. Exemplo: se o de cujus deixou dois filhos → a herança será dividida em duas partes iguais; Se o de cujus deixou três netos (todos os filhos já eram falecidos) → o acervo



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será dividido por três partes iguais, não importando se eram filhos do mesmo pai ou pais diferentes. Se à herança concorrem descendentes de graus diferentes a sucessão se dá por cabeça e por representação. Exemplo: o de cujus tinha dois filhos vivos e três netos, sendo que estes são filhos de um terceiro filho pré-morto → neste caso a herança será dividida em três partes iguais: as duas primeiras destinadas aos filhos vivos e a terceira pertence aos três netos que dividirão o quinhão entre si – neste caso chamamos de sucessão por representação ou por estirpe. Os netos (filhos do filho pré-morto) recebem o que o pai (filho do de cujus) receberia. Observações

1 - havendo cônjuge sobrevivente, este concorrerá com seus descendentes, desde que ao tempo da sua morte: a) não estivesse separado judicialmente nem de fato há mais de dois anos; b) não seja casado sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória de bens; c) haja bens particulares do de cujus, se casado sob o regime da comunhão parcial. O cônjuge sobrevivente terá direito a um quinhão igual aos dos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorre (art. 1.832 CC). 2 – havendo convivente (ou seja, uma união estável) este participará da sucessão apenas no que concerne aos bens adquiridos na vigência da união estável. Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Se concorrer com descendentes só do autor da herança terá direito à metade do que couber a cada um daqueles.

B) SUCESSÃO DOS ASCENDENTES

Não havendo descendentes, serão chamados os seus ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Novamente o grau mais próximo exclui o mais remoto. Se deixou pai e mãe a herança a eles será entregue em partes iguais. Se apenas um dos genitores for vivo a ele será transmitida toda a herança, ainda que sobrevivam os ascendentes do outro. Exemplo: o de cujus deixou mãe e dois avós, que eram pais de seu pai. A herança toda irá para a mãe, excluindo-se os avós paternos.



1133

Na falta de ambos os pais do autor da herança, herdarão os avós. Exemplo: de cujus deixou três avós – dois maternos e um paterno – a herança será dividida em duas partes, metade para os avós maternos e a outra metade para o avô paterno.

Não há direito de representação na linha ascendente. O ascendente de grau mais próximo afasta (exclui) o de grau mais remoto (art. 1.836, §1º CC). Se o de cujus deixou pais e cônjuge, este terá direito a um terço da herança. Se deixou apenas um ascendente, ou avós, o cônjuge terá direito à metade do acervo hereditário. Se o filho adotivo falecer sem descendência, tendo pais adotivos, estes ficarão com a herança; na falta dos pais, havendo outros ascendentes (avós) e cônjuge sobrevivente, este herdará.

C) SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE (SUPÉRSTITE)

Se o regime de bens for o da comunhão universal ou comunhão parcial, o cônjuge terá metade dos bens comuns do casal. É a meação, que não se confunde com a herança. Na meação os bens comuns são divididos; a porção ideal dos bens já lhe pertencia mesmo antes da morte do de cujus. Chamamos de herança a parte de seu cônjuge falecido. A pessoa é afastada da sucessão se estiver separada judicialmente ou separada de fato há mais de dois anos (salvo prova de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente – art. 1.830 CC).

Além da meação (que, repita-se já era dele mesmo antes da morte do de cujus), o cônjuge ainda terá direito à herança, que pode se dar: 1. Sucessão Testamentária (ou legitimária) – por ser herdeiro necessário, tem direito à metade da herança, se não houver descendentes ou ascendentes; o testador só poderá dispor de metade dos bens da herança. Assim, além de receber a meação, se o de cujus não tiver descendentes ou ascendentes, o cônjuge receberá a totalidade dos bens. Além disso, mesmo o de cujus tendo outros herdeiros, o cônjuge sobrevivente ainda pode receber mais alguma coisa por testamento. 2. Sucessão Legal ou Legítima



1144

a) Em concorrência com descendentes – se o falecido não possuía bens particulares, o consorte sobrevivente não será herdeiro, mas tem assegurada a sua meação, sendo o regime de comunhão universal ou parcial. Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivente receberá sua meação, se casado sob o regime de comunhão parcial mais uma parcela sobre todo o acervo hereditário. O cônjuge sobrevivente terá direito a um quinhão igual aos dos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorre (art. 1.832 CC).

Ex.: A faleceu deixando esposa e cinco filhos que não são do cônjuge sobrevivente; neste caso a herança será dividida em seis partes iguais, cada um dos filhos e a esposa receberão um sexto. Se estes filhos forem também do cônjuge sobrevivo, a participação deles ficará reduzida diante do limite da quota mínima estabelecida pela lei: o cônjuge ficará com um quarto e os demais três quartos serão partilhados entre os seus cinco filhos.

b) Em concorrência com os ascendentes – reserva-se um terço da herança se concorrer com pai e mãe do finado, ficando estes com dois terços. Se concorrer com apenas um dos genitores, receberá metade da herança. Se concorrer com ascendentes de segundo grau (avós) ou graus superiores, também lhe tocará metade da herança.

c) Pura e simples – na falta de descendentes e ascendentes, será chamado, por inteiro, o cônjuge sobrevivente, desde que ao tempo da morte não estivesse separado judicialmente nem de fato há mais de dois anos.

3. Sucessão no Direito Real de Habitação – do imóvel destinado à residência, se este for o único do gênero a inventariar, qualquer que seja o regime de bens e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. Não cessará o benefício em caso de novas núpcias. 4. Sucessão no Usufruto – se o casamento foi com cônjuge estrangeiro em regime que exclua a comunhão universal: quarta parte dos bens em usufruto se houver filhos brasileiros do casal ou do outro consorte; metade dos bens em usufruto se não houver filhos (art. 17 do Decreto-lei 3.200/41).



1155

Transmite-se a nua propriedade aos sucessores legítimos de classe preferencial (descendente ou ascendente) e ao cônjuge sobrevivente outorga-se o direito real de habitação. Observações:

1 - O regime da separação de bens e a existência de cláusula de incomunicabilidade no pacto antenupcial não interferem na ordem de vocação hereditária do cônjuge sobrevivente. Assim, mesmo casando pelo regime da separação total de bens, o cônjuge tem direito à herança (não terá direito à meação, mas terá direito à herança) 2 – Não há mais o direito ao usufruto vidual (que era o concedido à pessoa que se tornava viúva). Antigamente o cônjuge não herdava de forma concorrente com os descendentes ou ascendentes, por isso tinha direito ao usufruto dos bens do seu ex-marido. Como atualmente o cônjuge é herdeiro necessário, não faz mais sentido receber usufruto.

D) DIREITOS DA(O) CONVIVENTE OU COMPANHEIRA(O)

Tratando-se de união estável (ou concubinato puro) o convivente, além de eventual meação, participa da sucessão do de cujus quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência do estado convivencial, nas seguintes condições:

• Se concorrer com filhos comuns, fará jus a uma quota equivalente à que legalmente couber a eles. Exemplo: A tinha um patrimônio individual de 100; uniu-se com B e durante a convivência os dois tiveram dois filhos e formaram um patrimônio de mais 600. A morreu. B, portanto, tem direito à meação (300). Além disso, a herança de B será de 400 (100 individual e 300 em comum). O patrimônio individual será partilhado apenas entre seus dois filhos. Já a sua meação será dividida em 3 partes iguais: 1/3 para a convivente e 1/3 para cada um de seus dois filhos.

• Se concorrer com descendentes só do de cujus, terá direito à metade do que couber a cada um deles. Exemplo: aproveitando o exemplo acima, suponha-se que os filhos são apenas de A. O patrimônio particular será partilhado entre seus dois filhos. Já a sua meação (do de cujus) será dividida de forma que B receberá metade do valor dos filhos de A.



1166

• Se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais) terá direito a 1/3 (um terço) da totalidade da herança.

• Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

• Terá direito real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento.

Observações: 1 – O concubinato impuro (também chamado de concubinato

adulterino ou relação extramatrimonial ou simplesmente de “amante”) não estabelece qualquer direito hereditário entre os concubinos. No entanto, na prática nossos Tribunais reconhecem alguns direitos em determinadas situações especiais. Exemplo: Uma pessoa é casada há 20 (vinte) anos, vivendo com normalmente com sua esposa e tendo dois filhos. No entanto tem uma “amante”. Prova-se que ele convive com ela há 10 (dez) anos, sendo que inclusive compraram uma casa juntos. A “amante” tem direito à parte que ajudou a comprar na vigência desta “relação” (ou seja, tem direito ao valor de metade da casa comprada). 2 – Percebe-se que atualmente há uma grande desigualdade no tratamento entre o cônjuge e o convivente sobrevivente (união estável), sendo que este possui menos direitos que os outorgados ao cônjuge. Ou seja: o Código anterior equiparava o cônjuge casado em comunhão parcial ao convivente – ou companheiro(a). O atual Código estabeleceu novos e inúmeros direitos ao cônjuge (mesmo que casado por separação total); ao mesmo tempo reduziu os direitos do(a) convivente. Por isso, na prática, muitos juizes ainda conferem os mesmos direitos ao convivente que o mesmo tinha antes do atual Código. Ou seja, os juizes não estão conferindo todos os novos direitos estabelecidos em favor do cônjuge (exemplo o fato de ser herdeiro necessário), mas por outro lado não estão piorando a sua situação em relação ao código anterior. O aluno deve observar o que está na lei. É assim que vem caindo nas provas. Mas ainda “muita água vai rolar” sobre este assunto e com certeza o Código ainda vai mudar muito. O jeito é aguardar. Mas insisto: em relação a este assunto, o aluno deve se preocupar com o texto da lei.

E) SUCESSÃO DOS COLATERAIS



1177

Na falta de descendentes, ascendentes, cônjuge e de convivente, são chamados a suceder, na totalidade, os colaterais até o quarto grau. Lembrem-se do princípio de que os mais próximos excluem os mais remotos. Exemplo: se o de cujus deixou apenas irmãos e sobrinhos, herdam os irmãos que são colaterais em segundo grau, enquanto os irmãos são colaterais em quarto grau. Ressalva-se o direito de representação (por estirpe) apenas no caso de filhos de irmãos (ou seja, os sobrinhos). Exemplo: o de cujus deixou dois irmãos e dois sobrinhos, filhos de um terceiro irmão pré-morto: a herança será dividida em três partes iguais (os três irmãos), cabendo as duas primeiras aos irmãos sobreviventes e a terceira aos sobrinhos, que a dividirão entre si a parte que caberia ao irmão pré-morto. Concorrendo à herança do falecido, irmãos bilaterais (ou irmãos germanos, ou seja, mesmo pai e mesma mãe) com irmãos unilaterais (mesmo pai → irmãos consangüíneos; ou mesma mãe → irmãos uterinos), cada um destes herdará metade do que cada um deles herdar. Em outras palavras: os irmãos bilaterais herdam o dobro dos irmãos unilaterais.

Ordem dos Colaterais – Na falta de irmão (colateral em segundo grau), o sobrinho (terceiro grau) é chamado à sucessão. O tio também é colateral em terceiro grau, mas a lei dá preferência ao sobrinho. Após são chamados, pela ordem: sobrinho-neto, tio-avô e primo-irmão do autor da herança (todos estes são colaterais em quarto grau).

F) SUCESSÃO DO MUNICÍPIO, DISTRITO FEDERAL E UNIÃO Na verdade a administração pública não é herdeira, não lhe é

dado o direito de saisine, isto é, não se torna proprietária dos bens da herança no momento da morte do de cujus, como acontece com os demais herdeiros.

Quando o falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou quando estes repudiarem a herança, os bens irão para o Município ou Distrito Federal (se localizados nas respectivas circunscrições) ou União (se situados em Território Federal). Mas não de imediato. Há um procedimento legal: Herança Jacente

Falecendo uma pessoa na situação acima, seus bens são arrecadados. Nomeia-se uma pessoa (curador) para conservá-los e



1188

administrá-los. A característica principal da herança jacente é a transitoriedade da situação dos bens. Não goza de personalidade jurídica; é uma universalidade de direito. São expedidos editais convocando eventuais sucessores. Após a realização de todas as diligências, não aparecendo herdeiro e decorrido um ano após o primeiro edital, haverá a declaração de vacância. Herança Vacante

Superada esta primeira fase, os bens passam, então, para a propriedade do Estado (em sentido amplo). Mas ainda não de forma plena, mas apenas resolúvel (lembrem-se do que falamos sobre a propriedade resolúvel → é a que pode se “resolver”, ou seja, se extinguir). Somente após 05 (cinco) anos da abertura da sucessão a propriedade passa para o domínio público (Município, Distrito Federal ou União). Comparecendo herdeiro, converte-se a arrecadação em inventário regular.

O Poder Público, pelo atual Código, não consta mais do rol de herdeiros apontados na ordem de vocação hereditária. É, portanto, um sucessor irregular, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens.

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse (art. 1.851 CC). Só tem aplicação na sucessão legítima. Observem o quadro abaixo:



1199

No exemplo acima, A faleceu deixando 05 filhos. Dois deles (B e D)

faleceram anteriormente (ou seja, antes de A). Um desses (B) tinha um filho (G) e o outro (D) tinha dois filhos (H e I).

Cada um dos filhos de A irá receber 20% do patrimônio do pai. G representará seu pai na herança de seu avô e receberá a totalidade que seu pai receberia (20%). No entanto H e I representam D e irão herdar apenas 10% cada um da totalidade da herança. Os filhos herdam por cabeça ou por direito próprio. Já os netos herdam por estirpe ou por direito de representação.

Mas neste mesmo exemplo se todos os filhos já fossem pré-mortos, concorrendo apenas os netos, todos do mesmo grau, a sucessão não seria mais deferida por representação (ou estirpe), mas por cabeça. Assim, como só há três netos, cada um herdará um terço da totalidade da herança. Essas cotas chamam-se avoengas, por serem transmitidas diretamente do avô para os netos.

O direito de representação se aplica ao herdeiro pré-falecido e também ao excluído por indignidade ou deserdação.

Somente se verifica o direito de representação na linha reta descendente (operando-se ad infinitum), nunca na ascendente (art. 1.852 CC). Na linha colateral, só ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido (sobrinhos), quando com irmão deste concorrerem. Mas não há representação na renúncia nem na herança testamentária, não se aplicando, também aos legados.

== 110000%% AA

2200%% DD

2200%% FF

2200%% CC

2200%% EE

2200%% BB

1100%% II

1100%% HH

2200%% GG

== ==



2200

II – SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Sucessão Testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei. Em outras palavras, é a sucessão que se faz por meio de um testamento. Permite a instituição de herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título singular). Como já vimos, tem certas limitações, pois deve respeitar a legítima (que é a parte que cabe aos herdeiros necessários). A sucessão testamentária rege-se pela:

• Lei vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade testamentária ativa e a forma do ato de última vontade.

• Lei que vigorar ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias.

Testamento ⎯ é um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de sua morte.

O testamento serve também para a nomeação de tutores, reconhecimento de filhos, deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e outras declarações de última vontade.

O testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em conjunto com outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se, os pactos sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição contratual, em favor dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a possibilidade de contratos que tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 C.C. – pacta corvina). É ato personalíssimo, podendo ser revogado, conforme veremos adiante.

O testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um negócio jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam observadas, o ato será considerado nulo (conforme a regra geral do art. 166, V do CC). Também é necessária a análise da capacidade testamentária ativa e passiva. Capacidade Testamentária Ativa



2211

A capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento. O Código Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC): os menores de dezesseis anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que não estiverem em perfeito juízo, surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e a pessoa jurídica.

Assim, podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores de 16 anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes, podem testar, mesmo sem a assistência de seu representante legal.

A incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A capacidade para testar deve existir no momento em que o testamento é feito, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. O testamento do incapaz não pode ser convalidado com a superveniência da capacidade. Capacidade Testamentária Passiva A capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por testamento. Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou menores, existentes ao tempo da morte do testador. Não podem ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os animais e as entidades místicas. Quem já não ouviu uma estória de que uma senhora deixou todos os seus bens para seu gatinho? Pois isso é proibido em nosso direito. O que ela pode fazer é deixar seus bens para uma terceira pessoa, desde que esta trate bem de seu animal de estimação. Se o beneficiário do testamento já morreu (pré-morto), a cláusula é considerada caduca.

São absolutamente incapazes para adquirir por testamento:

• Os indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão.

• As pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis situados no Brasil

São relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que se nomeiem herdeiros ou legatários:



2222

• A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus ascendentes, descendentes, e irmãos.

• As testemunhas do testamento.

• O concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos.

• O tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

Restrições Não se pode dispor de mais da metade dos bens havendo

herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo se os mesmo forem deserdados. As disposições que excederem à metade disponível será reduzida ao limite dela. Reduzem-se também as doações feitas em vida, que atingiram a legítima dos herdeiros necessários (são chamadas doações inoficiosas).

Um testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total ou parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos.

DESERDAÇÃO (arts. 1.961 e segts.) Deserdação é o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da

sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado alguma conduta prevista na lei como causa. Requisitos de Eficácia A deserdação exige a concorrência dos seguintes requisitos:

• Existência de herdeiros necessários.

• Testamento válido (só pode haver deserdação por testamento, sendo proibido por escritura pública, instrumento particular, termo judicial ou codicilo – veremos este termo mais adiante).

• Expressa declaração da causa prevista em lei.

• Propositura de ação ordinária. Causas de Deserdação:



2233

Além das causas que autorizam a indignidade (art. 1.814 CC), acrescenta-se:

A) Deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1.962 CC): ofensa física, injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou padrasto; desamparo do ascendente, em alienação mental ou grave enfermidade.

B) Deserdação dos ascendentes pelos descendentes (art. 1.963 CC): ofensa física; injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; desamparo do filho ou do neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Efeitos da Deserdação Os efeitos da deserdação são pessoais. Isto é, atingem o herdeiro excluído, como se ele morto fosse. Mas os seus descendentes herdam por representação, ante o caráter personalíssimo da pena civil. Não basta que o testador deserde o herdeiro. Cumpre aos outros herdeiros promover, no prazo de 04 anos (contados da abertura do testamento) ação de deserdação para confirmar a vontade do morto. O deserdado terá direito de defesa. Não se provando o motivo da deserdação, o testamento produzirá efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário. Mera reconciliação do testador com o deserdado não gera ineficácia da deserdação. Deve ser realizada a revogação por testamento (trata-se do perdão). Distinção entre Indignidade e Deserdação

• A exclusão por indignidade se refere à sucessão legítima e afasta da sucessão tanto os herdeiros legítimos, quanto os testamentários, necessários ou não, inclusive o legatário; a deserdação se refere à sucessão testamentária, servindo apenas para privar da herança os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), inclusive quanto à parte legítima.

• A exclusão por indignidade funda-se exclusivamente nos casos do art. 1.814 CC e a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, desde que fundada em motivo legal.



2244

FORMAS DE TESTAMENTO 1) ORDINÁRIO

a) Público b) Particular c) Cerrado

2) ESPECIAL a) Militar b) Marítimo c) Aeronáutico

1 – TESTAMENTO PÚBLICO (arts. 1.864 a 1.867 CC) Testamento público é o lavrado por tabelião em livro de notas,

de acordo com a declaração de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo não pode) em língua nacional, perante o oficial. É o testamento mais seguro. Porém tem o inconveniente de permitir a qualquer pessoa conhecer o seu teor. Podem testar de forma pública: os analfabetos, os surdos (desde que não sejam mudos). O cego só pode testar por testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os surdos-mudos. Requisitos

• Ser exarado verbalmente. Admite-se a entrega de minuta previamente elaborada, mas mesmo assim exige-se a declaração verbal. Por isso os mudos e os surdos-mudos não podem testar assim.

• Escrito por oficial público.

• Presenciado por 02 (duas) testemunhas idôneas, que assistiram a todo o ato.

• Novamente lido (voz alta e inteligível).

• Ser assinado por todos (testador, testemunhas e oficial). • Menção de observância das formalidades.

Com a abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois de lido e não tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento.



2255

2 – TESTAMENTO CERRADO (arts. 1.868 a 1.875 CC) Testamento cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e

assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado por oficial público em presença de 02 (duas) testemunhas idôneas. Também é chamado de secreto ou místico.

O analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só poderá fazer esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao oficial deve escrever na face externa “que é seu testamento cuja aprovação lhe pede”. Contém quatro elementos:

a) Cédula testamentária - escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo, desde que não seja beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições testamentárias estão nesta fase.

b) Auto de entrega - o testador (não se admite portadores) entrega a cédula ao tabelião na presença das testemunhas, que não precisam saber do teor do testamento.

c) Auto de aprovação - lavrado pelo oficial público para assegurar a autenticidade do ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o instrumento.

d) Cerramento - o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a cédula com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um. Após isso o tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota do lugar, ano, mês e dia em que o testamento foi aprovado e entregue.

Requisitos: • Escrito (em língua nacional ou estrangeira – art. 1.871 CC)

e assinado pelo testador; pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as páginas sejam numeradas e autenticadas com sua assinatura (art. 1.868, parágrafo único CC).

• Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas.

• Oficial pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação, tendo-o por bom, firme e valioso.

• Leitura do auto de aprovação.



2266

• É cerrado (fechado e lacrado) e costurado. Morto o testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao

Juiz para as formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar, arquivar e cumprir (arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.). Observações:

1. Estão proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam ler (analfabetos e cegos).

2. As testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais são as disposições testamentárias.

3. Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado; qualquer vício o invalida (ex: lacre rompido).

3 – TESTAMENTO PARTICULAR (arts. 1.876 a 1.880 CC) O testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo

ou privado), é o escrito pelo testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas, que também assinam. É a forma menos segura de se testar, porque depende de confirmação em juízo pelas testemunhas. É permitido aos que sabem ler e escrever. Não pode ser utilizado pelo cego, analfabeto e os incapacitados de escrever. Requisitos:

• Escrito de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico (art. 1.876 CC) – neste caso não pode conter rasuras ou espaços em branco.

• 03 (três) testemunhas. • Leitura do testamento pelo testador.

• Publicação, em juízo, após a morte do testador.

• Homologação do testamento pelo Juiz.

• Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as testemunhas forem afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da leitura perante elas e reconheçam suas assinaturas o testamento será confirmado. Em casos excepcionais o testamento sem testemunhas poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se convença da sua veracidade.



2277

Morto o testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. Pelo menos uma das testemunhas deve reconhecer sua autenticidade. Após isso e ouvido o Ministério Público o Juiz confirmará o testamento.

4 – TESTAMENTOS ESPECIAIS São os de caráter provisório, feitos em situações de emergência.

A) Testamento Marítimo e Aeronáutico O testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração

de vontade feita a bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem de alto mar. Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo perante duas testemunhas idôneas.

Observação: se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes após o desembarque, o testamento perde a validade (caduca).

B) Testamento Militar Testamento militar é a declaração de última vontade feita por

militares e demais pessoas a serviço do exército em campanha, dentro ou fora do país. Deve ser escrito por autoridade militar, na presença de duas testemunhas. Admite a forma nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida; neste caso, pode ser feito de viva voz na presença de duas testemunhas.

Em qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o testamento caducará.

Registro, Arquivamento e Cumprimento Após a morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao

Juiz que o mandará registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro, o mérito das disposições testamentárias será examinado no inventário ou em ação ordinária própria.

Cláusula de Inalienabilidade Cláusula de inalienabilidade consiste no meio de vincular,

absoluta ou relativa, vitalícia (enquanto viver o beneficiário) ou temporariamente, os bens deixados pelo testador aos herdeiros, que



2288

deles não poderão dispor. O testador deixa bens imóveis a seu filho, mas sabendo que o mesmo é perdulário, vincula com essa cláusula. Seu filho não poderá vender e muito menos doar os imóveis. Só poderá usá-los ou gozá-los (alugar).

Extingue-se com o óbito do beneficiário, a não ser que este vincule, também, ao seu herdeiro. Essa cláusula envolve a impenhorabilidade e a incomunicabilidade, salvo disposição em contrário. Não atinge frutos e rendimentos.

Testemunha Testamentária É a pessoa que tem capacidade para assegurar a veracidade do

ato que se quer provar, subscrevendo o ato; no caso o testamento. São absolutamente incapazes de testemunhar: menores de 16

anos, enfermos mentais, surdo, cego e analfabeto. Efeito → nulidade de pleno direito do testamento.

São relativamente incapazes de testemunhar: herdeiro instituído, seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge; legatário, bem como seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge. Efeito → validade do testamento, mas nula qualquer disposição em favor do incapaz.

INEXECUÇÃO DO TESTAMENTO Sendo o testamento um ato jurídico, para que possa produzir

efeitos jurídicos, deverá satisfazer as condições genéricas (capacidade do testador, objeto lícito e possível, forma solene e consentimento válido), sob pena de nulidade e anulabilidade. Além disso, ainda existem causas que impedem o testamento de produzir seus efeitos jurídicos:

• Revogação

• Rompimento

• Caducidade

• Nulidade Absoluta ou Relativa

1 - Revogação



2299

Revogação é o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz o testamento anterior, manifestando vontade contrária à que nele se encontra expressa. Um testamento só pode ser revogado por outro, mesmo que de modalidade diversa (um testamento público pode revogar um cerrado; um testamento particular pode revogar um cerrado, etc.). O importante é que o novo testamento seja válido. No entanto é irrevogável o testamento na parte em que o testador reconhece filho havido fora do casamento.

O testamento revogado não se restaura pelo fato deste ter sido revogado posteriormente (não há repristinação no testamento).

Um codicilo (veremos adiante esta expressão) não pode revogar um testamento, mas este pode revogar o codicilo. A revogação, quanto a sua extensão, pode ser classificada em:

a) total - o testamento superveniente retira a eficácia de todas as disposições testamentárias anteriores.

b) parcial - retira algumas das disposições, subsistindo as demais.

Já quanto à forma utilizada, pode ser classificada em: a) expressa (ou direta) - declaração inequívoca, explícita do

testador → novo testamento revoga o anterior (pode ser total ou parcial).

b) tácita (ou indireta) → quando o testador não declara que revoga o anterior, mas há incompatibilidade entre as disposições deste e as do novo testamento ou em caso de dilaceração ou abertura do testamento cerrado, pelo testador, ou por outrem, com o seu consentimento, ou quando o testado alienar voluntariamente a coisa legada.

2 – Rompimento É a inutilização do testamento por perda de validade em razão da

ocorrência de certos fatos previstos em lei. Exemplo: quando houver a superveniência de descendente sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia quando testou ou quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. O testador não teria disposto de seus bens em testamento se soubesse da existência de algum herdeiro necessário. Também é chamado de revogação presumida (o testamento é chamado de rupto).



3300

3 – Caducidade Ocorre a caducidade quando as disposições testamentárias não

prevalecerão, embora válidas, pela ocorrência de obstáculo superveniente. Exemplo: herdeiro morreu antes do testador; herdeiro renuncia ou foi excluído; perecimento da coisa legada, etc. Caducará o testamento marítimo e o militar, três meses após o momento em que o testador podia testar de forma ordinária e não o fez.

4 – Nulidade e Anulabilidade O testamento pode ser anulado se contiver defeito leve ou grave.

Pode atingir o testamento em sua totalidade (neste caso abre-se a sucessão legítima) ou em parte (prevalece a parte válida do testamento, abrindo-se sucessão legítima, se for o caso, quanto ao que for anulado).

a) Nulidade: incapacidade do testador; impossibilidade ou ilicitude do objeto; inobservância das formas legais e nulidade das disposições. Requerimento de qualquer interessado, do Ministério Público ou de ofício pelo Juiz.

b) Anulabilidade: erro substancial na designação da pessoa do herdeiro, legatário ou da coisa legada; dolo; coação ou fraude. Requerimento apenas do interessado, respeitando o prazo decadencial de quatro anos.

TESTAMENTEIRO Testamenteiro (ou executor testamentário) é a pessoa

encarregada de dar cumprimento às disposições de última vontade do autor da herança (de cujus). Geralmente o próprio testador nomeia o testamenteiro (no próprio testamento ou em codicilo). Qualquer pessoa natural (não pode ser pessoa jurídica), desde que capaz e idônea pode ser nomeada testamenteira. No caso de omissão, o Juiz pode nomear uma pessoa da sua confiança (dativo). O testador poderá nomear um ou vários testamentários que podem ser sucessivos, conjuntos ou solidários.

O testamenteiro, se não for herdeiro ou legatário, recebe uma remuneração chamada de vintena. Esta varia de 1% a 5% de acordo com importância da herança e dificuldade na execução do testamento, arbitrado pelo Juiz.



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O testamenteiro deve ser citado para o inventário e ouvido em todos os atos e termos do processo.

CODICILO Codicilo (do latim codicilus – diminutivo de codex – pequeno

código) é o ato de última vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos de pequeno valor, tais como despesas, disposição sobre enterro, dádivas de pequeno valor, móveis e roupas, etc. Pode também nomear ou substituir testamenteiro, perdoar herdeiro indigno, etc. No entanto não é meio idôneo para instituir herdeiros, efetuar deserdações ou reconhecer filho havido fora do casamento.

O codicilo não pode revogar o testamento; apenas o completa em pequenos pontos. Não se exigem maiores formalidades; basta que o instrumento seja escrito, datado e assinado pelo testador. Também é chamado de “pequeno testamento”.

LEGADO Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual

o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de sucessão testamentária, recaindo sobre uma coisa certa e determinada (ex.: deixo a meu amigo minha biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu piano, etc.).

O legado, quanto ao objeto, pode ser de: coisas corpóreas ou incorpóreas, crédito ou de quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro; renda ou pensão periódica.

O legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita ou expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do testamento; alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento do legatário antes do testador; revogação; indignidade, etc.). DIREITO DE ACRESCER Quando vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões



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determinados, e qualquer deles não puder (ex.: pré-morte, indignidade, renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito do substituto, que será visto a seguir). Exemplo: A deixa seus bens a B, C e D. Se um deles falecer antes de A, sua parte retornará ao monte, acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que D tenha filhos estes não receberão os bens por representação. Obs. – Não haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for declarada nula ou anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima (art. 1.788 CC). Requisitos

• Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição testamentária.

• Deixa dos mesmos bens ou da mesma porção de bens.

• Ausência de cotas hereditárias. SUBSTITUIÇÕES Substituição hereditária (do latim sub instituto – instituição em segundo plano) é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou o legatário nomeado em primeiro lugar. O testador, prevendo a hipótese de um herdeiro ou legatário não aceitar ou não poder aceitar a herança, nomeia-lhe substitutos. Pode ocorrer nas hipóteses de premoriência (morrer primeiro), exclusão por indignidade, renúncia, não implemento de condição imposta pelo testador, etc. Espécies:

1) Vulgar ou Ordinária a) simples (ou singular) b) coletiva (ou plural) c) recíproca

2) Fideicomissária 3) Compendiosa



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1 – Substituição Vulgar ou Ordinária Ocorre a substituição vulgar quando o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro ou legatário que não quiser ou não puder aceitar o benefício. Estabelece a vocação direta (é uma substituição direta), pois o substituto herda diretamente do de cujus, e não do substituído. A substituição vulgar pode ser:

• Simples – quando é designado um só substituto ao herdeiro ou legatário. Exemplo: deixo meus bens para “A”. Se ele não quiser os bens irão para “B”.

• Coletiva – quando há mais de um substituto. Exemplo: deixo meus bens para “A”. Se ele não quiser os bens irão para “B” e “C”.

• Recíproca – quando o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros (admite-se também a nomeação de uma pessoa estranha). Exemplo: deixo meus bens para “A”, “B” ou “C”. Se um deles não quiser (ou não puder aceitar) a quota dele irá para os demais herdeiros (ou para uma outra pessoa, “D”).

2 – Substituição Fideicomissária O Fideicomisso é forma de substituição indireta. Consiste a substituição fideicomissária na instituição de herdeiro ou legatário com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a herança ou o legado a uma outra pessoa. Estabelece-se uma vocação dupla: direta (para o herdeiro ou legatário instituído, que desfrutará do benefício por um certo tempo estipulado pelo de cujus) e indireta (ou oblíqua para o substituto). Exemplo: deixo minha fazenda para A (que é meu caseiro há muitos anos), mas com a sua morte estes bens passarão a ser dos filhos de B (que é irmão). Notem que neste caso “B” não é herdeiro necessário do de cujos. Seus filhos são meus sobrinhos. Melhor esclarecendo. No fideicomisso participam três pessoas. Observem o nome das pessoas envolvidas:

a) fideicomitente - é o testador. b) fiduciário (ou gravado) - é a pessoa que é chamada a suceder em

primeiro lugar e que deverá passar os bens para o



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fideicomissário; é titular da propriedade resolúvel e pode praticar todos os atos inerentes ao domínio.

c) fideicomissário - é o último destinatário da herança ou legado. Segundo o atual Código, o fideicomissário deve ser pessoa não concebida ao tempo da abertura da sucessão. Caso o fideicomissário já tenha nascido, não haverá fideicomisso, mas usufruto. O fideicomissário será o proprietário dos bens fideicomitidos e o fiduciário passará à condição de usufrutuário, pelo tempo de duração que fora previsto originalmente. Se o fideicomissário não nascer a propriedade plena se consolida nas mãos do fiduciário.

O fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível, não podendo comprometer a legítima. Possui três modalidades:

• vitalício – a substituição ocorre com a morte do fiduciário.

• a termo – a substituição ocorre no momento fixado pelo testador.

• condicional – quando depende de cumprimento de condição resolutiva.

3 – Substituição Compendiosa

A substituição compendiosa constitui um misto de substituição vulgar e substituição fideicomissária. O testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado. Fideicomisso X Usufruto

Usufruto - é um direito real sobre coisa alheia, sendo que o domínio se divide em duas partes, cada uma com seu titular (nu proprietário - direito de dispor e reaver - e usufrutuário - direito de usar e fruir), que exercem seus direitos simultaneamente.

Fideicomisso - é espécie de substituição testamentária em que as partes (fiduciário e fideicomissário) exercem a propriedade plena, mas de forma sucessiva, permitindo que se beneficie prole eventual.

Meus amigos e alunos. O tema da aula de hoje foi sobre o

Direito das Sucessões. O novo Código introduziu inúmeras alterações em relação ao regime anterior. Portanto, mais uma vez, alerto para que tenham cuidado com livros e exames antigos, já superados.



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Completando a aula, vamos agora apresentar o nosso quadro sinótico da matéria dada nesta aula, cuja leitura é indispensável, pois é muito importante visualizar toda a matéria fornecida hoje. Esse “quadrinho” facilita muito o estudo, pois é um resumo do que foi falado na aula e ajuda o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula. Vamos a ele.

Quadro Sinótico

DIREITO DAS SUCESSÕES 1 – Conceito – conjunto de normas que disciplinam a

transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, em virtude de lei ou testamento.

2 – Conteúdo

• Sucessão em Geral (arts. 1.784/1.828 CC) • Sucessão Legítima (arts. 1.729/1.756 CC) • Sucessão Testamentária (arts. 1.757/1.990 CC) • Inventário e Partilha (arts. 1.991/2.027 CC – temas que

serão vistos na próxima aula)

3 – Sucessão em Geral • Abertura (delação) → morte comprovada do de cujus • Transmissão - Princípio da Saisine → posse imediata • Capacidade Sucessória - para receber bens. Herdeiros:

legítimos (ordem legal), necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e testamentários (designados pelo testamento). Indignidade – incapacidade sucessória que priva alguém de receber a herança (arts. 1.814/1.818 CC).

• Aceitação → ato unilateral, indivisível, incondicional, não há retratação.

• Renúncia → ato solene, unilateral e indivisível, não aceitando a herança; deve respeitar direitos de credores e é irretratável.

• Cessão → transferência da herança a outrem 4 – Sucessão Legítima. Ordem de Vocação Hereditária:



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a) Descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc) – em

concorrência com o cônjuge sobrevivente (salvo se este for casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares).

b) Ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.) – em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

c) Cônjuge sobrevivente (supérsite) d) Convivente sobrevivente

e) Colateral até 4º grau ⎯ ordem preferencial: irmão (2º grau); sobrinho (3º grau); tio (3º grau); sobrinho-neto (4º grau); tio-avô (4º grau) e primo-irmão (4º grau).

f) Municípios, Distrito Federal ou União – Herança Jacente e Vacante

5 – Direito de Representação – a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse (art. 1.851 CC). 6 – Sucessão Testamentária – a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido da solenidade requerida por lei.

a) Testamento - um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo qual alguém dispõe no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de sua morte. Permite a instituição de herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título singular).

b) Deserdação - ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento com expressa declaração de causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por ter praticado alguma conduta prevista na lei como causa.

c) Formas de Testamento 1 - Ordinário

a) público b) particular c) cerrado

2 - Especial



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a) marítimo ou aeronáutico b) militar

d) Inexecução do testamento a) revogação b) rompimento c) caducidade d) nulidade e anulabilidade

e) Codicilo – ato de vontade pelo qual o disponente traça diretrizes sobre assuntos de pequeno valor (pequenas doações, roupas, forma de enterro, etc.).

f) Legado – disposição testamentária a título singular em que o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados e certa quantia em dinheiro.

g) Direito de Acrescer - vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos outros co-herdeiros ou co-legatários.

h) Substituições 1) Vulgar ou Ordinária (simples, coletiva ou

recíproca) 2) Fideicomissária 3) Compendiosa

TESTES

Lembrando que todos estes testes já caíram em provas e concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula de hoje, completando a aula.

1) Segundo o disposto no artigo 1.784 do Código Civil, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Até o momento da partilha, os bens do falecido são considerados imóveis,



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a) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de fato, inalienáveis e em condomínio. b) divisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, inalienáveis e em condomínio. c) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, alienáveis e em condomínio. d) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, inalienáveis e em condomínio. 2) Bernardo faleceu, deixando uma soma de dinheiro depositada em banco, ações de uma companhia, dois automóveis e os utensílios domésticos de sua residência, no valor total de R$ 300.000,00. Neste caso, pode-se afirmar que: a) a cessão de direitos hereditários, pelo herdeiro de Bernardo, pode ser feita por instrumento particular, sendo a herança, sob cogitação, móvel, embora indivisível, até a partilha. b) a cessão de direitos hereditários, pelo herdeiro de Bernardo, deve ser feita por escritura pública, sendo a herança, sob cogitação, imóvel, mas divisível, até a partilha. c) a cessão de direitos hereditários, pelo herdeiro de Bernardo, pode ser feita por instrumento particular, sendo a herança, sob cogitação, móvel e divisível, podendo ser antecipada a partilha. d) a cessão de direitos hereditários, pelo herdeiro de Bernardo, deve ser feita por escritura pública, sendo a herança, sob cogitação, imóvel e indivisível, até a partilha.

3) Assinale a alternativa correta: a) o direito à sucessão aberta é considerado bem móvel, desde que nela somente haja bens móveis. b) o direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel, podendo ser alienado por instrumento particular. c) é ineficaz a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente de indivisibilidade. d) o direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel, mas somente pode haver alienação ou cessão após a partilha.



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4) Assinale a alternativa CORRETA, de acordo com o Código Civil. a) O co-herdeiro, da constância do processo de inventário, só poderá ceder a título oneroso a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão depois de respeitado o direito de preferência do(s) outro(s) co-herdeiro(s). b) A herança de pessoa viva pode ser objeto de contrato, desde que feito o negócio mediante escritura pública. c) Não há como conviver, na mesma sucessão, suas duas modalidades (legítima e testamentária). d) O cônjuge sobrevivente e o companheiro(a) sobrevivente são sempre considerados herdeiros necessários. 5) Estão legitimados a suceder, na sucessão legítima: a) os já nascidos, os concebidos e a prole eventual de pessoas já existentes. b) as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. c) apenas as pessoas já nascidas com vida ao tempo da abertura da sucessão. d) as pessoas físicas e jurídicas existentes ao tempo da abertura da sucessão. 6) A aceitação da herança: a) jamais pode ser tácita. b) é presumida pelo fato de haver o herdeiro promovido o funeral do de cujus. c) só se configura com a habilitação do herdeiro em inventário. d) não se configura quando o herdeiro promove a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais herdeiros. 7) Assinale a alternativa correta: a) o cônjuge sobrevivente por ser herdeiro facultativo pode ser afastado da sucessão pela via testamentária.



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b) os colaterais por serem herdeiros necessários nunca podem ser afastados da sucessão. c) são herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge. d) são herdeiros necessários os descendentes e os ascendentes, somente.

8) Antônio é divorciado de Maria, com quem teve dois filhos, José e João, hoje maiores e casados. Depois do divórcio e da partilha de bens, Antônio passou a viver maritalmente com Beatriz, com a qual não teve descendentes. Enquanto mantinha união estável com Beatriz, o pai de Antônio faleceu, tornando-se este, então, único herdeiro de vasto patrimônio imobiliário, que acabou por não usufruir em virtude de ter falecido três dias depois de seu pai. Assinale a alternativa correta. a) Os bens de Antônio, havidos antes do falecimento do pai, serão partilhados aos dois filhos do primeiro casamento (José e João) e os havidos por herança de seu pai, serão partilhados à companheira (Beatriz). b) Os bens de Antônio, havidos antes do falecimento do pai, caberão metade à ex-mulher (Maria) e metade aos dois filhos nascidos naquele casamento (José e João), enquanto que os bens havidos por herança do pai, caberão metade à companheira (Beatriz) e metade aos dois filhos (José e João). c) Beatriz terá direito à metade do que couber a cada um dos filhos (José e João). d) Todos os bens caberão aos dois filhos (José e João). 9) Tratando-se de direito das sucessões, marque a opção incorreta. a) a companheira, quando concorrer com filhos comuns, tem direito à metade do que couber a cada um deles. b) o direito à sucessão aberta pode ser objeto de cessão por escritura pública, observado o direito de preferência do co-herdeiro. c) o testamento público, lavrado no cartório de notas, pode ser revogado por testamento marítimo. d) extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.



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10) Companheiro, na concorrência com colateral de 3.º grau do falecido, na sua sucessão quanto aos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, fará jus a: a) 1/2 do que couber ao colateral. b) 1/3 daquela herança. c) 1/4 daquela herança. d) quota equivalente ao que, legalmente, couber ao colateral.

11) Configura-se o instituto da representação, em direito das sucessões, quando : a) por testamento ou disposição de última vontade, parentes do falecido são chamados a suceder herdeiros não necessários. b) por testamento ou disposição de última vontade, o falecido nomeia representantes para os herdeiros menores, confiando-lhes, enquanto durar a menoridade, a guarda e administração dos bens herdados. c) a lei determinar que certos herdeiros, menores ou incapazes, sejam representados, nos atos da vida civil, por tutores, curadores ou por aqueles que detenham o poder familiar como decorrência de determinação judicial. d) a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse. 12) Assinale a alternativa correta: a) aberta a sucessão, não tendo descendentes ou ascendentes sucessíveis, o companheiro ou companheira sobrevivente, terá direito à totalidade da herança; b) quando o herdeiro renuncia ao quinhão da herança a que tinha direito, os seus sucessores podem representá-lo na herança; c) os herdeiros colaterais somente serão chamados a suceder na ausência de cônjuge sobrevivente; d) o direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente; 13) É correto afirmar que o testamento público, com o Código Civil de 2002: a) exige a presença de 03 (três) testemunhas para o ato.



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b) é sempre escrito manualmente e nunca mecanicamente. c) é a única forma permitida ao cego. d) é aquele que só pode ser feito nas dependências de um tabelionato. 14) Romper-se-á o testamento se: a) o testador dispuser de sua metade, não contemplando herdeiros necessários de cuja existência saiba. b) ocorrer superveniência de descendente sucessível ao testador, que não tinha ou não o conhecia quando testou. c) o testador manifestar vontade contrária à que se encontra expressa no anterior. d) herdeiro nomeado desamparou o autor da herança, sendo descendente seu, com o intuito de atentar contra sua vida. 15) Em relação à herança, é correto afirmar que: a) os atos de aceitação ou de renúncia da herança são irrevogáveis. b) os herdeiros necessários são os descendentes e os ascendentes. c) o testamento público deve ser presenciado, pelo menos, por 03 (três) testemunhas, sob pena de nulidade. d) os herdeiros necessários podem ser deserdados, de acordo com a vontade do testador. 16) Sobre o direito de representação na sucessão legítima, é INCORRETO afirmar que: a) na linha ascendente nunca há direito de representação. b) se uma herdeira for declarada indigna, sua filha não herda no seu lugar. c) na linha transversal só há direito de representação em favor do sobrinho do falecido. d) na linha descendente sempre há direito de representação. 17) Sobre a sucessão legítima, é INCORRETO afirmar: a) deixando o falecido apenas uma avó materna, uma avó paterna e um avô paterno, a herança será dividida em três partes iguais.



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b) descendentes, ascendentes e cônjuge do falecido têm direito à parte legítima da herança, por serem herdeiros necessários. c) com a morte do seu marido existe a possibilidade de a viúva concorrer na herança com filhos do falecido, ainda que não sejam descendentes dela. d) na sucessão colateral, cada irmão bilateral herda o dobro do que cada irmão unilateral. 18) “A” elabora testamento cerrado deixando a cota disponível de seu patrimônio a dois sobrinhos “X” e “Y”, designando aos nomeados o quinhão de cada um. Um ano depois, em razão de uma discussão entre os familiares envolvendo o testador e os beneficiários, “A” elabora novo testamento público, deixando os mesmos bens a uma prima. Após dois anos, muito doente e recebendo zelosa dedicação dos sobrinhos em sua enfermidade, “A” revoga expressamente, por outro testamento, sem estabelecer quaisquer novas disposições testamentária e vem a falecer. Assinale a alternativa correta:

a) a herança será recolhida toda á sucessão legítima, de acordo com a ordem de vocação hereditária, já que a vontade revogatória subsiste como expressão da última vontade do falecido. b) o testamento cerrado jamais se considera revogado pelo segundo ato do testado, pois só se permite a revogação quando feita por testamento revogatório na mesma forma pela qual foi feito o testamento primitivo, no caso a revogação só poderia ter sido feita pela forma cerrada também. Assim, os sobrinhos permanecem como os beneficiários da deixa testamentária. c) o testamento cerrado foi revogado tacitamente pelo público, o qual, por sua vez, foi revogado pelo terceiro ato de última vontade. Como o último testamento não dispôs sobre os bens de forma diversa ou incompatível ao primeiro, e tendo sido expressamente revogado o segundo ato, fica revigorado o testamento primitivo. Por essa razão, os sobrinhos receberão cada qual o seu quinhão. d) o testamento, na qualidade de ato de última vontade, pode ser revogado de forma expressa, quando o testador o declarar sem efeito, no todo ou em parte; de forma tácita, quando fizer novas disposições que não correspondam as antigas sem mencionar que as revoga, ou



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quando alienar a coisa legada; ou de forma presumida, quando ocorrer superveniência de descendente do testador, que não tinha ou desconhecia. Sendo expressa ou tácita a revogação pode ser efetuada por novo testamento ou por codicilo. Assim, os sobrinhos prevalecem como beneficiários.

19) Herdeiro poderá ser excluído da sucessão:

a) em nenhuma hipótese. b) se atentar contra a honra da pessoa que sucedeu. c) na tentativa contra a vida de outro interessado na sucessão. d) se ocorreu a cogitação do atentado contra a vida da pessoa que

sucede. 20) Herdeiro necessário poderá ser privado da legítima:

a) mediante simples determinação do autor da herança consignada em testamento público.

b) através de ação proposta pelo Ministério Público no caso de homicídio contra a vida daquele.

c) por interessados na sucessão que detenham a maioria das quotas legitimarias.

d) por intermédio de ação aforada por qualquer interessado na sucessão na hipótese de fraude ou violência que inibiu o falecido de dispor livremente de seus bens em testamento.

21) Caio falece na cidade de São Paulo e deixa testamento cerrado. Tício, seu melhor amigo, encontra na residência do “de cujus” o testamento. Tício abre o testamento e descobre que fora nomeado como legatário do único bem deixado pelo “de cujus”, um apartamento na mencionada cidade. Caio não tinha nenhum herdeiro:

a) Tício deverá pleitear a abertura do inventário, juntando prova de sua condição o testamento de Caio. b) Tício deverá requerer a homologação judicial do testamento, pedido este que será deferido pelo Juiz, requerendo posteriormente o início do processo de inventário.



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c) o testamento não será considerado válido na medida em que Tício não poderia tê-lo deslacrado, cabendo a herança á Municipalidade de São Paulo. d) Tício deverá simplesmente requerer a transferência da propriedade junto ao Registro de Imóveis mediante apresentação do testamento.

GABARITO COMENTADO

1 – Alternativa correta – letra “d”. A herança também é chamada de espólio ou monte. Constitui ela uma universalidade de bens sem personalidade jurídica, um patrimônio único, um conjunto de direitos (ativo) e deveres (as dívidas, o passivo), representado pelo inventariante, até a homologação da partilha. É uma universalidade de direito (veja artigos 1.791 e 91 CC). Para os efeitos legais a sucessão aberta é tida como imóvel (art. 80, II CC). Há direitos que não se transmitem (ex.: direitos personalíssimos, usufruto, etc.). No tocante às dívidas, os herdeiros só respondem até os limites da herança. É indivisível até à partilha; é um condomínio forçado. Cada co-herdeiro possui uma parte ideal da herança. O co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum ao espólio, mas pode ceder os direitos hereditários concernentes à sua parte ideal. No entanto os demais co-herdeiros possuem direito de preferência.

2 – Alternativa correta – letra “d”. Como vimos, mesmo havendo apenas bens móveis na herança, ela continua sendo considerada como bem imóvel por determinação legal (ainda que os bens individualizados sejam, de fato, móveis). Os bens são inalienáveis (até a partilha), mas poderá haver a cessão. No entanto a cessão só poderá ser feita por escritura pública, conforme determinação dos artigos 1.793 e 166, IV, do CC. Veja, também a questão anterior.

3 – Alternativa correta – letra “c”. O art. 1.793, § 3º CC, declara

como ineficaz (nula) a disposição de bem componente do acervo da herança enquanto pendente a indivisibilidade (antes da partilha), se esta for realizada sem a devida autorização judicial. Veja também as respostas das questões anteriores.



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4 – Alternativa correta – letra “a”. A cessão onerosa de quota da

herança só pode ser feita a pessoa estranha depois de oferecida aos co-herdeiros, para que exerçam o direito de preferência, tanto por tanto, conforme determinação do art. 1794 CC/02. Como vimos, é proibida a herança de pessoa viva, também chamada de pacta corvina (art. 426 CC), em qualquer hipótese (letra “b” está errada). Uma pessoa pode deixar parte de sua herança para uma determinada pessoa (sucessão testamentária) e o resto ser partilhado como sucessão legítima; assim pode co-existir, na mesma sucessão, suas duas modalidades de sucessão: legítima e testamentária (letra “c” está errada). O companheiro(a) não é herdeiro necessário (letra “d” está errada).

5 – Alternativa correta – letra “b”. Legitimidade sucessória é a

aptidão de uma pessoa para receber a herança do “de cujus”. Todas as pessoas mencionadas em todas as alternativas podem receber herança. Mas note que no cabeçalho da questão o examinador fala em sucessão legítima. Por força do art. 1.798, do CC, só estão legitimadas as pessoas nascidas e as já concebidas (que tem seu direito patrimonial em estado potencial, pois lhes falta personalidade jurídica material). A pessoa ainda não concebida (prole eventual – letra “a”) e a Pessoa Jurídica podem herdar, mas apenas se houver previsão testamentária, com base no art. 1.799, I (sucessão testamentária). Observem que a letra “c” não estaria errada (está incompleta), não fosse a expressão “apenas”.

6 – Alternativa correta letra “d”. A aceitação da herança é o ato

jurídico unilateral, expresso ou tácito, pelo qual o herdeiro manifesta sua vontade de receber a herança. A aceitação tácita decorre da prática de atos próprios de herdeiro, com exceção dos atos oficiosos (funeral), dos atos meramente conservatórios e a cessão gratuita aos demais co-herdeiros (isto é, a renúncia abdicativa), conforme previsão contida no art. 1.805, do CC/02

7 – Alternativa correta – letra “c”. O art.1.845 CC, determina

que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge do autor da herança. Esses herdeiros têm direito à metade dos bens da herança (legítima), só podendo ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação.



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8 – Alternativa correta – letra “d”. O companheiro sobrevivente,

nos termos do art. 1.790, do CC/02, só tem direito à sucessão dos bens adquiridos de forma onerosa na constância da união estável, pelo outro companheiro. Como no problema os bens foram adquiridos de forma gratuita (herança), só os filhos herdarão.

9 – Alternativa incorreta letra “a”. A sucessão do companheiro

está prevista no art. 1.790 do Código Civil, abrangendo apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. O inciso I, do citado artigo, garante à companheira uma cota equivalente à que por lei for atribuída aos filhos comuns do casal. Como vimos em questões anteriores pode haver a cessão de direitos hereditários, respeitando-se o direito de preferência (letra “b”); um testamento, seja ele qual for pode ser revogado por outro, também seja ele qual for, não havendo uma hierarquia entre os testamentos (letra “c”); registrado um testamento, o prazo para impugná-lo é de cinco anos (letra “d” – artigo 1.859 CC).

10 – Alternativa correta – letra “b”. O companheiro participará

na sucessão do outro (companheiro) quanto aos bens adquiridos onerosamente, na constância da união estável (art. 1.790 CC): a) se concorrer com filhos comuns terá direito a mesma quota destes; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança (o de cujus), terá direito à metade do que couber a cada filho; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais) terá direito a um terço da herança; não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. No caso o companheiro está concorrendo com colateral – que pode ser de 2º grau (irmãos), 3º grau (tios e sobrinhos) ou 4º grau (primos e tios-avô). Portanto o companheiro terá direito a 1/3 da herança, dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

11 – Alternativa correta – letra “d”. Nos termos do disposto no

art. 1.851 do CC a herança pode ser deferida por direito próprio (ou seja, ao herdeiro mais próximo) ou por representação (quando se é chamado pela lei, a receber no lugar de um herdeiro pré-morto, que era mais próximo do “de cujus”). Quem herda por representação, herda por estirpe, recebendo o que receberia o representado, se vivo fosse.



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12 – Alternativa correta – letra “d”. O direito de representação só é admitido na linha reta descendente (art. 1852 CC) e na linha transversal (também chamada de colateral), em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (art. 1.853). Não há direito de representação na linha ascendente. Como vimos o companheiro(a) somente terá direito à totalidade dos bens na sucessão no caso de não haver descendentes, ascendentes e colaterais (letra “a” errada). Quando há a renúncia, o quinhão correspondente à parte do renunciante acrescenta aos demais herdeiros do de cujus (herdeiros da mesma classe – direito de acrescer) e não aos sucessores do renunciante. Os descendentes do renunciante, neste caso, não herdam por representação. Lembrando que a renúncia é irretratável e irrevogável (letra “b” errada). Os colaterais herdam no caso de não haver descendentes, ascendentes e cônjuge do de cujus. Repartem a herança com o companheiro do falecido. Não havendo companheiro herdam na totalidade (letra “c” errada).

13 - Alternativa correta – letra “c”. O testamento público é feito por tabelião, em livro de notas, de acordo com a vontade declarada pelo testador. Deve ser lido em voz alta (exarado verbalmente), escrito por oficial público e assinado pelo testador, pelo tabelião e por duas testemunhas idôneas. Diante da solenidade imposta, entendeu o legislador que ao cego somente deve ser permitido o testamento público, como forma de protegê-lo (art.1.867 CC).

14 – Alternativa correta – letra “b”. Essa alternativa traz disposição idêntica à redação do artigo 1.973 do CC. O rompimento do testamento é forma de revogação presumida, ficta ou legal, de todos os seus termos. Não confundir o rompimento (espécie de revogação ficta), com a revogação prevista no art. 1.969, que é o ato consciente do testador que torna ineficaz o testamento anterior (ex: faz um novo testamento).

15 – Alternativa correta – letra “a”. Conforme redação do artigo 1.812 CC são irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da herança. A letra “b” está incompleta, pois o cônjuge também é herdeiro necessário. O testamento público deve ser presenciado por 02 (duas) testemunhas (art. 1864, II CC). Os herdeiros necessários podem ser deserdados, mas não pela vontade arbitrária do testador, mas por



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causas prevista na lei como a tentativa de homicídio doloso praticada contra o autor da herança. Outras hipóteses: artigos 1.814, 1.862e 1.863 CC).

16 – Alternativa incorreta – letra “b”. Chama-se direito de

representação quando se é chamado pela lei, a receber no lugar de um herdeiro pré-morto, que era mais próximo do “de cujus”. Quem herda por representação, herda por estirpe, recebendo o que receberia o representado, se vivo fosse. Se um herdeiro for declaro indigno, seus sucessores herdam com se o indigno fosse morto antes da abertura da sucessão, portanto a letra “b” está errada. O direito de representação só é admitido na linha reta descendente (letra “d” correta - art. 1852 CC) e na linha transversal (também chamada de colateral), em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (são os sobrinhos – art. 1.853 – letra “c” correta). Não há direito de representação na linha ascendente (letra “a” correta).

17 – Alternativa incorreta – letra “a”. Conforme o disposto no artigo 1.836, § 2º CC, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Desta forma a alternativa “a” está errada, pois a herança não será dividida em três partes, mas sim em duas partes. A avó materna ficará com metade da herança, o avô paterno ficará com 25% da herança e a avó paterna ficará com 25% da herança. As demais alternativas, como vimos, estão perfeitas.

18 – Alternativa correta – letra “a”. Apesar da questão ser grande, o seu ponto central é simples: há hierarquia entre os testamentos? Existe repristinação em relação aos testamentos? Resposta: não há hierarquia; prevalece sempre o último. Além disso, a pessoa revogando o segundo testamento, esse ato não restaura o primeiro testamento que já havia sido revogado. O último testamento não contemplou ninguém, por isso a herança será distribuída pela sucessão legítima, seguindo a ordem legal e não pela sucessão testamentária.

19 – Alternativa correta – letra “b”. A resposta está nos artigos 1814, 1.962 e 1.963. Das hipóteses mencionadas na questão a única



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que encontra respaldo na lei é a de se atentar contra a honra da pessoa que sucedeu. Notem que a “c” na tentativa contra a vida de outro interessado na sucessão (o que não é o caso) e a “d” fala em cogitação do atentado contra a vida. A cogitação não é crime, não sendo causa de exclusão da herança.

20 – Alternativa correta – letra “d”. A fundamentação é a

mesma da resposta anterior. Em especial, o artigo 1.814, inciso III do CC.

21 – Alternativa correta – letra “c”. Como vimos o testamento cerrado possui inúmeras formalidades E qualquer vício o invalida. Morto o testador deve este tipo de testamento ser apresentado ao juiz para sua abertura. Se o lacre do testamento for aberto em outra situação ele perde sua validade. No caso da questão Tício rompeu o testamento. Portanto ele perdeu sua validade. Como Caio não tinha outros herdeiros (descendentes, ascendentes e cônjuge), a herança irá toda para a Municipalidade (art. 1.844 CC).



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AULA 08

REGIMES DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES

INVENTÁRIO E PARTILHA

INTRODUÇÃO

Caros amigos e alunos. Hoje é a nossa última aula. Com ela fechamos todo o programa previsto no Edital do ICMS/SP. É um dos maiores editais que eu já vi de Direito Civil no âmbito de concursos públicos na área Fiscal. Cai praticamente tudo (cerca de 90%) do que se aprende em Direito Civil em uma Faculdade. E olhem que o Direito Civil é a única matéria em que o estudo é iniciado desde do primeiro ano da Faculdade e vai até o quinto. Vejam a amplitude do tema. Durante todo nosso curso tentei ser bem objetivo, visando o que mais tem caído nos concursos atualmente. Esperamos que tenhamos obtido sucesso nessa empreitada. Sinceramente, sem nenhuma demagogia, confesso que sentirei saudades desses nossos encontros e poder tirar as dúvidas dos alunos em nosso Fórum.

O tema desta aula é Regime de Bens entre Cônjuges e Inventário e Partilha. Esta aula é um pouco diferente do que se aprende na Faculdade. Isto porque o tema Inventário e Partilha é visto na aula sobre Sucessões. E o tema Regime de Bens é apenas uma parte de um tema maior: “Direito de Família”. Assim, vamos falar de forma superficial sobre o Direito de Família, para situar o tema e logo a seguir ingressamos no ponto exigido pelo edital sobre o Regime de



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Bens que o casal pode adotar quando do casamento. E a seguir encerramos a aula (e o curso) com o tema Inventário e Partilha.

Comecemos. Podemos conceituar Direito de Família como sendo o complexo

de normas de ordem pública (não podem ser revogadas pela convenção entre particulares) que regulam a celebração do casamento, sua validade, seus efeitos, relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, união estável entre homem e mulher, dissolução, relação entre pais e filhos, vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. É direito personalíssimo, sendo intransferível, irrenunciável e não se transmite por herança.

Pode-se definir família como sendo o grupo fechado de pessoas, composto de pais, filhos e outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção. Vigora atualmente sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher (ou conviventes), não se fazendo distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo.

CONTEÚDO

O Direito de Família é composto pelo Direito Matrimonial, pelo Direito Convivencional (união estável entre homem e mulher), pelo Direito Parental (Filiação, Adoção, Poder Familiar, Alimentos, Relações de Parentesco) e pelo Direito Assistencial (Guarda, Tutela, Curatela e Ausência). Seguindo o edital (o que não está no edital não está no mundo), vamos nos ater apenas quanto ao Direito Matrimonial e, dentro deste tema, ao regime de bens adotado pelos cônjuges.

DIREITO MATRIMONIAL

CONCEITO Trata-se não apenas da formalização ou legalização da união

sexual, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente (no Brasil) para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor. Cada



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cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum para ajudar-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar sua espécie. O art. 226, caput da Constituição Federal afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. E a própria Constituição reconhece expressamente três modelos de entidades familiares: a) o casamento (art. 226, §§ 1º e 2º da CF); b) a união estável entre o homem e a mulher (art. 226, §3º da CF); c) famílias monoparentais (ou unilineares), constituídas por qualquer dos pais e seus descendentes – o exemplo clássico disso é uma mulher solteira que realizou o sonho de ter um filho, sem querer se casar ou um homem que, sozinho, adotou uma criança (art. 226, §4º da CF). De todas essas espécies só vai nos interessar o casamento. Pois é nele que os futuros cônjuges fazem a escolha do regime de bens. CASAMENTO

É a união legal, o vínculo jurídico, entre homem e mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, criando a família legítima. É vinculado a normas de ordem pública e a observância das formalidades legais. É ato formal, plurilateral, intuitu personae, dissolúvel, realizado entre pessoas de sexo diferente.

1 – Fins a) Instituição da família matrimonial. b) Procriação (não essencial) e educação dos filhos. c) Legalização das relações sexuais ou de estado de fato. d) Prestação de auxílio mútuo. e) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges.

2 – Direitos e Deveres de ambos os consortes a) Fidelidade recíproca. b) Coabitação (relativa) – domicílio conjugal - o que caracteriza o abandono é a intenção de não mais retornar; a recusa reiterada de manter relações sexuais pode caracterizar injúria grave, sendo causa de separação. c) Mútua assistência (material, moral e espiritual), respeito e consideração.



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d) Sustento, guarda e educação dos filhos. Observação – A violação de qualquer desses deveres pode constituir causa para separação judicial.

3 – Igualdade de Direitos e Deveres a) Exercer a direção da sociedade conjugal, fixando o domicílio, representando a família, etc. b) Adotar, se quiser os apelidos do consorte – bem como conservar seu nome de solteiro, consignando-se na certidão de casamento. Todavia não pode abandonar seus patronímicos. Se for declarado culpado na separação judicial voltará a usar o nome de solteiro, se isso for expressamente requerido pelo outro cônjuge e não acarretar prejuízo para sua identificação. c) Proteger o consorte física e moralmente. d) Colaborar nos encargos. e) Exercer livremente profissão lucrativa.

4 – Proibições – nenhum dos cônjuges pode, sem autorização (escrita e expressa) do outro, exceto no regime da separação total de bens (art. 1.647 CC):

a) Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios - trata-se de falta de legitimação (e não de incapacidade); concedida a anuência o cônjuge fica legitimado. b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos. c) Prestar fiança ou aval - procura-se evitar o comprometimento dos bens do casal. d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens ou rendimentos comuns ou dos que possam integrar futura meação.

Observação – Quando um dos cônjuges denega a outorga sem justo motivo ou lhe seja impossível concedê-la, cabe ao Juiz supri-la. A falta de autorização, não suprida pelo Juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado (prazo – até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal).



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5 – Princípios do Casamento a) Livre união dos futuros cônjuges. b) Monogamia. c) Solenidade do ato nupcial – normas de ordem pública.

Observação - A união estável entre homem e mulher, reconhecida pela Constituição como entidade familiar pode ser chamada de família natural (art. 226, §3º). Quando formada somente por um dos pais e seus filhos, denomina-se família monoparental ou unilinear (art. 226, §4º).

6 – Condições a) de existência jurídica do casamento – diversidade de

sexos, celebração na forma da lei (não há casamento por instrumento particular) e consentimento (não há casamento na ausência absoluta de consenso). Nestas hipóteses o casamento é considerado inexistente. Não é matrimônio; trata-se de um nada.

b) de validade do ato nupcial – aptidão física (puberdade, potência, sanidade) e intelectual (grau de maturidade e consentimento íntegro).

ESPONSAIS (ou promessa de casamento)

É um compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, para se conhecerem melhor e aquilatar suas afinidades e gostos. É o que conhecemos por “noivado”. Não há qualquer obrigação legal de se cumprirem os esponsais. No entanto o não cumprimento pode acarretar responsabilidade extracontratual, dando lugar a ação de indenização por ruptura injustificada. O dano pode ser patrimonial (ex.: prejuízo com gastos do preparo de documentos, cerimônia, festa, viagem de núpcias, etc.) ou moral (ex.: noiva abandonada com declarações ofensivas, obrigada a demitir-se do emprego, etc.). Além disso, pode haver a obrigação de devolver bens (ex.: presentes, jóias, cartas, fotografias, etc.).

FORMALIDADES PARA O CASAMENTO



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O casamento é cercado de um ritual, exigindo diversas formalidades. O primeiro passo é requerer a instauração do processo de habilitação no Cartório de Registro Civil para constatar a existência ou não de impedimentos matrimonias e dar publicidade ao ato.

Os proclamas (edital que comunica ao público em geral a intenção dos noivos de contrair núpcias) são afixados nos Cartórios de ambos os nubentes. Decorridos 15 dias, o oficial entrega aos nubentes uma certidão de que estão habilitados a se casar dentro de 90 dias, sob pena de decadência, devendo renovar o processo de habilitação. Idade Núbil Tanto o homem como a mulher atingem a idade núbil aos 16 anos. Todavia os menores púberes (maiores de 16 e menores de 18 anos), para casar, devem ser autorizados por seus pais ou representantes legais. Caso os pais não consintam com o casamento ou em havendo divergência entre eles, quando a razão para a denegação for injusta, poderá ser suprida pelo Juiz. O art. 1.520 CC ainda permite a autorização judicial do casamento do menor que ainda não atingiu a idade núbil para evitar o cumprimento de condenação criminal ou em caso de gravidez. Casamento Religioso com Efeito Civil

A Constituição Federal estatui (art. 226, §§ 1º e 2º) que o casamento é civil e gratuita a celebração, sendo que o religioso tem efeito civil. O art. 1.515 CC determina que o casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, produzindo efeitos a partir da data da celebração. Pode ser feito com prévia habilitação ou com habilitação posterior. Em qualquer dos casos exige-se o processo de habilitação.

A lei não dispensa os trâmites cartorários que antecedem a cerimônia nupcial; o que pode ser dispensada é a celebração de duas cerimônias (civil e religiosa). Documentos Necessários

• Certidão de nascimento - prova a idade (data e local de nascimento), filiação (comprovando parentesco e obstando infrações impeditivas), etc.

• Memorial - identificação dos nubentes, com declaração do estado civil, domicílio e residência.



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• Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem (ambos os pais, tutor ou curador) ou suprimento judicial (o procedimento neste caso é o previsto para a jurisdição voluntária - arts. 1.103 e seguintes do C.P.C.). O suprimento judicial também é chamado de suplementação da idade núbil.

• Declaração de duas pessoas maiores (parentes ou estranhos), que atestem conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento.

• Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro de sentença de divórcio.

IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO

Diversos requisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. O Código Civil estabelece duas classes de impedimentos ao casamento:

A) Impedimentos Absolutamente Dirimentes (ou propriamente ditos ou públicos) – arts. 1.521 e 1.522 CC – Impedem a realização do casamento; se por um acaso este ocorrer, torna-se inválido.

B) Causas suspensivas – arts. 1.523 e 1.524 CC – Impedem a realização do casamento, mas se ele ocorrer, será válido, sofrendo sanção indireta. Na verdade apenas suspendem a capacidade nupcial; cessado o impedimento, pode haver casamento.

A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS (OU PÚBLICOS) São circunstâncias de fato ou de direito que proíbem o casamento e acarretam, caso desrespeitados, a nulidade do casamento. Podem ser classificados em:

1 – Impedimentos em razão de Parentesco (art. 1.521, I a V CC)

a) Consangüinidade b) Afinidade c) Adoção

2 – Impedimento em razão de Vínculo (art. 1.521, VI CC)



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3 – Impedimento em razão de Crime (art. 1.521, VII CC) 1 – Impedimentos Resultantes de Parentesco a) Consangüinidade

• os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (ex.: pai com filha, na linha matrimonial ou extramatrimonial) – inciso I. Evitam a constituição de relações incestuosas, por questões morais e biológicas. Não há limite de graus para a existência deste impedimento.

• os irmãos, bilaterais (germanos) ou unilaterais (mesmo pai – consangüíneos; mesma mãe – uterinos) e os demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive. Há certa divergência quanto à possibilidade do casamento de colaterais em terceiro grau (tio e sobrinha ou tia e sobrinho): alguns entendem que o Dec. Lei 3.200/41 e a Lei 5.891/73 ainda estão em vigor e as mesmas permitiriam o casamento, desde que, desde que precedido de exame médico; outros entendem que o Código Civil, por ser lei nova, revogou tais dispositivos, impedindo tal casamento. Primos podem se casar, pois são colaterais de 4º grau – inciso IV.

b) Afinidade

• os afins em linha reta. A afinidade é o vínculo que se estabelece entre um cônjuge ou companheiro e alguns parentes do outro. Uma vez estabelecida a afinidade em linha reta (sogro e nora; padrasto e enteada, etc.) não se extingue nem mesmo pela dissolução do casamento ou união estável que a originou. Logo, é proibido o casamento do sogro com a viúva de seu filho. Na linha colateral não há impedimento, permitindo-se o casamento de uma pessoa com seu ex-cunhado.

c) Adoção

• o adotante com adotada - inciso I.

• o adotante com quem foi o cônjuge do adotado e o adotado com quem foi o cônjuge do adotante - inciso III.

• o adotado com o filho do adotante – inciso V.



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2 – Impedimentos em razão de Vínculo

• as pessoas casadas - proibindo, assim a poligamia e prestigiando a monogamia – inciso VI. Não há proibição em se tratando de casamento religioso não inscrito no Registro Civil. A existência de casamento no exterior, ainda que não registrado no Brasil, é motivo para gerar impedimento (jurisprudência STJ – RDR 24/266).

3 – Impedimento em razão de Crime

• o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio (doloso) ou tentativa de homicídio, contra o seu consorte - inciso VII. Trata-se da conivência moral com o crime. Não há necessidade de cumplicidade entre o delinqüente e o cônjuge sobrevivente. No entanto deve haver condenação. Se houver absolvição ou extinção de punibilidade (ex.: prescrição), não haverá o impedimento.

Observação - O casamento realizado em qualquer das hipóteses acima o torna nulo (art. 1.548 CC).

Os impedimentos matrimoniais podem ser alegados por qualquer pessoa capaz, até o momento da celebração do casamento. Após o casamento, a alegação deve ser feita por meio de ação de nulidade de casamento, a ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público.

B) CAUSAS SUSPENSIVAS ou IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES (arts.

1.523/1.524 CC)

Podemos conceituá-las como sendo as circunstâncias que obstam à realização do casamento até que sejam tomadas certas providências, ou até que se cumpra determinado prazo, ou que acarretam a imposição do regime de separação de bens. A infração a esse dispositivo não desfaz o casamento. No entanto, pela irregularidade, sofrem os nubentes certas sanções previstas em lei.



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Esses impedimentos são estabelecidos no interesse dos filhos do casamento anterior; no intuito de evitar a confusão de sangue e do patrimônio. São eles (art. 1.523 CC):

• o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (a não ser que prove a inexistência de prejuízo para os herdeiros) - evita confusão do patrimônio do bínubo (o que se casou novamente) - inciso I. Neste caso há dupla sanção: a) imposição de regime de separação obrigatória de bens; b) hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos.

• a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar a inexistência de gravidez, sob pena de casar sob regime da separação de bens – inciso II e parágrafo único. Evita dúvida sobre a paternidade de filhos.

• o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, sob pena de imposição do regime de separação de bens - inciso III.

• o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados, ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, se não estiverem saldadas as respectivas contas (inciso IV). Trata-se de impedimento destinado a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz.

Obs. 1 – Nas hipóteses previstas nos incisos I, III e IV é permitido aos nubentes solicitar ao Juiz que não sejam aplicadas as causas suspensivas, desde que provada a inexistência de prejuízo (art. 1523, parágrafo único). Obs. 2 – As causas suspensivas só poderão ser suscitadas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes (consangüíneos ou afins) ou pelos colaterais em segundo grau. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO



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Celebra-se o casamento perante o Juiz de casamentos, com toda a publicidade, de portas abertas. Também é valida a celebração realizada perante ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os bons costumes. Os nubentes, munidos da certidão de habilitação devem entrar em contato com a autoridade que presidirá a cerimônia, requerendo a designação do dia (qualquer dia, inclusive domingo e feriado), hora (dia ou noite) e local da celebração (art. 1.533 CC). A lei exige a presença de duas testemunhas que podem ser parentes ou não dos noivos. Se for em casa particular ou se um dos nubentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas sobe para quatro (art. 1.534 CC). O presidente do ato, ouvindo dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento nos seguintes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. Logo depois do casamento será lavrado o respectivo assento no livro de registro.

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO (art. 1.542 CC)

Embora seja imprescindível a presença real e simultânea dos contraentes, o Código Civil permite o casamento por procuração, desde que um dos nubentes não possa estar presente. A procuração deve ser por instrumento público, com poderes especiais, mencionando o regime de bens. Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos. O prazo do mandato não poderá exceder a 90 dias. A procuração pode ser revogada a qualquer tempo antes da celebração do casamento, mas também será exigido o instrumento público para a revogação (princípio da atração das formas – a mesma forma exigida para o ato deverá ser usada para a revogação). Provas do casamento Prova-se o casamento no Brasil pela sua certidão do registro civil (prova direta específica). Sendo justificada a perda ou a falta de certidão, o casamento é provado por qualquer outra espécie de prova lícita. É indispensável a demonstração da impossibilidade de se obter a prova específica pela perda ou falta do registro.



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CASAMENTO NUNCUPATIVO (ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis)

Nuncupativo, do latim nuncupare - dizer de viva voz. Ocorre quando um dos nubentes se encontrar em risco de vida ou à beira da morte (art. 1.540 CC).

Dispensam-se as formalidades legais para o ato (até mesmo a autoridade competente se os contraentes não o localizaram). Bastará que os contraentes manifestem o propósito de casar e, de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher. É necessária a presença de seis testemunhas sem parentesco (na linha reta e colateral até 2º grau) e posterior habilitação e homologação judicial. Se a pessoa convalescer antes do casamento bastará ratificar o casamento na presença da autoridade competente (não é necessário um novo casamento). Se não ratificar o casamento não terá valor algum.

REGIME DE BENS

Na habilitação de casamento, os nubentes podem optar por um dos regimes previstos em lei, que começa a vigorar na data da celebração do casamento. Trata-se do conjunto de normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher na constância do casamento. Como regra os cônjuges têm liberdade para escolher qual o regime de bens vigorará entre eles. Princípios

a) Variedade de regime de bens – a lei oferece quatro espécies de regimes: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final dos aqüestos (que substituiu o regime dotal). Em alguns casos a lei impõe o regime de bens.

b) Liberdade dos pactos antenupciais – Pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual os nubentes escolhem o regime de bens que vigorará durante o matrimônio. Os nubentes podem estipular cláusulas, atinentes às relações econômicas, desde que respeitados os princípios da ordem pública; devem ser feitos por escritura pública. Se os nubentes nada convencionarem ou sendo nula a convenção, vigorará o regime da comunhão parcial (art. 1.640 CC). Se optarem por qualquer outro regime, será obrigatório o pacto antenupcial por escritura pública, sob pena de nulidade. O pacto



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só produz efeitos a partir do casamento. Para que produza efeitos perante terceiros é necessário o registro no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio do casal. O pacto antenupcial não admite cláusula que desrespeite disposição absoluta de lei, sendo nula eventual disposição que prejudique eventuais direitos conjugais ou paternos.

c) Mutabilidade justificada do regime adotado – a lei agora admite a mutabilidade do regime adotado, desde que haja autorização judicial, atendendo a pedido motivado de ambos os cônjuges, após apuração de procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1639, § 2º CC).

Disposições Gerais Os artigos 1.642 e 1.643 estabelecem quais os atos que podem ser praticados livremente pelo marido ou pela mulher, qualquer que seja o regime de bens. Por outro lado o artigo 1.647 estabelece quais os atos que o cônjuge não pode praticar se a autorização do outro (salvo na separação absoluta de bens). Trata-se de falta de legitimação da pessoa casada para realizar determinados negócios:

• alienar (vender, doar, etc.) ou gravar de ônus real (hipotecar, constituir usufruto, etc.) os bens imóveis.

• pleitear como autor ou réu acerca desses bens ou direitos.

• prestar fiança ou aval.

• fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. A autorização do cônjuge pode ser suprida judicialmente quando

negada sem justo motivo, ou quando for impossível sua concessão. A falta de autorização, não suprida pelo Juiz, quando necessária, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear a anulação até 02 anos depois de terminada a sociedade conjugal. A) REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL (OU LIMITADA) – arts. 1.658 a 1.666 CC



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O regime legal da comunhão de aqüestos (aqüestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento) é o que vigora no silêncio das partes ou nulidade do pacto antenupcial. Compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido; outro só da mulher e um terceiro de ambos, adquiridos a título oneroso durante o casamento.

Após o casamento, os bens adquiridos se comunicam. Ficam excluídos da comunhão de bens que cada cônjuge possuía antes de casar, bem como os que vierem depois, por doação ou sucessão (e os sub-rogados em seu lugar). Se os bens possuídos antes do casamento pertencem a um dos cônjuges, é óbvio que não se comunicam os adquiridos com o produto da venda deles. Também não se comunicam os bens de uso pessoal e os instrumentos de profissão e os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Por outro lado cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento. B) REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL – arts. 1.667 a 1.671 CC

Neste regime os nubentes podem estipular a comunicação não só de todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento. Em princípio só há um patrimônio. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, constituindo uma só massa. Os noivos devem celebrar pacto antenupcial.

Antes da partilha não se fala em meação, mas de parte ideal.

O art. 1.668 do C.C, arrola bens que ficam excluídos da comunhão, como por exemplo: os bens doados ou legados com cláusula de incomunicabilidade, dívidas anteriores ao casamento, os bens de uso pessoal e instrumentos de trabalho, os proventos do trabalho pessoal, etc.

C) REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS – arts. 1.672/1.686 CC



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Trata-se de um novo regime de bens. É próprio para cônjuges que exercem atividades empresariais distintas, para que possam ter maior liberdade de alienação de seus pertences dando maior agilidade a seus negócios. Os noivos devem celebrar pacto antenupcial. É um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial.

Nesse regime há formação de massa de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns quando da dissolução do matrimônio.

Há dois patrimônios: a) inicial – conjunto de bens que cada cônjuge possuía antes de

se casar e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante o casamento. A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, podendo aliená-los livremente se forem móveis. Em se tratando de bens imóveis um não poderá sem a autorização do outro realizar os atos previstos no art. 1.647 CC (alienar, hipotecar, prestar fiança, etc.) No entanto, no pacto antenupcial pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

b) final – com a dissolução da sociedade conjugal apura-se o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma o patrimônio próprio (ex: bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, obtidos por herança, legado ou doação, etc.), efetuando-se a partilha e conferindo a cada consorte, metade dos bens amealhados pelo casal. Se os bens forem adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio.

Participação final nos Aqüestos X Comunhão Parcial Na comunhão parcial comunicam-se todos os bens adquiridos

onerosamente durante o casamento. Na participação, em princípio, não há comunicação dos bens durante o casamento (salvo se forem advindos do trabalho comum), só ocorrendo isso após a dissolução da sociedade conjugal.

D) REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS - arts. 1.687/1.688 CC



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Por esse regime cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens, presentes e futuros, havendo incomunicabilidade dos mesmos, não só dos que cada um possuía ao se casar, mas também dos que vierem a adquirir na constância do casamento. Não se comunicam, outrossim, os débitos anteriores ou posteriores ao casamento. Existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher.

Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear como autor ou réu acerca de bens e direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação.

Qualquer um dos cônjuges tem patrimônio próprio e pode, sem autorização do outro, livremente administrar, alienar ou gravar seus bens, sejam eles móveis ou imóveis. Além disso, pode pleitear como autor ou réu acerca de bens e direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação. Espécies:

a) Convencional – nubentes adotam, por convenção antenupcial; podem estipular a comunicabilidade de alguns bens, normas sobre a administração, colaboração da mulher, etc. Pode ser dividido em: • Pura ou Absoluta – incomunicabilidade de todos os bens

adquiridos antes e depois do matrimônio, inclusive frutos e rendimentos.

• Limitada ou Relativa – incomunicabilidade dos bens, mas comunicam os frutos e rendimentos futuros.

b) Legal – a lei impõe, por razões de ordem pública ou como sanção, não havendo comunhão de aqüestos (art. 1.641), nem necessidade de pacto: • Pessoa que contraiu casamento com inobservância das

causas de suspensão.

• Pessoa maior de 60 anos (no entanto se suceder união estável de mais de dez anos consecutivos ou da qual tenham nascido filhos, não se aplica a regra).

• Aquele que depender de suprimento judicial para casar.



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Tem a jurisprudência admitido a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato. Além disso, temos a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. DOAÇÕES ANTENUPCIAIS

Nossa lei admite as doações recíprocas, ou de um ao outro nubente, ou mesmo por terceiro, feitas por pacto antenupcial, mediante escritura pública, desde que não excedam à metade dos bens do doador, exceto nos casos de separação obrigatória (arts. 546 e 1.668, IV CC). A eficácia das doações antenupciais subordina-se à realização de evento futuro e incerto (condição suspensiva – casamento).

Não pode haver doações entre cônjuges se: o regime for o da separação obrigatória, o regime for o da comunhão universal (os bens já integram o patrimônio comum) ou se a doação ferir a legítima dos herdeiros necessários. OBSERVAÇÃO – Atualmente, em face da igualdade entre homem e mulher, não se fala mais em bens reservados da mulher que seriam os adquiridos com o produto de seu trabalho. Eram excluídos da comunhão e independiam do regime de bens adotado. O atual Código não se refere a esses bens.

A) Comunhão Parcial B) Comunhão Universal

REGIME 1 – Convencional a) plena (total)

DE BENS C) Separação b) limitada (parcial)

2 – Legal D) Participação Final nos Aqüestos

TÉRMINO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO



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Sociedade Conjugal é um instituto menor que o casamento, apontando apenas o regime patrimonial de bens, frutos civis do trabalho; é o complexo de direitos e deveres dos cônjuges. As causas terminativas da sociedade conjugal são (art. 1.571 CC):

• Morte (real ou presumida (art. 1.571, §1º, parte final) – reveja Unidade sobre Pessoas) de um dos cônjuges.

• Nulidade ou Anulação do casamento.

• Separação judicial.

• Divórcio. Casamento é um instituto mais amplo que a sociedade conjugal,

regulando a vida dos consortes, suas relações e obrigações recíprocas (materiais e morais) e deveres para com a família e a prole. Sua dissolução apenas se dá com:

• Morte (real ou presumida) de um dos cônjuges.

• Nulidade ou anulação do casamento.

• Divórcio.

SISTEMA DE NULIDADES DO CASAMENTO Como já vimos são três os elementos indispensáveis para a

existência do casamento: a) diversidade de sexos; b) consentimento de ambos os nubentes; c) celebração por autoridade competente. Ausente um desses elementos o casamento não existe juridicamente.

Por outro lado temos as invalidades matrimoniais. O casamento existe. Mas pode ser considerado nulo ou anulável, dependendo da hipótese. Peculiaridades:

a) o casamento só será nulo se houver previsão legal expressa determinando a nulidade.

b) a nulidade só pode ser reconhecida por meio de ação própria, julgada por Juiz de Direito. Neste caso não se exige mais a presença do curador do vínculo; por se tratar de ação de estado a revelia não induz presunção de veracidade; não há mais o reexame necessário da sentença que anula o casamento.



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c) o casamento, mesmo que nulo pode gerar efeitos (ao contrário do que acontece com os atos jurídicos em geral, que não geram qualquer efeito). O casamento possui normas próprias em relação às nulidades,

diferenciando-se quanto a elas, dos demais negócios jurídicos. Desta forma não se pode aplicar a ele o regramento das invalidades em geral do negócio jurídico.

a) Casamento Nulo (ou nulidade absoluta) – decorre de vício essencial. Embora o ato nulo não gere efeito algum, o casamento nulo pode gerar efeitos como: comprovação de filiação, manutenção de impedimento por afinidade, etc. A ação de nulidade pode ser promovida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. O casamento nulo não pode ser ratificado (não se ratifica ato nulo). A ação é imprescritível. A sentença que reconhece a nulidade absoluta tem cunho declaratório e seus efeitos retroagem à data da celebração (ex tunc). Nulo será o casamento contraído (art. 1.548 CC):

• enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil (mesmo que ainda não tenha sofrido processo de interdição).

• infração de impedimento absolutamente dirimente (art. 1.521 CC – já visto acima).

b) Casamento Anulável (ou nulidade relativa) – decorre de vícios que podem determinar a ineficácia do ato, mas que poderão ser eliminados, restabelecendo a sua normalidade. O casamento anulado produz efeitos ex nunc, não apagando os efeitos já produzidos. Possuem legitimidade para propor ação de anulação: o próprio menor, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir do momento em que perfez a idade; seus representantes legais ou seus ascendentes, no mesmo prazo, contado da celebração do casamento.

É anulável o casamento (art. 1.550 CC):

• de quem não completou a idade mínima para o casamento (16 anos para homens e mulheres). No entanto, por defeito de idade não se anulará o casamento de que resultou gravidez (art. 1.551 CC). Os menores de 16 anos poderão casar, dependendo de autorização judicial, quando resultar de gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de



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pena criminal para o outro consorte, maior de idade. Ordena-se, neste caso, a separação obrigatória de bens.

• do menor em idade núbil (16 anos), quando não autorizado por seu representante legal.

• por vício de vontade: a) erro essencial sobre à pessoa do outro cônjuge (art.

1.556/1.557 CC). Dois são os requisitos para se alegar o erro: a) defeito ignorado pelo outro cônjuge e já existente antes do casamento; b) cuja descoberta torne insuportável a vida em comum para o cônjuge enganado. Ex.: identidade, honra, boa fama do outro cônjuge (toxicômano, homossexualismo prostituição); ignorância de crime anterior ao casamento; desconhecimento de defeito físico irremediável ou moléstia grave e transmissível, contágio ou herança (esquizofrenia, epilepsia, sadismo, lepra, sífilis, AIDS, etc.). Também é causa de anulação a impotência coeundi (ou instrumental) - homem que não consegue manter relação sexual (falta de ereção). A esterilidade (impotência generandi para os homens, e concipiendi para as mulheres), por si só, não constitui causa para anulação. Só o cônjuge enganado pode requerer a anulação, no prazo de 03 (três) anos, a partir da celebração do casamento (e não do momento em que soube do erro). O erro sempre deve ser referente a um fato existente antes do casamento, que o cônjuge veio a conhecer depois da celebração.

b) coação - deve incutir no nubente temor de dano (sério, grave e atual) a si, sua família ou seus bens. Prazo de 04 (quatro) anos a partir do casamento.

• do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o seu consentimento (ex.: portador de doença mental). Obs. - o pródigo pode se casar porque não é incapaz de consentir sofrendo apenas restrições patrimoniais.

• realizado perante autoridade incompetente. Trata-se da incompetência em razão do lugar (ratione loci). A ação deve ser proposta no prazo de dois anos a contar da celebração do casamento. Lembre-se que se a incompetência for em razão



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da matéria (ratione materiae – celebrante não tem competência para realizara o casamento), o matrimônio será considerado inexistente.

Obs. – se a ação não for ajuizada dentro do prazo , em se tratando de nulidade relativa, o casamento convalesce e não pode mais ser questionado. CASAMENTO PUTATIVO - (art. 1.561 CC)

Putativo, do latim putativus, putare – imaginar. É o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges (ignorância da existência prévia de impedimento - ex.: dois irmãos se casaram em saber desse fato). A boa fé se presume até prova em contrário; o ônus da prova incumbe a quem o alegar.

O momento em que se apura a boa-fé é o da celebração do casamento, sendo irrelevante se foi descoberto posteriormente. Na sentença em que proclama a invalidade do casamento (efeito ex nunc), o Juiz declara a putatividade de ofício ou a requerimento das partes. Os efeitos do casamento putativo são todos os de um casamento válido para o cônjuge de boa-fé. Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissolução da eventual comunhão pelas mesmas regras da separação judicial. Em relação aos filhos, mesmo que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o matrimônio os efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns, sendo considerados legítimos. Se só um dos cônjuges estava de boa fé, os efeitos do matrimônio só a ele aproveitam, perdendo o outro todas as vantagens havidas do cônjuge inocente. SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial é causa de dissolução conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial (os consortes ainda não podem se casar novamente). É medida preparatória para o divórcio. A lei prescreve (art. 1.576 CC) que a separação põe fim aos deveres conjugais (coabitação, fidelidade recíproca) e ao regime de bens. Cessa, também o direito sucessório entro os cônjuges. Permanecem dois deveres: a) mútua assistência (motivo pelo qual é possível, mesmo após a separação que um cônjuge venha a exigir alimentos do outro – art. 1.704 CC); b) sustento, guarda e educação dos filhos. A ação judicial



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cabe somente aos cônjuges (personalíssima), havendo intervenção do Ministério Público como fiscal da lei. No caso de incapacidade serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. Se um deles morrer no curso do processo, a ação será extinta, sem julgamento de mérito, pois no caso o direito é intransmissível. Entende-se que a partilha não é obrigatória, podendo ser deixada para momento posterior. São suas espécies:

A) CONSENSUAL (ou amigável) ⎯ art. 1.574 CC É a feita com acordo entre as partes. Só pode ser requerida após

01 (um) ano de casamento. O pedido é apresentado por ambos os cônjuges e indicará, sem fazer referência à causa da separação, a relação dos bens do casal e a respectiva partilha, o acordo relativo à guarda e à manutenção dos filhos menores e a pensão alimentícia. A petição deve esclarecer, ainda, se a mulher voltará a usar o nome de solteira. No silêncio interpreta-se que optou por conservá-lo. É procedimento típico de jurisdição voluntária. Não há litígio, pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução.

O Juiz ouve os cônjuges e tenta uma conciliação. Não sendo possível serão tomadas por termo as declarações dos separandos. Ouve-se o Ministério Público e o Juiz homologa o acordo. Se houver alguma hesitação por parte de um dos cônjuges o Juiz pode marcar uma outra audiência. A separação consensual só terá eficácia jurídica com a homologação judicial. Uma vez transitada em julgado a sentença homologatória, não se admite a retratação unilateral de nenhum dos cônjuges. No entanto admite-se a propositura de ação para modificação das cláusulas do acordo, em especial com relação à guarda dos filhos e alimentos.

B) CONTENCIOSA (ou litigiosa ou não consensual) ⎯ art. 1.572 CC

Um dos cônjuges ingressa com ação contra o outro, qualquer que seja o tempo de casamento, nas seguintes hipóteses legais:

a) Separação Sanção (ou culposa) - Conduta desonrosa ou violação dos deveres do casamento (ex.: adultério, tentativa de homicídio, sevícias, abandono de lar, alcoolismo, vadiagem, uso de entorpecentes, vício de jogo, injúria grave, etc.). É necessário que a falta de um dos cônjuges tenha



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tornado a vida em comum insuportável. A ação pode ser proposta a qualquer tempo. E a decisão segue as seguintes regras: o culpado perde a guarda dos filhos (como regra, embora não haja previsão expressa quanto a isso) e fica obrigado a pagar alimentos a eles e ao cônjuge inocente; o cônjuge declarado culpado na separação judicial voltará a usar o nome de solteiro, se isso for expressamente requerido pelo outro cônjuge e não acarretar prejuízo para sua identificação. Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também, a única que admite reconvenção. Obs. – Este tipo de separação, com base na culpa vem sendo questionada pela doutrina, uma vez que a conduta isolada de um dos cônjuges não é suficiente para se concluir de quem foi a culpa na separação; geralmente os fatos ocorrem em ambiente fechado, vivenciados apenas pelos cônjuges e difíceis de serem provados. Ademais é contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana por exigir que os separandos exponham num processo judicial toda a intimidade e privacidade do ambiente familiar.

b) Separação Falência - Ruptura da vida em comum por mais de um ano (art. 1.572, §1º CC). A prova a ser feita é apenas que o casal encontra-se há mais de um ano separado de fato, independentemente de culpa. Exige-se a mera constatação de causa objetiva: fracasso do casamento e impossibilidade de sua reconstituição. Trata-se do término da affectio maritalis, ou seja, o fim do vínculo afetivo que mantém unido o casal.

c) Separação Remédio - Um dos cônjuges requer separação, pois o outro está acometido de grave doença mental de cura improvável (art. 1.572, §2º CC). A doença se manifestou após o casamento e tem duração superior a dois anos. Em regra os filhos ficam com o requerente e este fica com a obrigação de pagar alimentos ao cônjuge doente; o requerente perde o direito da meação dos bens remanescentes trazidos pelo outro cônjuge ao casamento. Esse tipo de separação também sofre críticas da doutrina por ser considerada uma afronta ao princípio da dignidade humana, ao dever da mútua assistência e ao companheirismo.



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Em qualquer do três casos a ação deve ser proposta, como regra, no domicílio da mulher. A separação judicial acarreta a separação de corpos e a partilha dos bens (embora se entenda que esta não seja obrigatória nesta fase). A separação de corpos (afastamento temporário da morada conjugal) pode ser determinada como medida cautelar. O seu requerimento não é obrigatório, mas atualmente é relevante, pois o prazo de um ano para a conversão em divórcio pode ser contado da data da decisão que concedeu a medida provisória. A medida pode ser preparatória ou incidental e não se examinam as causas da futura separação judicial.

Após a separação, a sociedade conjugal poderá ser restabelecida, a qualquer tempo, nos termos e regime em que fora constituída, mediante simples requerimento, assinado por ambos os cônjuges. O ato de restabelecimento da sociedade conjugal deverá ser averbado no Registro Civil. A reconciliação em nada irá prejudicar os direitos de terceiros, adquiridos durante o estado de separado, qualquer que seja o regime de bens.

1 - Consensual

SEPARAÇÃO JUDICIAL a) Separação Sanção 2 - Contenciosa b) Separação Falência

c) Separação Remédio 3 – DIVÓRCIO

O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional nº 09, em 1.977. A atual Constituição manteve e ampliou sua abrangência (art. 226, §6º - “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação por mais de dois anos”).

Podemos conceituar o divórcio como sendo a dissolução do casamento válido, mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a



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contraírem novas núpcias. Atualmente pode ser concedido o divórcio sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.581 CC). O divórcio dissolve definitivamente o vínculo matrimonial. Pode ser requerida de forma direta ou indireta:

A) DIVÓRCIO INDIRETO (ou conversão em divórcio) ⎯ (art. 1.580 e § 1º CC)

Surge como uma forma de resolver uma situação de fato, refletida numa separação judicial.

A separação judicial pode ser convertida em divórcio, após transcurso de mais de um ano, a requerimento de um dos cônjuges (litigioso) ou dos dois em conjunto (consensual). O prazo de um ano pode ser contado da decisão que tiver concedido a separação cautelar de corpos ou que tiver determinado a separação. Na conversão, o nome dos cônjuges pode ser alterado, salvo evidente prejuízo para a sua identificação, manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos ou grave dano, reconhecido por sentença judicial. Embora haja uma tendência dos cônjuges em se manter as cláusulas convencionadas na separação, nada proíbe que elas sejam modificadas, especialmente no tocante a alimentos, guarda de filhos menores, visitas, etc.

B) DIVÓRCIO DIRETO ⎯ (art. 1.580, §2º CC) Se o casal estiver separado, de fato, por mais de dois anos

consecutivos, poderá o divórcio ser requerido diretamente, sem necessidade de prévio processo de separação judicial. A separação de fato do casal pode ser provada por qualquer meio de prova, com exceção da confissão. Geralmente é demonstrada por meio de medida de separação de corpos, ação de alimentos ou relativas à guarda de filhos, etc. A prova testemunhal também é muito usada. Pode o divórcio ser consensual ou contencioso. No consensual exige-se uma tentativa de conciliação, sendo os cônjuges ouvidos pessoalmente pelo Juiz. No litigioso não há necessidade de tentativa de conciliação. A revelia do réu não dispensa ao autor da prova do decurso de dois anos consecutivos da separação de fato. Admite-se julgamento antecipado da lide.



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O divórcio dissolve o vínculo conjugal, o casamento. Após o divórcio, somente um novo casamento poderá unir novamente o casal. A Constituição permite mais de um divórcio.

DIVÓRCIO

1 – Conversão → após um ano de separação judicial.

2 – Direto → após dois anos de separação de fato. O vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado. No entanto a sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no Registro Público. Nome

Atualmente tanto o homem como a mulher podem acrescer ao seu o sobrenome (ou patronímico) do outro (art. 1.565, §1º CC). Após o casamento não há mais que se falar em nome do marido ou nome da esposa, mas sim no nome da família. A partir do momento em que um dos cônjuges passa a usar o sobrenome do outro, este passa a integrar a sua personalidade.

Estabelece o art. 1.571, §2º CC que dissolvido o casamento pelo divórcio (direto ou por conversão), o cônjuge poderá manter o nome de casado. Completa o art. 1.578 CC que o cônjuge considerado culpado na ação de separação judicial só perderá o direito de usar o sobrenome do outro, desde que isso seja expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: • grave prejuízo para sua identificação;

• manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

• dano grave reconhecido em decisão judicial. Observação – O cônjuge inocente poderá renunciar ao uso do sobrenome do outro. Nos demais casos caberá a opção pela conservação ou não do nome de casado. Proteção dos filhos



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Com a dissolução da sociedade conjugal há a separação física do casal. Por isso deve-se resolver a questão da guarda dos filhos menores e dos maiores incapazes que o casal tiver. Em princípio respeita-se a vontade dos cônjuges. Não havendo consenso entre as partes a guarda dos filhos deverá ser atribuída a quem tiver melhores condições de exercê-la (princípio da prevalência dos interesses do menor). Atualmente tem sido utilizada a chamada guarda compartilhada (ou em conjunto), em que ambos os pais participam da convivência, educação e demais deveres, mantendo-se dois lares para os filhos, que pode ser concomitante ou alternada.

INVENTÁRIO

Conceito Inventário é vocábulo derivado de inventar (do latim invenire), que

significa encontrar, descobrir, achar. Com o falecimento do de cujus ocorre a abertura da sucessão e estabelece-se entre os herdeiros um estado de comunhão que cessará com a partilha, expedindo-se o respectivo formal. Embora os herdeiros adquiram o domínio desde a abertura da sucessão (princípio da saisine), somente após o registro do formal de partilha que seus nomes passarão a figurar no Registro de Imóveis.

O inventário é um processo judicial, de caráter contencioso, que visa relacionar, descrever, avaliar todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, para distribuí-los entre seus sucessores. Deve ser instaurado no último domicílio do autor da herança, no prazo de 30 dias, a contar do falecimento do de cujus (e estar encerrado dentro de seis meses). Se não for observado o prazo de 60 dias, contados do óbito do de cujus, o imposto será calculado com acréscimo de 10% de multa. Se o atraso for além de 180 dias a multa será de 20%.

No inventário, apura-se o patrimônio do de cujus, cobram-se e pagam-se as dívidas, avaliam-se os bens e pagam-se os legados e impostos. Após, procede-se à partilha.

Inventariança Requerido o inventário, o Juiz nomeará o inventariante, a quem

caberá a administração e representação (ativa e passiva) do espólio. Só



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poderá haver um inventariante; é um encargo pessoal, sujeito, entretanto, à fiscalização dos herdeiros, do Juiz e do Ministério Público. Há uma ordem preferencial:

• Cônjuge sobrevivente – desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste e que o casamento tenha sido celebrado no regime da comunhão universal ou parcial de bens.

• Na falta do cônjuge, será nomeado o herdeiro que se achar na posse e administração dos bens da herança.

• Se ninguém preencher os requisitos acima, atribui-se a inventariança a qualquer herdeiro, a critério do Juiz.

• Na última hipótese o Juiz nomeia pessoa estranha, porém idônea, que desempenhará todas as funções, exceto a de representar a herança (inventariante dativo).

Processamento Requer-se a abertura da sucessão, instruindo-se com a certidão de óbito do de cujus e com procuração. O Juiz nomeia inventariante, que presta compromisso, e em 20 dias apresenta as primeiras declarações. Se houver testamento o Juiz determina que seja juntado ao processo. Citam-se os interessados: cônjuge, herdeiros, legatários, Fazenda Pública, Ministério Público (se houver herdeiro incapaz) e testamenteiro (se houver testamento). Os bens serão avaliados para servir de base para cálculo do imposto de transmissão causa mortis e da partilha. Resolvidas as questões incidentais lavra-se o termo de últimas declarações, momento em que o inventariante poderá emendar, aditar ou complementar as primeiras. Procede-se o cálculo do imposto, homologa-se por sentença e são expedidas as guias para pagamento, encerrando o inventário. Passa-se em seguida à fase da partilha. O Juiz faculta às partes a formulação de pedido de quinhão e, após profere despacho de deliberação da partilha.

ARROLAMENTO O arrolamento é um processo de inventário simplificado,

caracterizado pela redução de atos formais ou de solenidades. É possível a sua realização quando os herdeiros forem maiores e capazes e for conveniente fazer uma partilha amigável, que é homologada pelo Juiz, mediante prova de quitação de tributos. Se os herdeiros



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divergirem ou se algum deles for menor ou incapaz a partilha será judicial.

Havendo herdeiro único não se procede à partilha, mas apenas à adjudicação dos bens a este. Inventário Negativo Embora não tenha sido previsto em nossa legislação, é usado quando o cônjuge sobrevivente pretende casar-se novamente e deseja provar que o de cujus não deixou bens a partilhar. Evita-se a incidência de impedimento matrimonial.

SONEGADOS

É a ocultação dolosa de bens que devem ser inventariados ou levados à colação. Pode ser praticada pelo inventariante (quando omite intencionalmente bens e valores ao prestar as primeira e as últimas declarações) ou pelos herdeiros (que não indicam bens em seu poder). A pena de sonegados tem caráter civil e consiste, para o herdeiro, na perda do direito sobre o bem sonegado, que é devolvido ao monte e partilhado aos outros herdeiros, como se o sonegador nunca tivesse existido. Se o bem não existir mais, será responsável por seu valor, mais perdas e danos. Quando o sonegador for o inventariante a pena limita-se à remoção da inventariança.

A ação de sonegados prescreve em 10 anos e deve ser ajuizada no foro do inventário e pode ser proposta pelos herdeiros legítimos, testamentários e credores.

COLAÇÃO Os herdeiros que foram agraciados com doações em vida deverão,

no prazo de 10 dias, apresentar esses bens, a fim de que se verifique se não houve prejuízo à legítima dos herdeiros necessários.

Dá-se o nome de colação ao ato de retorno ao monte a ser partilhado das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua morte, a seus descendentes. Seu fim é igualar a legítima destes herdeiros, havendo uma conferência dos bens. É dever imposto ao herdeiro, pois, segundo a lei, a doação dos pais aos filhos importa em adiantamento de legítima.

O doador pode dispensar o donatário da colação, desde que a doação não haja ultrapassado a parte disponível. A dispensa deverá



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constar do contrato de doação do próprio testamento. Também não serão trazidos à colação os gastos ordinários do ascendente em educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento de doenças, enxovais, etc. e as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente.

Pagamento de Dívidas

Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento de dívidas. Só serão partilhados os bens e valores que restarem depois de pagas as dívidas. A cobrança das dívidas faz-se, em regra, pela habilitação do credor ao inventário. Não sendo impugnada a dívida vencida e exigível, o Juiz declarará habilitado o credor e mandará que se faça a separação do dinheiro ou bens, para o seu pagamento.

Depois de efetivada a partilha os credores devem cobrar seus créditos não mais do espólio, mas dos próprios herdeiros, proporcionalmente. Além disso, o herdeiro não pode responder por encargos superiores às forças da herança.

Obs. – Determina o art. 1.998 CC que as despesas funerárias sairão do monte da herança, haja ou não herdeiros legítimos. As despesas de sufrágios por alma do falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em testamento ou codicilo.

PARTILHA

A herança, até à partilha, é uma universalidade, legalmente

indivisível. A partilha é a divisão oficial do apurado durante o inventário entre os sucessores do de cujus. Tem natureza meramente declaratória, sendo que a sentença que a homologa retroage ao momento da abertura da sucessão (efeito ex tunc).

Inventário e partilha constituem-se um único procedimento, cindido em duas fases. Terminado o inventário, os bens são partilhados entre os herdeiros, separando-se a meação do cônjuge sobrevivente (se houver). Havendo um único herdeiro é feita a adjudicação dos bens.



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A partilha pode ser amigável (acordo entre os interessados, desde que maiores e capazes) ou judicial (realizada no processo de inventário quando não houver acordo ou sempre que um dos herdeiros seja menor ou incapaz). A partilha amigável é homologada e a judicial julgada por sentença. Esta, transitando em julgado, faz com que o herdeiro receba os bens que integram o seu quinhão, por meio do formal de partilha, que pode ser substituído pela certidão de pagamento do quinhão hereditário, quando for de pequeno valor (não exceder cinco vezes o salário mínimo).

Depois de realizada a partilha, se algum dos herdeiros vier a sofrer desfalque em seu quinhão, por força de evicção, todos os demais devem indenizá-lo do prejuízo, para restabelecer a igualdade. Formal de Partilha Passado em julgado a sentença, receberão os herdeiros os bens que lhe tocarem e um formal de partilha que será composto das seguintes peças: Termo de inventariante e título de herdeiros; Avaliação dos bens que constituem o quinhão do herdeiro; Pagamento do quinhão hereditário; Quitação de impostos; Sentença. Sobrepartilha

É uma nova partilha (partilha adicional) de bens que por determinadas razões não puderam ser divididos entre os herdeiros. Hipóteses: a) quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil; b) quando houver bens sonegados e quaisquer outros bens da herança que se descobrirem depois da partilha.

Meus amigos e alunos. Esta foi a nossa última aula.

MISSÃO CUMPRIDA! E com que satisfação... Minha experiência como professor sempre foi em uma sala de aula... vendo meus alunos... percebendo suas reações quando explico a matéria ou conto algum caso interessante, transmitindo novos conhecimentos ou simplesmente



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avivando os que por algum motivo estavam adormecidos. Tento sempre incutir aos meus alunos muito ânimo, às vezes “quebrando o gelo” com algum episódio curioso ou engraçado que aconteceu em nossa “vida acadêmica e jurídica”. Com vocês foi diferente... nem vocês me viram, nem eu pude ter a satisfação de vê-los ao dar as aulas. Somente pude senti-los quando dos e-mails que recebi, muitos com palavras amáveis que sempre agradeci, de coração; outros expondo suas dúvidas que sempre tentei sanar e explicar de uma maneira simples e objetiva. Espero ter correspondido a expectativa de vocês, que mesmo não me conhecendo pessoalmente confiaram em meu trabalho e nas aulas que seriam ministradas. Com certeza isso se deve à idoneidade do PONTO DOS CONCURSOS. Espero que nossas aulas lhes tenham sido úteis e tenham trazido a carga de informações que vocês necessitam para que possam alcançar aquilo que almejam: o sucesso nos concursos. Lembrem-se que estou “torcendo” por vocês. Cada vez que recebo a notícia de que um aluno nosso obteve sucesso, fico feliz, como se eu mesmo tivesse passado em um novo concurso.

Algum dia é possível que nós nos conheçamos pessoalmente... “bater um papo” descontraído, tomar um cafezinho e, acima de tudo, vê-los vencedores e ter a alegria e ter contribuído, por menor que seja minha participação, para esta vitória.

Vocês podem ter certeza de que esta experiência foi excepcional e gratificante para mim. Comecei dizendo do que vocês receberam... mas o certo é que vocês também me deram muito na troca de correspondência que mantivemos. Dentre as coisas mais importantes, uma delas foi a de saber que graças às conquistas do esforço humano, e através do PONTO DOS CONCURSOS, estive presente em lugares onde fisicamente não esperava chegar. Segundo me informaram, até pessoas residentes fora do Brasil estavam matriculados no curso.

Recebam todos um grande abraço, como se eu estivesse aí

com vocês, e um grande beijo no coração. Mais uma vez desejo tudo de bom para vocês. Muitas ALEGRIAS e SUCESSO nesta empreitada que vocês se propuseram.

Vamos ao nosso último quadro sinótico da matéria dada na

aula de hoje, cujo tema foi o Regime de Bens entre os Cônjuges e Inventário e Partilha. Já sabemos importância destes “quadrinhos” para visualizar toda a matéria de hoje. Trata-se de um resumo do que



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foi falado na aula, ajudando o aluno a melhor assimilar e memorizar os conceitos fornecidos na aula. Lembrem-se que este tema sofreu muitas alterações pelo atual Código. Vamos a ele:

QUADRO SINÓTICO

DIREITO DE FAMÍLIA

CONCEITO - complexo de normas de ordem pública que regulam a celebração do casamento, sua validade, seus efeitos, relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, união estável entre homem e mulher, dissolução, relação entre pais e filhos, vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. CONTEÚDO

• Direito Matrimonial • União Estável entre Homem e Mulher (concubinato puro) • Direito Parental • Direito Assistencial

DIREITO MATRIMONIAL

1 – Esponsais – promessa de casamento não vinculativa - indenização 2 – Casamento

• Fins

• Princípios

• Efeitos jurídicos

• Deveres

• Proibições 3 – Impedimentos e Causas Suspensivas (art. 1.521 CC)

a) Impedimentos dirimentes absolutos (ou públicos) - Impedimentos de Parentesco (consangüinidade, afinidade, adoção) - Impedimento de Vínculo (pessoas casadas)



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- Impedimento de Crime (homicídio ou tentativa de homicídio) b) Causas Suspensivas ou Impedimentos Impedientes – art. 1.523

4 – Casamento por procuração – admissível 5 – Casamento nuncupativo – nubente à beira da morte

REGIME DE BENS

1 - Princípios a) Variedade de regime de bens – a lei oferece quatro

espécies de regimes: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação final dos aqüestos.

b) Liberdade dos pactos antenupciais – Pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual os nubentes escolhem o regime de bens que vigorará durante o matrimônio. Os nubentes podem estipular cláusulas, atinentes às relações econômicas, desde que respeitados os princípios da ordem pública; devem ser feitos por escritura pública. Se os nubentes nada convencionarem ou sendo nula a convenção, vigorará o regime da comunhão parcial (art. 1.640 CC). Se optarem por qualquer outro regime, será obrigatório o pacto antenupcial por escritura pública, sob pena de nulidade.

c) Possibilidade de alterar o regime adotado – a lei agora admite a mutabilidade do regime adotado, desde que haja autorização judicial, atendendo a pedido motivado de ambos os cônjuges, após apuração de procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1639, § 2º CC).

2 – Espécies

A) Regime da Comunhão Parcial (ou limitada – arts. 1.658/1.666 CC) – é o que vigora no silêncio das partes ou nulidade do pacto antenupcial. Compreende, em princípio, três patrimônios distintos: um só do marido; outro só da mulher e



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um terceiro de ambos, adquiridos a título oneroso durante o casamento. Após o casamento, os bens adquiridos se comunicam. Ficam excluídos da comunhão de bens que cada cônjuge possuía antes de casar, bem como os que vierem depois, por doação ou sucessão (e os sub-rogados em seu lugar). Por outro lado cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento.

B) Regime da Comunhão Universal (arts. 1.667/1.671 CC) – os nubentes podem estipular a comunicação não só de todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento. Em princípio só há um patrimônio. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, constituindo uma só massa. É necessário o pacto antenupcial.

C) Regime da Participação Final nos Aqüestos (arts.

1.672/1.686 CC) – é um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial. Aqüestos são os bens adquiridos a título oneroso pelos cônjuges na constância do casamento. Há dois patrimônios: a) inicial – conjunto de bens que cada cônjuge possuía antes de se casar e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante o casamento. A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, podendo aliená-los livremente se forem móveis. Em se tratando de bens imóveis um não poderá sem a autorização do outro realizar os atos previstos no art. 1.647 CC (alienar, hipotecar, prestar fiança, etc.) No entanto, no pacto antenupcial pode-se convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. b) final – com a dissolução da sociedade conjugal apura-se o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma o patrimônio próprio (ex.: bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, obtidos por herança, legado ou doação, etc.), efetuando-se a partilha e conferindo a cada consorte, metade dos bens amealhados pelo casal. Se os bens forem adquiridos pelo



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trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio.

D) Regime da Separação de Bens (arts. 1.687/1.688 CC) -cada cônjuge conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens, presentes e futuros, havendo incomunicabilidade dos mesmos, não só dos que cada um possuía ao se casar, mas também dos que vierem a adquirir na constância do casamento. Existem dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, prestar fiança ou aval e fazer doação, etc. Espécies: a) Convencional – nubentes adotam, por convenção antenupcial; podem estipular a comunicabilidade de alguns bens, normas sobre a administração, colaboração da mulher, etc; b) Legal – a lei impõe, por razões de ordem pública ou como sanção, não havendo comunhão de aqüestos (art. 1.641), nem necessidade de pacto (ex: pessoa maior de 60 anos; que contraiu casamento com inobservância das causas de suspensão etc.)

Término da Sociedade Conjugal

a) Morte (real ou presumida) b) Nulidade ou Anulação c) Separação Judicial (Consensual ou Litigiosa –

sanção, falência ou remédio) d) Divórcio (Direto ou Conversão)

INVENTÁRIO

1 – Conceito – é um processo judicial, de caráter contencioso, que visa relacionar, descrever, avaliar todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, para distribuí-los entre seus sucessores. 2 – Inventariança – Juiz nomeia um inventariante, a quem caberá a administração e representação (ativa e passiva) do



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espólio. Só pode haver um inventariante; é um encargo pessoal, sujeito, entretanto, à fiscalização dos herdeiros, do Juiz e do Ministério Público. Há uma ordem preferencial para sua escolha.

3 – Arrolamento – é um processo de inventário simplificado, caracterizado pela redução de atos formais ou de solenidades. É possível a sua realização quando os herdeiros forem maiores e capazes e for conveniente fazer uma partilha amigável, que é homologada pelo Juiz, mediante prova de quitação de tributos.

4 – Sonegados – é a ocultação dolosa de bens que devem ser inventariados ou levados à colação. Pode ser praticada pelo inventariante (quando omite intencionalmente bens e valores ao prestar as primeira e as últimas declarações) ou pelos herdeiros (que não indicam bens em seu poder). Pena perda do direito sobre o bem sonegado, que é devolvido ao monte e partilhado aos outros herdeiros, como se o sonegador nunca tivesse existido. Prescrição 10 anos e deve ser ajuizada no foro do inventário e pode ser proposta pelos herdeiros legítimos, testamentários e credores.

5 – Colação – Os herdeiros que foram agraciados com doações em vida, deverão, no prazo de 10 dias, apresentar esses bens, a fim de que se verifique se não houve prejuízo à legítima dos herdeiros necessários. Dá-se o nome de colação ao ato de retorno ao monte a ser partilhado das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua morte, a seus descendentes. Seu fim é igualar a legítima destes herdeiros, havendo uma conferência dos bens. É dever imposto ao herdeiro, pois, segundo a lei, a doação dos pais aos filhos importa em adiantamento de legítima

6 – Pagamento de Dívidas - antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento de dívidas. Só serão partilhados os bens e valores que restarem depois de pagas as dívidas. A cobrança das dívidas faz-se, em regra, pela habilitação do credor ao inventário. Não sendo impugnada a dívida vencida e exigível, o Juiz declarará habilitado o credor e mandará que se faça a separação do dinheiro ou bens, para o seu pagamento.



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PARTILHA

1 – Conceito – a herança, até à partilha, é uma universalidade, legalmente indivisível. A partilha é a divisão oficial do apurado durante o inventário entre os sucessores do de cujus. Tem natureza meramente declaratória. A partilha pode ser amigável (acordo entre os interessados, desde que maiores e capazes) ou judicial (realizada no processo de inventário quando não houver acordo ou sempre que um dos herdeiros seja menor ou incapaz). A partilha amigável é homologada e a judicial julgada por sentença. 2 – Formal de Partilha – passado em julgado a sentença, receberão os herdeiros os bens que lhe tocarem e um formal de partilha que um documento para ser levado a registros composto de diversas peças. 3 – Sobrepartilha – é uma nova partilha (partilha adicional) de bens que por determinadas razões não puderam ser divididos entre os herdeiros, como exemplo: quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil; ou quando houver bens sonegados e quaisquer outros bens da herança que se descobrirem depois da partilha.

TESTES

Lembrando que todos estes testes já caíram em provas e

concursos anteriores e têm a finalidade de revisar o que foi ministrado na aula de hoje, completando a aula. 1) O dever de mútua assistência moral entre cônjuges é descumprido quando um dos cônjuges:

a) pratica adultério. b) faz uso de entorpecentes. c) desconsidera os problemas pessoais do outro. d) é condenado por crime infamante.



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2) Relativamente ao regime de bens entre cônjuges, pode ele ser alterado:

a) por pacto antenupcial motivado. b) por autorização judicial em pedido motivado por ambos os cônjuges. c) por pedido direto dos cônjuges junto ao registro civil das pessoas naturais. d) por pacto antenupcial, por escritura pública motivada.

3) Não havendo convenção, o regime legal de bens será:

a) o da separação de bens. b) o da comunhão parcial de bens. c) o do pacto antenupcial. d) o da participação final nos aqüestos.

4) “A”, casado, convive com sua esposa e com sua concubina, ao mesmo tempo, há mais de dez anos:

a) Assim como a esposa, a concubina tem direito à meação e a alimentos, em caso de dissolução da sociedade concubinária, que na hipótese é considerada pura. b) Sendo não adulterino o concubinato mencionado na questão, a concubina tem direito a concorrer com a esposa de seu companheiro, em igualdade de condições, tendo direito à pensão alimentícia. c) Sendo o concubinato mencionado considerado adulterino, tem a concubina direito a apuração de seus haveres, quanto aos bens adquiridos com esforço comum. d) Sendo o concubinato da questão considerado adulterino, inclusive ilícito penal, não pode gerar quaisquer efeitos em favor dos adúlteros.

5) Assinale a alternativa correta:

a) podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia



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doméstica, obrigando-se solidariamente ambos os cônjuges pela dívida contraída para esse fim; b) exclui-se da comunhão parcial os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, bem como as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; c) o direito à meação é renunciável, cessível e penhorável na vigência do regime matrimonial de participação final nos aqüestos; d) no caso de dissolução de sociedade conjugal, estabelecida sob o regime de participação final nos aqüestos, as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, obrigam ao outro e a seus herdeiros.

6) No regime de participação final dos aqüestos:

a) se um dos cônjuges vier a pagar débito do outro, utilizando bens de seu patrimônio, o valor desse pagamento, sem atualização monetária, deverá ser imputado na data da dissolução do casamento, à meação do outro consorte. b) há presunção juris et de jure de que os bens móveis foram adquiridos durante o casamento. c) se não houver convenção antenupcial admitindo a livre disposição dos bens imóveis particulares, nenhum dos cônjuges poderá aliená-los sem a anuência do outro. d) o cônjuge pode renunciar e ceder o seu direito à meação durante a vigência desse regime matrimonial de bens.

7) Assinale a alternativa CORRETA, em relação ao casamento, de acordo com o Código Civil (Lei 10.406/2002).

a) Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão universal de bens. b) É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização do cartório onde feito o registro do casamento, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.



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c) A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros. d) É obrigatório o regime da separação de bens no casamento para a pessoa maior de cinqüenta e cinco anos, quando mulher, e sessenta anos, quando homem.

8) Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Até o momento da partilha, os bens do falecido são considerados imóveis,

a) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de fato, inalienáveis e em condomínio. b) divisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, inalienáveis e em condomínio. c) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, alienáveis e em condomínio. d) indivisíveis, coletivos da espécie universalidade de direito, inalienáveis e em condomínio.

9) No direito de família, no que se refere ao regime de bens entre os cônjuges, assinale a alternativa correta:

a) Qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, tanto o homem quanto a mulher podem livremente praticar todos ao atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, mas com algumas limitações. b) No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui como patrimônio próprio os bens que adquiriu após o casamento. c) No regime de comunhão universal, são excluídos da comunhão os bens herdados sem cláusula de incomunicabilidade. d) No regime de separação absoluta de bens um cônjuge somente poderá gravar com hipoteca um bem imóvel seu se autorizado pelo outro cônjuge.



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10) O Regime de Participação Final nos Aqüestos possui regras próprias. Quando da dissolução da sociedade conjugal caberá a cada cônjuge:

a) meação dos aqüestos, patrimônio e responsabilidade pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas pelo outro cônjuge em benefício próprio.

b) patrimônio adquirido anteriormente ao casamento, bens adquiridos na constância da sociedade conjugal a qualquer título, meação dos aqüestos e responsabilidade pelas dívidas contraídas pelo outro cônjuge em benefício do casal.

c) bens imóveis registrados em seu nome, não cabendo impugnação na titularidade pelo outro cônjuge.

d) meação de todos bens adquiridos antes ou depois da celebração do casamento.

11) Sobre regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do atual Código Civil é CORRETO afirmar:

a) na comunhão parcial, comunicam-se os aluguéis, percebidos durante o casamento, provenientes de bens adquiridos por herança de cada cônjuge.

b) apenas os bens adquiridos a título oneroso entram na comunhão universal.

c) é obrigatório o regime da separação de bens no casamento da mulher maior de 50 (cinqüenta) anos.

d) o regime supletivo legal é o de participação final nos aqüestos.

GABARITO COMENTADO

01 – Alternativa correta – letra “c”. O dever de mútua assistência (previsto no art. 1.566, III, do CC/02) abrange, não somente a assistência material, mas também a assistência moral, que se traduz no apoio, auxílio e atenção nos momentos de dificuldades e na solução dos problemas cotidianos do consorte.



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02 – Alternativa correta letra “b”. Nos termos do art. 1.639, § 2º

do CC, para que o regime de bens possa ser alterado, é necessário que ambos os cônjuges façam um pedido motivado ao juiz, solicitando a alteração. Se houver prejuízo de terceiros, o regime não será alterado.

03 – Alternativa correta – letra – “b”. Caso não tenha sido escolhido o regime de bens pelos noivos, através do pacto antenupcial, vigorará entre eles o regime da comunhão parcial de bens, conforme determinação do art. 1.640 CC. Todavia, em certas hipóteses (1.641), a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens, não podendo este ser afastado nem pela vontade dos nubentes.

04 – Alternativa correta – letra “c”. O concubinato adulterino (ou impuro) ocorre quando pessoa casada mantém um relacionamento com outra, ao mesmo tempo. Por força do artigo 1.723, § 1º, do CC/02, o concubino não tem os mesmos direitos do companheiro (quem vive em união estável), logo, só terá direito a apuração de seus haveres, quanto aos bens adquiridos com esforço comum, interpretando-se, a contrario sensu, o artigo 1.642, V, do CC/02.

05 – Alternativa correta – letra “a”. O artigo 1.643 CC, dispensa a outorga uxória ou marital na prática dos atos necessários à economia doméstica, como a compra de alimentos e utensílios para o lar e, também a obtenção de empréstimo para a compra desses bens. Por sua vez, o art. 1.644, estabelece que os cônjuges são solidariamente responsáveis pelas dívidas contraídas dessa natureza. O art. 1.660, incisos II e IV CC determina que entram da comunhão parcial os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior, bem como as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge (letra “b” errada). O art. 1.682 prevê~e que o direito à meação não é renunciável, cessível e penhorável na vigência de qualquer regime matrimonial (letra “c” errada). O art.1.676 prevê que as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro ou a seus herdeiros (letra “d” errada).



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06 – Alternativa correta – letra “c”. Embora o regime da participação final de aqüestos se caracterize pela incomunicabilidade dos bens durante o casamento (que se tornam comuns quando da dissolução do casamento), o art. 1.647 do CC, só permitiu a livre disposição dos bens imóveis, para os casados no regime da separação absoluta. Para que isso seja possível no regime da participação final, deve haver previsão no pacto antenupcial. A letra “a” está errada, pois o valor será corrigido monetariamente (art. 1.678). O art 1.680 CC determina que as coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Havendo uma afirmação e logo depois a expressão “salvo”, concluímos que a presunção é juris tantum (ou seja, relativa, que admite prova em contrário). A alternativa “b” está errado, pois fala em presunção juris et de jure (que á absoluta, não admitindo prova em contrário). Finalmente o cônjuge não pode renunciar e ceder o seu direito à meação durante a vigência desse regime matrimonial de bens, conforme o art. 1.682 CC, estando errada a alternativa “d”.

07 – Alternativa correta – letra “c”. O art 1.650 do CC concede legitimidade ativa (ou seja, capacidade para propor ação judicial) para invalidar o ato praticado sem outorga conjugal, ou sem suprimento judicial, somente ao cônjuge a quem cabia conceder e, se falecido, aos seus herdeiros. O prazo para pedir a anulação é de até 02 anos, após o término da sociedade conjugal (art. 1.649). A letra “a” está errada, pois o regime legal é o da comunhão parcial; a “b” também está errada, pois a autorização para alteração do regime de bens é do Juiz e não do cartório; finalmente a idade para se tornar obrigatório o regime da separação de bens é de 60 anos, para ambos os cônjuges (art. 1.641, II CC).

08 – Alternativa correta – letra “d”. A herança também é chamada de espólio ou monte. Constitui ela uma universalidade de bens sem personalidade jurídica, um patrimônio único, um conjunto de direitos (ativo) e deveres (as dívidas, o passivo), representado pelo inventariante, até a homologação da partilha. É uma universalidade de direito (veja artigos 1.791 e 91 CC). Para os efeitos legais a sucessão aberta é tida como imóvel (art. 80, II CC). Há direitos que não se transmitem (ex.: direitos personalíssimos, usufruto, etc.). No tocante às



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dívidas, os herdeiros só respondem até os limites da herança. É indivisível até à partilha; é um condomínio forçado. Cada co-herdeiro possui uma parte ideal da herança. O co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum ao espólio, mas pode ceder os direitos hereditários concernentes à sua parte ideal. No entanto os demais co-herdeiros possuem direito de preferência.

09 – Alternativa correta – letra “a”. Este é o texto inserido no artigo 1.642, inciso I do CC. Qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, tanto o homem quanto a mulher podem livremente praticar todos ao atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no artigo 1.647, inciso I (alienar ou gravar de ônus real – ex: hipoteca – os bens imóveis). A letra “b” está errada, pois no regime de participação final nos aqüestos há um misto de dois regimes: durante a constância do casamento vigoram as regras semelhantes ao regime da separação total de bens; dissolvida a sociedade conjugal, em tese, vigoram as regras da comunhão parcial. A letra “c” está errada, pois na comunhão universal todos os bens presente e futuros se comunicam entre os cônjuges (art. 1.667 CC), exceto os relacionados no art. 1.668, entre eles os bens doados ou herdades com cláusula de incomunicabilidade (inciso I). A letra “d” está errada, pois na separação total de bens um cônjuge pode vender, doar ou hipotecar um bem de sua propriedade sem a autorização do outro cônjuge (art. 1.687 CC).

10 – Alternativa correta – letra “b”. Trata-se da aplicação dos artigos 1.672 e seguintes do CC. A letra “a” está errada, pois o cônjuge não é responsável pelas dívidas contraídas pelo outro cônjuge em benefício próprio (1.677), mas apenas se foi em benefício do casal. A letra “c” está errada, pois é evidente que cabe impugnação do outro cônjuge (1.675, segunda parte). Finalmente a letra “d” está errada, pois o regime descrito nesta alternativa é o da comunhão universal. 11 – Alternativa correta – letra “a”. Embora os bens que cada cônjuge tinha antes do casamento não se comuniquem entre eles, os frutos (ex: aluguéis) destes bens se comunicam (art. 1.660, V do CC) no



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regime da comunhão parcial. A letra “b” está errada, pois na comunhão universal os bens adquiridos de forma onerosa ou gratuita (doação ou herança) se comunicam. A letra “c” está errada, pois a idade para a separação obrigatória de bens, para ambos os cônjuges é de 60 anos. Finalmente a “d” também está errada, pois o regime considerado “supletivo” é o da comunhão parcial (que alguns também chamam de separação parcial).

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