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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 726 STF

Mrcio Andr Lopes Cavalcante Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de vista: MS 25079/DF; ADI 917/MG; Rcl 11427 AgR/MG; Rcl 11408 AgR/RS.

NDICE Direito Constitucional

Poder Judicirio poder determinar que Estado garanta acessibilidade para portadores de necessidades especiais em prdio pblico.

Direito Processual Penal

Vara da infncia e juventude pode julgar estupro de vulnervel se previsto na lei estadual. Direito Tributrio

constitucional a lei que veda o Simples Nacional para empresas em dbito com a Fazenda Pblica.

DIREITO CONSTITUCIONAL

Poder Judicirio poder determinar que Estado garanta acessibilidade para portadores de necessidades especiais em prdio pblico

A CF/88 e a Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficincia asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prdios pblicos, devendo a Administrao adotar providncias que o viabilizem. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes. Comentrios Imagine a seguinte situao adaptada:

A entrada de determinada escola pblica estadual repleta de escadas e no h nenhuma rampa de acesso para cadeirantes. Diante disso, o Promotor de Justia props uma ao civil pblica pedindo que o Estado seja condenado a promover reformas no imvel a fim de garantir a acessibilidade dos portadores de necessidades especiais. Em contestao, a Procuradoria Geral do Estado apresentou trs argumentos principais: a) o pedido do MP para que o Estado realize obras no imvel viola o princpio da separao dos poderes, uma vez que se trata de ato discricionrio; P

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b) o MP no pode fazer essa exigncia porque no haveria disponibilidade oramentria, ou seja, previso no oramento do ente estatal; c) no havia nenhum portador de necessidades especiais matriculado nessa escola. O STF concordou com o pedido do MP? SIM. Segundo decidiu a 1 Turma do STF, possvel o controle jurisdicional de polticas pblicas, desde que presentes trs requisitos: a) a natureza constitucional da poltica pblica reclamada; b) a existncia de correlao entre ela e os direitos fundamentais; e c) a prova de que h omisso ou prestao deficiente pela Administrao Pblica,

inexistindo justificativa razovel para tal comportamento. No caso concreto, todos os pressupostos encontram-se presentes. Natureza constitucional do direito acessibilidade A CF/88 determina que, nos edifcios de uso pblico, deve ser garantido o acesso adequado s pessoas portadoras de necessidades especiais. Veja:

Art. 227 (...) 2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme o disposto no art. 227, 2.

Os dispositivos acima falam em lei. Como ainda no existe essa lei, tais preceitos ficam sem eficcia? NO. Ao remeter lei a disciplina da matria, a CF/88 no obstaculiza a atuao do Judicirio. Esse direito deve ser garantido pelo Poder Judicirio em ateno dignidade da pessoa humana e busca de uma sociedade justa e solidria (arts. 1, III, e 3, I). Alm disso, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata e no excluem outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art. 5, 1 e 2). Ademais, o acesso ao Judicirio para reclamar contra leso ou ameaa de leso a direito uma clusula ptrea. Acessibilidade como direito fundamental previsto na Conveno de Nova York Alm desses dispositivos constitucionais originrios, o direito acessibilidade tambm previsto na Conveno Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (Conveno de Nova York), assinada 30/03/2007, aprovada no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 186/2008 e promulgada pelo Decreto 6.949/2009. O art. 9 da Conveno prev o seguinte:

(...) 1. A fim de possibilitar s pessoas com deficincia viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomaro as medidas apropriadas para assegurar s pessoas com deficincia o acesso, em igualdade de


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oportunidades com as demais pessoas, ao meio fsico, ao transporte, informao e comunicao, inclusive aos sistemas e tecnologias da informao e comunicao, bem como a outros servios e instalaes abertos ao pblico ou de uso pblico, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluiro a identificao e a eliminao de obstculos e barreiras acessibilidade, sero aplicadas, entre outros, a: a) Edifcios, rodovias, meios de transporte e outras instalaes internas e externas, inclusive escolas, residncias, instalaes mdicas e local de trabalho;

Vale ressaltar que os dispositivos da Conveno possuem status de emenda constitucional em nosso pas, considerando que se trata de conveno internacional sobre direitos humanos que foi aprovada, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, conforme previsto no 3 do art. 5 da CF/88. Direito educao Deve-se lembrar, ainda, que a CF/88 assegura a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (art. 206, I). As barreiras arquitetnicas que impeam a locomoo de pessoas acarretam inobservncia dessa regra constitucional, uma vez que colocam os portadores de necessidades especiais em desvantagem com relao s demais pessoas. Inexistncia de justificativa razovel para tal omisso estatal O Estado no apresentou justificativa razovel para a mora administrativa. Em momento algum, foi apontada alguma poltica pblica alternativa que pudesse satisfazer o encargo constitucional. A simples ausncia de portadores de necessidades especiais matriculados na escola estadual no consubstancia desculpa cabvel. Essa ausncia pode decorrer at mesmo pelo fato do colgio no ter acessibilidade. Desse modo, o STF decidiu que o pedido do MP na ACP deveria ser julgado procedente.

Outro precedente

(...) O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes. (...) (AI 708667 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-069 DIVULG 09-04-2012 PUBLIC 10-04-2012) (...) Esta Corte j firmou entendimento no sentido de que no ofende o princpio da separao de poderes a determinao, pelo Poder Judicirio, em situaes excepcionais, de realizao de polticas pblicas indispensveis para a garantia de relevantes direitos constitucionais. (...) (RE 634643 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-158 DIVULG 10-08-2012 PUBLIC 13-08-2012) (...) O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes. (...) (RE 628159 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-159 DIVULG 14-08-2013 PUBLIC 15-08-2013)

Processo STF. 1 Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 29/10/2013.


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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Vara da infncia e juventude pode julgar estupro de vulnervel se previsto na lei estadual?

Lei estadual poder determinar que o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP) seja julgado pela vara da infncia e juventude (art. 145 do ECA), mesmo no tendo o art. 148 do ECA previsto competncia criminal para essa vara especializada?

1 corrente: SIM. Decises do STF e da 5 Turma do STJ. 2 corrente: NO. Deciso da 6 Turma do STJ. Comentrios Lei estadual de organizao judiciria

A organizao judiciria de cada Estado matria de competncia do Poder Legislativo estadual, mediante lei de iniciativa do Poder Judicirio local (art. 125, 1, da CF/88):

1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.

Em outras palavras, o Tribunal de Justia de cada Estado envia Assembleia Legislativa um projeto de lei disciplinando a estrutura e as competncias do Tribunal, das comarcas e de cada vara, entre outros assuntos. Essa lei, quando aprovada, chamada de Lei (ou Cdigo) de organizao judiciria. como se fosse uma Lei orgnica do Poder Judicirio estadual. A Lei de organizao judiciria possui uma relativa liberdade para disciplinar a competncia de cada juzo e vara. Assim, por exemplo, o Cdigo de organizao judiciria poder prever varas especializadas em crimes contra a ordem tributria, em crimes organizados, em crimes de trnsito etc. Varas especializadas e exclusivas da infncia e juventude O ECA previu, em seu art. 145, a possibilidade de os Estados criarem varas especializadas e exclusivas para tratar dos assuntos ali disciplinados. Essas varas ficaram conhecidas como juizados da infncia e juventude. Veja a redao legal:

Art. 145. Os estados e o Distrito Federal podero criar varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude, cabendo ao Poder Judicirio estabelecer sua proporcionalidade por nmero de habitantes, dot-las de infra-estrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantes.

E qual a competncia das varas especializadas da infncia e juventude? O prprio ECA j afirma quais seriam as competncias da vara especializada. Confira:

Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: I - conhecer de representaes promovidas pelo Ministrio Pblico, para apurao de ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis; II - conceder a remisso, como forma de suspenso ou extino do processo; III - conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes; IV - conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de aes decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabveis; VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infraes contra norma de proteo criana ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabveis.


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Pargrafo nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98, tambm competente a Justia da Infncia e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de aes de destituio do poder familiar, perda ou modificao da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordncia paterna ou materna, em relao ao exerccio do poder familiar; e) conceder a emancipao, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; g) conhecer de aes de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificao e o suprimento dos registros de nascimento e bito.

Os arts. 145 e 148 do ECA so inconstitucionais por violarem a competncia dos Estados para legislarem sobre a organizao judiciria (art. 125, 1, da CF/88)? NO. Isso porque o art. 145 do ECA no imps uma obrigao aos Estados de que criassem juizados da infncia e juventude, estabelecendo apenas uma faculdade. Assim, o art. 145 no cria varas judiciais, no define limites de comarcas nem estabelece um nmero de magistrados a serem alocados nos Juizados da Infncia e Juventude. Estes temas seriam concernentes s peculiaridades e circunstncias locais. O mencionado artigo apenas faculta a criao dessas varas especializadas e o art. 148 do ECA prev as competncias que tais juizados tero caso sejam criados. No h qualquer problema no fato de a lei federal sugerir aos Tribunais estaduais a criao de rgos jurisdicionais especializados. Vale ressaltar que, recentemente, o STF afirmou que isso constitucional, ao julgar vlida a previso do art. 33 da Lei Maria da Penha, que autoriza os Estados a criarem Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (Plenrio. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 9/2/2012). Competncia da vara da infncia e juventude para julgar estupro de vulnervel No Rio Grande do Sul, a lei estadual previu que a vara da infncia e juventude, alm das matrias previstas no art. 148 do ECA, teria competncia tambm para julgar os rus (adultos) que cometessem o crime de estupro de vulnervel (art. 217-A, do CP). Assim, a lei gacha ampliou as hipteses de competncia da vara da infncia e juventude, conferindo a possibilidade de ela julgar processos criminais, o que no previsto no art. 148 do ECA. Essa previso da lei estadual vlida? Existe polmica sobre o assunto, havendo decises nos dois sentidos:

SIM NO

1 Turma do STF: HC 113102, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 18/12/2012. 2 Turma. HC 113018, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/10/2013. 5 Turma do STJ: HC 219.218/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/09/2013.

6 Turma do STJ: (...) o ECA permitiu que os Estados e o Distrito Federal possam criar, na estrutura do Poder Judicirio, varas especializadas e exclusivas para processar e julgar demandas envolvendo crianas e adolescentes (art. 145). Todavia, o referido diploma restringiu, no seu art. 148, quais


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Argumento principal: os Estados-membros so autorizados pelo art. 125, 1 da CF/88 a distribuir as competncias entre as diversas varas.

matrias podem ser abrangidas por essas varas. Neste dispositivo, no h previso de competncia para julgamento de feitos criminais na hiptese de vtimas crianas ou adolescentes. Dessa forma, no possvel a ampliao do rol de competncia do juizado da infncia e da juventude por meio de lei estadual, de modo a modificar o juzo natural da causa. RHC 37.603-RS, Rel. Min. Assusete Magalhes, DJe 16/10/2013.

O tema ainda no pacfico, mas, por a posio mais segura em provas e na prtica forense a 1 corrente.

Processo STF. 2 Turma. HC 113018/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/10/2013

DIREITO TRIBUTRIO

constitucional a lei que veda o Simples Nacional para empresas em dbito com a Fazenda Pblica

O Simples Nacional um regime unificado de arrecadao, cobrana e fiscalizao de tributos aplicvel s microempresas e empresas de pequeno porte. O art. 17, V, da LC 123/2006 afirma que a microempresa ou empresa de pequeno porte que possua dbito com o INSS, ou com a Fazenda Pblica (cuja exigibilidade no esteja suspensa), no poder recolher os tributos na forma do Simples. O Plenrio do STF decidiu que essa vedao CONSTITUCIONAL. Comentrios O que o Simples Nacional?

O Simples Nacional um regime unificado de arrecadao, cobrana e fiscalizao de tributos aplicvel s microempresas e empresas de pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. A empresa que aderir ao Simples desfruta da vantagem de recolher quase todos os tributos mediante um nico pagamento, calculado sobre um percentual de sua receita bruta. O objetivo do Simples fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham um regime jurdico simplificado e favorecido, com menos burocracia e menor carga tributria. Fundamento constitucional O tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte um mandamento constitucional, previsto em pelo menos dois dispositivos da CF/88:

Art. 146. Cabe lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...) d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:


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(...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

Todas as microempresas e empresas de pequeno porte podero recolher seus tributos na forma do Simples? NO. O art. 17 da LC 123/2006 traz uma lista de situaes nas quais a microempresa ou a empresa de pequeno porte no poder recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional. Veja o que diz o inciso V:

Art. 17. No podero recolher os impostos e contribuies na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) V que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa;

Desse modo, as empresas com dbitos junto Fazenda Pblica no podem aderir ou permanecer no Simples. Diante disso, alguns advogados passaram a defender a seguinte tese: essa vedao do inciso V do art. 17 da LC 123/2006 inconstitucional, considerando que a CF/88 no exigiu que as microempresas e empresas de pequeno estivessem quites com a Fazenda Pblica. Alm disso, isso seria uma forma de coao para exigir o pagamento dos tributos. O STF concordou com essa tese? NO. O Plenrio do STF decidiu que CONSTITUCIONAL a exigncia contida no art. 17, V, da LC 123/2006. O STF afirmou que possvel que sejam estabelecidas excluses do regime simplificado com base em critrios subjetivos. Dessa forma, no h bice para que o legislador crie restries de ordem subjetiva para a adeso ao Simples. Afirmou-se que no seria razovel favorecer aqueles em dbito com o Fisco, que participariam do mercado com vantagem competitiva em relao aos adimplentes. Ponderou-se que admitir o ingresso no programa daquele que no possui regularidade fiscal, e que sequer pretende parcelar o dbito ou suspender seu pagamento, significaria comunicar ao adimplente que o dever de pagar seus tributos seria inconveniente, pois receberia o mesmo tratamento dado ao inadimplente. Assim, o art. 17, V, no viola o princpio da isonomia, mas ao contrrio, confirma-o, pois o adimplente e o inadimplente no esto na mesma situao jurdica.

Processo STF. Plenrio. RE 627543/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 30/10/2013.


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OUTRAS INFORMAES QUE CONSTAM NO INFORMATIVO ORIGINAL

R E P E R C U S S O G E R A L DJe 28 de outubro a 1 de novembro de 2013

REPERCUSSO GERAL EM RE N. 607.447-PR

RELATOR: MIN. MARCO AURLIO

RECURSO EXTRAORDINRIO DEPSITO RECURSAL EXIGNCIA CONSTITUCIONALIDADE DEFINIO REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia relativa constitucionalidade da exigncia de depsito para a admissibilidade de

recurso extraordinrio, prevista no artigo 899, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho.

REPERCUSSO GERAL EM RE N. 642.895-SC


CARREIRAS JUNO GLOSA NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia acerca da legitimidade da reestruturao de quadro funcional, mediante aglutinao, em carreira jurdica nica, de cargos anteriormente pertencentes a carreiras diversas, sem a realizao de concurso pblico.

REPERCUSSO GERAL EM RE N. 659.412-RJ


PIS E COFINS LOCAO DE BENS MVEIS FATURAMENTO ALCANCE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO DO CONTRIBUINTE REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia relativa incidncia da contribuio para o Programa de Integrao Social PIS e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Cofins sobre as receitas provenientes da locao de bens mveis.

REPERCUSSO GERAL EM RE N. 727.851-MG


IPVA AUTOMVEL ALIENAO FIDUCIRIA RELAO JURDICA A ENVOLVER O ESTABELECIMENTO FINANCEIRO E O MUNICPIO IMUNIDADE RECPROCA ADMITIDA NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia relativa incidncia da imunidade recproca, prevista no artigo 150, inciso VI, alnea a, da Carta da Repblica, no tocante ao Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores IPVA a recair em automvel alienado fiduciariamente por instituio financeira a municpio.

REPERCUSSO GERAL EM RE N. 766.304-RS


CONCURSO PBLICO PRAZO DE VALIDADE AO AJUIZADA APS O ESGOTAMENTO ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINRIO REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. Possui repercusso geral a controvrsia acerca da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso pblico, propor-se ao objetivando o reconhecimento do direito nomeao.

REPERCUSSO GERAL EM ARE N. 717.898-SC

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

EMENTA: Direito Administrativo. 1. Promoo de policial militar a posto de hierarquia superior quando de sua passagem para a inatividade. 2. Leis estaduais de regncia dos servidores militares devem ser similares s disposies federais sobre o tema. 3. Matria de ndole infraconstitucional.

Precedentes. 4. Inexistncia de repercusso geral.

Decises Publicadas: 6

C L I P P I N G D O D JE 28 de outubro a 1 de novembro de 2013

Ext N. 1.247-REPBLICA PORTUGUESA

RELATORA: MIN. CRMEN LCIA

EMENTA: EXTRADIO INSTRUTRIA. PRISO DECRETADA PELA JUSTIA PORTUGUESA. TRATADO ESPECFICO: REQUISITOS ATENDIDOS. CRIMES DE BURLA SIMPLES, BURLA QUALIFICADA E FALSIFICAO AGRAVADA DE DOCUMENTO. DELITOS DE

FALSO ABSORVIDOS PELOS DELITOS DE BURLA: PRINCPIO DA CONSUNO. PRESCRIO. EXTINO DA PUNIBILIDADE DOS

CRIMES DE BURLA SIMPLES. EXTRADITANDO QUE RESPONDE A AO PENAL NO BRASIL. EXTRADIO PARCIALMENTE DEFERIDA, CONDICIONADA CONCLUSO DA AO PENAL A QUE RESPONDE O EXTRADITANDO NO BRASIL, SALVO

DETERMINAO EM CONTRRIO DA PRESIDENTE DA REPBLICA. PRECEDENTES.

1. O pedido formulado pela Repblica Portuguesa atende aos pressupostos necessrios ao seu deferimento parcial, nos termos da Lei n. 6.815/80 e do Tratado de Extradio especfico, inexistindo irregularidades formais.

2. Pela legislao brasileira, os fatos imputados ao Extraditando contm elementos que configuram, em tese, os crimes de estelionato (art. 171 do

Cdigo Penal) e falsificao de documentos pblicos (art. 297 do Cdigo Penal). Os delitos de falso, contudo, so absorvidos, no caso, pelos de estelionato, impondo-se que, em relao a eles, seja a extradio indeferida.

3. Os delitos de burla simples encontram-se prescritos pela legislao portuguesa.

4. A aplicao, ao caso, do art. V, item II, do Tratado de Extradio firmado entre Brasil e Portugal discricionariedade da Presidncia da Repblica, incumbindo a este Supremo Tribunal Federal somente a anlise da legalidade do pedido extradicional.

5. A Smula n. 421 deste Supremo Tribunal Federal dispe que no impede a extradio a circunstncia de ser o Extraditando casado com brasileira

ou ter filho brasileiro.


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6. A existncia de processo no Brasil, por crime diverso e que teria ocorrido em data posterior ao fato objeto do pedido de Extradio, no impede o deferimento da extradio, cuja execuo deve aguardar a concluso do processo ou do cumprimento da pena eventualmente aplicada, salvo

determinao em contrrio do Presidente da Repblica (arts. 89 e 67 da Lei n. 6.815/1980).

7. Extradio parcialmente deferida.

RHC N. 117.264-DF

RED P/ O ACRDO: MIN. ROBERTO BARROSO

EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO E PROMESSA DE VANTAGEM A

TESTEMUNHA. RAZOABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS PRISO (ART. 319 DO CPP). RECURSO DESPROVIDO.

Inexistncia de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder.

Razoabilidade das medidas cautelares fixadas pela autoridade impetrada. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento.

AG. REG. NO ARE N. 763.426-ES


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSO. ABSOLVIO NA ESFERA PENAL. INDEPENDNCIA RELATIVA ENTRE

AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REEXAME DE PROVAS. SMULA N. 279

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

RMS N. 32.004-DF


EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. JUZES DO TRIBUNAL MARTIMO. PEDIDO DE

RESTABELECIMENTO DA REPRESENTAO MENSAL PREVISTA NA LEI N. 8.216/1991. REQUERIMENTO DIRIGIDO AO MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORAMENTO E GESTO. OMISSO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO DE PETIO. SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA: COMPETNCIA DO SECRETRIO DE RECURSOS HUMANOS PARA APRECIAR O PEDIDO. TEORIA DA

ENCAMPAO: INAPLICABILIDADE. RECURSO ORDINRIO. COMPETNCIA REGULAMENTAR: DESCABIMENTO (ART. 27, INC. XVII, AL. G, DA LEI N. 10.683/2003, C/C ART. 87, PARGRAFO NICO, INC. II, DA CONSTITUIO DA REPBLICA). QUESTO

AFETA IMPLEMENTAO DE NORMAS EXISTENTES EM MATRIA DE PESSOAL CIVIL. MANUTENO DA DECISO

RECORRIDA. RECURSO ORDINRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. *noticiado no Informativo 724

AG. REG. NO ARE N. 661.760-PB

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Administrativo. Concurso pblico. Candidata aprovada, inicialmente,

fora das vagas do edital. Desistncia dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a nica vaga prevista no

edital de convocao. Precedentes. 1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistncia dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da nica vaga prevista no instrumento convocatrio, a ora agravada, classificada inicialmente em 3 lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatria, tendo, assim,

assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga. 2. No se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacncia, mas de vaga j prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que

decidido pelo Plenrio da Corte, o qual, ao apreciar o mrito do RE n 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o

candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas no edital tem direito subjetivo nomeao. 3. Agravo regimental no provido.

AG. REG. NO ARE N. 683.278-MG

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. CONCURSO PBLICO. NOMEAO.

POSSE. AGRAVO QUE NO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINRIO. SUM.

287/STF. INCIDNCIA. 1. A impugnao especfica da deciso agravada, quando ausente, conduz inadmisso do recurso extraordinrio. Smula 287 do STF. Precedentes: ARE 680.279-AgR/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe 22/5/2012 e ARE 735.978-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,

Segunda Turma, DJe 4/9/2013.

2. In casu, o acrdo originariamente recorrido assentou: CONCURSO PBLICO - NOMEAO E POSSE - COMPARECIMENTO DO CANDIDATO DENTRO DO PRAZO - NECESSIDADE DE EXAMES COMPLEMENTARES - PRORROGAO DA DATA DA POSSE - ATO DA

ADMINISTRAO - RAZOABILIDADE. - razovel exigir-se da Administrao a prorrogao da data para posse de candidato aprovado em

concurso pblico e devidamente nomeado, se este, comparecendo dentro do prazo, obstado de tomar posse ante a necessidade de realizar exames complementares a serem realizados pela prpria Administrao que, por seu turno, no estava preparada para realiz-lo a tempo. 3. Agravo regimental DESPROVIDO.

AG. REG. NO ARE N. 707.899-SP


EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Servidor pblico. Lei Complementar n 857/99/SP. Licena-prmio.

Converso em pecnia. ADI n 2.887/SP-STF. Direito adquirido. Requisitos. Concesso. Legislao infraconstitucional. Reexame de fatos e

provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte, no julgamento da ADI n 2.887/SP, declarou parcialmente procedente a ao proposta em face da LC n 857/99/SP para assegurar o

direito converso das licenas-prmio no gozadas em pecnia aos servidores que j houvessem implementado as condies legais para aquisio

desse benefcio. 2. Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem de que o agravado j havia implementado os requisitos necessrios ao gozo do

direito, quando do advento da LC n 857/99, seria necessrio analisar a legislao local e o conjunto ftico-probatrio dos autos. Incidncia das

Smulas ns 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental no provido.

AG. REG. NO ARE N. 734.234-RO


EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Administrativo. Concurso pblico. Exame psicotcnico. Previso legal.

Necessidade. Ofensa a direito local. Incidncia da Smula n 280/STF. Precedentes.


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0

1. pacfica jurisprudncia do Tribunal no sentido de ser possvel a exigncia de teste psicotcnico como condio de ingresso no servio pblico, desde que haja previso no edital regulamentador do certame e em lei, que referido exame seja realizado mediante critrios objetivos e que se confira

publicidade aos resultados da avaliao. Incidncia da Smula n 686/STF.

2. No se abre a via do recurso extraordinrio anlise de direito local. Incidncia da Smula n 280/STF. 3. Agravo regimental no provido.

AG. REG. NO ARE N. 741.457-DF


EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Administrativo. Polcia civil. Curso de formao. Averbao do

perodo para fins de aposentadoria. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A Corte de origem concluiu, com base na Lei n 4878/65, que a frequncia no curso de formao profissional da Academia de Polcia deve ser

considerada como de efetivo exerccio para fins de aposentadoria. 2. Inadmissvel, em recurso extraordinrio, a anlise da legislao infraconstitucional e o exame de ofensa reflexa Constituio Federal. Incidncia

da Smula n 636/STF.

3. Agravo regimental no provido.

AG. REG. NO ARE N. 741.521-RS


EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Direito sade. Portadoras de Sndrome de West. Determinao para

que o Estado fornea fraldas descartveis. Possibilidade. Caracterizao da necessidade. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade.

Precedentes. 1. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao Pblica adote medidas concretas, assecuratrias de direitos

constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como o caso da sade. 2. A Corte de origem consignou ser necessria a aquisio das fraldas descartveis em razo da condio de sade das agravadas e a impossibilidade

de sua representante legal de faz-lo s suas expensas.

3. Inadmissvel, em recurso extraordinrio, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidncia da Smula n 279/STF. 4. Agravo regimental no provido.

*noticiado no Informativo 723

QUEST. ORD. EM Ext N. 1.232-REINO DA ESPANHA

RELATOR:MIN. GILMAR MENDES

Questo de ordem. 2. Extradio parcialmente deferida. Trnsito em julgado. 3. Estrangeiro condenado pela Justia brasileira por falsidade ideolgica

(art. 299, caput, do CP) pena de 1 ano, com detrao de 10 meses e 29 dias. Regime aberto. Substituio da pena privativa de liberdade por 1 pena

restritiva de direito. 4. Reprimenda na iminncia de ser extinta (em 10 de outubro de 2013). Art. 67 da Lei 6.815/80. 5. Questo de ordem resolvida no sentido de reconhecer que o extraditando poder ser entregue imediatamente, sob pena de expedio de alvar de soltura.

MED. CAUT. EM ADI N. 4.795-DF


EMENTA: Aes diretas de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto da ADI n 4.430 e da ADI n 4.795. Artigo 45, 6, e art. 47, incisos I

e II, da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies). Conhecimento. Possibilidade jurdica do pedido. Propaganda eleitoral no rdio e na

televiso. Inconstitucionaldade da excluso dos partidos polticos sem representao na Cmara dos Deputados. Violao do art. 17, 3, da

Constituio Federal. Critrios de repartio do tempo de rdio e TV. Diviso igualitria entre todos os partidos que lanam candidatos ou

diviso proporcional ao nmero de parlamentares eleitos para a Cmara dos Deputados. Possibilidade constitucional de discriminao entre

partidos com e sem representao na Cmara dos Deputados. Constitucionalidade da diviso do tempo de rdio e de televiso

proporcionalmente representatividade dos partidos na Cmara Federal. Participao de candidatos ou militantes de partidos integrantes

de coligao nacional nas campanhas regionais. Constitucionalidade. Criao de novos partidos polticos e as alteraes de

representatividade na Cmara dos Deputados. Acesso das novas legendas ao rdio e TV proporcionalmente ao nmero de representantes

na Cmara dos Deputados (inciso II do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97), considerada a representao dos deputados federais que tenham

migrado diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criao. Momento de aferio do

nmero de representantes na Cmara Federal. No aplicao do 3 do art. 47 da Lei 9.504/97, segundo o qual, a representao de cada

partido na Cmara Federal a resultante da ltima eleio para deputados federais. Critrio inaplicvel aos novos partidos. Liberdade de

criao, fuso e incorporao de partidos polticos (art. 17, caput, CF/88). Equiparao constitucional. Interpretao conforme. 1. O no conhecimento da ADI n 1.822/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, por impossibilidade jurdica do pedido, no constitui bice ao presente juzo de (in)constitucionalidade, em razo da ausncia de apreciao de mrito no processo objetivo anterior, bem como em face da falta de

juzo definitivo sobre a compatibilidade ou no dos dispositivos atacados com a Constituio Federal. A despeito de o pedido estampado na ADI n

4.430 se assemelhar com o contido na ao anterior, na atual dimenso da jurisdio constitucional, a soluo ali apontada no mais guarda sintonia com o papel de tutela da Lei Fundamental exercido por esta Corte. O Supremo Tribunal Federal est autorizado a apreciar a inconstitucionalidade de

dada norma, ainda que seja para dela extrair interpretao conforme Constituio Federal, com a finalidade de fazer incidir contedo normativo

constitucional dotado de carga cogente cuja produo de efeitos independa de intermediao legislativa.

2. A excluso da propaganda eleitoral gratuita no rdio e na televiso das agremiaes partidrias que no tenham representao na Cmara Federal

representa atentado ao direito assegurado, expressamente, no 3 do art. 17 da Lei Maior, direito esse indispensvel existncia e ao

desenvolvimento desses entes plurais e, sem o qual, fica cerceado o seu direito de voz nas eleies, que deve ser acessvel a todos os candidatos e partidos polticos.

3. A soluo interpretativa pela repartio do horrio da propaganda eleitoral gratuita de forma igualitria entre todos os partidos partcipes da disputa

no suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores que influenciam o processo eleitoral. No h igualdade material entre agremiaes partidrias que contam com representantes na Cmara Federal e legendas que, submetidas ao voto popular, no lograram eleger representantes para a

Casa do Povo. Embora iguais no plano da legalidade, no so iguais quanto legitimidade poltica. Os incisos I e II do 2 do art. 47 da Lei n

9.504/97, em consonncia com o princpio da democracia e com o sistema proporcional, estabelecem regra de equidade, resguardando o direito de acesso propaganda eleitoral das minorias partidrias e pondo em situao de privilgio no odioso aquelas agremiaes mais lastreadas na

legitimidade popular. O critrio de diviso adotado proporcionalidade representao eleita para a Cmara dos Deputados adqua-se finalidade colimada de diviso proporcional e tem respaldo na prpria Constituio Federal, que faz a distino entre os partidos com e sem representao no Congresso Nacional, concedendo certas prerrogativas, exclusivamente, s agremiaes que gozam de representatividade nacional (art. 5, LXX, a; art.

103, VIII; art. 53, 3; art. 55, 2 e 3; art. 58, 1).

4. O contedo do art. 45, 6, da Lei n 9.504/97 no afronta a exigncia de observncia do carter nacional pelos partidos polticos, reforando, ao contrrio, as diretrizes de tal exigncia constitucional, ao possibilitar ao partido poltico que se utilize, na propaganda eleitoral em mbito regional, da

imagem e da voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao em mbito nacional. Cabe Justia Eleitoral ponderar sobre

eventuais abusos e excessos na participao de figuras nacionais nas propagandas locais.


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1

5. A histria dos partidos polticos no Brasil e a adoo do sistema proporcional de listas abertas demonstram, mais uma vez, a importncia do permanente debate entre elites locais e elites nacionais no desenvolvimento de nossas instituies. O sistema eleitoral brasileiro de representao proporcional de lista aberta surgiu, exatamente, desse embate, resultado que foi da conjugao de nossa ausncia de tradio partidria com a fora

das nossas bases eleitorais regionais. 6. Extrai-se do princpio da liberdade de criao e transformao de partidos polticos contido no caput do art. 17 da Constituio da Repblica o

fundamento constitucional para reputar como legtimo o entendimento de que, na hiptese de criao de um novo partido, a novel legenda, para fins

de acesso proporcional ao rdio e televiso, leva consigo a representatividade dos deputados federais que, quando de sua criao, para ela migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos. No h razo para se conferir s hipteses de criao de nova legenda tratamento diverso daquele

conferido aos casos de fuso e incorporao de partidos (art. 47, 4, Lei das Eleies), j que todas essas hipteses detm o mesmo patamar

constitucional (art. 17, caput, CF/88), cabendo lei, e tambm ao seu intrprete, preservar o sistema. Se se entende que a criao de partido poltico autoriza a migrao dos parlamentares para a novel legenda, sem que se possa falar em infidelidade partidria ou em perda do mandato parlamentar,

essa mudana resulta, de igual forma, na alterao da representao poltica da legenda originria. Note-se que a Lei das Eleies, ao adotar o marco

da ltima eleio para deputados federais para fins de verificao da representao do partido (art. 47, 3, da Lei 9.504/97), no considerou a hiptese de criao de nova legenda. Nesse caso, o que deve prevalecer no o desempenho do partido nas eleies (critrio inaplicvel aos novos

partidos), mas, sim, a representatividade poltica conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se filiarem ao novo partido

poltico, recm criado. Essa interpretao prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criao de partidos polticos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que j nasce com representantes parlamentares, tudo em consonncia com o sistema de representao

proporcional brasileiro.

7. Continncia entre os pedidos da ADI n 4.430 e da ADI n 4.795. Uma vez que se assenta a constitucionalidade do 6 do art. 45 da Lei 9.504/97 e

que o pedido maior, veiculado na ADI n 4.430, autoriza o juzo de constitucionalidade sobre os vrios sentidos do texto impugnado, inclusive aquele

referido na ADI n 4.795, julga-se parcialmente procedente o pedido da ADI n 4.430, no sentido de i) declarar a inconstitucionalidade da expresso

e representao na Cmara dos Deputados contida na cabea do 2 do art. 47 da Lei n 9.504/97 e ii) dar interpretao conforme Constituio Federal ao inciso II do 2 do art. 47 da mesma lei, para assegurar aos partidos novos, criados aps a realizao de eleies para a Cmara dos

Deputados, o direito de acesso proporcional aos dois teros do tempo destinado propaganda eleitoral gratuita no rdio e na televiso, considerada a

representao dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais foram eleitos para a nova legenda no momento de sua criao. Por conseguinte, fica prejudicado o pedido contido na ADI n 4.795.

*noticiado no Informativo 672

AG. REG. NO ARE N. 698.285-SP

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

EMENTA: DIREITO ELEITORAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRESTAO DE CONTAS. DESAPROVAO.

CABIMENTO DE RECURSO DE COMPETNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. APLICAO DA SISTEMTICA DA

REPERCUSSO GERAL PELA CORTE DE ORIGEM. MANEJO DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINRIO: INADEQUAO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.4.2012.

A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido da inadequao do manejo de agravo contra deciso do Tribunal de origem que aplica a sistemtica

da repercusso geral, nos termos dos artigos 543-A e 543-B do CPC. No se mostra possvel a converso em agravo regimental quanto aos recursos interpostos aps o julgamento do AI 760.358-QO/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenrio, DJe 19.02.2010.

Agravo regimental conhecido e no provido.

AG. REG. NO ARE N. 718.339-RS


ISONOMIA VENCIMENTOS DELEGADO DE POLCIA VERSUS PROCURADOR DO ESTADO DIFERENA TERMO INICIAL PRECEDENTES. Ante o decidido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 761, as diferenas salariais decorrentes da isonomia entre delegados de polcia e procuradores do Estado do Rio Grande do Sul so devidas a partir da edio da Lei estadual n 9.696/92.

AGRAVO ARTIGO 557, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Surgindo do exame do agravo o carter manifestamente infundado, impe-se a aplicao da multa prevista no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.

AG. REG. NO AI N. 753.964-RJ


GUA E ESGOTO TARIFA VERSUS TAXA. A jurisprudncia do Supremo no sentido de haver, relativamente ao fornecimento de gua e tratamento de esgoto, o envolvimento de tarifa e no de taxa. AGRAVO ARTIGO 557, 2, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Surgindo do exame do agravo o carter manifestamente infundado, impe-se a aplicao da multa prevista no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.

Acrdos Publicados: 221

TRANSCRIES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.

Proteo Materno-Infantil Assistncia Gestante Dever Estatal Omisso Inconstitucional Legitimidade do Controle Jurisdicional (Transcries)

RE 581352/AM*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: AMPLIAO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. DEVER ESTATAL DE ASSISTNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. OBRIGAO

JURDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS-MEMBROS.

CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO ESTADO-MEMBRO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE


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2

TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTO DA RESERVA DO POSSVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAO DESSA CLUSULA PUDER

COMPROMETER O NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER

JUDICIRIO NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS INSTITUDAS PELA CONSTITUIO E NO EFETIVADAS PELO PODER PBLICO. A FRMULA DA RESERVA DO POSSVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS:

IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE

PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO. A TEORIA DA RESTRIO DAS RESTRIES (OU DA LIMITAO DAS LIMITAES). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS (CF, ART. 227). A

COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO

JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSO DO ESTADO: ATIVIDADE

DE FISCALIZAO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DE CERTOS PARMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEO AO MNIMO EXISTENCIAL, VEDAO DA

PROIBIO INSUFICIENTE E PROIBIO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219-1220). POSSIBILIDADE JURDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAO DAS ASTREINTES (CPC, ART. 461, 5) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO. EXISTNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE

SOCIAL.

2. AO CIVIL PBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PROTEO JURISDICIONAL DE DIREITOS

REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAO ATIVA DO MINISTRIO PBLICO (CF, ART. 129, III). A FUNO

INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO COMO DEFENSOR DO POVO (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINRIO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO.

DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra acrdo, que, confirmado pelo E. Tribunal de Justia do Estado do Amazonas,

em sede de embargos de declarao (fls. 591/595), est assim ementado (fls. 569):

AO CIVIL PBLICA. OBRIGAES DE FAZER. AMPLIAO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES

EM MATERNIDADES ESTADUAIS. COMPETNCIA DO JUZO DA INFNCIA E DA ADOLESCNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA. PRINCPIO DA SEPARAO DAS FUNES ESTATAIS.

1. A ao civil pblica que tem por escopo impor obrigaes de fazer consistentes em ampliar e melhorar o atendimento de gestantes

em maternidades estaduais deve ser proposta perante o Juizado da Infncia e da Adolescncia do local onde ocorreu a omisso a ser corrigida, porquanto, em ltima anlise, visa a proteger o direito fundamental vida e sade de crianas e adolescentes (Lei 8.069/90, arts.

7, 148, IV, 208, pargrafo nico e 209).

2. No cabe ao Ministrio Pblico ou ao Poder judicirio impor as necessidades sociais que o Poder Executivo deve prioritariamente atender. Pensar diversamente implicaria violar o princpio da separao das funes estatais (Constituio Federal, art. 5, LV) e a

iniciativa do Poder Executivo quanto aos projetos de lei que disponham sobre a fixao de despesas pblicas (Constituio Federal, arts. 165

e 167). (grifei)

O Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, parte recorrente, sustenta que o acrdo ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 129, inciso II, 196, 197 e 227, todos da Constituio da Repblica.

O Ministrio Pblico Federal, em manifestao da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, ao opinar pelo provimento do apelo extremo em questo, formulou parecer assim ementado (fls. 807):

Recurso Extraordinrio. Ao Civil Pblica. Atendimento hospitalar pr e perinatal. Observncia s diretrizes do Sistema nico de Sade. Obrigao de fazer oriunda de mandamento normativo. Adequao da via. Pelo provimento do recurso. (grifei) O exame desta causa convence-me da inteira correo dos fundamentos invocados pelo Ministrio Pblico Federal e que informam e do

consistncia ao seu douto parecer.

Cabe assinalar, desde logo, que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio

naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe,

arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante.

Isso significa, portanto, que a pretenso recursal ora deduzida pelo Ministrio Pblico que dispe de plena legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica visando defesa do direito sade (AI 655.392/RS, Rel. Min. EROS GRAU AI 662.339/RS, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 462.416/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) tem o beneplcito da jurisprudncia constitucional desta Suprema Corte:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministrio Pblico. Ao civil pblica. Implementao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao do princpio da separao dos poderes. No ocorrncia. Reserva do possvel. Invocao.

Impossibilidade. Precedentes.

1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo, a implementao de

polticas pblicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretizao de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos

garantidos pela Constituio Federal, como o caso do acesso sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao pblica adote medidas assecuratrias de

direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes.

3. A Administrao no pode invocar a clusula da reserva do possvel a fim de justificar a frustrao de direitos previstos na Constituio da Repblica, voltados garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficincia oramentria.

4. Agravo regimental no provido. (AI 674.764-AgR/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI grifei)

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SADE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS. AO CIVIL PBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSNCIA DE INGERNCIA NO PODER DISCRICIONRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2, 6 E 196 DA CONSTITUIO FEDERAL.

1. O direito a sade prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo

ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. 2. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas

constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido. (AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE grifei)


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3

A atuao do Ministrio Pblico em defesa de direitos e interesses metaindividuais, viabilizada, instrumentalmente, por meio processual

adequado (a ao civil pblica, no caso), que lhe permite invocar a tutela jurisdicional do Estado com o objetivo de fazer com que os Poderes Pblicos respeitem, em favor da coletividade, os servios de relevncia pblica (CF, art. 129, II), como se qualificam, constitucionalmente, as aes

e servios de sade (CF, art. 197), legitima-se, plenamente, em decorrncia da condio institucional de verdadeiro defensor do povo que conferida ao Parquet pela prpria Constituio da Repblica.

Nesse contexto, pe-se em destaque uma das mais significativas funes institucionais do Ministrio Pblico, consistente no reconhecimento

de que lhe assiste a posio eminente de verdadeiro defensor do povo (HUGO NIGRO MAZZILLI, Regime Jurdico do Ministrio Pblico, p. 224/227, item n. 24, b, 3 ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de impor, aos poderes pblicos, o respeito efetivo aos direitos que a Constituio da Repblica assegura aos cidados em geral (CF, art. 129, II), podendo, para tanto, promover as medidas necessrias ao adimplemento de tais

garantias, o que lhe permite valer-se das aes coletivas, como as aes civis pblicas, que representam poderoso instrumento processual

concretizador das prerrogativas fundamentais atribudas, a qualquer pessoa, pela Carta Poltica. Tenho para mim, desse modo, que se revela inquestionvel a qualidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica objetivando,

em sede de processo coletivo hiptese em que estar presente o interesse social, que legitima a interveno e a ao em juzo do Ministrio Pblico (CF 127 caput e CF 129 IX) (NELSON NERY JUNIOR, O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas, in Ao Civil Pblica, p. 366, coord. por dis Milar, 1995, RT grifei) , a defesa de direitos impregnados de transindividualidade, porque revestidos de inegvel relevncia social (RTJ 178/377-378 RTJ 185/302, v.g.), como sucede com o direito sade, que traduz prerrogativa jurdica de ndole eminentemente constitucional.

Reconhecida, assim, a adequao da via processual eleita, para cuja instaurao o Ministrio Pblico dispe de plena legitimidade ativa

(CF, art. 129, III), impe-se examinar a questo central da presente causa e verificar se se revela possvel ao Judicirio, sem que incorra em ofensa

ao postulado da separao de poderes, determinar a adoo, pelo Estado, quando injustamente omisso no adimplemento de polticas pblicas constitucionalmente estabelecidas, de medidas ou providncias destinadas a assegurar, concretamente, coletividade em geral, o acesso e o gozo

de direitos afetados pela inexecuo governamental de deveres jurdico-constitucionais.

Observo, quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF n 345/2004):

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE

POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL

EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO

DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO

CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam

enquanto direitos de segunda gerao (ou de segunda dimenso) com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 199/1219-1220, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do

estatuto constitucional, motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO),

o Supremo Tribunal Federal:

DESRESPEITO CONSTITUIO MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.

- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de

inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe

a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los

efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico.

- A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm

desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a

prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se,

ainda que excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos

impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame.

Mais do que nunca, preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade administrativa.

Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de arbitrria recusa governamental em conferir significao real ao

direito sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separao de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental que o

legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao direito sade.

Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico,


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p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais, corretamente assinala:

Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de discricionariedade

mnima, no contemplando o no fazer. Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas infraconstitucionais para a

implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a justia

social. Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de

implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo

legislador que elaborou as normas de integrao. As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto

norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua finalidade

constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional. (grifei)

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (LUS FERNANDO SGARBOSSA, Crtica Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar; FLVIO GALDINO, Introduo Teoria dos Custos dos Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivao e implementao (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo

adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou

coletivas. No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de

concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.

No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min.

CELSO DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004).

Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,

notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais

impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade que

compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar,

paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa essencial. O caso ora em exame pe em evidncia o altssimo relevo jurdico-social que assume, em nosso ordenamento positivo, o direito sade,

especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (grifei)

Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na

obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder

Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal que o Ministrio Pblico do Estado

do Amazonas deduziu na presente causa.

Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade que se qualifica como direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica impem, ao julgador, uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas.

Essa relao dilemtica, que se instaura na presente causa, conduz os Juzes deste Supremo Tribunal a proferir deciso que se projeta no

contexto das denominadas escolhas trgicas (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, Tragic Choices, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em

favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, sempre to dramaticamente

escassos, de outro. Mas, como precedentemente acentuado, a misso institucional desta Suprema Corte, como guardi da superioridade da Constituio da

Repblica, impe, aos seus Juzes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua

inegvel precedncia, o direito vida e o direito sade. Cumpre no perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel,

assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja

integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar.

O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio de 1988, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) no pode convert-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu

impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as aes e prestaes de sade, incumbindo-lhe

promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas preventivas e de recuperao , que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituio da Repblica, tal como este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido:


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O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela

prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira

responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.

- O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da

organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.

A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL

INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que

compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode convert-la em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria

Lei Fundamental do Estado. (RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe, ao Poder Pblico, um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a

satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais que traduz estgio necessrio ao processo de sua

afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) , recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que

tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da

tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da

simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o

direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional.

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado no poder demitir-se do mandato constitucional, juridicamente

vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituio, e que representa como anteriormente j acentuado fator de limitao da discricionariedade poltico- -administrativa do Poder Pblico, cujas opes, tratando-se de proteo sade, no podem ser exercidas de modo a

comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.

Entendo, por isso mesmo, como j anteriormente assinalado, que se revela acolhvel a pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo ora em anlise.

Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto em exame, uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica.

que, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma positiva criao

jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos.

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivam

restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica.

A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se

uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de

comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.

As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da Constituio, tal como o revela

autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/406 e 409, 2 ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).

O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em tornar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo

pela Constituio e configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto

significado de que se reveste a Constituio da Repblica.

Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desgnios dos

governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

A percepo da gravidade e das consequncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se tornou depositrio, por efeito de expressa determinao constitucional, foi revelada, entre ns, j

no perodo monrquico, em lcido magistrio, por PIMENTA BUENO (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, p.45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 226, item n. 4, 3 ed., 1998, Malheiros; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos Informais de Mudana da Constituio, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, tomo I/15-16, 2 ed., 1970, RT, v.g.).

O desprestgio da Constituio por inrcia de rgos meramente constitudos representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por parte das instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la Constitucin, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, motivado pela instaurao, no mbito do Estado, de um preocupante processo de

desvalorizao funcional da Constituio escrita, como j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta

evidente da seguinte deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:


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(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA.

- O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional, de carter mandatrio infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

- A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e

configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la

aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses

maiores dos cidados.

DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSRIA EXISTNCIA DO

PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE.

- O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir simultaneamente imposta pelo prprio texto constitucional a previso do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao

constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...). (RTJ 183/818-819, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em tema de implementao de polticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas reas de

educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade pblica (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio

estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal.

O Supremo Tribunal Federal, em referidos julgamentos, colmatou a omisso governamental, conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreo, e, desse modo, viabilizou o acesso das pessoas plena fruio de direitos fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava

sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno do Poder Pblico.

Para alm de todas as consideraes que venho de fazer, h, ainda, um outro parmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora em julgamento.

Refiro-me ao princpio da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam

desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed./2 tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 40, 2002, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor,; INGO W. SARLET, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, in Revista Pblico, p. 99, n. 12, 2001).

Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito sade), impedindo, em consequncia, que os nveis de

concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto na hiptese de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais.

Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes reflexes

(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):

O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria. Com

isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez

obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do

princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade,

subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica

congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que

extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do

direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo

essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j

realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros

esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado. (grifei)

Bem por isso, o Tribunal Constitucional portugus (Acrdo n 39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a

inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso assim resumida

pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):

Que o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que j havia sido

realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco.

Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa a criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica -, ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria

em violao positiva (...) da Constituio.

Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode fundamentar


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exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou

servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados.

Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se

transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito

social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde escasso o

elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social. (grifei)

As razes ora expostas convencem-me da inteira procedncia da pretenso recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado do Amazonas, seja em face das consideraes que expendeu no presente recurso extraordinrio, seja, ainda, em virtude dos prprios fundamentos que

do suporte ao parecer do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, que, no ponto, assim se

pronunciou (fls. 809, 810 e 818):

Nesse contexto, perfeitamente possvel ao Poder Judicirio, atravs da regular prestao jurisdicional, condenar o Estado a uma obrigao de fazer, em ao civil pblica, na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis ou homogneos bem como das respectivas e necessrias polticas pblicas, cuja razo de existir a sociedade.

Admitir tese diversa, imunizando a atuao do Estado, em razo da estratgia poltica assumida, a qualquer controle judicial ou

efetividade que lhe inerente, redundaria em liberdade irrestrita ao administrador, com a minimizao ou mesmo supresso de normas

constitucionais e dispositivos legais, relegando seu cumprimento a plano secundrio, a depender da discricionariedade administrativa e das

prioridades estabelecidas pelo poder pblico. Esta, por certo, no a f

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