A ATITUDE FILOSÓFICA A Filosofia é fruto do questionamento, da interrogação, da construção das explicações lógicas; A atitude filosófica: assombrar, desnudar, impedir a estagnação!

Com a filosofia, somos capazes de explorar conceitos como o significado da vida, conhecimento, moralidade, realidade, a existência de Deus, consciência, política, religião, economia, arte ou linguística — a filosofia não tem fronteiras! 1. Metafísica: o estudo do universo e da realidade. 2. Lógica: como criar um argumento válido. 3. Epistemologia: o estudo do conhecimento e de como o adquirimos. 4. Estética: o estudo da arte e da beleza. 5. Política: o estudo dos direitos políticos, do governo e o papel dos cidadãos. 6. Ética: o estudo da moralidade e de como cada um deve viver.

DO MITO AO LOGOS: origens da Filosofia

PENSAMENTO MÍTICO X PENSAMENTO FILOSÓFICO

O mito é uma forma narrativa que não explica racionalmente a origem das coisas e a realidade, pois utiliza lendas e histórias sagradas para interpretá-las, por isso, está associado à aceitação dos indivíduos e não há espaço para questionamentos ou críticas. A partir de algumas transformações históricas, tem inicio um novo rumo da história do pensamento, quando o homem não mais aceitará como verdade os mitos e perceberá que muito dessas explicações podiam ser entendidas com questionamentos e respostas encontradas na própria natureza (physis).

O pensamento mítico perde VAGAROSAMENTE a função de explicar a realidade: É o nascimento da Filosofia! Essa transição dependeu de fatores que transformaram profundamente a sociedade grega e não foi um processo de ruptura, sendo mais uma “negociação simbólica”. Diz nos o filósofo Karl Popper: “O que é novo na filosofia grega? parece-me consistir não tanto na substituição dos mitos por algo mais “científico”, mas sim em uma nova atitude em relação aos mitos”.

Função geral da Filosofia: refletir e questionar o saber através da explicação RACIONAL. O método filosófico busca chegar à causa das coisas por meio da razão. Função da Filosofia do Direito: O filosofar sobre o Direito seguirá os mesmos objetivos: indagar-se a respeito daqueles elementos fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

RELEVÂNCIA DO ESTUDO DA FILOSOFIA DO DIREITO

Relacionar os aspectos filosóficos com o desenvolvimento e aplicação do Direto na atualidade. Perguntas fundamentais: 1-) O que é o Direito? 2-) Para que serve o Direito? 3-) O que é a Justiça? 4-) Por que a Lei obriga? 5-) Como obriga?

DEFINIÇÃO

A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela ciência do Direito e pela própria prática do Direito. A ciência do Direito depende de conteúdos filosóficos. Exemplo: [...] São muitas as decisões jurídicas que dependem de suposições filosóficas: o Direito Penal não é compreensível senão a partir da ideia de que o homem é livre; os contratos supõe que o homem tem uma capacidade de compromisso, etc. HERVADA, 2008.

Funções: A Filosofia do Direito parte de estruturas pré-estabelecidas para indagações, transcendendo o conhecimento Positivo através de uma análise crítica, que levará a um conhecimento mais completo e justo tanto para a APLICABILIDADE quanto para a INTERPRETAÇÃO da lei. Filosofia do Direito tem algo que nenhuma outra área tem: a crítica!

- Disciplina tendente a estudar a Justiça (jusnaturalistas).

- Disciplina tendente a estudar o dever-ser verificando sua autonomia existencial (positivistas).

- Fatos jurídicos (vertente sociológica) - Aperfeiçoamento do Direito Positivo

(normativistas).

VERTENTES CONCEITUAIS

O Direito é UM dos muitos temas DA FILOSOFIA! Existem portanto vários métodos para pensar a Filosofia do Direito cada vertente dando sua contribuição: podemos dizer que temos uma Filosofia do Direito de Aristóteles, de Hegel, de Marx, etc.; Existem FILOSOFIAS DO DIREITO!

FIQUE ATENTO!

Como dissemos, não há um só conceito de Direito, mas vários, na medida em que se enfoca esse ou aquele fenômeno jurídico, como ele é percebido, a época histórica. Cada corrente tem seu próprio conceito de Direito.

CORRENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO

Escola fundada no pressuposto de que existe uma lei natural, eterna e imutável; uma ordem preexistente, de origem divina ou decorrente da natureza, ou, ainda, da natureza social do ser humano. O respeito ao direito natural independe de fronteiras territoriais e temporais. A-) CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA: ARISTÓTELES é primeiro filósofo que trata da divisão do direito natural e positivo. Na visão aristotélica, o direito natural tem duas características: não se baseia nas opiniões humanas e em qualquer lugar tem a mesma força.

1-) DIREITO NATURAL : O PENSAMENTO JURÍDICO CLÁSSICO

Junto com o direito natural aparece o justo legal, direito positivo. É próprio desse direito provir da convenção humana, tendo como característica própria ser variável. IMPORTANTE! Não se trata de dois sistemas jurídicos diferentes e paralelos. Só há um sistema jurídico em cada sociedade: o sistema vigente. Em relação ao sistema vigente, o direito natural e o direito positivo são partes. Trata-se da concepção clássica do direito natural!

B-) CONCEPÇÃO DE TOMÁS DE AQUINO -Contornos teológicos: as Leis são reveladas por Deus -Normas eternas: universais e atemporais -Normas naturais: fruto da busca pela felicidade terrestre -Normas humanas: criadas pela razão -Normas divinas: de criação divina

V

Seguimos com as Teorias jusnaturalistas:

A Escola jusnaturalista, como vimos, vai tentar explicar e fundamentar o direito baseando-se na concepção hipotética da existência de um Direito anterior e superior a qualquer direito positivo.

Destacamos então 2 pontos relevantes:

1– dualidade: uma parte do direito é direito positivo e a outra parte é direito natural

2– superioridade: há uma hierarquia entre os dois direitos, o direito natural é superior ao direito positivo, porque o direito natural vem da razão e por isso muito mais próximo do direito verdadeiro.

CORRENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO: JUSNATURALISMO

° jusnaturalismo clássico: parte de uma idéia de razão objetiva: então, para achar o verdadeiro direito bastaria eu lançar mão das minhas faculdades racionais, usar a razão em harmonia com a natureza.

° jusnaturalismo moderno: já pensa em uma razão subjetiva, em uma autonomia da razão, assim o verdadeiro direito é encontrado na consciência não tem o porque ela ser obedecida.

O que podemos concluir disso?

Resposta: o jusnaturalismo moderno criou condições para uma nova forma de estudo do Direito, na qual o direito positivo é considerado a partir de um direito natural, encontrado na própria consciência do homem.

Esta concepção ganha fôlego no século XIX como uma forma de reação ao jusnaturalismo do século anterior.

O maior expoente da escola histórica do direito foi Savigny, que defendeu uma visão historicista da evolução do direito em oposição ao jusnaturalismo racionalista.

Para ele, o “espírito do povo” (volksgeist) é que seria a fonte originária do direito.

O que isso quer dizer?

REAÇÃO: a Escola Histórica do Direito

A essência das normas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. E não em um um fenômeno independente do tempo e do espaço e cujas bases seriam encontradas na razão e na natureza das coisas, como pregavam os jusnaturalistas.

Ou seja, o direito é o resultado de uma construção histórica de determinado povo; é o resultado da tradição dos costumes construídos ao longo de séculos de existência.

O grande mérito da Escola Histórica foi demonstrar que não se pode fundamentar o direito com base em critérios puramente RACIONAIS, como queriam os jusnaturalistas.

Para essa corrente, a lei ou o direito é algo concreto, que pode ser identificado de forma objetiva no meio social. Geralmente, o positivismo associa o direito às leis e normas emanadas da autoridade.

O que isso quer dizer gente?

Que no âmbito jurídico, falar em Direito Positivo é o mesmo que falar em Direito escrito, aprovado, pressupondo o interesse geral) com vias a fazer prevalecer à ordem e a Justiça (ainda que para poucos) dentro de uma unidade política e social particular.

O Positivismo Jurídico

Aqui, o direito é entendido como sinônimo de lei. Apenas a lei positiva, isto é, a legislação editada pelo Estado, é que pode ser chamada de direito. O direito, então, não é o que é racional, não é aquilo que é natural, e não é o espírito do povo, mas, sim, o resultado do poder estatal!

Um dos filósofos-chave aqui é o contratualista Thomas Hobbes! “é a autoridade, e não a verdade, que faz as leis”. Tal afirmação é tomada como uma crítica em relação ao jusnaturalismo, que considerava a conformidade com as verdades da razão o critério para se dizer o que era ou não o direito. Hobbes quer dizer que: não é a justiça, não é a conformidade com determinada ideia que faz uma prescrição ser direito, mas, sim, o fato de tal prescrição ser emanada por uma fonte de autoridade, ou seja, uma fonte de poder legítimo. Tal fonte só pode ser o Estado. É ele a única fonte do direito.

“Esta concepção de lei a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas”

Radbruch, Cinco Minutos de Filosofia do Direito

afastado de Heidelberg, ainda em 1933, por opor-se ao nazismo.

O positivismo jurídico propõe então, a adoção do método das ciências naturais pela ciência do direito,

Como assim?

A ciência jurídica deveria explicar os fenômenos por suas causas sociológicas, pois o direito deriva de fontes sociais, e não da justiça.

Para os positivistas é possível conhecer só os fenômenos e as suas relações, não a sua essência, as suas causas íntimas.

Não conseguimos alcançar as noções absolutas, por isso o positivista procura as leis das relações constantes entre os fenômenos: a segurança frente à insegurança, o preciso frente ao vago, o relativo frente ao absoluto.

CONCLUI-SE QUE:

-O modelo que o positivismo jurídico busca delinear é o de uma teoria formal do direito.

ASSIM: o positivismo é uma teoria que estuda o direito em sua estrutura normativa, independentemente dos valores que sustentam essa estrutura e do conteúdo que ela encerra.-

Hans Kelsen distinguia o mundo do ser, próprio das ciências naturais, do dever-ser, no qual o Direito estava situado. Premissa de seu pensamento era de que não existe possibilidade lógica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, de descobrir as normas jurídicas a partir dos fatos — natureza

Qual a saída então?

reduzir todos os fenômenos jurídicos à dimensão normativa, razão pela qual muitos autores também se referem à sua teoria como normativismo jurídico!

O que significa isso???

HANS KELSEN: UM DOS FILÓSOFOS-CHAVE DO POSITIVISMO JURÍDICO

Para Kelsen, se quisermos conhecer cientificamente o direito, precisamos estudá-lo sem misturar as abordagens realizadas pela economia, pela política, pela sociologia ou até mesmo pela filosofia. Kelsen pregava que pensar uma Ciência do Direito desprovida de qualquer influência que lhe fosse externa, traria a este campo de estudo maior cientificidade.

Assim, a ciência do direito, deve centrar-se no estudo da norma jurídica e do conjunto dessas normas (o ordenamento jurídico).

O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo da validade, a vigência e a eficácia da norma jurídica. ). E determinar o direito como um FATO e não como um VALOR.

O Positivismo jurídico exclui da análise do Direito todo juízo de valor porque suscitaria dúvidas e divergências sobre a validade, justiça e legitimidade do próprio ordenamento jurídico.

O positivista, segundo Norberto Bobbio, vê o Direito tal como ele é, e não como deveria ser!

A definição de direito Kelseniana tem a pretensão de recusar uma justiça definidora do direito, permanecendo inteiramente na esfera do positivo A essa altura..nós já conseguimos adivinhar, sem grande esforço de intelecção, que o positivismo jurídico se opõe ao jusnaturalismo, que sustenta justamente que o estudo do direito real também deveria levar em conta a valoração com base no direito ideal (tal como este deveria ser).

Nesse sentido, a justiça NÃO é necessária para se definir o direito, e é totalmente possível a existência de ordenamentos jurídicos injustos, porque o fato de o conteúdo de uma ordem coercitiva poder ser julgado como injusto não é fundamento de validade, para KELSEN.

Qualquer ordem coercitiva, independentemente de ser justa ou não, pode ser reconhecida como ordem jurídica, bastando apenas provar sua eficácia duradoura. Dessa forma, para a teoria kelseniana, qualquer conteúdo pode ser direito. E sendo independente de qualquer valor extra legal, a teoria do Direito é logicamente auto-suficiente, é “PURA”!

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