A FALSA DICOTOMIA ENTRE O DIREITO PÚBLICO

E O DIREITO PRIVADO.

CEAP – CURSO DE DIREITO

Disciplina: Introdução ao Direito

Professor: Milton Correa Filho

1.1 HistóricoNo início imperava a lei do mais forte. O Direito nasceu junto com a civilização, sob a forma de costumes que se tornaram obrigatórios. Sua história é a história da própria vida. A finalidade do Direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.

Surgiu, então, aos poucos, a necessidade de impor um mandamento: uma proibição ou uma permissão, sem que sejam identificados o seu sujeito passivo ou ativo. Assim o Poder Público regula o estado de fatos hipotéticos e ainda de fatos futuros na ordem social, prevendo uma relação ente pessoas ou entre pessoas e coisas, a fim de que haja paz e progresso na sociedade, respeito mútuo entre as pessoas e respeito à propriedade alheia, evitando atritos entre os homens. Nessas condições, todos passam a ter direitos e deveres de tal forma que para alguém exigir seus direitos precisa cumprir suas obrigações.

Origem da dicotomia direito público/direito privado

O Direito Romano apontou, com propriedade tal distinção,

referindo-se ao JUS PUBLICUM e ao JUS PRIVATUM.

Origem da dicotomia direito público/direito privado

JUS PUBLICUM: ocupava-se do governo do Estado e das relações entre os cidadãos e o Estado.

JUS PRIVATUM: tinha por finalidade regular as relações entre os particulares.

A divisão do Direito em dois ramos (D. Público e D. Privado) - origem romana. D. Público diz respeito ao estado ou coisa romana; D. privado às utilidades dos particulares.

Acento distintivo - natureza dos valores: o Direito protege os valores que interessam à comunidade abstratamente considerada (Público); tutela os interesses dos particulares (Privado).

Direito Privado é aquele que regulamenta o papel da pessoa nas relações que se estabeleciam no seio doméstico - à família, às sucessões e à propriedade.

O Direito Privado romano - está centrado na família, na propriedade, no contrato e nas sucessões.

Direito Público- é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade. É o direito que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos (CRG);- disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares (M&E);- disciplina o Estado e as relações deste no exercício de seu poder soberano, jure imperii, com os cidadãos (Wilson Batalha citado por Venosa);

Direito Privado- contém preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si. É o que disciplina as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular ;- versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o previsto pelo legislador ;- disciplina as relações jurídicas dos cidadãos entre si ou deles com o Estado, no exercício de suas atividades econômicas, jure gestionis, more privatorum (Wilson Batalha citado por Venosa);

As incursões bárbaras - nova condição política - o direito público e o direito privado sofrem determinadas mudanças, neste período medievo não há diferença entre os ramos do direito.

A Revolução Francesa – fez ressurgir a dicotomia. Essa época assinala o

predomínio da liberdade de iniciativa, o princípio da igualdade formal de todos os

homens e a idéia da não ingerência do Estado nos negócios particulares. O poder público não

intervém senão em hipótese restritas, como para assegurar a paz social.

Hoje não é possível nem razoável conceber a idéia de

antagonismo entre Direito Público e Direito Privado.

A distinção entre o Direito Público e o Direito Privado é útil no plano didático e benéfica do ponto de vista prático, pois favorece a pesquisa, o aperfeiçoamento e a sistematização de princípios de um gênero e outro.

Um dos principais fatores das transformações por que passou o Direito Privado no Século XIX é o advento da idéia moderna de Estado, segundo a qual a este devem ser atribuídas funções antes deixadas a cargo do particular.

Dão novo valor ao “grupo’” à “sociedade”, à “nação”, ao “Estado”, acabando por atribuir a este último a função de equilibrar a “liberdade” dos indivíduos com a “necessidade” da sociedade.

A intervenção do Estado nas relações privadas (Publicização do Direito Privado). Os homens não nascem iguais nem vivem em condições de igualdade.

O princípio da autonomia da vontade continua válido e ao seu lado, convivem outras regras, como o da função social e o da boa-fé, aos quais se somam a possibilidade de revisão por fato imprevisto e a relatividade

A questão repousa em saber qual o limite da

vontade e em que caso o interesse público é violado.

A OPINIÃO DE SAVIGNY:

* No direito público, o Estado é o fim.

* No direito privado, o indivíduo é o fim.

A OPINIÃO DE HANS KELSEN A divisão surgiu como um projeto ideológico.

* Este dualismo - de todo logicamente insustentável – não tem, porém, qualquer caráter teorético, mas apenas caráter ideológico.

A OPINIÃO DE MIGUEL REALE * O direito público é aquele que tutela o interesse geral, manifestando-se em relação de subordinação entre as partes.

* O direito privado é aquele que tutela o interesse particular, manifestando-se através de relações de coordenação entre as partes.