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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ – CEAP
CURSO DE DIREITO
HAULYSSON CARDOSO SANTOS
CABIMENTO DO HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA NAS
PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS
MACAPÁ – AP
2008
HAULYSSON CARDOSO SANTOS
CABIMENTO DO HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA NAS
PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS
Monografia apresentada à Coordenação do Curso
de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá
– CEAP, como requisito para obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Luciana Lima Marialves
Melo
MACAPÁ – AP
2008
HAULYSSON CARDOSO SANTOS
CABIMENTO DO HABEAS CORPUS E MANDADO DE SEGURANÇA NAS
PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES NAS FORÇAS ARMADAS
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________ NOTA ( )
Professora Orientadora
__________________________________________________ NOTA ( )
Professor (a) Membro
__________________________________________________ NOTA ( )
Professor (a) Membro
AGRADECIMENTOS
Inicialmente à Deus pela sabedoria, força e esperança diária.
(...)
À meus pais, Sr. Antônio Ferreira dos Santos e Sra. Iracema Cardoso dos Santos
pelo apoio incansável durante toda minha vida, principalmente para concretizar
meus sonhos.
(...)
E à minha orientadora, Profa. Luciana Lima Marialves Melo que se dedicou com
paciência a apresentar precisas observações para a realização deste Trabalho.
RESUMO
O presente trabalho tem como propósito analisar o cabimento do mandado de segurança e do habeas corpus nas punições disciplinares militares. O sistema metodológico utilizado para utilizado para elaboração do texto se sustenta em pesquisas bibliográficas em doutrinas, artigos de revistas, textos e artigos publicados na internet, jurisprudência e legislação pertinente ao tema. Discorrendo primeiramente sobre os poderes hierárquico e disciplinar, características, direitos, deveres e prerrogativas da profissão militar. Os conceitos e diferenças de transgressões e punições disciplinares militares. Também serão analisados de maneira geral, os institutos do mandado de segurança e habeas corpus, definindo seus conceitos, natureza jurídicas, finalidades, legitimidade ativa e passiva, espécies, hipóteses, cabimento e descabimento destes institutos. Por fim, trataremos da possibilidade de impetração do mandado de segurança e do habeas corpus nas punições disciplinares militares, suas correntes positivistas e negativistas e competência, concluindo que a restrição do art. 142, § 2° da CF, não é absoluta e que há possibilidade sim de se rever as punições disciplinares através destes institutos. PALAVRAS – CHAVEAS: mandado de segurança; habeas corpus; punições disciplinares militares.
ABSTRACT
This work has just like purpose, to analyze the acceptance of the writ of mandamus and of habeas corpus in the military disciplinary punishments. The methodologic system used for writing the text is based on bibliographic searches in doctrine, articles from magazines, texts and articles published on the Internet, case law and legislation relevant to the subject. Talking primarily about the hierarchical and disciplinary powers, characteristics, rights, duties and prerogatives of the profession militar. The concepts and differences of transgressions and military disciplinary punishments. It also will be analyzed in general, the institutes of the writ of mandamus and habeas corpus, defining its concepts, legal nature, purpose, legitimacy active and passive, species, assumptions, acceptance and rejection of these institutes. Finally, treat the possibility of use of the writ of mandamus and of habeas corpus in the military disciplinary punishments, its current positivistic and negativity and competence, concluding that the restriction of Article 142, paragraph 2 of CF, is not absolute and that there is possibility to review the disciplinary punishments by these institutes.
Key words: writ of mandamus; habeas corpus and military disciplinary punishments.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................08
1. FORÇAS ARMADAS......................................................................................09
1.1 PODER HIERARQUIA E DISCIPLINA............................................................09
1.1.1 Considerações gerais......................................................................................09
1.1.2 Poder hierárquico............................................................................................09
1.1.3 Poder disciplinar..............................................................................................10
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROFISSÃO MILITAR............................................11
1.3 HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITARES......................................................15
1.4 TRANSGRESSÕES E PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES.................17
1.4.1 Transgressões Disciplinares............................................................................17
1.4.2 Punições Disciplinares.....................................................................................18
1.5 TRANSGRESSÕES E PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES FACEhhhk
À CF/88...........................................................................................................20
2. FORMAS DE CONTROLE..............................................................................22
2.1 MANDADO DE SEGURANÇA.........................................................................22
2.1.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica...........................................................22
2.1.2 Espécies...........................................................................................................23
2.1.3 Conceito de direito liquido e certo....................................................................23
2.1.4 Legitimidade passiva e ativa............................................................................23
2.2.4.1 Legitimidade ativa...........................................................................................23
2.1.4.2 Legitimidade passiva......................................................................................24
2.1.5 Cabimento........................................................................................................25
2.2 HABEAS CORPUS..........................................................................................26
2.2.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica...........................................................26
2.2.2 Legitimidade passiva e ativa............................................................................27
2.2.3 Espécies e hipóteses.......................................................................................28
2.2.4 Cabimento.......................................................................................................29
2.2.5 Descabimento..................................................................................................30
3. A POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇAkjjh
E HABEAS CORPUS......................................................................................32
3.1 MANDADO DE SEGURANÇA........................................................................32
3.1.1 Considerações preliminares............................................................................32
3.1.2 Exceção de ato disciplinar....................................................................................34
3.2 HABEAS CORPUS..........................................................................................35
3.2.1 Considerações preliminares............................................................................35
3.2.2 Admissibilidade e Inadmissibilidade do habeas corpus nas punições h
disciplinares militares.......................................................................................37
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................47
REFERÊNCIA............................................................................................................49
8
INTRODUÇÃO
Este artigo científico tem como objetivo demonstrar a aplicabilidade do
mandado de segurança e do habeas corpus nas punições disciplinares militares.
No primeiro capítulo trataremos dos poderes conferidos aos administradores
públicos, ou seja, os poderes administrativos. Todavia, nesta tese somente
falaremos do poder hierárquico e poder disciplinar.
Serão demonstradas, também, algumas das peculiaridades do serviço militar,
seus direitos, deveres e prerrogativas. Mostraremos algumas diferenças entre os
servidores públicos civis e militares e a restrição de alguns direitos, como o de
sindicalização, não poder realizar greve, entre outros.
Ainda neste capítulo trataremos dos conceitos de hierarquia e disciplina
militar, dos conceitos de transgressão ou contravenção disciplinares militares e
como, e onde, estas estão inseridas na Constituição Federal.
No segundo capítulo trataremos de informações sobre o mandado de
segurança e o habeas corpus, seus conceitos, natureza jurídica, finalidades,
legitimidade passiva, ativa e admissibilidade.
Por fim, no terceiro capítulo discutiremos as possibilidades de impetração de
mandado de segurança e de habeas corpus nas punições disciplinares militares, a
restrição constituição (art. 142, § 2° da CF), as correntes positivistas e negativistas,
a orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema e de quem seria a
competência para processar e julgar estes remédios da Justiça Comum Federal ou
da Justiça Federal Castrense.
9
1 FORÇAS ARMADAS 1.1 PODER HIERARQUIA E DISCIPLINA
1.1.1 Considerações gerais
Os agentes da administração pública precisam de determinadas prerrogativas
para alcançar o interesse público. Essas prerrogativas são exatamente os poderes
administrativos.
Carvalho Filho (2005, p.31) conceitua os poderes administrativos como sendo
o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos
agentes administrativos para fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
Meirelles (2005, p. 116) leciona que os poderes administrativos nascem com
a administração e se apresentam diversamente segundo as exigências do serviço
público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa
diversidade são classificados, consoantes a liberdade da administração para a
prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao
ordenamento da administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder
hierárquico e poder disciplinar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos
direitos individuais, em poder de polícia.
Esses poderes são inerentes à administração de todos as entidades estatais
e podem ser usados isolado ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.
Todavia, nesta tese nos ateremos a discorrer somente sobre o poder hierárquico e
poder disciplinar.
1.1.2 Poder hierárquico
Meirelles (2005 p. 121) define o Poder Hierárquico como o que dispõe o
Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a
autuação de seus agentes, estabelecer a relação de servidão entre os servidores do
seu quadro de pessoal.
O Ilustre mestre Bandeira Melo (2007) descerra o objetivo do poder
hierárquico como o poder de comanda, que o autoriza a expedir determinação gerais
(instruções) ou específicas a um dado subalterno (ordens), sobre o modo de efetuar
os serviços; poder de fiscalização, graças ao qual inspeciona as atividades dos
órgão e agentes que lhe estão subordinados; poder de revisão, que lhe permite,
dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decisões dos inferiores, mediante
revogação, quando inconveniente ou inoportuno o ato praticado, ou mediante
anulação, quando se ressentir de vício jurídico; poder de punir, isto é, de aplicar as
10
sanções estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; poder de dirimir
controvérsias de competência, solvendo os conflitos positivos (quando mais de um
órgão se reputa competente) ou negativos( quando nenhum deles se reconhece
competente), e poder de delegar competência ou de avocar, exercitáveis nos termos
de lei.
A hierarquia impõe ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções
legais superiores e se define a responsabilidade de cada um. As ordens e
determinações legais devem ser bem e fielmente cumpridas, sem ampliação ou
restrição ao exato sentido da ordem determinada pelo superior hierárquico, a menos
que sejam ordens manifestamente ilegais. Aliás, nesse sentido, sábia a lição do
mestre Meirelles (2005, p. 122):
“...a doutrina não é uniforme, mas o nosso sistema constitucional, com o declarar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei. (Art. 5º, II), torna claro que o subordinado não pode ser compelido, pelo superior, a praticar ato evidentemente ilegal”.
A hierarquia não pode suprimir o subalterno, o senso de lícito e ilícito, legal e
ilegal, do bem e do mal, permitindo ao subalterno o exame de consciência do real
desempenho de suas funções e até onde vai sua competência, tendo assim
evidenciado, ao senso comum, ordens contrárias ou sem base na lei é que permitem
ao subalterno recusar-lhe cumprimento.
O poder hierárquico e disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por
serem os sustentáculos de toda organização administrativa.
1.1.3 Poder disciplinar
Segundo o mestre Carvalho Filho (2005, p. 48-49): A disciplina resulta do
sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de
fiscalizar as atividades dos níveis inferiores, deflui daí o efeito de poderem eles exigir
que a conduta destes seja adequada aos mandamento legais, sob pena de, se tal
não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções.
Meirelles (2005, p. 124) assim conceitua o Poder disciplinar “é a faculdade de
punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais subalternos
sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia
especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração
por relação de qualquer natureza, subordinado-se às normas de funcionamento do
serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente”.
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A competência disciplinar depende da ascendência hierárquica sobre
determinado funcionário, para controlar o desempenho e a conduta interna de seus
servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
O poder disciplinar é a situação de respeito dos servidores públicos para com
as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações que a função
pública exige.
1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROFISSÃO MILITAR
As Forças Armadas são tratadas no Título V, Capítulo II da Constituição
Federal, que no seu artigo 142, caput determina que as Forças Armadas são
constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, que são instituições
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base nos princípios da
hierarquia e disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e
destinam-se à defesa de Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Os militares no entendimento de Meirelles (2005) são todos os integrantes
das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), e assim considerados na
Constituição da República (Art.142). Com a devida vênia, discorda-se do saudoso
mestre quanto ao entendimento, haja vista ser mais correto e acorde ao texto
constitucional a expressão “são servidores públicos militares”; ela não diz: são
considerados; ela define, especifica e estabelece, pois, “são servidores públicos
militares”, daí preferir-se o conceito de J. Motta Maia, - “são servidores militares
todas as pessoas que, em caráter permanente ou transitório prestam serviço militar,
no plano da Administração da União e dos Estados”.
Os servidores militares serão regidos por lei complementar, que estabelecerá
as leis gerais adotadas nas organizações, no preparo e no emprego das Forças
Armadas, conforme determina o §1° do artigo 142 da Constituição Federal.
Os membros das Forças Armadas são denominados militares. Em razão de
sua destinação constitucional, formam uma categoria especial de servidores da
Pátria, com prerrogativas, direitos e deveres diferenciados dos demais servidores
públicos.
Entre as principais diferenças dos servidores públicos militares e os
servidores civis, encontram as restrições, no campo dos direitos sociais, de
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sindicalização, não poder estar filiados a partido políticos, enquanto na ativa, não
podem realizar greve, vedação de vários direitos trabalhistas, como a duração
máxima de horas trabalhadas, diárias e semanais e no campo dos direitos
individuais, o não cabimento de habeas corpus em relação às prisões disciplinares
militares é a vedação mais significativa.
Acerca da perda do posto e da patente a CF/88 dispõe, no art. 142, § 3º, VII,
que o oficial das Forças Armadas só perderá o posto e a patente se for julgado
indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de
caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.
Sobre a perda da graduação das praças das Forças Armadas a Constituição
silenciou.
Os direitos trabalhistas taxativamente enumerados no artigo 7°, incisos I a
XXXVI, da Constituição Federal, foram minorados para os servidores públicos
militares, no artigo 142, VIII, da CF, restando apenas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII,
XIX e XXV, quais sejam eles respectivamente, décimo terceiro salário com base na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria; salário-família pago em razão
do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; gozo de férias
anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do salário normal; licença a
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias;
licença-paternidade, nos termos fixados em lei; assistência gratuita aos filhos e
dependentes destes o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creche e pré-
escolar.
O mesmo ocorre com o artigo 37 do mesmo diploma, que trata das
disposições gerais da administração pública, aos quais só serão aplicados os incisos
XI, XIII, XIV, XV, quais sejam respectivamente, a remuneração, subsídios,
proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou
não, incluindo vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não pode exceder
o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; é
vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para
efeito de remuneração de pessoal do serviço público; os acréscimos pecuniário
percebidos por servidores públicos não serão computados nem acumulados para
fins de concessão de acréscimos ulteriores; o subsídios e os vencimentos dos
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ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressaltado o disposto nos
incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39, §4°, 150, II, 153, III, §2°, I.
Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980 - Estatuto dos militares é a
legislação referentes aos militares federais, que regulará a situação, obrigação,
deveres, direitos e prerrogativas dos membros da Forças Armadas.
A carreira do militar é caracterizada por atividade continuada e inteiramente
devotada às finalidades das Forças Armadas, denominada atividades militares, que
é o desempenho de cargo, comissão, encargo, incumbência ou missão, serviço ou
atividades militares ou consideradas de natureza militar nas organizações militares
das Forças Armadas.
As forças armadas são organizadas com base na hierarquia e disciplina, essa
a característica mais marcante das organizações militares. A hierarquia militar é
definida no §1°, do art. 14 do estatuto dos militares, como a ordenação da
autoridade em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A
ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou
graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à
hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
A disciplina militar é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis,
regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e
coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito
cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse
organismo.
O artigo 16, §1° do estatuto dos militares, define Posto, como o grau
hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro da
Defesa e confirmado em Carta Patente. O § 3° do mesmo artigo define graduação, o
grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente.
Na Marinha do Brasil, Exército Brasileiro e Força Aérea Brasileira existem,
hoje, respectivamente, os seguintes postos e graduações, citados aqui em ordem
decrescente: Almirante (preenchidos apenas em tempo de guerra, conforme art. 16,
§ 2º, do Estatuto dos Militares), Almirante-de-Esquadra, Vice-Almirante, Contra-
Almirante, Capitão-de-Mar-e-Guerra, Capitão-de-Fragata, Capitão-de-Corveta,
Capitão-Tenente, Primeiro-Tenente, Segundo-Tenente, Guarda-Marinha, Suboficial,
Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento, Terceiro-Sargento, Cabo e Marinheiro, na
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Marinha; Marechal (preenchidos apenas em tempo de guerra, conforme art. 16, § 2º,
do Estatuto dos Militares), General-de-Exército, General-de-Divisão, General-de-
Brigada, Coronel, Tenente-Coronel, Major, Capitão, Primeiro-Tenente, Segundo-
Tenente, Subtenente, Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento, Terceiro-Sargento,
Cabo e Soldado, no Exército; Marechal-do-Ar (preenchidos apenas em tempo de
guerra, conforme art. 16, § 2º, do Estatuto dos Militares), Brigadeiro-do-Ar, Major-
Brigadeiro, Tenente-Brigadeiro, Coronel, Tenente-Coronel, Major, Capitão, Primeiro-
Tenente, Segundo-Tenente, Subtenente, Primeiro-Sargento, Segundo-Sargento,
Terceiro-Sargento, Cabo e Soldado, na Aeronáutica.
A lei n° 6.880/80 define cargo e função militar nos artigos 20 e 23,
respectivamente, como sendo, um conjunto de atribuições, deveres e
responsabilidades cometidos a um militar em serviço ativo; função militar é o
exercício das obrigações inerentes ao cargo militar.
Outras singularidades bem peculiares ao militarismo estão descritas no Título
II do estatuto dos militares, no que se refere às obrigações e dos deveres militares.
Entre as obrigações, encontram-se o Valor Militar, que se identifica como
patriotismo: traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo
solene juramento de fidelidade à pátria até com o sacrifício da própria vida; o
civismo; a fé na missão; o espírito de corpo; orgulho do militar pela organização que
serve; amor a profissão; entre outros, que devem ser manifestados essencialmente.
O dever militar emana de um conjunto de vínculos racionais e morais, mas
são compostos essencialmente pela dedicação e fidelidade à pátria; culto aos
Símbolos Nacionais; a probidade e a lealdade às circunstâncias; a disciplina e o
respeito à hierarquia; o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens; e a
obrigação de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade.
Os servidores públicos militares, regidos por rigorosa hierarquia e disciplina,
são profissionais que dispensam maiores comparações com o servidor civil comum.
Com atribuições e regime de trabalho bem diferenciados, com aspectos que marcam
a importância das Forças Armadas na preservação de interesses vitais do Estado.
Para Brandão (apud MACHADO, 2002, p. 6) a existência e o futuro das
nações dependem, fundamentalmente, da capacidade de suas Forças Armadas
sustentarem as decisões estratégicas do Estado bem como de atuarem contra
ameaças à sua integridade.
15
A profissão militar possui, portanto, caracteres especiais que lhes diferem
sobremaneira das demais profissões civis, principalmente pela peculiaridade que a
atividade militar exige de seus integrantes.
Entre as várias peculiaridades da vida militar, o juramento à bandeira é um
dos mais tradicionais do meio, diferentemente dos mais juramentos profissionais,
como dos médicos, o juramento de Hipócrates. O juramento à bandeira nacional é o
coroamento dos militares, onde o mesmo, a partir deste momento assume o real
compromisso com os preceitos e valores típicos dos militares, nem que para isso os
mesmo abdiquem de suas vidas.
O juramento à bandeira está descrito no art. 171, inciso V, Dec. 88.513/83
Regulamento de Continências, Honras, Sinais de Respeito e Cerimonial Militar
Forças Armadas, nas seguintes palavras:
“Incorporando-me a (Marinha, Exército e Aeronáutica), prometo cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiver subordinado, respeitar os superiores hierárquicos, tratar com afeição os irmãos de armas, com bondade os subordinados, e dedicar-me inteiramente ao serviço da pátria, cuja honra, integridade e instituições defenderão com o sacrifício da própria vida.”
Inúmeras são as características próprias dos militares, muitas são também as
vedações para esta classe, que nos parece uma forma de abrandar os direitos dessa
classe. Tal abrandamento talvez tenha se dado pelo nosso passado recente, mas
que não se comunica com a realidade atual.
1.3 HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITARES
A Constituição Federal no art. 142, caput, coloca a hierarquia e disciplina
como a organização base das forças armadas. Consagrados tais institutos como as
características mais marcantes do meio militar.
, Lei 6.880/80 - O Estatuto dos Militares - lei que antecede a Constituição
Federal, já determinava em seu art.14, que a hierarquia e disciplina são a base
institucionais das Forças Armadas, e que a autoridade e a responsabilidade crescem
com o grau hierárquico.
Tendo em vista que os institutos foram devidamente recepcionados pela atual
Constituição, o parágrafo 1° do já citado art.14, da lei 6.880/80, conceitua a
hierarquia militar como a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da
estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações;
16
dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na
graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à
seqüência de autoridade.
Brandão (apud MARTINS, 2002, p. 10) define assim “a hierarquia militar é
própria e urdida pelos imperativos das missões a que são preordenadas as
instituições militares, sendo correto afirmar que os postos e graduações da
hierarquia militar foram se plasmando [...] pelas imposições dos campos de batalha”.
A disciplina militar está descrita no parágrafo 2°, do art.14, como a rigorosa
observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições
que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e
harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e
de cada um dos componentes desse organismo.
A disciplina e o respeito à hierarquia ultrapassam a esfera da atividade, ou
seja, devem ser mantidas em todas as circunstâncias da vida militar, mesmo para os
militares de reserva remunerada e reformados. Demonstrando a importância destes
institutos para as Forças Armadas, ao se prolongar a inatividade do serviço militar.
Como podemos notar a hierarquia e disciplina têm uma dimensão bem maior
no âmbito militar que no âmbito civil, onde o cumprimento regular do seu ofício é
suficiente, para os militares é um dever que emana de um conjunto de vínculos
racionais, bem como morais, ligando o militar à Pátria e ao seu serviço.
Mesmo sendo um dever do militar a disciplina, o respeito hierárquico, o
rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens, tais deveres não podem
ultrapassar o campo da legalidade, violando os preceitos que os regem. O militar
tem como obrigação, cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos e respeitar a
dignidade da pessoa humana, entre varias outra obrigações, todas elencadas no
Título II, capítulo I do Estatuto dos Militares.
Todavia, sendo constatada a violação de quaisquer regras administrativas,
medidas coercitivas deverão ser tomadas para fazer valer as regras sobre aqueles
que estão sob seus poderes.
Quando o agente causador da violação é um militar, a medida coercitiva
cabível para sanar a transgressão, é retirada dos regulamentos disciplinares, cada
Força possui um regulamento específico, tais regulamentos no meio militar são
17
bastante rígidos, estando os servidores militares sujeitos a punições severas, como
por exemplo: penas restritivas de liberdade.
O poder disciplinar conferidos as Forças Armada é especial, conferindo a
faculdade, inclusive, de prender um militar indisciplinado, sem que para isso, seja
necessário, ordem de autoridade judiciária competente ou que o mesmo encontre-se
em situação de flagrante delito.
1.4 TRANSGRESSÕES E PUNIÇÕES DISCIPLINARES
Antes de conceituarmos transgressões e punições disciplinares, é mister
trazer o que o constituinte dispõem sobre o matéria, o art. 5°, LXI e art.142, §2°
respectivamente, determinam que:
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Não caberá Habeas Corpus em relação a punições disciplinares militares.
Exposto os dispositivos constitucionais que tratam da matéria, não
entraremos no cerne da análise dos dispositivos supramencionados, a priori. É
mister conceituarmos transgressão militar e de punição militar disciplinares,
imperioso também é definirmos prisão e detenção, espécies do gênero punição
disciplinares militares.
1.4.1 Transgressões Disciplinares
Seguindo o entendimento de Fortunato, 1996, transgressão militar constitui-se
em mera norma administrativa – ato administrativo normativo, que são
consubstanciado e definidos nos Regulamentos Disciplinares (RD).
Observando, principalmente, os regulamentos disciplinares de que dispõe as
Forças Armadas, cada força singular dispõe de seu respectivo regulamento, onde se
delineiam as diferentes sanções disciplinares, modos de aplicação e acrescentam-se
as diversas transgressões.
O Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM), aprovado pelo decreto lei n°
88.545, de 26 de junho de 1983, chama a transgressão disciplinar de “Contravenção
Disciplinar”, definindo-a em seu art. 6°:
Toda ação ou omissão contrária às obrigações ou deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em
18
vigor que fundamentam a organização militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.
O Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto n.º 90.608, de
04 de dezembro de 1984, (R/4) ou RDE, como é mais conhecido, define
transgressão militar no seu art. 14, caput, como sendo:
Qualquer violação dos preceitos de ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples. Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigações, mas na sua expressão complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislação pena.
O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), vigente com o decreto
n° 76.322, de 22 de setembro de 1975, conceitua transgressão militar no seu art. 8°,
como sendo:
Toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificado nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.
Os respectivos regulamentos trazem a relação do que consideram transgressões ou
contravenções disciplinares, na Marinha são 84, no Exército 113 e na Aeronáutica 100.
Além das contravenções expressas, as três forças trazem em seus regulamentos,
que as autoridades também podem considerar como transgressões disciplinares:
“todas as ações ou omissões, não especificadas na relação, nem qualificadas como crime nas leis penais brasileiras, que afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe e outras prescrições estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra normas e ordens de serviços, emanadas de autoridade competente”.
A amplitude do conceito de transgressão disciplinar militar é universal, lato
sensu, como também o poder discricionário da autoridade competente, não restando
dúvidas da facilidade que as autoridades militares têm em punir seus subalternos,
dependendo tão-só do seu livre alvedrio e talento em considerar como contravenção
todas as ações, omissões ou atos não especificados nos regulamentos, regras e,
inclusive, ordens da “autoridade competente”. Não há como livrar-se de uma sanção
disciplinar, se assim “decidir” uma autoridade competente.
1.4.2 Punições Disciplinares
19
Punição Disciplinar Militar constitui-se, pois, de meio, forma ou medidas
coercitivas de reprimir o transgressor (culpado) acusado de ter violado ou
descumprido preceito, norma disciplinar ou ordens legais de superior hierárquico.
Seria noutras palavras a medida corretiva do transgressor. É, pois, a sanctio
aplicável à ofensa disciplinar, a medida corretiva pelo descumprimento do ato
administrativo normativo.
As penas disciplinares de acordo com o Regulamento Disciplinar da marinha
(RDM), no seu art. 14, são as seguintes:
a) para Oficiais da ativa: 1. repreensão; 2. prisão simples, até 10 dias; e 3. prisão rigorosa, até 10 dias. b) para Oficiais da reserva que exerçam funções de atividade: 1. repreensão; 2. prisão simples, até 10 dias; 3. prisão rigorosa, até 10 dias; e 4. dispensa das funções de atividade. c) para os Oficiais da reserva remunerada não compreendidos na alínea anterior e os reformados: 1. Repreensão; 2. prisão simples, até 10 dias; e 3. prisão rigorosa, até 10 dias. d) para Suboficiais: 1. repreensão; 2. prisão simples, até 10 dias; 3. prisão rigorosa, até 10 dias; e 4. exclusão do serviço ativo, a bem da disciplina. e) para Sargentos: 1. repreensão; 2. impedimento, até 30 dias; 3. prisão simples, até 10 dias; 4. prisão rigorosa, até 10 dias; e 5. licenciamento ou exclusão do serviço ativo, a bem da disciplina. f) para Cabos, Marinheiros e Soldados: 1. repreensão; 2. impedimento, até 30 dias; 3. serviço extraordinário, até 10 dias; 4. prisão simples, até 10 dias; 5. prisão rigorosa, até 10 dias; e 6. licenciamento ou exclusão do serviço ativo, a bem da disciplina. Parágrafo único - Às Praças da reserva ou reformados aplicam-se as mesmas penas estabelecidas.
Segundo o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), no seu art. 24, as
punições disciplinares são, em ordem de gravidade crescente, as seguintes:
I - a advertência; II - o impedimento disciplinar; III - a repreensão; IV - a detenção disciplinar; V - a prisão disciplinar; e VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina. Parágrafo único. As punições disciplinares de detenção e prisão disciplinar não podem ultrapassar trinta dias e a de impedimento disciplinar, dez dias.
Segundo o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), no seu art. 15,
as punições disciplinares são as seguintes;
1 - Repreensão: a) em particular: (1) verbalmente, e (2) por escrito; b) em público: (1) verbalmente, e (2) por escrito. 2 - Detenção até 30 dias. 3 - Prisão: a) fazendo serviço, ou comum, até 30 dias; b) sem fazer serviço, até 15 dias; c) em separado, até 10 dias. 4 - Licenciamento a bem da disciplina.
20
5 - Exclusão a bem da disciplina. Parágrafo único. A prisão, em separado aplicável, em casos especiais, será sempre sem fazer serviço.
Conceituadas e definidas as punições disciplinares de cada força,
passaremos a definir a diferença entre prisão e detenção, para a Marinha prisão
simples, espécies do gênero punição disciplinar militares.
Prisão consiste no confinamento do punido em local próprio ou determinado
para tal. Enquanto a detenção consiste no cerceamento da liberdade do punido, o
qual deve permanecer no local que lhe for determinado, normalmente o quartel, sem
que fique, no entanto, confinado.
Quanto à natureza jurídica da punição disciplinar, não restam dúvidas tratar-
se de ato administrativo, ou seja, é uma manifestação unilateral de vontade da
administração Pública, com o fim imediato de adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar direitos, ou de impor obrigações aos administrados ou
a si própria, pois provêm de autoridade administrativa, e como tal deve preencher
certos requisitos, conter certos elementos e atender a determinados pressupostos.
São requisitos: a competência, a finalidade, a forma, o motivo, o objeto e a
causa.
São elementos: o conteúdo e a forma. O sujeito, o motivo e a finalidade, são
os pressupostos.
As punições disciplinares militares trazem grandes conseqüências a vida do
punido, principalmente as restritivas de liberdade. Com relação à carreira militar,
ocasiona a perdeu de pontos e a diminuição do comportamento do militar, podendo
atrasar as promoções do militar por alguns anos. O licenciamento e exclusão a bem
da disciplina são as punições tipo demissão.
1.5 TRANSGRESSÕES E PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES
FACE À CF/88
A Constituição Federal de 1988, em seu Preâmbulo assegura o exercício dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos. Em nem um
momento faz qualquer limitação de tais direitos aos militares. O mesmo ocorre no
art. 5° da carta, que trata dos direitos e deveres individuais, salvo o inciso LXI, que
diz:
21
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Segundo, Rosa (2000) a Constituição prevê expressamente, que os militares
só poderão ter sua liberdade cerceada, nos casos previstos em lei como crime militar
ou transgressão disciplinar militar. A possibilidade jurídica da prisão administrativa
ser decretada sem qualquer autorização judicial, não significa que o militar tenha
perdido o seu status de cidadão ou que os direitos e garantias fundamentais
assegurados pela CF perderam a sua eficácia, Essa possibilidade e uma concessão
do Estado, há autoridade militar competente.
Nem sempre a prisão de uma pessoal significa necessariamente que esta
tenha praticado um ato ilícito que terá como conseqüência à imposição de uma
penalidade. Muitas vezes a privação da liberdade poderá ser um a ato ilegal, nestes
casos a CF, em seu art. 5°, inciso, prevê que:
A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
As prisões administrativas não estão isentas do controle jurisdicional, o art. 5,
inciso XXXV, da CF, assegura que:
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito.
O militar preso sob a acusação de ter praticado uma transgressão disciplinar
ou contravenção militar poderá caso esta seja abusiva interpor habeas corpus na
forma do art. 5º, inciso LXVIII, da CF.
Para fundamenta o não cabimento de habeas corpus nas transgressões
disciplinares os estudiosos apóiam-se no art. 142, § 2°, da CF, que integra o capítulo
II, da Seção III, do Título V, da CF, que trata da Defesa do Estado e das Instituições
Democráticas segundo o qual:
Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
O debate do cabimento ou não de habeas corpus nas transgressões
disciplinares militares, será devidamente exposto no capítulo III desta monografia.
Passaremos, no próximo capítulo, a estudar um pouco das garantias constitucionais.
22
2 FORMAS DE CONTROLE
2.1 MANDADO DE SEGURANÇA
2.1.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica
A Constituição Federal, no art. 5°, inciso LXIX, o consagra nos seguintes termos:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
Moraes (apud Meirelles, 2005, p. 136), defina o mandado de segurança:
“o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida Por lei, para proteção de direitos individuais ou coletivo, líquido e certo, não aparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Segundo Moraes (2005, p. 136), o mandado de segurança é conferido aos
indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou abuso de poder, sendo
importante ressaltar que o remédio caberá contra os atos discricionários, não
examinando o mérito do ato, mas verificando se ocorreram os pressupostos
autorizadores de sua edição e nos atos vinculados, se verificam as hipóteses
vinculadoras da expedição do ato. Constituindo assim um verdadeiro instrumento de
liberdade civil e política.
Segundo Vicente e Alexandrino (2007, p. 193), o mandado de segurança é
uma ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito
líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais. Com
devida vênia, ousamos discordar do entendimento dos doutrinadores,
acompanhando o entendimento de Alexandre de Moraes e José Afonso da Silva,
como sendo o mandado de segurança uma ação constitucional, de natureza civil.
A natureza civil do mandado de segurança não impede o ajuizamento de
mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de natureza
criminal, praticado no processo penal, nem se altera sua natureza.
23
2.1.2 Espécies
O mandado de segurança pode ser:
a) Repressivo, quando a ilegalidade já tiver sido cometida, quando o
direito líquido e certo de um individual ou coletivo estiver sendo usurpado por
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício da função.
b) Preventivo, quando for demonstrado o justo receio de sofre uma
violação de direito líquido e certo por parte de autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica. Devendo sempre haver a comprovação de um ato ou omissão
concreta que esteja pondo em risco o impetrante.
2.1.3 Conceito de direito liquido e certo
Vicente e Alexandrino (2007, p. 193) conceituam o direito líquido e certo
como:
“é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.
Afonso da Silva (2004, p.447) nos ensina que para ser invocado o mandado
de segurança, o direito a de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos
e condições de sua aplicação; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda
não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não será cabível o mandado de segurança, podendo ser defendido
por outra ação.
No mandado de segurança não há dilatação probatória, as provas devem ser
pré-constituidas, documentais, levadas aos autos do processo no momento da
impetração.
2.1.4 Legitimidade ativa e passiva
2.1.4.1 Legitimidade ativa
Sujeito ativo é o titular do direito liquido e certo, lesado ou ameaçado de ser
lesado, Por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções
que exerça, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Conforme Paulo e Alexandrino (2007, p. 194) Têm legitimidade para impetrar
mandado de segurança:
a) As pessoas jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
24
O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este esteja sob a jurisdição da justiça brasileira.
b) As universidades reconhecidas por lei, que embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos (o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente etc.) c) Os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições; d) Os agentes políticos (governador de estado, prefeito municipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério Público, membros do tribunal de contas, ministros de estado, secretário de estado etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas; e) O Ministério Público, competido a impetração, perante, perante os tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.
Em relação à legitimidade ativa do Ministério Público, acompanhamos o
entendimento de Moraes (2005, p. 140) que prolonga suas atribuições, podendo
assim o promotor de justiça que atuam na primeira instância judicial podem impetrar
mandado de segurança inclusive perante os tribunais locais, desde de que o ato ou
omissão ilegais advenham de juízo de primeiro instância em processo que funcione.
Sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, exposto já na vigência de atual lei Orgânica Nacional.
2.1.4.2 Legitimidade passiva
Segundo Moraes (2005, p. 141) Sujeito passivo é:
“a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, respondendo por suas conseqüências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de pessoal pública, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte”.
Têm legitimidade passiva em mandado de segurança;
a) Os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica
especial e componentes de qualquer dos poderes da União, dos Estados, Distrito
Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedade de economia mista;
b) As pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções
delegadas do Poder Público (os agentes de pessoa privada só responderão em
mandado de segurança se tiverem, por delegação, no exercício de atribuições de
poder público).
25
O mandado de segurança impetrado contra de promotor de justiça, a
competência para julgar será do juízo monocrático. Já na hipótese de mandado se
segurança criminal, por parte do ministério publico e em face de decisão judicial
favorável ao réu, esse deverá ser citado para intervir como litisconsorte passivo
necessário. Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal.
2.1.5 Cabimento
O mandado de segurança é cabível contra o chamado ato de autoridade, que
é entendi como todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade de âmbito
dos poderes de Estado, do Ministério Público ou de seus delegados, no
desempenho de atribuições públicas.
Moraes (apud GUIMARÃES, 2005, p. 137) salienta que:
“decorre o instituto, em última análise, daquilo que os publicistas chamam de obrigação negativa do Estado. O Estado como organização sociojurídica do poder não deve lesar os direitos dos que se acham sob sua tutela, respeitando, conseqüentemente, a lídima expressão desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administração direta, quer no desenvolvimento do serviço público indireto”.
No seu âmbito de incidência o mandado de segurança é residual, pois só será
cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas
corpus ou habeas data. Moraes (2005, p. 137) aponta quatro requisitos
identificadores do mandado de segurança, que são:
Ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo poder público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;
Ilegalidade ou abuso de poder;
Lesão ou ameaça de lesão;
Caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
A regra é que cabe o mandado de segurança contra ato de qualquer
autoridade, mas a lei nº 1533/51, em seu art. 5°, o exclui contra ato que comporte
recurso administrativo, com efeito suspensivo, independente de caução; contra
decisão ou despacho judicial para qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser
corrigido prontamente por via de correição; contra ato disciplinar, a menos que
praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade
essencial.
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Todavia, a lei n° 1.533/51, deve ser interpretada de acordo com a garantia
constitucional à proteção do direito líquido e certo. Por conseguinte, sempre que as
três exceções previstas não forem suficientes para proteger o direito líquido e certo,
será cabível o mandado de segurança.
O mandado de segurança não será cabível, contra decisão jurídica transitada
em julgado e contra lei ou ato normativo em tese, salvo se veicularem autêntico ato
administrativo, produzindo efeitos concretos individualizados.
2.2 HABEAS CORPUS
2.2.1 Conceito, finalidade e natureza jurídica
A Constituição estabelece em seu art. 5°, inciso LXVIII, que conceder-se-á
habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Segundo Moraes (2005, p. 109):
“o habeas corpus é uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciado em uma ordem dada pelo juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de ir, vir e ficar”.
O doutrinador supracitado ressalta ainda que a CF, expressamente, prever a
liberdade de ir, vir e ficar no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens, de acordo com art. 5°,
inciso XV, da CF. Tendo a lei exigida pelo inciso supramencionado, de regulamentar
as restrições ao direito de locomoção interna, em tempo de guerra e o direito de
locomoção através das fronteiras nacionais em tempo de guerra ou paz, vez que o
direito de migrar é mais complexo.
No tocante a abrangência do instituto, Moraes (apud MIRANDA, 2005, p.
109):, que com muita autoridade nos ensina que:
“a ilegalidade da prisão pode não consistir na prisão mesmo, porém no processo do acusado, que corra, por exemplo, perante juiz incompetente”.
E conclui que o Supremo Tribunal Federal:
“concederá a ordem de habeas corpus, não para que se soltasse o réu, e sim para que fosse processado por juiz competente, anulado-se a sentença condenatória, se houvesse, e todo processo”.
27
O habeas corpus tem como tendência atual ser o meio idôneo para garantir
todos os direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de
locomoção. Todavia o habeas corpus não poderá ser utilizado para corrigir qualquer
inidoneidade, que não seja a coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir
e vir.
Na apreciação do habeas corpus, o art. 654, §2°, do Código de Processo
Penal, confere competência aos juízes e Tribunais para expedir de ofício ordem de
habeas corpus, tendo o competente julgador convicção sobre a existência de ato
ilegal não vinculado pelo impetrante, cumpre-lhe afastá-lo, mesmo que implique em
ordem em sentido diverso do pleiteado. Da mesma forma o Poder Judiciário, em
defesa da liberdade de locomoção, pode atuar no tocante a extensão da ordem,
deferindo-a aquém ou além do pleiteado.
O Código de Processo Penal, no seu art. 580, estende aos co-réus, ordem
concedida de habeas corpus, com base em motivos que não sejam de cunho
pessoal, ainda em defesa da garantia de liberdade de locomoção.
O habeas corpus é uma ação constitucional de natureza penal, de
procedimento especial e isenta de custo (é gratuito), com objetivo específico,
constitucionalmente delineado, visa evitar ou cessar violência ou ameaça na
liberdade de locomoção, não podendo ser utilizado para correção de ilegalidade que
não implique coação ou iminente coação, direta ou indireta, à liberdade de ir, vir e
ficar.
2.2.2 Legitimidade ativa e passiva
A legitimidade ativa no habeas corpus é universal, qualquer do povo, nacional
ou estrangeiro, independente de capacidade civil, política, profissional, de idade,
sexo, profissão, estado mental, pode fazer uso do remédio constitucional, em
benefício próprio ou alheio (habeas corpus de terceiros). Não há qualquer exigência
de capacidade de estar em juízo, nem capacidade postulatória, sendo uma
verdadeira ação penal popular.
Na precisa lição de Moraes (2005, p. 113), o Código de Processo Penal, em
seu art. 654, possibilita a impetração de habeas corpus, pela própria parte em
benefício de terceiros. Tal possibilidade não fere o dispositivo no art. 133 de CF, que
reza que o advogado e indispensável à administração da justiça, tendo em vista que
28
a impetração é garantida pelo princípio da direito de defesa assegurado
constitucionalmente, no art. 5°, inciso LX.
A doutrina e jurisprudência admitem a impetração de habeas corpus por
pessoa jurídica, em favor de pessoa física a ela ligada.
Na qualidade de órgão do Ministério Público, o promotor de justiça pode
impetrar habeas corpus, perante os juízes e tribunais locais. Conforme expressa o
art. 32 de Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, desde que o paciente se
manifeste previamente, para esclarecer se está ou não de acordo com a impetração,
nunca podendo ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecução penal,
sob pena de se caracterizar o desvio de finalidade.
Não há qualquer vedação do estrangeiro impetrar habeas corpus em causa
própria, isto é inquestionável, a ação constitucional não faz qualquer distinção da
condição jurídica resultante de sua origem nacional, O STF só se exige que a
petição seja redigida em português, sob pena de não se conhecer o remédio
constitucional.
Por fim, quanto à legitimidade ativa, O Supremo Tribunal Federal, admite a
impetração do habeas corpus, mediante fax, condicionando seu reconhecimento à
ratificação pelo impetrado no prazo em que o ministro-relator conceder.
Quanto à legitimidade passiva o habeas corpus deverá ser impetrado contra
ato do coator, podendo ser tanto autoridade como delegados de polícia, promotor de
justiça, juiz de direito, tribunais, militares etc., como particulares. Quanto às
autoridades, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, quanto aos particulares,
somente nas hipóteses de ilegalidade.
2.2.3 Espécies e hipóteses
O habeas corpus pode ser:
a) Repressivo (liberatório), quando a violência ou coação a sua liberdade
locomoção, já tiver sido desrespeitado por ilegalidade ou abuso de poder (já foi
ilegalmente preso, por exemplo). Pretende fazer cessar o desrespeito a liberdade de
locomoção.
b) Preventivo (salvo-conduto), quando há apenas uma ameaça de que o
seu direito de locomoção venha a ser desrespeitado (o individuo está na eminência
de ser preso, Por exemplo).
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Moraes (2005. p, 116), nos ensina que, em ambos os casos haverá
possibilidade de concessão de medida liminar, desde que presentes os seus
pressupostos (probabilidade de ocorrência de dano irreparável e indicação razoável
de ilegalidade no constrangimento). Moraes (apud MIRABETE, 2005, p. 116) lembra
aos ensinamentos que:
“embora desconhecida na legislação referente ao habeas corpus, foi introduzida nesse remédio jurídico, pela jurisprudência, a figura da „liminar‟, que visa atender casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção judicial. Passou, assim, a ser mencionada nos regimentos internos dos tribunais a possibilidade de concessão de liminar pelo relator, ou seja, a expedição do salvo conduto ou a ordem liberatória provisória antes do processamento do pedido, em caso de urgência”
Concluindo que:
“como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o periculum in mora (probabilidade do dano) e o fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência da ilegalidade no constrangimento)”
2.2.4 Cabimento O habeas corpus é regulado no Código de Processo Penal (CPP) no Título II,
Capítulo X, como “HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO”. No Código de Processo
Penal Militar (CPPM) ele vem no Título II, Capítulo IV, como “DO HABEAS
CORPUS” (grifos nosso).
No Código de Processo Penal os artigos 467 e 468 enumeram as hipóteses
em que o habeas corpus é cabível.
Os artigos 467 e 468 são:
Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade.
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No Código de Processo Penal Militar as hipóteses de cabimento são
enumeradas nos artigos 466, 467 e 468. Os artigos 466, 467 e 468:
Art.466 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Parágrafo único. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou a coação resultar: a) de punição aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas; b) de punição aplicada aos oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares; c) da prisão administrativa, nos termos da legislação em vigor, de funcionário civil responsável para com a Fazenda Nacional, perante a administração militar; d) da aplicação de medidas que a Constituição do Brasil autoriza durante o estado de sítio; e) nos casos especiais previstos em disposição de caráter constitucional. Art.467 - Haverá ilegalidade ou abuso de poder: a) quando o cerceamento da liberdade for ordenado por quem não tinha competência para tal; b) quando ordenado ou efetuado sem as formalidades legais; c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento; d) quando a liberdade de ir e vir for cerceada fora dos casos previstos em lei; e) quando cessado o motivo que autorizava o cerceamento; f) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; g) quando alguém estiver processado por fato que não constitua crime em tese; h) quando estiver extinta a punibilidade; i) quando o processo estiver evidentemente nulo. Art.468 - Poderá ser concedido habeas corpus, não obstante já ter havido sentença condenatória: a) quando o fato imputado, tal como estiver narrado na denúncia, não constituir infração penal; b) quando a ação ou condenação já estiver prescrita; c) quando o processo for manifestamente nulo; d) quando for incompetente o juiz que proferiu a condenação.
No entanto, com a Constituição de 1988, o instituto ganhou amplitude, sendo
o meio idôneo para garantir todos os direitos do acusado e do sentenciado
relacionados com sua liberdade de locomoção.
2.2.5 Descabimento
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, será incabível habeas corpus
para:
a) Impugnar decisão do Plenário ou de qualquer das turmas do STF, visto
que esses órgãos, quando decidem, representam o próprio Tribunal;
b) Impugnar determinação de suspensão dos direitos políticos;
31
c) Impugnar pena advinda de decisão administrativa de caráter disciplinar,
pois estas não implicam restrição ao direito de locomoção;
d) Impugnar decisão condenatória à pena de multa, ou relativa a processo
em curso por inflação penal a que a pena pecuniária seja a única cominada;
e) Impugnar a determinação de quebra de sigilo telefônico, bancário ou
fiscal, se desta medida não puder resultar condenação à pena privativa de liberdade;
f) Questionar afastamento ou perda de cargo público, bem assim contra a
imposição de pena de execução de militar ou perda de patente ou de função pública;
g) Dirimir controvérsias sobre a guarda de filho menores;
h) Discutir matéria de objeto de extradição, quando os fatos não são
líquidos quanto à definição do crime;
i) O questionamento de decisão criminal quando já extinta a pena
privativa de liberdade;
j) Impedir o cumprimento de decisão que determina o seqüestro de bens
moveis;
k) Discutir a condenação imposta em processo de impeachment, pela
prática de crime de responsabilidade, visto que tal condenação, de natureza política,
não põe em risco a liberdade de ir, vir da autoridade;
l) Impugnar o mero indiciamento em inquéritos policial, desde que
presente indícios de autoria de fato que configure crime em tese;
m) Impugnar omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou
direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a
respeito.
n) Discutir o mérito das punições disciplinares militares. Que será
devidamente dissertada no próximo capítulo desta tese.
32
3 A POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA E
HABEAS CORPUS
3.1 MANDADO DE SEGURANÇA
3.1.1 Considerações preliminares
O mandado de segurança é uma criação brasileira, Fortunato apud Ferreira
Filho, 1996, foi instituído em nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1934,
no seu art. 113, foi ignorado na Constituição de 1937, mas foi restaurado na
Constituição de 1946, foi mantido pela de 1967 e pela atual. Em nossa atual
Constituição Federal, o mandado de segurança pode ser contemplado de duas
formas: a) o individual (art. 5°, LXIX); b)o mandado de segurança coletivo (art. 5°,
LXX). Todavia, nesta tese só nos ateremos ao primeiro, à garantia individual. Seu
conceito já foi exposto no capítulo II, mas não nos custa relembrar:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. Em nosso ordenamento jurídico a Lei n°1.533/51, regula o mandado de
segurança, seu conceito está exposto em seu artigo 1°, diferindo um pouco do
contido na Constituição, dispõe assim:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Como visto a Lei 1533/51, não traz a exceção do mandado de segurança para
o direito já amparado pelo habeas data, mas em suma, os conceitos não se diferem
na finalidade, sendo assim perfeitamente recepcionado o art. 1° da Lei 1533/51 pela
atual Constituição.
A Lei 1533/51 define também no seu art. 1°, §1°, que são consideras
autoridades para efeito desta lei, da seguinte forma:
Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções.
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Como visto do dispositivo acima transcrito, o impetrante deve ser o próprio
titular do direito e o impetrado deve estar investido de atribuições do poder público.
O mandado de segurança é o meio próprio para proteger todo e qualquer direito
líquido e certo, constitucional ou não, outro que não couber habeas corpus, ou
habeas data, está exclusão deve ser entendida como, outro que não o direito de
locomoção e o de acesso ou correção de dados pessoais. Portanto, o mandado de
segurança não poderá ser impetrado, como já foi defendido por alguns
doutrinadores, quanto à exceção do habeas corpus nas punições disciplinares
militares, que é exposta no art. 142, §2° de CF, sobre está exceção trataremos no
próximo item deste capítulo.
Portanto, sendo o ato de autoridade ou agente de atribuições de Poder
Público ilegal ou abusivo e que não incida sobre o direito de locomoção ou de
acesso ou correção de dados pessoais, idôneo será o mandamus. No caso desta
tese a segurança será o meio cabível nas punições disciplinares (ato administrativo),
não restritivas à liberdade, quais sejam: advertência, repreensão verbal e escrita,
licenciamento ex offício a bem da disciplina e exclusão a bem da disciplina.
A regra é que cabe mandado de segurança contra qualquer ato de autoridade
pública. No entanto, como é comum no mundo jurídico, está regra comporta as
famosas exceções a regra, que estão no art. 5° da Lei n°1533/51, dispondo que não
se dará mandado de segurança quando se tratar de:
Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção. III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.
Trataremos aqui somente do inciso I e III, que são as exceções que se enquadram em nosso tema. 3.1.2 Exceção do ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (art. 5°, I da Lei 1.533/51)
Segundo Meirelles (2002, p. 41) quando a Lei °1.553/51, no seu art. 5°, I,
veda a impetração da segurança contra “ato que caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independente de caução”, não está obrigando o particular a
exaurir a via administrativa, para após utilizar-se da via judiciária. Está, apenas,
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condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do ato a ser
impugnado perante o judiciário.
Recurso administrativo, no dizer de Remédio (apud CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 172) é o:
“remedium juris que consiste na provocação a reexame de um caso, na esfera administrativa, perante a mesma autoridade ou outra se superior hierárquico”.
Nos recursos administrativos o efeito normal é o devolutivo, para haver o
efeito suspensivo, deverá haver disposição expressa concedendo tal efeito. Ainda, segundo Remédio (2002, p. 172) se o recurso administrativo for
recebido somente no efeito devolutivo, caberá o mandado de segurança. Já se o recurso tiver o efeito suspensivo, é a parte o utilizar, terá que aguarda
o seu julgamento, para se impetra a segurança, se transcorrer o prazo para o
recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, se tornará operante e exeqüível o
ingresso em juízo. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo
com efeito suspensivo com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já
estão sobrestados pelo recurso administrativo hierárquico, nenhuma lesão produzira
enquanto não se torna exeqüível e operante. Este é o entendimento majoritário da
doutrina e jurisprudência.
Voltando a Meirelles (2002, p. 41-42) o que se exige é a exeqüibilidade ou a
operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exeqüibilidade surge no
momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a
operatividade cômica no momento em que o ato pode ser executado pela
administração ou pelo seu beneficiário.
A lei admite, ainda, a impetração do mandamus, mesmo quando couber
recurso administrativo com efeito suspensivo desde que se exija caução para o seu
recebimento. O termo caução deve ser entendido no sentido amplo e vulgar de
garantia comum.
3.1.2 Exceção de ato disciplinar (art. 5°, III da Lei 1.533/51)
Nos termos do art. 5°, III da Lei n° 1.533/51, não cabe mandado de
segurança quando se tratar de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade
incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. O cabimento do
mandado de segurança ainda e polêmico.
Remédio (apud SEABRA FAGUNDES, 2002, p. 190) o ato administrativo
compõe-se de cinco elementos: manifestação de vontade (ou competência), motivo,
objeto, finalidade e forma. O ato disciplinar, como espécie de ato administrativo,
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deve reunir estes elementos, para efeito de legalidade. Assim, qualquer vício
maculando os elementos do ato administrativo justifica a impetração do writ.
Meirelles (2000, p. 48) rende-se ao entendimento do Min. Carlos Mário
Velloso, apoiado em fundamentos do acórdão do TFR (MS 85.850-DF), de que a lei
é incompatível com a amplitude constitucional do mandanus, argumentando assim:
“Realmente, se a Constituição vigente concede a segurança para proteger tido direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, qualquer que seja a autoridade ofensora (art. 5°, LXIX), não se legitima a exclusão dos atos disciplinares, que, embora formalmente corretos e expedidos por autoridade competente, podem ser ilegais e abusivos no mérito, a exigir pronta correção mandamental.”
Remédio (apud, BUZAID, 2002, p. 191) discorda deste posicionamento de
Meirelles, que entende que as exceções do inciso III do art. 5° da Lei n° 1.533/51,
estão em conformidade com a natureza do Mandado de segurança, que não é meio
hábil para discutir o mérito do ato administrativo, destacando assim:
“O ato disciplinar é, de sua índole, discricionário, não podendo o controle jurisdicional estender-se às razões de conveniência ou de oportunidade, de justiça”.
Acompanhamos o entendimento de Meirelles (200, p. 48), a exceção do
inciso III, da Lei n° 1.533/51 (incompetência da autoridade e a inobservância de
formalidade essencial), não esgotam a possibilidade da segurança contra ato
disciplinar, que admite a segurança em relação ao ato disciplinar, quando a lei não
autoriza a imposição da pena aplicada.
Admite-se, assim, o mandado de segurança contra pena disciplinar imposta
pela administração Pública, frente aos termos de art. 5°, LV, da CF, devendo ser
verificado aos aspectos da legalidade do ato, o abuso de poder ou
desproporcionalidade da reprimenda, que embora formalmente correta, poderá ser
abusivas e ilegais no mérito da medida administrativa, exigindo assim a pronta
correção mandamental.
3.2 HABEAS CORPUS
3.2.1 Considerações preliminares
Conforme já exposto no capítulo anterior, o art. 5°, LXVIII, de Constituição
Federal dispõe que: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
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ilegalidade ou abuso de poder”. No entanto o art. 142, § 2°, por sua vez, dispõe que:
“não caberá habeas corpus em relação as a prisão disciplinar militar”. Passaremos a
analisar o dispositivo que restringe o habeas corpus em relação às punições
disciplinares militares.
A restrição do habeas corpus em relação a punições disciplinares não foi uma
inovação do constituinte de 1988, Othon Sidou, 1998, p.101, relembrar o conceito de
habeas corpus nas constituições anteriores a nossa atual, a carta magna de 1934,
foi a primeira a restringir o writ, no seu Capítulo II (Dos Direitos e das Garantias
Individuais), art. 113, 23), nos seguintes termos:
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões, disciplinares não cabe o habeas, corpus.
A Constituição de 1937 manteve o mesmo entendimento, dando a seguinte
disposição ao writ:
Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
A Constituição de 1947 manteve os mesmos moldes das anteriores,
conservando a exceção quanto a transgressões disciplinares. Este enunciado
figurou na Constituição de 1967 e em sua Emenda n°1 de 1969, no art. 153, § 20,
Dos Direitos e Garantias Individuais, Capítulo IV.
No entanto, durante o regime ditatorial militar que se instalou no país, a
disposição constitucional restringiu consideravelmente a garantia dos writs, na
medida em que excluiu sumariamente de qualquer apreciação judicial os atos
praticados de acordo com os atos institucionais e complementares. Assim, o art. 10
do ato institucional nº 5, suprimiu o habeas corpus nos casos de crimes políticos,
contra a segurança nacional, contra a ordem econômica e social e contra a
economia popular.
Superado o regime ditatorial milita, a democracia foi restaurada no país e a
promulgação da Constituição de 1988 revitalizou o habeas corpus que está disposto
no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Não se pode deixar de observa que a vedação de cabimento de habeas
corpus nas constituições revogadas, encontra-se expressamente inseridas nos
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artigos que disciplinavam o habeas corpus, ou seja, nos capítulos Dos Direitos e
Garantias Individuais, a contrario senso da nossa atual Carta Magna, que inaugurar
um novo capítulo, o Dos Direitos e Garantias Individuais. Caso fosse a intenção do
constituinte de limitar o seu cabimento nas transgressões disciplinares o teria feito
expressamente no capítulo dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, o que
não ocorreu.
Mister se faz também, relembrar o conceito de transgressão disciplinar militar
e de punição disciplinar militar, já devidamente explicado no Capítulo I desta
monografia, tendo em vista que o constituinte ora usar transgressão disciplinar (art.
5°, LXI), ora usa punições disciplinares militares (art. 142, §2), como se fosse a
mesma coisa, a transgressão militar e o mero ato administrativo, enquanto a punição
administrativa é a medida corretiva pelo descumprimento do ato administrativo.
3.2.2 Admissibilidade e Inadmissibilidade do habeas corpus nas punições
disciplinares militares
Quanto à admissibilidade ou não do habeas corpus nas punições disciplinares
militares, varias são as correntes a respeito do tema, como é próprio do direito e
dentro do espírito liberal da CF/88, principalmente quando o tema e polêmico como
o nosso. Como não poderia deixa de ser, há sempre os positivistas e negativistas.
Traremos agora das quatro correntes doutrinarias a respeito do tema:
A primeira corrente defende que o dispositivo restritivo só se aplicará aos
militares das Forças Amadas. A segunda corrente defende o não cabimento do
habeas corpus nas punições disciplinares militares. A terceira corrente afirma que a
restrição veda apenas a análise do mérito, Por fim, a quarta corrente defende que o
cabimento do habeas corpus deve ser visto em sua plenitude. Dissecaremos agora
as quatro correntes.
Para a corrente que defende que o dispositivo restritivo só se aplica aos
militares das Forças Amadas, defendida por Martins, se apóiam no fato da restrição
encontra-se no Título V, Capítulo II, da Constituição Federal, que trata das Forças
Armadas Brandão (apud, Martins, 2002, p. 46) fundamenta sua posição nos
seguintes argumentos:
“Restrição ao habeas corpus, encontramo-la tão somente no capítulo II do título da Constituição da República” e é tratada “mais precisamente no núcleo disciplinador das Forças Armadas. Destarte, impõe-se por imperativo ao elemento sistemático e pela incidência das regras e hermenêutica que só
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não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares-militares praticadas por integrantes das Forças Armadas, quando apenas se referiu aos integrantes da Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput), estipulou o legislador [...] a limitação do habeas corpus, donde se conclui que plena é a possibilidade de outorga do mandamus para os integrantes das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares nas transgressões disciplinares por eles cometidas.”
Entretanto, acredita-se que está corrente não deve prosperar, a limitação do
art. 142, § 2° da CF, alcança perfeitamente as Forças Auxiliares. A relação Forças
Armadas e Auxiliares é uma relação gênero/espécie, ou seja, as Forças Auxiliares e
uma espécie do gênero Forças armadas, o que se aplica ao todo se aplica à parte.
Sendo assim perfeitamente alcançada a Força Auxiliar. A respeito desta tese, o
Superior Tribunal Justiça em sua jurisprudência, manifestou-se no seguinte molde:
RHC - habeas corpus - policia militar - sanção disciplinar - admissibilidade - inteligência do art. 142, par-2. da constituição da republica - não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. a restrição e limitada ao exame do mérito do ato administrativo, ou seja quanto ao juízo de oportunidade e conveniência da sanção. a franquia constitucional e ampla relativamente aos vícios de legalidade, entre os quais se incluem a competência do agente, a oportunidade de defesa ampla e analise das razões em que se apoiou a autoridade para exercer a discricionariedade. o art. 142, par-2. da constituição da republica alcança a policia militar porque auxiliar e reserva do exercito (art. 144, par-5.). (RHC n. 1.375- SP - 91.0014136-4, Rel Min. Vicente Cernichiaro, ementa publicada no DJU de 16.10.91, pág. 14.488).
Há segunda corrente defende a tese se que o habeas corpus não se aplica
nos casos de punições disciplinares militares, justificando suas posições nos
conceitos de hierarquia e disciplina, pois estas punições têm caráter disciplinar.
Adeptos dessa corrente, Cretella Júnior (1995, p.3406-3407) redigir o conceito
de habeas corpus, mas afirma a exceção ao writ em relação às punições
disciplinares militares, nos seguintes moldes:
“O habeas corpus é writ concedido a todo aquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, regra jurídica constitucional que sofre exceção em relação a punições disciplinares militares [...]. Excetuam-se, pois, da proteção pelo habeas corpus, todos os casos em que o constrangimento ou a ameaça de constrangimento à liberdade de locomoção resultar de punição disciplinar.”
Na mesma linha de raciocínio Walter Ceneviva e José Afonso da Silva,
defendem está corrente. Brandão (apud SILVA, 2002, p.45) assim defende está
corrente:
39
“Onde há hierarquia, [...], há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, [...]. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica. Essa relação fundamenta a aplicação de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142, § 2º [CF/88], que declara não caber aquele remédio constitucional em relação a punições disciplinares militares”.
Com a devida vênia, entendemos está equivocado o raciocínio defendido pela
segunda corrente. A hierarquia e disciplina são à base das Forças Armadas, sem
sobra de dúvidas, entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, os
valores individuais tomaram uma importância maior, entre estes o art. 5°, XXXV, que
dispõem que:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao
direito.” Se está corrente estive correta, estaria o inciso XXXV desconsiderado em
relação às punições disciplinares. A hierarquia e disciplina não podem subjugar o
que Constituição consagra como direitos e garantias fundamentais.
Se o entendimento doutrinário e jurisprudencial acompanha-se a corrente que
defende que o habeas corpus não se aplica nas punições disciplinares militares,
chegaríamos ao entendimento que as autoridades militares competentes, poderiam
cessar o direito de liberdade dos seus comandados, como bem entende-se, sem a
observância dos direitos fundamentais como o devido processo legal, contraditório e
ampla defesa, a inafastabilidade do Poder Judiciário, entre outros.
A terceira corrente defende que a restrição do art. 142, § 2°, veda apenas a
análise do mérito, ou seja, o Habeas Corpus nas punições disciplinares militares
regulares não comportam discussão judicial, à sua justiça ou injustiça na pena
aplicada. Todavia, o remédio constitucional poderá ser interposto quando o ato
administrativo punitivo for irregular, ou seja, se faltar um dos pressupostos do ato.
Miranda (1962, p.480) enumera esses pressupostos:
“a transgressão disciplinar refere-se, necessariamente, a: a) hierarquia, através da qual flui o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimento de ordens; b) poder disciplinar, que supõe a atribuição de direito de punir, disciplinarmente, cujo caráter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em alguns dos superiores hierárquicos; c) ato ligado à função; d) pena, susceptível de ser aplicada disciplinarmente, portanto sem ser pela justiça como justiça.”
O ilustre mestre supramencionado nos ensina que os pressupostos são
autônomos, mas se completam: “ora desde que há hierarquia, há poder disciplinar,
há ato e há pena disciplinar, qualquer ingerência de justiça na economia moral do
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encadeamento administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras o
dever de obediência e o direito de mandar.
Tal entendimento só prosperou em nosso ordenamento jurídico após a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 70.648, Rel. Min. Moreira Alves,
julgamento em 9-11-93, DJ de 4-3-94), que se rende aos ensinamentos do Ilustre
mestre supracitado, a respeito dos quatro pressupostos da transgressão disciplinar,
transcrevendo a lição de Pontes de Miranda:
“É possível, porém que falte algum dos pressupostos. Se, nas relações entre o punido e o que puniu, não há hierarquia acidental prevista Poe alguns alguma regra jurídica, porque essa hierarquia também é e pode constituir o pressuposto necessário – de transgressão disciplinar não se há de falar. Bastas que se prove não existir tal hierarquia, nem mesmo acidental, para que não se seja caso de se invocar o texto constitucional, e o habeas corpus á autorizado. Mas hierarquia pode existir, completa, permanente, clara, sem existir o poder disciplinar: algumas vezes, o funcionário público, hierarquicamente superior a outro, não tem o poder de aplicar pena disciplinar ao seu subalterno. Por onde se vê que a hierarquia e o poder disciplinar, aquela, mais objetiva que subjetiva, porquanto ligada ao serviço e à organização das funções, e esse, mais subjetivo quer objetivo, por constituir, tão-só, competência de punir, são pressupostos necessários mais autônomos. Se há hierarquia, se há poder disciplinar e se há ato ligado à função, ligação cujo conceito pertence à lei mesma que regula o poder disciplinar, a pena disciplinar poder aplicadas, e nada tem com isso a justiça. Se o ato é absolutamente estranha à função, e.g., se o funcionário público civil publica livro de versos, falta o pressuposto do ato ligado a função e, pois, de transgressão disciplinar não há de se cogitar. O texto constitucional não veda o habeas corpus em tal hipótese. Ainda mais: é possível que haja hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função; e não haja pena. Seria absolutamente contra os princípios que se afastasse o remédio jurídico processual do habeas corpus. Assim, se não está em tempo de guerra com país estrangeiro, e alguma autoridade militar, inclusive o chefe das forças armadas, que é o Presidente da Republica, condenar disciplinarmente, à pena de morte algum oficial ou praça, cabe o remédio jurídico processual do habeas corpus, Outrossim, se a autoridade civil ou militar, disciplinarmente, pena de banimento, de confisco ou prisão perpétua, ou, sem lei que lho permita, a de prisão.”
Passando assim a entender a restrição do habeas corpus nas punições
disciplinares militares:
“O entendimento relativo ao § 20 do artigo 153 de Emenda Constitucional n° 1-69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válida para o no § 2° do artigo 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar.
41
Faltando qualquer destes pressupostos, quais sejam, hierarquia, poder
disciplinar, ato ligado a função e pena própria, ilegal será a punição administrativa, o
cerceamento da liberdade de locomoção poderá ser revisto pelo Poder Judiciário,
através da interposição do habeas corpus.
Além dos pressupostos do ato punitivo, não se pode deixar de observa os
princípios constitucionais do devido processo legal, a apuração regular da falta com
o contraditório e a garantia da ampla defesa, com todos os seus meios e recursos a
eles inerentes, sob pena da ilegalidade e abuso de poder da sactio disciplinar, por
flagrante desobediência e descumprimento aos preceitos do art. 5°, LIV e LV da
CH/88. Fortunado (apud BUENO FILHO, 2002) leciona assim:
“Portanto, a cláusula due process of law só tem sentido e efetividade se a garantia do processo não for meramente formal, mas real, com uma série de regras assecuratórias da defesa e presidido por um juiz revestido das garantias pré-faladas. Assim, a ordem constitucional brasileira não tolera qualquer decisão que envolva a liberdade (...) dos indivíduos que não provenha de um processo regido por regras claras permissivas do exercício do direito à defesa (...) onde se privilegie a busca da verdade real, e não se contente com o alcance da verdade formal.”
Ainda no entendimento de Miranda (1962) o habeas corpus pode ser
interposto em três situações, quando a sanção for determinada por autoridade
incompetente, quando ele estiver em desacordo com a lei ou os limites da lei forem
extrapolados. Nestas três situações, englobariam tanto a falta de qualquer um dos
quatro pressupostos da punição disciplinar, quanto os princípios constitucionais do
devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Nestes termos, a doutrina dominante entender que: o remédio será cabível,
sem que se trate o mérito das punições disciplinares militares. Entre os adeptos
desta corrente podemos citar: Pontes de Miranda, Alexandre Morais, Vicente Paulo,
Marcelo Alexandrino, José Afonso da Silva, Diomar Ackel Filho, entre outros.
Por fim, a quanta corrente, que vem sendo defendida pelos operadores do
direito como Por exemplo: Juízes Auditores, Promotores, acadêmicos e etc. E tem
como principal meio de divulgação a interne, através de artigos em sites
relacionados à área jurídica. Estes operadores do direito defendem que a restrição
do habeas corpus (art.142 § 2° da CF), não se enquadra nos princípios consagrados
na Constituição de 1988, mas precisamente no art. 5° da lei maior, pautando esta
corrente nos seguintes fundamentos:
42
No caso de prisão ilegal ou abusiva desprovida de fundamentos para o
cerceamento da liberdade, a CF prevê a possibilidade de habeas corpus, que é uma
garantia constitucional e que poderá ser assinada por qualquer pessoa, a definição
desta garantia, já amplamente divulgada nesta tesa, encontra-se no art. 5°, LXVIII da
CF. Em nem um momento este artigo, faz qualquer ressalva em relação aos
brasileiros naturalizados, estrangeiros ou militares (grifo nosso).
Segundo Rosa (2000), o art. 5°, caput, de CF, preceitua que, Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (grifo
nosso). Novamente, a CF não faz qualquer ressalva quanto à igualdade prevista no
art. 5°, caput, em relação aos militares, que são cidadãos e responsáveis diretos
pela preservação do Estado Democrático de Direito.
No § 2°, do art. 5° da CF, diz expressamente que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes de tratados que a
República Federativa do Brasil seja parte. O Brasil ratificou a Convenção Americana
de Direitos Humanos (CADH), Pacto de São José da Costa Rica, que passou a ser
norma interna de conteúdo constitucional por tratar de direitos e garantias
fundamentais asseguradas aos cidadãos da América, que deve ser observada pelos
operadores do direito.
A CADH, no seu art. 7°, n° 06, preceitua que:
"Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa"
Como não poderia ser diferente, a CADH não faz qualquer distinção entre o
cidadão civil ou militar, tão pouco, quanto à interposição de habeas corpus nas
punições disciplinares militares.
Outro principio consagrado na CF e CADH, e o principio da inocência,
segundo o qual na ausência de provas seguras, cabais, que possam demonstrar a
culpabilidade do acusado vige em seu favor o principio do in dúbio pro réu. A
doutrina vem entendendo que o ônus da prova, pertence a Administração Pública,
43
que é a titular do jus puniendi. A Administração Militar precisa entender que cabe a
ela demonstrar que seu funcionário é culpado e não a este provar a sua inocência. O
principio pro administração não pode subjugar o principio do in dúbio pro réu.
Conforme Camargo, outro principio consagrado que não pode ser afastado é
o descrito no inciso XXXV, do art. 5° de CF, Principio da inafastabilidade do Poder
Judiciário, onde, alei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça ao direito. Assim, sendo o ato punitivo marcado pela ilegalidade, em
qualquer de suas formas, deve, necessariamente, merecer a censura judicial, nos
termos da própria Constituição.
O aspecto da ilegalidade do ato praticado não pode ser perdido de vista com
o abuso de autoridade. A legalidade interessa tanto aos civis quanto aos militares,
desde que ambos se encontrem sob o Estado de Direito. E convém aqui reparar que
não existe qualquer incompatibilidade radical entre poder discricionário, seja
legislativo ou administrativo, e controle jurisdicional, porquanto toda espécie de
exercício do poder constituído há de observar as condições ditadas pelo poder
constituinte, notadamente os direitos e garantias dos jurisdicionados em face do
Estado, que como tais, retratam limitações intransponíveis à atuação das
autoridades.
No campo do direito administrativo militar, existe a possibilidade do servidor
ter sua prisão administrativa decretada por uma autoridade militar competente, nos
termo do art. 5°, LXI de CF, que assim determina:
ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifo nosso).
Nesta exceção o Estado apenas concedeu a possibilidade de cerceamento da
liberdade, por ato de autoridade diversa da autoridade judiciária nos casos
expressamente previstos em lei, como crime militar ou transgressão disciplinar
militar, Mas não eximiu a autoridade militar de comunicar imediatamente a prisão ao
juiz competente, nos moldes do inciso LXII, do mesmo artigo. Nada impede a
autoridade judiciária de relaxa a prisão imediatamente, se esta for ilegal, como
determina o inciso LXV, do artigo supracitado.
Voltando a dissertação de Rosa (2000): O Congresso Constituinte teve uma
preocupação tamanha com os direitos e garantias fundamentais do cidadão,
44
enumerados no art. 5° da CF, que no seu artigo 60, § 4°, IV, elaborou restrição em
caso de Emenda Constitucional, determinando que o direitos e garantias individuais
não serão objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir-las. A
vontade manifestada pelo povo através se seus representantes em 1988 terá que
respeitar, mesmo que o legislador derivado queira modificar as garantias
constitucionais previstas no art. 5.º, da CF, não poderá fazê-lo, pois, esta matéria
integrante das denominadas cláusulas pétreas, que são cláusulas imutáveis da
nossa Constituição.
Louleiro, 2005, defende que possível justificativa para e vedação do habeas
corpus em relação a sanções disciplinares militares, seria e necessidade de
preservação dos princípios de hierarquia e disciplina. Entretanto, esta justificativa é
invalida, pois estes princípios não podem ser exercidos arbitrariamente. A disciplina
deve ser utilizada como uma forma de comando, visando corrigir o militar e
redirecioná-lo nos mesmos objetivos da corporação, que é dar máxima eficiência ao
controle da violência e garantir a justiça, a dignidade da pessoa humana e as
liberdades individuais e coletivas.
Louleiro (apud MARTINS, 2005) assim entende a maneira correta de aplicar a
autoridade disciplinar:
“só quando a autoridade disciplinar impõe a sanção administrativa com o comedimento necessário, obedecendo o due process of law, e objetivando a reeducação do subordinado é que os laços de disciplina se reforçam e a credibilidade do comando aumenta.”
Assim, se a restrição é ilegal ou abusiva, os laços de disciplina serão
afrouxados, a credibilidade do comando diminui e o objetivo de sanção
administrativa, que é a reeducação, terá um efeito contrário, tornando este militar em
um servidor descontente, desacreditado e até mesmo revoltado com os objetivos da
Forças Armadas.
Acompanhado, ainda, o raciocínio do Ilustre Promotor de Justiça. A prisão
disciplinar (xadrez), humilha, rebaixa o militar ao patamar de criminosos, ofendendo
a dignidade da pessoal.
Diante de todo o exposto, acompanha-nos o entendimento desta corrente que
defende: que a vedação da concessão de habeas corpus em relação a punições
disciplinares é injustificável. Nos processos administrativos militares as garantias
constitucionais tem sofrido limitações em nome da hierarquia e da disciplina. Esses
princípios fundamentais das corporações militares podem ser observados, não
45
sendo necessário violar os preceitos esculpidos na Constituição Federal. Podendo
assim ser impetrado o habeas corpus, sem qualquer restrição, devendo ser julgado
esta ação em plenitude.
O tema objeto deste artigo cientifica é demonstra o cabimento do habeas
corpus e mandado de segurança, nas punições disciplinares militares. Entretanto,
não poderíamos deixar de esclarecer, de quem seria a competente para processar e
julgar o feito. Sua impetração se dará perante a Justiça Castrense ou comum?
A respeito deste questionamento, nos voltamos, novamente, para a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 88.543-8, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 03-04-07), o Min. Ricardo Lewandowski, interpreta o
art. 124 da Constituição Federal, é compete a Justiça Militar da União “processar e
julgar os crimes militares definidos em lei”. Afirmando de infrações administrativas
não se confunde com ilícito penal, mesmo, que no âmbito castrense, se possa
ensejar constrição à liberdade.
Cumpre notar que a Emenda Constitucional 45/04, ampliou o âmbito de
atuação da Justiça Militar Estadual, ao alterar o art. 125, § 4°, da CF, conferindo
competência para processar e julgar os crimes e as ações judiciais contra atos
disciplinares, mantendo inalterado a competência da Justiça Militar de União. Essa
lacuna, ainda, está para ser superada, conforme parecer ministerial, porquanto
tramita no Congresso Nacional Proposta de Emenda Constitucional (29-A/00), que
alteraria o art. 124, que passaria a ter a seguinte redação “À Justiça Militar da União
“processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle
jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças
Armadas”.
O Excelentíssimo Ministro, conclui assim: “ Tem se claro, portanto, que o
constituinte não outorgou à Justiça Militar da União competência para Julgar ações
contra infrações disciplinares, seja quando de redação do texto original da Lei
Maior, seja por ocasião da assim chamada “Reforma do Judiciário”, levada a efeito
pela Emenda Constitucional 45/04.
Desta forma, não nos resta duvida, que a competência para processar e
julgar as ações contra infrações disciplinares militares, pertence à Justiça Federal
Comum e não e Castrense, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
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Mas que está na eminência de uma mudança com PEC, que pretende ampliar a
competência da Justiça Militar da União.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo que já foi dito e devidamente fundamentado, conclui-se que,
os institutos do mandado de segurança e do habeas corpus não podem ser
excepcionados do controle dos atos administrativos punitivos militares, ou seja, das
punições disciplinares militares, devido a importância que estes institutos têm
atualmente em nossa Constituição Federal, enquadrados nos direitos fundamentais
dos cidadãos, não podendo ser suprimidos, sob a justificativa que seu cabimento
ofenderia a base das Forças Armadas, quais sejam, a hierarquia e disciplina.
A preocupação do Congresso Constituinte com os direitos e garantias
fundamentais do cidadão enumerados no art. 5.º, da CF, foi tamanha, que no art. 60,
§ 4º, inciso IV, elaborou restrições em caso de Emendas Constitucionais observando
que:
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir : IV – os direitos e garantias individuais.
Por mais que o legislador derivado queira modificar as garantias
constitucionais previstas no art. 5.º, da CF, terá que respeitar a vontade manifestada
pelo povo através de seus representantes em 1988, por ser esta matéria integrante
das denominadas cláusulas pétreas.
Nos processos administrativos militares as garantias constitucionais têm
sofrido limitações em nome da hierarquia e da disciplina. Estes, a base fundamental
das corporações militares, podem ser observados, não sendo necessário violar os
preceitos esculpidos na Constituição Federal. O administrador deve entender que a
partir de 05 de outubro de 1988, o direito administrativo passou por profundas
modificações e estas alcançaram a área militar.
No instituto do mandado de segurança, doutrinadores, como Hely Lopes
Meirelles, rendem-se diante dos irrefutáveis argumentos do Min. Carlos Mário
Veloso, que considera a restrição da Lei n° 1.533/51, no seu art. 5°, III, incompatível
com a amplitude constitucional do mandamus. Se a constituição vigente concede a
segurança para proteger todo direito líquido e certo, qualquer que seja a autoridade,
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a Lei n° 1.533/51 não pode excluir os atos administrativos, que podem ser ilegais e
abusivos no mérito, exigindo-se a pronta correção mandamental.
Já, no instituto do habeas corpus, a restrição encontra-se na própria
Constituição, no seu art. 142, §2°, que segundo a doutrina e jurisprudência
dominante, esta restrição veda apenas a análise do mérito, podendo ser impetrado o
remédio quando faltar um dos pressupostos do ato, quais sejam: hierarquia; poder
disciplinar; ato ligado à função; e pena, susceptível de ser aplicada disciplinarmente.
Ousamos discorda da corrente majoritária e acompanhamos a corrente que
defende o cabimento do habeas corpus em sua plenitude, fundamentados nos
princípios consagrando no art. 5° da CF, tais como, o princípio da inafastabilidade do
Podre Judiciário, dignidade da pessoa humana, entre outros. Princípios estes, que
não poderiam prejudicariam em nada a hierarquia e disciplina, base das Forças
Armadas e principal justificativa da restrição supramencionada.
Podemos tomar como referência a Constituição da República de Portugal,
promulgada no dia 02 de abril de 1976, no art. 31, n.º 01, preceitua que:
Haverá habeas corpus contra o abuso de poder por virtude de prisão ou detenção ilegal, a interpor perante o tribunal judicial ou militar consoante os casos.
O militar português tem expressamente assegurado o direito de propor
perante o Tribunal Militar o pedido de habeas corpus contra prisão ou detenção
ilegal decorrente de transgressão disciplinar, que será apreciado pela autoridade
judiciária competente, na forma das leis de organização judiciária.
Em nenhum momento busca-se suprimir da administração militar seu legitimo
direito de punir o militar faltoso, que viola os princípios de hierarquia e disciplina.
Mas, a punição não deve ser arbitraria, sendo necessário assegurar ao militar a
ampla defesa e o contraditório, em atendimento ao art.5°, LV da Constituição
Federal.
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