A FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO DA INDENIZAÇÃO NA SENTENÇA PENAL ... · Professor de Direito Processual Penal e Legislação Especial Penal na ... Manual de direito penal: parte geral,

LOBATO, Eduardo Ribas; GUIMARÃES, Issac Sabbá. A Fixação do Valor Mínimo da Indenização na Sentença Penal Condenatória. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 257-284, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

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A FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO DA INDENIZAÇÃO NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Eduardo Ribas Lobato1

Isaac Sabbá Guimarães2

SUMÁRIO

Introdução; 1 Sentença penal condenatória; 1.1 Efeitos da sentença penal condenatória; 1.2 Sentença penal condenatória e a liquidação do dano na antiga sistemática do Código de Processo Penal; 2 Reforma do Código de Processo Penal pela Lei nº 11.719/2008; 2.1 Fixação do quantum indenizatório e liquidação do dano na esfera civil; 2.2 Obrigatoriedade do juiz a fixar o quantum mínimo indenizatório; 2.3 Valorização da vítima; 3 As problemáticas da fixação de quantum mínimo indenizatório na sentença penal condenatória; 3.1 Amplitude da reparação; 3.2 Legitimidade das partes; 3.3 Recursos à fixação do quantum indenizatório na sentença penal condenatória; 3.4 Liquidação do dano e coisa julgada da fixação do quantum indenizatório na da sentença penal condenatória na esfera civil; Considerações finais; Referência das fontes citadas.

RESUMO

O presente artigo discute a fixação do valor mínimo da indenização na sentença penal condenatória a partir das modificações no art. 387, IV do CPP inserido pela Lei nº 11.719/2008. A partir desta reforma, na própria sentença penal condenatória, o juiz poderá fixar um quantum mínimo na finalidade de ressarcir o ofendido aos prejuízos sofridos. São lançados conceitos essenciais à compreensão do assunto, mas principalmente foca-se nos questionamentos práticos e técnicos da manifestação judicial deste novo imperativo legal. Portanto, questiona-se a amplitude da reparação do dano na oportunidade da sentença penal, e principalmente, na atribuição de coisa julgada material às sentenças supra mencionadas.

Palavras-chave: QUANTUM MÍNIMO INDENIZATÓRIO; sentença penal condenatória; liquidação do dano.

INTRODUÇÃO

1 Acadêmico do 10º período do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – Campus de Balneário

Camboriú, Santa Catarina. Endereço eletrônico: [email protected]. 2 Doutor em Ciências Jurídicas pela UNIVALI. Doutor em direito pela Università Degli Studi di Perugia (Itália).

Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra (Portugal). Professor de Direito Processual Penal e Legislação Especial Penal na UNIVALI. Promotor de Justiça. E-mail: [email protected].


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O presente trabalho tem como objeto a “fixação do valor mínimo da

indenização na sentença penal condenatória”, e, como objetivos: institucional,

produzir um Artigo Científico para a obtenção do grau de bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; e por objetivo geral analisar a nova

sistemática de ressarcimento do prejuízo do ofendido no âmbito penal e processo

penal, incorporado ao rito a partir da Lei nº 11.719/2008.

A escolha do tema é fruto de pesquisas acerca das reformas do Código de

Processo Penal, das quais destacou-se a quantidade de dúvidas e incertezas

geradas por este novo instituto. Embora fora incluída em 2008 no sistema

processual penal, até a presente data, há divergências doutrinárias e

jurisprudenciais quanto à prática, objetivos e resultados desta modificação.

Para desenvolver a presente pesquisa foi utilizado o método indutivo, por

meio de pesquisa bibliográfica.

Primeiramente, a pesquisa procura estabelecer um limite, delimitando o

tema ao estudo da fixação do quantum indenizatório resultante de sentenças penais

condenatórias. Embora se reconheça a aplicabilidade em outras modalidade de

sentenças penais, para a boa compreensão do objeto delimitou-se a somente este

quinhão da produção judicial penal.

Explanados os conceitos essenciais de sentença penal condenatória e seus

efeitos, com breve abordagem à antiga sistemática adotada pelo Código de

Processo Penal para ressarcir os danos sofridos pelo ofendido, passa-se, então, à

elucidação da reforma do Código de Processo Penal no que diz à nova colocação do

art. 387, IV. Identificado suas peculiaridades, a inter-relação entre o procedimento

civil e penal, a obrigatoriedade ou não do juiz fixar de ofício a indenização diante da

doutrina e posicionamento jurisprudencial; e a identificação da valorização da vítima

no campo do processo penal.

Por último, reservou-se uma identificação das problemáticas práticas e

doutrinárias acerca desta nova modalidade de ressarcimento dos danos do ofendido

na própria instrução e julgamento penal. Para tanto, observou-se de forma crítica e

abrangente, os posicionamentos quanto à amplitude da reparação dos danos, se

atingem ou não o campo do dano moral; a legitimidade das partes dentro da

discussão da fixação da indenização; os recursos cabíveis à sentença condenatória


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que fixa ou não indenização com base no art. 387, IV do CPP; e, ao fim, o

questionamento acerca da coisa julgada material.

O presente artigo encerrar-se-á com as Considerações Finais, donde

apresenta-se as conclusões resultantes da pesquisa, com posicionamento acerca

das problemáticas identificadas na fixação do quantum indenizatório mínimo do juízo

penal.

1 A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Antes de adentrar-se ao tema da fixação de indenização na sentença penal

pelo juízo criminal é importante delimitar o campo que integra este imperativo

processual. Portanto, necessário um breve estudo acerca da sentença penal.

Nos ensinamentos de Marinho3, a sentença penal:

[...] como qualquer sentença, é proferida para produzir efeitos, ter efetividade, promover alterações no mundo real ou jurídico, isto é, ser operativa, seja de que natureza for, declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), absolutória, condenatória ou mandamental.

O sujeito, agente do delito, ao praticar fato definido como crime, aciona a

prestação jurisdicional, que tutela os bens jurídicos de direitos, sejam eles a vida; o

patrimônio; a incolumidade pública; etc. Esta manifestação jurisdicional conterá um

imperativo por meio de sentença proferida por juízo criminal. Com fins de

delimitação, o presente artigo tratará somente da sentença penal condenatória.

Condenação é fruto da relação jurídica entre Estado e infrator pela prática de

crime, conforme explica Estefam4:

A prática de uma infração penal dá ensejo a uma relação jurídica, em que o Estado figura como sujeito ativo, o infrator como sujeito passivo e a sanção penal como seu objeto. O titular desta relação, todavia, não pode satisfazê-la de imediato, já que seu direito de punir (ou ius puniendi) não é autoexecutável. É preciso que se valha do devido processo legal, até porque a Constituição Federal declara que, sem este, ninguém poderá ser privado da sua liberdade ou de seus bens (art. 5º, LIV). Significa, em síntese, que o Estado deve valer-se de um procedimento previamente estabelecido em lei,

3 MARINHO, Alexandre Araripe.; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Manual de direito penal: parte geral.

Rio de Janeiro: Lume Juris, 2009. p. 541. 4 ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010. 1 v. p. 405.


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perante um órgão judicial competente que assegure contraditório e ampla defesa.

Este mesmo entendimento expressa Mirabete5:

[...] ‘[...] o ato do juiz através do qual impõe uma sanção penal ao sujeito ativo de uma infração penal’. Produz ela, como efeito principal, a imposição de penas para os imputáveis, ou, eventualmente, medida de segurança para os semi-imputáveis e, como efeitos secundários, consequências de natureza penal ou extrapenal. [...].

É do próprio prosseguimento do rito processual restará a prolação da

sentença, portanto, será o momento do qual se identifica a produção dos efeitos

penais e extrapenais. Dentre seus efeitos encontra-se a fixação de quantum mínimo

para indenização na sentença penal condenatória.

1.1 Efeito da sentença penal condenatória

A doutrina subdivide os efeitos da sentença em penais e extrapenais. Os

efeitos penais, por sua vez, se subdividem em penais principais ou primário e,

penais reflexos ou secundários. Por efeitos principais, relata Avena6 que:

[...] consiste na imposição da pena, que pode ser privativa da liberdade, restritiva de direitos ou multa. Trata-se de corolário de qualquer condenação criminal. [...] acrescenta-se a inclusão do nome do réu no rol dos culpados, porém, tal inscrição somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Portanto, conforme afirmou Mirabete7, “[...] a imposição de penas” é o efeito

principal da sentença penal condenatória. Nesse sentido, a fixação de quantum

indenizatório ao sujeito ativo à vítima, não se enquadra nos efeitos principais da

sentença condenatória.

Leciona Greco8:

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º ao 120 do CP. 24. ed. São Paulo:

Atlas, 2008. 1 v. p. 355. 6 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:

Método, 2009. p. 230. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 355. 8 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 644.


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Existem, portanto, efeitos secundários gerados pela sentença condenatória transitada em julgado que mais se parecem com outra pena, de natureza acessória. Tais efeitos, considerados extrapenais, vieram elencados pelos arts. 91 e 92 do Código Penal [...].

A previsão do inciso I do art. 91 do Código penal brasileiro9 prevê como

efeito da condenação “[...] tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo

crime [...]”. Trata-se de efeito secundário, ou extrapenal genérico. Ensinam Marinho

e Freitas10 que os efeitos extrapenais são consequências de caráter civil, político ou

administrativo:

A diferença entre o genérico e o específico reside no fato de que o primeiro é uma consequência automática da condenação penal, isto é, independe de decisão judicial para se operar, para ser reconhecido, já o efeito extrapenal específico só haverá caso tenha sido expressa e motivadamente reconhecido na sentença penal condenatória, conforme menciona o parágrafo único do art. 92: “Os efeitos de que se trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”. (grifo do autor).

Para Mirabete11 dentre os efeitos extrapenais existem os civis, qual seja,

“[...] a obrigação de indenizar o dano (art. 91, inciso I) [...] dispõe ainda a lei

processual que transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-

lhe a execução, no juízo cível, para efeito da reparação do dano [...]”.

No que diz respeito à reparação do dano pela fixação judicial do quantum

mínimo indenizatório no juízo penal, portanto, classifica-se como efeito extrapenal da

sentença condenatória criminal.

1.2 Sentença penal condenatória e liquidação do dano na antiga sistemática do Código de Processo Penal

Antes da reforma do Código de Processo Penal, a reparação do dano

deveria necessariamente seguir os ritos tabulados pelo art. 63 do CPP e

consequente promoção da ação civil “ex delito”.

9 BRASIL. Código Penal. In: Equipe RT. Vade mecum RT. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2012. p. 530. 10 MARINHO, Alexandre Araripe. e, FREITAS, André Guilherme Tavares de. Manual de direito penal, p. 545. 11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 356.


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Assim sendo, o juízo penal apenas verificava o dano, mas não fixava valores

para sua reparação. Da posse da sentença condenatória, o ofendido promovia ação

civil com intuito de ver ressarcido os seus prejuízos, mas necessitava

exclusivamente da instrução civil para a liquidação dos valores, explica Capez12:

A sentença penal condenatória transitada em julgado funciona como título executivo judicial no juízo cível (CPP, art. 63; CPC, arts. 475-N, II e 575, IV), possibilitando ao ofendido obter a reparação do prejuízo sem a necessidade de propor ação civil de conhecimento.

Isto ocorre porque para a execução de um título, no âmbito civil, é

necessário que este seja certo e líquido, e a sentença condenatória penal não

fornecia título líquido. Nos ensinamentos de Capez13:

Na antiga sistemática do Código de Processo Penal, a regra era no sentido de que, com o trânsito em julgado, o ofendido deveria promover a liquidação do dano (CPC, art. 475-A e s., acrescentado pela Lei n. 11.232/2005). Embora configurasse título certo, a sentença penal condenatória transitado em julgado era ilíquida quanto ao valor do débito, pois o juízo penal não fixava o montante correspondente à indenização, de forma que se faria, no caso, a liquidação da sentença, a fim de demonstrar o valor do dano material e moral sofrido.(grifo nosso).

Deste modo, após a demonstração do valor do dano material e moral

sofrido, se promoveria e execução da sentença, que tornava-se o título líquido para

o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo ofendido.

2. REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - LEI Nº 11.719/2008

Inúmeros foram os objetivos da reforma do Código de Processo Penal com o

advento da Lei nº 11.719/2008. No que diz respeito ao novo instituto, dentro da

sentença penal condenatória, a fixação de quantum mínimo indenizatório, se deu por

diversas influências. Explica Nucci14 que “como o delito é um fato sujeito a efeitos

jurídicos em esferas diversas, surgiu a necessidade de disciplinar ou coordenar os

12 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 212. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 212. 14 NUCCI, Guilherme (Org.). Reformas no processo penal. Porto Alegre: Verbo jurídico, 2009. p. 285.


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juízos a respeito, de modo a evitar decisões contraditórias”, no que diz respeito ao

conteúdo das decisões entre juízos criminais e civis acerca do mesmo delito danoso.

Dentre os objetivos focados pelo implemento por meio do art. 387, IV do

CPP, a celeridade para a indenização da vítima, foi um dos motivos relevantes para

doutrina, explica Didier Junior15:

O objetivo do legislador foi facilitar a futura execução da sentença penal condenatória, facultado à vítima a possibilidade de executar, de logo, parcela mínima da indenização a que faz jus, reservando as demais discussões para o processo de liquidação [...] extrai-se o maior proveito cognitivo possível do processo criminal, conferindo-lhe máxima efetividade, de modo a prestigiar a economia processual. (grifo nosso).

O mesmo entendimento expressa Nucci16 ao expressar que havia “demora

em alcançar a vítima a indenização, agravada pela necessidade de um processo de

liquidação, já que a sentença criminal tinha como característica, no particular, a ‘total

iliquidez’”.

Identificam os autores que na celeridade processual, uma vez que na

sentença condenatória penal há produção de título líquido suficiente à execução

civil, houve o alcance do seu principal objetivo. Conforme ensina Cabral17:

O principal objetivo da reforma foi conferir celeridade à indenização, sem que o lesado tenha que suportar a demora do processo de liquidação de sentença ou ajuizar ação autônoma: algum valor já fica definido desde logo.

Entretanto, o conteúdo da reforma não é novo. Como explica Gomes18, já

houve manifestação legal neste mesmo sentido em outros textos legais:

Essa transferência de questões cíveis para dentro do processo penal, a fim de conceder maior celeridade e atenção ao ofendido, não se trata de uma inovação, pois o legislador já se utilizou desse

15 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil: execução. 5 ed. rev. ampl. e atual.

Salvador: Jus Podivm, 2013. v 5. p. 169. 16 NUCCI, Guilherme (Org.). Reformas no processo penal. p. 283. 17 CABRAL, Antonio do Passo. O valor mínimo da indenização cível fixado na sentença condenatória penal:

notas sobre o novo art.387, IV do CPP. Revista da EMERJ, v. 13, nº 49, 2010. Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/revista49/Revista49_302.pdf>. Acesso em: 4 maio 2013.

18 GOMES, Lauro Thaddeu. A reparação do dano ao ofendido na sentença penal condenatória. Congresso Internacional de Ciências Criminais, II Edição, 2011. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/La uro_Gomes.pdf> Acesso em: 4 maio 2013.


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expediente como, por exemplo, na Lei Maria da Penha, ou nos delitos de competência do juizado especial criminal7, quando trouxe a chamada justiça consensual.

A influência para essa modificação, não decorreu simplesmente por

valorização à vítima, ou celeridade no procedimento indenizatório, é também uma

resposta a tendência mundial, explica Cabral19:

[...] também foi escopo da nova regra reduzir o número de processos, acompanhando uma tendência mundial de resolver certas questões, em casos de incidência múltipla, na mesma relação processual, procurando reduzir ou apagar, de uma só vez e aproveitando a cognição sobre pontos comuns, todos os efeitos que o crime possa ter gerado.

Todos os objetivos da reforma do processo penal no que diz,

exclusivamente, a reparação do dano sofrido pelo ofendido, por meio de fixação de

quantum indenizatório na sentença condenatória penal resumem-se que a

modificação reproduziu o “[...] principal objetivo da implementação da reparação do

dano na sentença criminal, qual seja, a busca pela celeridade e efetividade de

ressarcir o ofendido do prejuízo decorrente do ilícito penal”.20

Entretanto, há àqueles que manifestam o contrário, como por exemplo, o

posicionamento de Lopes Junior21

Essa cumulação é uma deformação do processo penal, que passa a ser também um instrumento de tutela de interesses privados. Não está justificada pela economia processual e causa uma confusão lógica grave, tendo em vista a natureza completamente distinta das pretensões (indenizatória e acusatória). Representa uma completa violação dos princípios básicos do processo penal e, por consequência, de toda e qualquer lógica jurídica que pretenda orientar o raciocínio e a atividade judiciária nessa matéria. Desvirtua o processo penal para buscar a satisfação de uma pretensão que é completamente alheia a sua função, estrutura e princípios informadores.

19 CABRAL, Antonio do Passo. O valor mínimo da indenização cível fixado na sentença condenatória penal:



21 LOPES JUNIOR, Aury Direito processual penal. 9. ed. rev. e atual. Saraiva : São Paulo, 2012. p. 1111,1 - 3628.


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Portanto, embora demonstre-se aceitável por grande maioria doutrinária, não

é pacífico o entendimento de que a reforma da Lei 11.719/2008 foi necessária e/ou

correta.

2.1 Fixação do quantum indenizatório e liquidação do dano na esfera civil

Com a nova redação, o art. 387, IV do CPP22, alterado pela Lei 11.719/2008

passou a versar:

Art. 387. O juiz, ao proferir a sentença condenatória: [...] IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

A nova redação gerou confusão, a princípio, no que diz respeito à fixação do

quantum mínimo, tendo em vista seus principais objetivos, a celeridade, que na

visão de Gomes23, não foi alcançada, conforme expressa abaixo:

[...] se a intenção do legislador era desafogar a esfera cível também não obteve sucesso, uma vez que, os ofendidos não ficarão satisfeitos com um valor mínimo de reparação dos danos, o que a levará a procurar o âmbito cível (e iniciar um processo de conhecimento) para conseguir o valor de indenização que entende justo. Dessa forma, a ideia de desestimular a ação cível ex delito ficará, na maioria dos casos, prejudicada, pois a vítima terá que se socorrer de um processo cível para obter o resto da reparação. Ou seja, a transferência de parte da discussão sobre a reparação do dano para o âmbito penal não irá solucionar o problema da demora para a vítima receber sua justa indenização.

Isto ocorre, pois, tendo em vista os princípios processuais penais, visando a

penalização do delito, sua prova é produzida na comprovação da autoria e

materialidade do crime, não buscando comprovar com exatidão os prejuízos

decorrentes do crime. Embora afirme Gomes24 que o juízo penal deveria se

comprometer com a investigação eficaz deste prejuízo:

22 BRASIL. Código Penal. In: Equipe RT. Vade mecum RT. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2012. p. 613. 23 GOMES, Lauro Thaddeu. A reparação do dano ao ofendido na sentença penal condenatória. Congresso

Internacional de Ciências Criminais, II Edição, 2011. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/La uro_Gomes.pdf> Acesso em: 4 maio 2013.

24 GOMES, Luis Flávio. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 315.


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A menção a um ‘valor mínimo’ e a possibilidade de buscar, no cível, a complementação, não significam dizer que o juiz deva arbitrar um valor meramente simbólico, como efeito da sentença condenatória que proferiu. Mais que isso, cumpre investigar o alcance do prejuízo, de cunho material, suportado pela vítima para, a partir daí, arbitrar um valor que mais se aproxime do devido, propiciando, assim, uma reparação que seja satisfatória e que desestimule a propositura da ação cível, com toda demora e dissabores que são conhecidos.

Haverão processos em que a prova do prejuízo se dará na própria produção

de prova para a condenação. Nestes casos, não haveriam empecilhos para a

fixação do quantum mínimo indenizatório. Entretanto, Reis e Gonçalves25 afirmam

que caberá ao ofendido trazer aos autos provas para instrução do prejuízo:

É claro que, em muitos casos, haverá dificuldade na fixação desse valor mínimo, devendo o ofendido trazer ao juízo criminal as provas que possuir acerca de seu prejuízo. Em grande parte dos fatos criminosos, todavia, referido montante resta nitidamente apurado, como, por exemplo, em delitos de furto e roubo em que é realizada avaliação dos bens subtraídos durante o inquérito. Não há dúvida, por sua vez, de que, se, além de subtrair os bens, o acusado tiver arrombado um vidro ou uma porta, caberá ao ofendido apresentar no juízo criminal documento comprovando o valor despendido no conserto.

Entretanto, o que se observa na prática, é a fixação de quantum mínimo, de

valores identificados durante a produção de provas para a condenação do crime, e

não propriamente dita a verificação do dano. Explica Oliveira26 que a sentença penal

condenatória apenas conterá:

[...] o valor mínimo que se revele suficiente para recompor os prejuízos já evidenciados na ação penal [...] eventuais acréscimos da responsabilidade civil, sob a rubrica dos lucros cessantes e eventuais danos morais, serão fixados na instância cível [...].

Assim sendo, Didier Junior27 informa que diante da impossibilidade de

verificação do prejuízo deverá o juiz fundamentar sua decisão:

[...] nos casos em que não haja dados suficientes para fixação do quantum mínimo, não estaria o magistrado submetido a essa regra,

25 REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rio; LENZA, Pedro (Org.). Direito processual

penal esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 446. 26 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de direito penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 521. 27 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil. p. 170.


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conquanto deva deixar expressos os motivos pelos quais deixou de fixar o quantum mínimo.

Esta fundamentação é necessária para que não seja objeto de nulidade a

sentença penal condenatória por falta de fundamentação, constante no preceito

constitucional estatuído no art. 93, IX da CRFB/88.

Portanto, quando necessária produção de provas específicas para a

verificação do quantum do prejuízo sofrido pelo ofendido, dependerá de liquidação

no âmbito civil, dependendo, assim do ingresso de uma nova ação promovida pelo

ofendido.

2.2 Obrigatoriedade do juiz a fixar o quantum mínimo indenizatório

Outro ponto relevante que gerou bastante polêmica foi a obrigatoriedade de

fixação de quantum mínimo na sentença penal condenatória, sob a alegação de que

os incisos constantes do art. 387 do CPP são requisitos essenciais à validade da

sentença. A discussão reside na provocação da manifestação judicial, ou seja, a

preexistência de um pedido de fixação do mínimo indenizatório na denúncia.

Leciona Gomes28:

[...] o inc. IV do art. 387 do CPP determina ao Magistrado a fixação de valores para a reparação dos danos ao ofendido, independente de pedido da acusação, o que se traduz em uma violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e da correlação entre acusação e a sentença. (grifo nosso).

Gomes29 reconhece o posicionamento contrário, quando afirma:

Há quem entenda que o pedido expresso em questão seria desnecessário. Seria caso de pedido implícito: impõe-se ao juiz que arbitre esse valor mínimo. Ou seja, seria uma exceção à necessidade de pedido expressivo. Não parece que haja necessidade nem mesmo de pedido da vítima, que porventura intervenha como assistente de acusação. Porém, é preciso que a matéria seja submetida ao crivo do contraditório; ou seja, faz-se necessária a prévia submissão dos assuntos, às partes, a fim de que se possa exercer o contraditório substancial. [...] a aplicação ex officio da

28 GOMES, Lauro Thaddeu. A reparação do dano ao ofendido na sentença penal condenatória. Congresso

Internacional de Ciências Criminais, 2 ed., 2011. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/La uro_Gomes.pdf> Acesso em: 4 maio 2013.

29 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil. p. 169.


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reparação dos danos não encontra validade constitucional, uma vez que, no processo penal, o Magistrado está limitado a julgar o que foi requerido pela acusação, ou seja, o pedido acusatório delimita o campo a ser trilhado pela sentença penal

A fixação de ofício caracterizaria julgamento extra petita, que no processo

civil dependeria da manifestação do pedido. Para Carvalho30, a situação se aplica ao

processo penal por analogia:

[...] observa-se que o juiz só pode condenar alguém, em matéria cível, se houver pedido expresso neste sentido, caso contrário, seria caso de julgamento fora do pedido e, por conseqüência (sic), a sentença seria nula de pleno direito, haja vista que seguiria ao arrepio do comando etiquetado no art. 460, caput, do Código de Processo Civil que se aplica por analogia ao processo penal por ordem do art. 3º do Código de Processo Penal.

Porém, contrariando o posicionamento ora referido, Moreira31 entende que o

julgamento extra petita é possível pois imperativo da lei:

Trata-se, evidentemente, de um julgamento extra petita autorizado (e mesmo imposto) pela lei, pois a decisão refere-se a algo que não foi pedido pelo autor na peça vestibular. Não cremos ser necessário ao acusador requerer nada neste sentido ao Juiz (ele o fará de ofício). Os elementos da peça acusatória continuam a ser aqueles do art. 41 do Código de Processo Penal.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina32, acerca da fixação de ofício,

expõe:

APELAÇÃO CRIMINAL. [...]. PLEITO PARA CONDENAÇÃO DO RÉU A REPARAR OS DANOS SUPORTADOS PELA VÍTIMA EM

30 CARVALHO, João Paulo Oliveira Dias de. Da condenação relativa em danos civis no processo penal. Prática

Jurídica, Consulex, ano IX, n.º 102, de 30 de setembro de 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.defensoria.ce.gov.br%2Findex.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D48%3Ada-condenacao-relativa-em-danos-civis-em-processo-penal%26id%3D12%3Aartigos%26Itemid%3D52&ei=RceWUfHEOejf0QHYj4GIAQ&usg=AFQjCNGZhfItG9f_fwkHYhb8r19D35Thig&sig2=fWHZ5daEp77RKd-UWZ6YLg&bvm=bv.46751780,d.dmQ>. Acesso em: 4 maio 2013.

31 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A sentença penal condenatória e a reparação dos danos causados pela infração – o direito intertemporal. Revista do Curso de Direito da UNIFACS, Salvador, n. 136, junho 2011. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index. php/redu/article/view/1490/1170>. Acesso em: 4 maio 2013.

32 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 2013.002906-2 da 2ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau, SC, 26 de março de 2013. Disponível em: < http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/ServletArquivo?cdProcesso=01000NU8I0000&nuSeqProcessoMv=null&tipoDocumento=D&cdAcordaoDoc=null&nuDocumento=5446968&pdf=true>. Acesso em: 4 maio 2013.


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DECORRÊNCIA DA CONDUTA DELITUOSA. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA PRÓPRIA VÍTIMA NO TEMPO E MODO ADEQUADO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.002906-2, de Blumenau, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer , j. 26-03-2013). (grifo nosso).

No mesmo sentido, decidiu em oportunidade de Recurso Especial33:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. IRRETROATIVIDADE. NORMA DE DIREITO MATERIAL. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO DO OFENDIDO E OPORTUNIDADE DE DEFESA AO RÉU. 1. A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 11.719/2008, que alterou a redação do inciso IV, do art. 387 do Código de Processo Penal, possibilitando que na sentença seja fixado valor mínimo para a reparação dos prejuízos sofridos pelo ofendido em razão da infração, ao contemplar norma de direito material mais rigorosa ao réu, não pode ser aplicada a fatos praticados antes de sua vigência, como no caso dos autos, em que a conduta delituosa ocorreu em 15/5/2003. 2. A permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido, dada a natureza privada e exclusiva da vítima. 3. A fixação da reparação civil mínima também não dispensa a participação do réu, sob pena de frontal violação ao seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1206635/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012). (grifo nosso).

Entretanto, na oportunidade que teve o STF34 de manifestar-se acerca do

assunto na AP 470, expuseram decisão abaixo:

Deixo de fixar ‘valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração’ (CPP, art. 387, IV, na redação dada pela Lei 11.719/2008, c/c o art. 63, parágrafo único), tendo em vista a inexistência de pedido formal nesse sentido, seja pelas pessoas que suportaram o prejuízo, seja pelo Ministério Público Federal (que somente apresentou tal pleito nas alegações finais), o que impossibilitou o exercício do contraditório e da ampla defesa

33 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1206632/RS DA 2ª Câmara Tribunal do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul, RS, 02 de outubro de 2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=24630601&sReg=201001593760&sData=20121009&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 8 maio 2013.

34 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 470 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 17 de dezembro de 2012. Disponível em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 8 abril 2013.


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especificamente sobre a fixação desse montante mínimo indenizatório [...] O Tribunal, por unanimidade, rejeitou pedido do Ministério Público Federal, feito nas alegações finais, de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelas infrações penais, conforme previsto no art. 387, IV, c/c o art. 63, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Porém, na fundamentação de seu voto, o relator Ministro Joaquim Barbosa,

expôs que “[...] Embora favorável ao entendimento de que a aplicação do artigo 387,

inciso IV, do CPP não dependa de a denúncia trazer pedido expresso nesse sentido,

[...] concluiu que, neste caso, ‘não há elementos seguros’ para tal”35.

2.3 Valorização da vítima

Dos maiores destaques com relação à reforma da Lei 11.719/2008 no art.

387, IV do CPP, dita-se na relevância dada à vítima, conforme ensina Nucci36:

O papel da vítima no processo penal passou por várias fases. Na época do protagonismo ou idade do ouro, a vingança era privada e a reparação podia até mesmo ser comprada mediante pagamento à vítima, na chamada clemência remunerada. Posteriormente, a vítima entra em uma fase de neutralização ou ostracismo, em que o Estado assume o papel central da persecução penal e a vítima é passada a um plano secundário. Contemporaneamente, fala-se em redescoberta ou redescobrimento da vítima, e, em conseqüência (sic), no aumento da preocupação com a reparação do dano no âmbito penal, sendo certo que o dever de indenizar o sujeito passivo do crime é matéria de consenso. (grifo dos autores).

Abreu e Silva37 lecionam no mesmo sentido, ao identificar a preocupação

com a reparação dos danos do ofendido:

A inovação da Lei nº 11.719/08 possibilita o acesso mais rápido da vítima à reparação dos danos materiais ou morais em valores mínimos arbitrados pelo juízo criminal na sentença condenatória. [...] avança na tutela dos interesses da vítima legitimando o juiz criminal a arbitrar e condenar o réu a reparar valor mínimo de danos materiais

35 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AP 470: Plenário afasta fixação de valor mínimo para reparação de danos.

Notícias STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalh e.asp?idConteudo=226866>. Acesso em: 8 abri 2013.

36 NUCCI, Guilherme (Org.). Reformas no processo penal, p. 283. 37 ABREU E SILVA, Roberto de. A sentença criminal condenatória e a reparação de danos. Revista da EMERJ,

v. 13, nº 50, 2010. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_ online/edicoes/revista50/Revista50_129.pdf>. Acesso em: 4 mai 2013.


271

e morais causados por ilícito criminal, destacando-se os seus aspectos positivos a seguir.

Há, entretanto, uma crítica doutrinária apresentada por Freitas38, na

terminologia utilizada na reforma:

[...] a expressão ‘indenização mínima’ para a vítima, salvo melhor juízo, não soa bem, pois dá um sentido de que a justiça está concedendo um mínimo simbólico, quando, na verdade, depois da condenação transitada em julgado, reconhece-se o direito à vítima buscar todos os valores decorrentes do dano causado pelo delito.

Porém, os autores são unânimes em reconhecer a elevação do papel da

vítima junto à sentença penal de condenação no que diz respeito à reparação dos

danos ocasionados pelo autor, conforme reafirma Gomes39:

É nítida a preocupação do legislador com a vítima criminal, pois, em resumo, as alterações realizadas pelas Leis 11.690/08 e 11.719/08, buscam manter o ofendido informado sobre o andamento do processo criminal e conceder uma maior celeridade na reparação do dano oriundo do delito, a qual foi incluída no inc. IV no art. 387 do CPP e determina: fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelos ofendidos.

Portanto, embora sofra crítica a respeito da terminologia utilizada pelo

legislador, não há dúvida acerca da promoção da vítima e reparação dos seus

prejuízos como uma das finalidades do juízo penal, mesmo que a cunho de fixação

de indenização mínima.

3 AS PROBLEMÁTICAS DA FIXAÇÃO DE QUANTUM MÍNIMO INDENIZATÓRIO NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Destacadas as principais mudanças, há de se verificar alguns problemas, de

natureza prática e teórica, enfrentados na interpretação do art. 387, IV do CPP.





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Dentre os quais, o mais relevante é o da fixação fidedigna ao dano, assevera

Freitas40:

Em realidade, o artigo 387, IV, tende a ficar relegado a casos de crimes patrimoniais, principalmente os de furto e roubo. Aí não haverá dificuldade, porque o inquérito policial trará auto de avaliação e a sentença o adotará. Mas, se a quase totalidade dos autores destes ilícitos é insolvente, fácil é concluir que a fixação do valor para nada, ou quase nada, servirá.

Não menos importante, há grande manifestação acerca da diminuição ou

risco que insere o devido processo legal frente a estas mudanças. Giacomolli41

afirma:

No momento em que o legislador determinou a estipulação de uma indenização dos danos de natureza civil no âmbito de um processo criminal, incrementou o pólo (sic) acusador e fragilizou, ainda mais, o pólo (sic) defensivo. Isso porque a acusação terá interesse em também levar ao processo criminal a prova destinada à fixação dessa indenização e a defesa, por outro lado, terá mais uma preocupação, além de criar a dúvida razoável no processo, tendente a sua absolvição, preocupar-se-á com a indenização. Ademais, do dever de indenizar, o qual flui naturalmente da condenação, há interesse em sua dimensão, mesmo que provisória. É mais um entrave à resposta da jurisdição criminal dentro do prazo razoável.

Tendo em vista o foco deste estudo, importante desfragmentar estas

problemáticas, identificando qual é a amplitude da indenização afirmada na sentença

penal condenatória, quem são as partes legítimas no que diz aos atos processuais

referentes a esta indenização, quais são as modalidades recursais cabíveis à

fixação de quantum mínimo indenizatório na sentença penal condenatória e por fim,

questionar a liquidação do dano frente aos conceitos de coisa julgada.

3.1 Amplitude da reparação

Uma problemática evidente na fixação do quantum mínimo indenizatório na

sentença penal condenatória, relaciona-se a quais os danos serão verificados pelo

40 FREITAS, Vladmir Passos de. Condenação civil na ação penal não funciona na prática. Consultor Jurídico,

06 set 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-06/condenacao-civil-sentenca-criminal-aplicacao-pratica?imprimir=1>. Acesso em: 4 maio 2013.

41 GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do processo penal: considerações críticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 110.


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juízo criminal. Se há ou não uma limitação para sua fixação ou deverá o juízo buscar

a comprovação de toda a abrangência do dano.

Gomes42 explica que a dificuldade reside na verificação do dano cujos

crimes não produzem um prejuízo material:

Esse prejuízo deve ser considerado como todo o dano ou perda que, em decorrência direta com o delito, afetou o ofendido, sendo os delitos patrimoniais o melhor exemplo para a definição. [...] pode-se afirmar que o dano material está incluído, pois é fácil perceber e quantificar o valor do prejuízo suportado pela vítima. No entanto, a situação complica-se quando se tratar de delitos que não deixam um prejuízo material, mas, sim, moral, como é o caso da calúnia, ou quando a vítima, em face dos prejuízos decorrentes do delito, deixou de obter lucros (lucros cessantes).

Seguindo o pensamento de Gomes, Freitas43 explica que haverá uma

dificuldade pelo juízo criminal de verificar o dano na ocorrência de crimes morais:

Imagine-se, por exemplo, como estabelecer o valor indenizatório em um crime de ameaça (art. 147 do CP). Ou no de falso testemunho (art. 342 do CP). Creio que, em tais hipóteses, o juiz poderá simplesmente registrar que deixa de fixar o valor mínimo do dano, por total impossibilidade. Não será demais lembrar o brocardo jurídico: ‘Ad impossibilita nemo tenetur’, ou seja, ‘ninguém está obrigado ao impossível’.

Assim sendo, na prática, determinadas modalidades de dano resultante de

crimes contra a honra, dentre outros, não serão objetos de apreciação do juízo

criminal, como por exemplo, a fixação de dano moral, lucro cessante, etc. Ensina

Gomes44:

[...] deve-se entender pela impossibilidade de se fixar dano moral na sentença penal condenatória, uma vez que se trata de valor que necessita de um grande aprofundamento das provas, e que poderia resultar em um alargamento, ainda maior, da instrução criminal. Além do mais, o objetivo de introduzir a fixação da reparação do dano na sentença criminal era a celeridade na resposta à vítima. [...] a fixação



43 FREITAS, Vladmir Passos de. Condenação civil na ação penal não funciona na prática. Consultor Jurídico, 06 set 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-06/condenacao-civil-sentenca-criminal-aplicacao-pratica?imprimir=1>. Acesso em: 4 maio 2013.



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de lucros cessantes não poderá ser aplicada no juízo criminal, na medida em que se trata de um valor além dos danos materiais, os quais devem ser fixados no mínimo. Assim, em face da expressão ‘valor mínimo’ e, também, da necessidade de aprofundamento de provas, os lucros cessantes devem ser buscados apenas na esfera cível.

Observa-se que o respaldo do autor se dá na inviabilidade de produção de

prova específica para verificação do dano, pelo juízo penal. Nesse mesmo sentido,

expressa Nucci45:

[...] tem-se que não caberá ao juiz criminal a fixação do dano moral, muito embora cumuláveis as indenizações (STJ, Súmula 37), mas apenas daquele que esteja informado pelas peças de investigação que instruíram o oferecimento da denúncia, que será apenas o dano material.

Assim sendo, na fixação do quantum mínimo indenizatório, o juízo criminal

limitar-se-á a verificação do dano material, desde que plenamente identificável na

instrução penal. Conforme explica Trigueiros Neto46:

Os danos materiais, na modalidade lucros cessantes, deverão ser discutidos em prévia liquidação à propositura da ação civil ex delicto. Entendemos ser isso o que se extrai do novo inciso IV do dispositivo legal acima referido, na medida em que o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Quando a lei determina ao magistrado fixar valor para a reparação dos danos, está tratando especificamente dos danos emergentes (espécie de danos materiais), exatamente por determinar a sua fixação correspondente aos prejuízos suportados pela vítima. (grifo do autor).

A fixação limitada aos danos materiais, para Freitas47, se dá da própria

disposição do processo penal, ao utilizar-se da expressão prejuízo:

E nem se diga que poderá ser arbitrado valor de dano moral. O legislador usou a expressão ‘prejuízo sofrido pelo ofendido’, que pressupõe dano patrimonial. Ademais, como avaliar a perda, o sofrimento da vítima, em uma Ação Penal? Baseado em quê? Um depoimento nos autos e nada mais? Seria razoável dar à vítima

45 NUCCI, Guilherme (Org.). Reformas no processo penal. p. 287. 46 TRIGUEIROS NETO, Arthur da Motta. Comentários às recentes reformas do Código de Processo Penal e

legislação extravagante correlata. São Paulo: Método, 2008. p. 146-147. 47 FREITAS, Vladmir Passos de. Condenação civil na ação penal não funciona na prática. Consultor Jurídico,

06 set 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-set-06/condenacao-civil-sentenca-criminal-aplicacao-pratica?imprimir=1>. Acesso em: 4 maio 2013.


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oportunidade de fazer prova destas condições na ação penal, com risco de tumulto processual? Óbvio que não.

Portanto, com relação à amplitude da reparação atribuída ao juízo penal,

restará limitada a verificação do dano material, desde que, presentes na própria

instrução, comprovação suficiente para a manifestação acerca do prejuízo. Na sua

negativa, o juízo deverá, fundamentadamente expor a inexistência de provas

suficientes para a verificação do prejuízo sofrido pela vítima.

3.2 Legitimidade das partes

Há uma grande controvérsia acerca da legitimidade do Ministério Público,

para, eventualmente, recursar sentença condenatória que fixou quantum

indenizatório mínimo incompatível com a denúncia. Isto decorre de uma aplicação

análoga da condição de parte legítima à ação civil. Ensina Capez:

[...] haverá questionamento acerca da possibilidade de o Ministério Público impugnar a sentença no tocante à indenização fixada, sendo cabível sustentar que somente poderá fazê-lo quando legitimado a propor ação civil ex delito (CPP, art. 68).

Acerca do assunto, Didier Junior48 complementa dizendo que:

[...] caso o órgão ministerial houvesse pedido a condenação em indenização pelos danos sofridos em favor da vítima mesmo assim referido pleito não poderia ser atendido pela sentença condenatória. Isto porque a citada verba indenizatória É UM DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL e o Ministério Público não possui atribuição para postular direito desta natureza, mas somente os indisponíveis, salvo nos lugares em que a Defensoria Pública, órgão estatal prestador da assistência judiciária, não está instalada, e, mesmo assim, apenas em sede de ação civil ex delicti obedecendo ao comando contido no art. 68 do CPP, norma que se encontra em estado de progressiva inconstitucionalidade à medida que a Defensoria Pública estrutura-se no País.

48 CARVALHO, João Paulo Oliveira Dias de. Da condenação relativa em danos civis no processo penal. Prática

Jurídica, Consulex, ano IX, n.º 102, de 30 de setembro de 2010. Disponível em: < https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CC0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.defensoria.ce.gov.br%2Findex.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D48%3Ada-condenacao-relativa-em-danos-civis-em-processo-penal%26id%3D12%3Aartigos%26Itemid%3D52&ei=RceWUfHEOejf0QHYj4GIAQ&usg=AFQjCNGZhfItG9f_fwkHYhb8r19D35Thig&sig2=fWHZ5daEp77RKd-UWZ6YLg&bvm=bv.46751780,d.dmQ>. Acesso em: 4 maio 2013.


276

Segundo Capez49, isto ocorre porque:

Com o advento da Constituição de 1988, a legitimidade do MP prevista no art. 68 do CPP passou a ser questionada, sendo admitida pelo STF somente nos locais em que não houver Defensoria Pública instituída.

Entretanto, houve evidências de reconhecimento da legitimidade do

Ministério Público para recorrer de sentenças penais condenatórias, especificamente

acerca do quantum mínimo indenizatório. É o que se verifica nos ensinamentos de

Didier Junior50 em pronunciamento da 6ª Turma do STJ em 12/06/2012:

[...] o recurso em questão, embora interposto pelo Parquet, chegou a ser conhecido, o que demonstra que o STJ reconheceu a legitimidade extraordinária do Ministério Público para discutir o arbitramento de indenização no âmbito penal.

Entretanto, o posicionamento do STF mantém-se acerca da ilegitimidade do

Ministério Público para recursar às fixações de quantum mínimo indenizatório.

Explica Capez51:

Com o advento da Constituição de 1988, a legitimidade do MP prevista no art. 68 do CPP passou a ser questionada, sendo admitida pelo STF somente nos locais em que não houver Defensoria Pública instituída.

Assim sendo, a legitimidade do Ministério Público para fins de recursar

sentença penal condenatória no quantum indenizatório fixado pelo juízo, só é

reconhecida quando inexistente a Defensoria Pública na região, caso contrário, é

pacífico o entendimento de que o Ministério Público é parte ilegítima para o referido

recurso.

3.3 Recursos à fixação do quantum indenizatório na sentença penal condenatória

O condenado, sem sombra de dúvidas, é o principal interessado no recurso

da sentença condenatória acerca do quantum fixado pelo juízo criminal. E utilizará

49 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 215. 50 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil. p. 169. 51 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 215.


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do recurso de apelação para manifestação do seu inconformismo, conforme ensina

Capez52:

Caso o réu não concorde com o valor arbitrado na sentença, deverá questioná-lo no recurso de apelação. A impugnação parcial da sentença, nesse caso, não impedirá a execução da pena.

A defesa poderá questionar no corpo da apelação apenas a fixação do

quantum indenizatório, conforme explica Lopes Junior53. Embora a argumentação

seja de matéria civil, o recurso manter-se-á fixo às regras processuais penais:

[...] Com isso, pode o réu condenado, apelar exclusivamente em relação ao valor fixado na sentença, com uma fundamentação exclusivamente ‘civilista’, buscando sua redução, ou ainda, noutro extremo, abre-se a possibilidade de o assistente da acusação (habilitado ou não), recorrer de uma sentença condenatória (com mais razão se absolutória), pretendendo, exclusivamente, a satisfação de seu interesse patrimonial. Apenas para que fique claro, mesmo que a matéria do recurso gire em torno, exclusivamente, da pretensão indenizatória e/ou sua resistência (pelo réu), será um recurso penal, que deverá seguir as regras do processo penal e ser julgado por uma câmara ou turma criminal. Isso gera uma situação esdrúxula, fruto da infeliz mistura de interesses: um julgamento penal onde se discuta, exclusivamente, (ou não), um interesse cível, de cunho indenizatório.

A discussão reside no recurso promovido pelo ofendido. Quando legitimado

na pessoa do assistente do acusação, entende Gomes54 a possibilidade da via

recursal da apelação para a majoração do quantum:

[...] o acusado é parte legítima para recorrer, pois se trata de uma sanção que atinge diretamente seus interesses. O assistente da acusação e o querelante também possuem legitimidade, pois buscam, em última análise, o ressarcimento do dano causado pelo delito. Contudo, é questionável a legitimidade do Ministério Público para recorrer da sanção de reparação dos danos (para aumentar o valor ou, no caso de omissão da sentença, de fixação), pois, como já foi afirmado, não interessa ao Parquet satisfazer os interesses econômicos da vítima, mas, sim, defender o bem jurídico lesado (com a exceção trazida pelo art. 68 do CPP).

52 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. p. 212. 53 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p. 421. 54 GOMES, Lauro Thaddeu. A reparação do dano ao ofendido na sentença penal condenatória. Congresso



278

É o mesmo posicionamento que se obtém de Didier Junior55, quando afirma:

[...] na medida em que a fixação de mínimo indenizatório proporciona inequívoca vantagem ao ofendido – que não terá de discutir em futura liquidação questões já ultrapassadas na esfera criminal -, parece que há também interesse recursal na majoração ou, ao menos, na fixação do mínimo indenizatório.

Doutro lado, anteriormente foi visto que o juízo criminal, diante da

impossibilidade de verificação do prejuízo sofrido pela vítima, não poderá calar-se

acerca da fixação do quantum indenizatório, explica Nucci56:

[...] A omissão do valor mínimo da indenização não tornará a sentença nula, mas poderá ensejar embargos declaratórios para sanar a omissão, uma vez que se cuida de requisito da sentença, na nova disciplina, devendo o juiz fazer constar o valor mínimo da indenização ou o motivo pelo qual deixa de fazê-lo como, por exemplo, a inexistência de dano patrimonial ou falta de informações a respeito.

Assim sendo, são reconhecidos recurso de apelação pelo ofendido na

pessoa do assistente de acusação, do condenado e do Ministério Público,

exclusivamente quando não houver constituição da Defensoria Pública na região. Da

mesma forma, na omissão do juízo penal em expor os motivos pelo qual deixou de

fixar o quantum mínimo indenizatório acarretará na oposição de embargos

declaratórios na pessoa do ofendido e Ministério Público acima citados.

3.4 Liquidação do dano e coisa julgada da fixação do quantum indenizatório na da sentença penal condenatória na esfera civil

Acerca da coisa julgada, cumpre ressaltar que “a expressão faz coisa

julgada no cível significa que não poderá ser novamente discutida, pois é imutável a

decisão”57.

A polêmica habita na produção das provas no âmbito penal, assevera

Cabral:

55 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil. p. 172. 56 NUCCI, Guilherme (Org.). Reformas no processo penal. p. 283. 57 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. p. 1123, 4 - 3628.


279

[...] se os argumentos e a prova a serem levados ao processo penal para a definição do prejuízo não podem ser sempre muito aprofundados, a fórmula que a legislação encontrou para, ao mesmo tempo, facilitar a indenização ao lesado e proteger os direitos do réu ao devido processo legal, foi limitar a indenização, na sentença condenatória penal, apenas ao valor mínimo do dano, que deverá ser descontado na esfera cível.58

Esta dificuldade de prolongamento da instrução penal visando a verificação

do prejuízo sofrido pela vítima é o que traz inseguranças para se afirmar a condição

de coisa julgada da sentença condenatória penal que fixa um quantum mínimo

indenizatório. Entretanto, reconhecem Abreu e Silva59 que:

A validade e eficácia de sentença condenatória criminal como título executivo na jurisdição civil na doutrina clássica da coisa julgada pressupõe a presença dos elementos imprescindíveis à sua configuração como res judicata para a eficácia dos efeitos civis, tais como: as partes, os objetos - mediato e imediato - e as causas de pedir – ativa e passiva – mediante a análise dos elementos das ações penal e civil oriundas do mesmo suporte fático.

Didier Junior60, acerca da consideração de coisa julgada ao objeto da

fixação do quantum indenizatório nas sentenças penais condenatórias afirma que:

[...] a melhor solução é atribuir força de coisa julgada ao valor mínimo estabelecido pelo juízo penal. Se havia elementos para a fixação do valor, se houve contraditório, se era admissível o recurso, não tornar estável essa decisão é enfraquecer demais a regra, que passaria a ter pouca ou nenhuma utilidade. [...] respeitados os pressupostos aqui representados, e havendo o trânsito em julgado, há coisa julgada material em relação ao valor mínimo da indenização fixado na sentença penal condenatória.

Porém, existe na doutrina posicionamento divergente, pois na afirmação de

existência de graves ofensas aos direitos constitucionais do condenado, explicam

Abreu e Silva61:

58 CABRAL, Antonio do Passo. O valor mínimo da indenização cível fixado na sentença condenatória penal:


59 ABREU E SILVA, Roberto de. A sentença criminal condenatória e a reparação de danos. Revista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_ online/edicoes/revista50/Revista50_129.pdf>. Acesso em: 4 maio 2013.

60 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Curso De direito processual civil, v 5. p. 172-173.


280

Há quem entenda que não há coisa julgada matérial nem mesmo em relação a essa parcela mínima. Afirma-se que a decisão foi tomada em cognição sumária, não apta à produção de coisa julgada material. [...] a sentença condenatória criminal que fixar valor mínimo a título de reparação de danos sem pedido da vítima e oportunidade de defesa do réu, quanto à lide civil deverá produzir apenas efeitos declaratórios e não condenatórios na esfera jurisdicional civil, sob pena de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa do réu e nos capítulos dos limites objetivo e subjetivo da coisa, por violações das normas do artigo 5º., LIV e LV da CRFB/88 e artigo 472 do CPC.

Entretanto, de uma maneira geral, compreende-se coisa julgada na fixação

do quantum mínimo indenizatório do próprio efeito da condenação de reparar o dano

sofrido pela vítima. Ensina Bernstein62 que:

Trata-se, na verdade, de um dos efeitos da própria coisa julgada da sentença penal condenatória, que torna certa essa obrigação, pois aquele que tem reconhecido contra si a prática de um ilícito penal com maior razão já estará também responsabilizado pelo ilícito civil, que é um minus em relação àquele. [...] Essa norma não trouxe nenhuma inovação em termos de direito material, quer seja de natureza criminal, quer seja de natureza cível, na medida que a coisa julgada da sentença penal condenatória já impunha ao réu o dever de reparar o dano, não mais se discutindo essa responsabilidade no civil no que se relaciona com o an debeatur.

Assim sendo, respeitados os princípios do devido processo legal,

contraditório, ampla defesa do réu, pode-se dizer também, a formulação do pedido

na denúncia, a fixação do quantum mínimo indenizatório na sentença penal

condenatória, embora ainda controvertido na doutrina, produzirá os efeitos de coisa

julgada material.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

61 ABREU E SILVA, Roberto de. A sentença criminal condenatória e a reparação de danos. Revista da EMERJ,

v. 13, nº 50, 2010. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_ online/edicoes/revista50/Revista50_129.pdf>. Acesso em: 4 maio 2013.

62 BERNSTEIN, João Paulo. A exigência de sumariedade documental ou pericial da prova no processo penal para a demonstração dos danos sofridos pelo ofendido. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Doutrina. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario/tribunal_de_justica/centro_de_estudos/doutrina/doc/Reparacao_civil_ex_delicto.pdf>. Acesso em: 20 maio 2013.


281

Este artigo comprometeu-se na busca da identificação e posicionamento

acerca das problemáticas práticas e doutrinárias acerca da fixação do quantum

mínimo indenizatório na alçada do juízo penal.

Observaram-se alguns objetivos, dentre os quais, o da celeridade, motivador

da nova redação imposta pela Lei 11.719/2009 ao art. 387 do CPP. A sistemática de

atribuir ao juízo penal a possibilidade, e aqui se fala de possibilidade para

posteriormente concluir acerca da obrigatoriedade, em fixar na sentença penal a

indenização para o ressarcimento dos danos sofridos pelo ofendido, não foi atingido

plenamente. Isto porque, a fixação somente será completa, após a liquidação

específica a outros direitos, no campo moral ou da expectativa do direito, como os

lucros cessantes.

Cessa o entendimento de que a celeridade é atingida, vez que, dependerá

do ingresso de uma nova ação para a verificação de tais danos, pois, no campo

processual penal, o juiz promoverá a indenização apenas dentro dos limites

verificados na própria instrução penal, sem produção de prova específica para

quantificação do dano de forma ampla e abrangente. Portanto, impossível concluir

que o objetivo da celeridade foi atingido, pois célere seria, se a vítima pudesse, com

apenas um ato, o da sentença, ser contemplada com indenização completa aos

danos sofridos.

Outra questão bastante discutida na doutrina e jurisprudência, é a fixação de

ofício pelo juízo penal, sem provocação do MP na oportunidade da denúncia ou da

vítima por meio de assistente de acusação. A jurisprudência compreendeu que,

quando a fixação se dá nestas condições, de ofício, o condenado é privado de sua

defesa, e seus direitos constitucionais do devido processo legal, ampla defesa,

contraditório, etc., são todos cessados, portanto, a sentença seria nula no ponto

específico da fixação do quantum mínimo indenizatório. Cumpre ressaltar que, o

Ministro Joaquim Barbosa, recentemente afirmou considerar plausível a aplicação do

instituto sem requisição na denúncia, sendo suficiente o pedido do MP em alegações

finais.

Por fim, reconheceu-se a fixação do quantum mínimo indenizatório no juízo

penal os atributos de coisa julgada material, ponto no qual, o artigo produz o

sentimento de incentivo a continuação do estudo, vez que, da pesquisa restou uma

certeza, a de que há muito mais questões envolvidas e passíveis de análise quanto


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a coisa julgada material da sentença penal condenatória. A doutrina e a própria

jurisprudência tece discussão calorosa acerca deste ponto, que motiva a

continuação desta pesquisa.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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