A FUNÇAO SOCIAL DA

PROPRIEDADE

E A CONSTITUIÇAO DE 1988

Por: Jeaneth Nunes Stefaniak

A CF de 1988 consagrou o princípio da função social da propriedade em 2 importantes capítulos:

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos – art. 5º, XXIII – A propriedade atenderá a sua função social;

Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica – art. 170 – São princípios da ordem econômica: (...) III – Função social da propriedade.

A idéia da função social não é nova, nem a sua inclusão é uma novidade no direito constitucional;

Exprime a idéia de que será tutelada a propriedade que cumprir uma função social;

Como ingressou o princípio da função social no mundo jurídico?

Com que força este princípio envolve o direito de propriedade?

A propriedade deve cumprir uma função social, ou ela é uma função social?

NORMA PROGRAMÁTICANORMA PROGRAMÁTICA

Cai por terra, a idéia de que o principio é uma norma programática, destituída de eficácia normativa, reiteradamente utilizada para negar vigência a uma imposição constitucional;

O princípio tem função interpretativa dos preceitos programáticos, têm portanto força eficacial, com reflexos significativos sobre a propriedade privada.

Segundo Canotilho, as disposições constitucionais de caráter principiológico dirigem-se ainda, a todas as instâncias com imediata possibilidade de realizarem-nas, mais especificamente ao administrador público e ao magistrado;

Segundo Dallari, o Princípio da Função Social, não tem sido aplicado, porque o magistrado continua a considerá-lo destituído de eficácia normativa.

O princípio da função social não se tem prestado a fundamentar nenhuma ou quase nenhuma decisão dos tribunais;

Como dever jurídico, não é exigido;Como limite ao direito de propriedade, não se

lhe conhecem os confins.Então necessário se faz delimitar, descortinar

seu conteúdo e caracteres para que se possa operacionalizá-lo em obediência ao imperativo constitucional, sob pena de torná-lo uma norma decorativa ou letra morta.

PRINCÍPIOS HERMENEUTICOS E PRINCÍPIOS HERMENEUTICOS E PRINCÍPIOS JURÍDICOSPRINCÍPIOS JURÍDICOS

Os princípios hermenêuticos se identificam com os tradicionais princípios gerais de Direito ou com aqueles que, mesmo sem atingir tão alto grau de autonomia, desempenham idêntica função em cada caso particular;

Os princípios jurídicos como aqueles princípios fundamentais de um sistema jurídico.

PRÍNCÍPIOS JURÍDICOSPRÍNCÍPIOS JURÍDICOS

Disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência. (Bandeira de Mello).

Violar princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa, insurgência contra todo o sistema.

CONCEITO DE PRINCÍPIOCONCEITO DE PRINCÍPIO

Exprime idéia de começo, origem; Palavra derivada do latim principium (começo),

designa as verdades primeiras, as premissas de todo o sistema;

Juridicamente, princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de Direito de uma instituição, de um código ou de um direito positivo.

Princípio é toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.

A PROPRIEDADE PRIVADAA PROPRIEDADE PRIVADA

A apresentava-se como um direito absoluto, no sentido de não comportar limites ou restrições, o qual conferia ao seu titular um poder de usar, gozar dispor da coisa. Para os juristas romanos daquela época, a era constituída de três faces: usus (o poder de utilizar-se da coisa); o fructus(o poder de perceber frutos ou produtos do bem); o abusus (o poder de consumir ou alienar a coisa).

Seria o jus utendi et abutendi, quatemus juris ratio patitur (conforme razões de direito – limitado)

A PROPRIEDADE NA IDADE A PROPRIEDADE NA IDADE MÉDIAMÉDIA

Na Idade Média, a manifestação do direito de propriedade foi desmembrada em dois prismas: o directum o utile. Neste sistema , o proprietário das terras - o suserano, titular do directum - cedia a posse de parte de seu domínio ao vassalo, que exerceria o utile, tornar-se-ia algo que hoje, sob a lente lapidada por Ihering, chama-se possuidor direto.

A propriedade na Idade A propriedade na Idade ModernaModerna

O grande marco dessa transformação deu-se com a Revolução Francesa, cujo documento maior, a Declaração dos Direitos do Homem do Cidadão, alicerçado em Locke, previa que a seria "uma barreira intransponível para o Estado: um direito natural". Desta leitura pode-se depreender que ainda seria ela revestida grandemente de caráter individualista, ainda que não fosse de todo ilimitada.

AS TRANSFORMAÇÕES NO AS TRANSFORMAÇÕES NO DIREITO DE PROPRIEDADEDIREITO DE PROPRIEDADE

Tal concepção sofreu sérias reações, dentre as quais se destacam: Proudhon, que, considera a individual "um roubo"; Marx, ao pregar a destruição da pp privada; Comte, que vem aplainar a base da funcionalidade da Propriedade, ainda que privada.

Apesar de tais reações, o direito de continua hoje com seu cunho individualista, embora limitações busquem melhor adequá-lo ao bem-estar .

O principio da função socialO principio da função social

Desde Santo Ambrósio, propugnando por uma sociedade mais justa com a propriedade comum, ou Santo Agostinho, condenando o abuso do homem em relação aos bens dados por Deus, Santo Tomás de Aquino, que vê na propriedade um direito natural que deve ser exercido com vistas ao bonum commune, até aos sumos pontífices que afinal estabeleceram as diretrizes do pensamento católico sobre a propriedade, sempre em todas as oportunidades, a Igreja apreciou a questão objetivando humanizar o tratamento legislativo político do problema.

A IGREJA E O PRINCÍPIO DA A IGREJA E O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIALFUNÇÃO SOCIAL

O momento propulsor da teorização da Igreja acerca deste assunto deu-se com a Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, quando se passou a discutir a contribuição ao bem comum, que deveria ser ensejada pelo uso da propriedade. Neste sentido, a contribuição de São Tomás, ao pregar que, no concernente ao uso, o homem não deve possuir os bens exteriores como próprios, mas como comuns, de tal forma que facilmente os comunique nas necessidades dos outros.

O PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL NO O PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL NO DIREITO POSITIVODIREITO POSITIVO

Léon Duguit vem conceber a propriedade como sendo função social, pregando ainda a transformação da instituição jurídica da propriedade, postura que se queda perfeitamente coerente com sua doutrina de negação dos direitos subjetivos. Para o jurista francês, alguém na situação jurídica de proprietário teria a incumbência de empregá-la no incremento da riqueza do bem comum.

Ele ainda enxerga a referida transformação como uma socialização da noção de propriedade, posto que, no seu entender, deixa esta de ser um direito do indivíduo para verter-se em função social; cada dia mais cerceada, tendo em vista a ampliação do número de casos em que deve ser a sociedade juridicamente protegida frente à propriedade

É oportuno salientar que contra esta ideação, levanta-se Orlando Gomes, apregoando que serve ela apenas para esconder a substância da propriedade capitalista, ao considerar a atividade do produtor de riqueza como uma profissão no interesse geral.

O princípio da função é em verdade o legitimador da propriedade privada.

A INCLUSÃO DO PRINCÍPIO NO A INCLUSÃO DO PRINCÍPIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO POSITIVOORDENAMENTO JURÍDICO POSITIVO

O evolucionar histórico dos institutos da propriedade e de sua função social, acabaram por desaguar, juntamente com o Direito Civil em geral, em seara Constitucional. Destarte, o Código Civil deixa o centro das atenções no estudo do tema trazido à baila, cedendo lugar às normas superiores, o que decorre do princípio de supremacia da Constituição.

Tal fenômeno pôde ser observado na Constituição do México de 1917, que inseria em seu art. 27 que "A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público [...]".

Também a Constituição da Alemanha de 1919 - Constituição de Weimar trouxe, em seu art. 153 que "A propriedade obriga, e seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social".

NO DIREITO BRASILEIRONO DIREITO BRASILEIRO

a Constituição de 1946, dada a interrupção do Estado Novo, pois, embora houvesse disposição constitucional acerca da regulação legal da propriedade, a vontade do regime ditatorial prevalecia em todas as ocasiões.

Somente em 1967, apareceu textualmente a função social, como princípio de ordem econômica.

A CONSTITUIÇÃO DE 1988A CONSTITUIÇÃO DE 1988

Atualmente, nossa Lex Fundamentalis, além de inserir a função social da propriedade no capítulo concernente a direitos garantias individuais, plasma-o como princípio de ordem econômica, subdividindo seus efeitos conforme seja a urbana ou rural, o que configura uma inovação da Constituição vigente.

A FUNÇÃO SOCIAL DA A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANAPROPRIEDADE URBANA

Art. 182 – (...) §2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

O Estatuto da Cidade, lei 10.257/2001, disciplinou o art. 182 da CF;

Dispõe sobre a função social da cidade.

A FUNÇÃO SOCIAL DA A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURALPROPRIEDADE RURAL

Art. 186 – A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I- Aproveitamento racional e adequado;II- Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis

e preservação do meio ambiente;III- Observância das disposições que regulam as relações

de trabalho; III- exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários

e dos trabalhadores.

A REGULAMENTAÇÃO DO A REGULAMENTAÇÃO DO ART. 186 DA CFART. 186 DA CF

O Art. 186 da Constituição Federal, que trata da função social da propriedade rural, foi regulamentado pela lei 8.629/93 que entre outra, esclareceu como deve um proprietário agir para cumprir a função social da propriedade e, só então passar a ter a tutela jurídica de bem objeto do direito de propriedade.

LEI COMPLEMENTAR 8629/93LEI COMPLEMENTAR 8629/93Regulamenta determinações da CF, Sobrepõe-

se hierarquicamente à ordinária, LO não pode revogar a LC, nem contrariar suas disposições. É imperativa, de direito público e de natureza substancial, serve de parâmetro as questões inseridas no quadro das desapropriações para fins de reforma agrária.

Cogente, quanto à sua aplicação. Lei imperativa, na sequência das praticas ordinatórias de que se compõe.

Art. 1° Esta lei regulamenta e disciplina disposições relativas à reforma agrária, previstas no cap. III do título VII da CF.

Art. 2° A pp rural que não cumprir FS prevista no art. 9° é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais.

§ compete a União desapropriar por interesse social, para fins de RA, o imóvel que não esteja cumprindo sua FS.

§ Para fins deste art., fica a União, através de órgão federal competente, autorizada a ingressar no imóvel de propriedade particular, para o levantamento de dados e informações, com prévia notificação.

Art. 3° A União poderá desapropriar, nos termos desta lei, imóveis de propriedade de Estado, Município e Distrito Federal, bem como os de suas entidades de administração indireta e os pertencentes às autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas federais.

§1° será pressuposto do ato desapropriatório a autorização do Congresso Nacional.

§2° vetado – porque só União tem porque só União tem competência para desapropriar.competência para desapropriar.

A FUNÇÃO SOCIAL NO A FUNÇÃO SOCIAL NO CÓDIGO CIVIL DE 2002CÓDIGO CIVIL DE 2002

Código Civil, em especial seu art. 1.228, ao prever, em parágrafos inovadores, a função social da propriedade. De lapidar redação, o § 1.º estabelece que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas sociais de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico o patrimônio histórico artístico, bem como evitada a poluição do ar das águas." Também digno de transcrição o § 2.º: "São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, sejam animados pela intenção de prejudicar outrem."

a inserção da propriedade nas limitações exigidas pelo bem da sociedade, o que não deixa de afigurar-se como uma função social, é a manifestação mais palpável da própria publicização do Direito Civil.

a propriedade, deverá direcionar-se para o bem comum, qualquer que seja a propriedade. Sempre haverá função social da propriedade, mais ou menos relevante, porém a variável instala-se no tipo de destinação que deverá ser dado ao uso da coisa.

OBJETIVO OU NÚCLEO DO OBJETIVO OU NÚCLEO DO DIREITO DE PROPRIEDADEDIREITO DE PROPRIEDADE

a função social da propriedade é parte integrante da propriedade: em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. No mesmo sentido, manifesta-se José Afonso da Silva: "a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo utilização dos bens".

Não há que se falar em propriedade sem que tal direito esteja imbuído de uma destinação ou função social , elemento este integrante e necessário para sua própria existência. Qualquer tentativa de utilizar-se deste direito para fins egoísticos e danosos à coletividade deverá ser prontamente cerceada.

Em resumo, a função social não é objetivo da propriedade, ela faz parte do núcleo desse direito.

CONCLUSÕESCONCLUSÕES

1.Considerando o evolver do conceito de propriedade, através do tempo, é de deduzir-se que, cada vez com maior intensidade, a propriedade vai deixando de ser um direito pleno ilimitado.

2.Desde tempos imemoriais, tal direito, outrora tido por absoluto, vai sendo paulatinamente cerceado, mormente no que diz respeito à função social da propriedade, chegando à Idade Moderna com um caráter ainda individualista, porém, muito menos aviltante ao bem estar coletivo.

3.Grande salto dessa teorização se deu na Idade Média, com a conformação inicial do conceito da função social da propriedade, contribuição palmar da Igreja, seus filósofos e pontífices, que consideram dever a propriedade ser exercida com vistas ao bonum commune.

4.Apoiando-se nesta contribuição, Duguit plasma sua própria teoria, de ser a propriedade uma função social, ao revés de ter uma função social. Imputa-lhe, ademais, um caráter socializante.

5. Tal concepção foi aproveitada pelo regime fascista italiano, posto que atendia a seus interesses. A atividade jurídica peninsular foi a intuição da limitação interna do direito de propriedade, sua grande contribuição à atualidade.

6.Proporcionalmente caminharam a restrição da propriedade a ampliação da sua função social, até que se encontraram no âmbito constitucional, figurando hoje, no Brasil, entre os direitos garantias individuais.

7.Tal tendência inclui-se na configuração do novo Código Civil, ao acolher expressamente a função social da propriedade, o que consagra, na verdade, a concretização do princípio da Socialidade, reflexo mesmo da publicização do Direito Civil;

8.Hodiernamente, a melhor doutrina entende que a função social da propriedade elemento essencial à propriedade. Tal entendimento atesta o grau de importância de correlação máxima entre ambos os conceitos: não há propriedade sem atendimento à função social.

“A civilização tem isto de terrível: o poder indiscriminado do homem abafando os valores da natureza. Se antes recorríamos a esta para dar uma base estável ao Direito (razão do Direito Natural), assistimos hoje, a uma trágica inversão, sendo o homem obrigado a recorrer ao Direito para salvar a natureza que morre”.

Miguel Reale.