A IMUNIDADE lRIBUTÁRIADAS SOCIEDADES DEECONOMIA MISTA

AMERICO L. MASSET LACOMBE

"La forme ne peut iniluer SUl" le fond quand eIlen'a été choisie que pour des reisons de commodité:"- CLAUDE DUCOULOUX, citando o fundamento dadecisão do Conselho de Estado da Itália.

A Constituição Federal de 1946 estabelece no seuartigo 31, n.? V, letra a, o, princípio da imunidade tribu-tária recíproca, vedando à União, aos Estados e aos Mu-nicípios lançar impostos sôbre bens, rendas e serviços unsdos outros. É evidente que tal imunidade alcança nãosó as entidades públicas ali mencionadas expressamente,como também aquelas outras que nada mais são do quemeras projeções da personalidade pública da União; dosEstados, ou dos Municípios. Referimo-nos às autarquias,às emprêsas públicas e às sociedades de economia mista.No que concerne às primeiras pouco há a ~er discutido,uma vez que é entendimento pacífico da doutrina e dajurisprudência (Súmula 73) estarem elas beneficiadaspelo princípio da imunidade tributária recíproca. Quantoàs duas últimas tal não ocorre, pois o Supremo TribunalFederal tem declarado que "as sociedades de economiamista não estão protegidas pela imunidade fiscal do artigocitado da Constituição Federal" (Súmula 76).1

AMÉRICO L. MASSET LACOMEE - Advogado em São Paulo (EscritórioDavids e Freire).

1) Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Fe-deral, publicada em setembro de 1964. Súmula 73: "A imunidade dasautarquias, implicitamente contida no artigo 31, V, a, da Constituição

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A Emenda Constitucional n.? 18, de 1.0 de dezembro de1965, manteve o mesmo princípio no artigo 2.°, n.? IV,letra a, determinando no § 1.0 que a imunidade tributáriarecíproca é extensiva às autarquias tão somente no quese refere ao patrimônio, à renda, ou aos serviços vinculadosàs suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, parano § 2.° declarar que a mesma imunidade não é extensivaaos serviços públicos concedidos. Tais disposições, no en-tanto, não modificam em nada a situação das sociedadesde economia mista, primeiro porque a distinção que existeentre elas e as autarquias é formal, sendo ambas merasprojeções do Estado e, em segundo lugar, porque o serviçopúblico executado por elas não é nem pode ser consideradoserviço público concedido.

Antes de entrarmos no estudo das sociedades de economiamista será conveniente tecermos algumas consideraçõesacêrca do princípio da imunidade tributária recíproca."Êsse princípio foi construído pela Côrte Suprema dosEstados Unidos, em 1819, no caso M cCulloch versus M ery-lend". No entanto, poucos se lembram que êsse julgado foiprovocado por uma sociedade de economia mista, o UnitedStates Benk.: considerado imune a impostos, por ser ins-trumento de execução dos podêres constitucionais da União.No Brasil, o êrro jurisprudencial, já consagrado pelo Su-premo Tribunal Federal, decorre de conceituação errôneado que seja sociedade de economia mista, gerando, comoconseqüência, uma errônea fixação da sua natureza jurídica.Pretendemos adiante precisar o conceito para em seguida

Federal, abrange tributos estaduais e municipais". Súmula 76: "Associedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscaldo artigo 31, V, a, da Constituição Federal."

2) Veja-se a respeito ALIOMAR BALEEIRO, Limitações Constitucionais aoPoder de Tributar, Rio: Forense, 1951, págs. 57 e seguintes,

3) ALIOMAR BALEE!RO, Parecer in Reviots: de Direito Administrativo, vol,61, pág. 312. .

4) Veja-se Reports 01 Cases Ari!ued and Adjudged in the Suprema Conrtoi the United States, in February Term, 1819, H. WHEATON, vol, IV,pág. 314, que reproduz todo o julgamento.

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fixar a natureza jurídica dessas entidades públicas tãodiscutidas. Antes, no entanto, devemos tecer algumas con-siderações a respeito da noção de Direito Administrativo eserviço público.

o DIREITO ADMINISTRATIVO E A NOÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A revolução industrial fêz nascer a necessidade de inter-venção do estado na ordem econômica. Verificou-se,então, o aparecimento, ao lado do estado-govêrno, do es-tado-administração. O advento das atividades adminis-trativas do estado deu lugar à formulação do DireitoAdministrativo que, ao lado do Direito do Trabalho, podeser considerado a mais relevante conseqüência no planojurídico da evolução social. Ampliou-se, por conseguinte,o conceito de manutenção da ordem pública, que culminoucom a intervenção na ordem econômica. Essa intervençãonão pode mais ser contestada, pois decorre do interêssegeral. A Constituição Federal de 1946 consagra, no seuartigo 146, o princípio da intervenção, facultando à União,mediante lei especial, intervir no domínio econômico emonopolizar determinada indústria ou atividade, com baseno interêsse público. A intervenção, no entanto, será limi-tada aos direitos fundamentais assegurados pela Consti-tuição. MIGUEL REALE salienta a necessidade de socia-lização do progresso, que significa garantir a todos equita-tivas oportunidades materiais e culturais, de maneira quecada um possa realizar sua autêntica e real vocação."O estado deve ser o guia, o mentor da sociedade, plane-jando e orientando, estimulando e intervindo, enc:ampandoe monopolizando, quando tais medidas forem do interêssepúblico.

O Direito Administrativo refletiu, assim, a derrogação doconceito liberal do século XVIII que admitia o estadocomo pessoa jurídica de direito privado. A finalidade doDireito Administrativo é tutelar o interêsse público e, para

5) Pluralismo e Libe::dlRd., São Paulo: Saraiva, 1963, pái:s.·173 a 176.

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dar cumprimento a essa missão, é êle um direito de desi-gualdade, tal qual o Direito do Trabalho. BIELSA con-ceitua o Direito Administrativo como sendo o conjuntode normas positivas e de princípios de direito público deaplicação concreta à instituição e funcionamento dos ser-viços públicos e, por conseguinte, ao contrôle jurisdicionalda Administração pública." TEMÍSTOCLESCAVALCANTIdefine o Direito Administrativo como "o ramo do direitopúblico que regula a estrutura e o funcionamento da admi-nistração pública, bem como dos organismos criados paraexecutar os serviços públicos; regula, também, as relaçõesentre a administração e terceiros, quando vinculadas àsfinalidades próprias dos serviços públicos"," Podemos de-finir o Direito Administrativo como o conjunto de regrase instituições de direito público que regula a estruturae o funcionamento da administração pública na execuçãodos serviços públicos.

Vemos, por conseguinte, a importância da noção de serviçopúblico para a compreensão do problema do Direito Admi-nistrativo. GASTONJEZE chegou mesmo a defini-lo como oconjunto de regras relativas ao serviço público", BIELSAdis-tingue os serviços públicos próprios - prestados pelo esta-do direta ou indiretamente - dos impróprios - prestadospor particulares, sem concessão, por mera autorização."Só nos interessa fixar a noção de serviço público próprio,ou seja, aquêle prestado pelo estado, de forma direta ounão. No entanto, não é fácil fixar com precisão o que sejaserviço público, pois sua noção varia no tempo e espaço,de acôrdo com as necessidades de intervenção e o regimepolítico adotado. Podemos, no entanto, afirmar que ser-

6) Compêndio de Derecho Administrativo, Buenos Aires: Roque Depelmn,1960, 3.' edição, pág. 1.

7) Tratado de Direito Administrativo, Rio: Freitas Bastos, 1956, 3.' edi-ção, vol. 1, pág, 14.

8) Princípios Generales del Derecho Administrativo, tradução de JÚLIOMILLÁN ALMAGRO,Buenos Aires: Editorial Depalma, 1948, vol, I, pág. 1.

9) Los Servicios Públicos, epud TEMÍSTOCLES CAVALCANTI, op. cit., vcl.lI, pá,. 51.

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viço público é todo aquêle, que em época certa, num de-terminado estado, é executado diretamente ou não pelopoder público, com o fim de atender às necessidades pú-blicas. Temos, por conseguinte, dois elementos nessa de-finição: um elemento objetivo, a necessidade pública; eum elemento subjetivo, a presença do estado.

O serviço é prestado pelo estado de forma direta ou indi-reta. A execução é direta quando o estado se coloca emcontato direto com o público que se beneficia do serviço;e indireta quando na relação entre o executante do serviçoe a população é colocado um intermediário. O executantedo serviço público é, por conseguinte, em qualquer caso,o estado. A execução do serviço público é direta quandoexercida pela pessoa jurídica do estado, ficando a execuçãoindireta a cargo das autarqttias, das emprêsee públicas,das sociedades de economia mista e das concessionárias.Verificamos, assim, que o estado lança mão de diversastécnicas jurídicas para a consecução dos serviços públicos:ou executa êle próprio o serviço e teremos então a exe-cução direta, ou cria:um órgão com finalidade de executá-10 (autarquia, emprêsa pública ou sociedade de economiamista), ou, ainda, concede a exploração do serviço a umparticular mediante um contrato de direito público (con-cessão);"

o CONCEITO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

J á vimos que a sociedade de economia mista é, entreoutras, uma forma utilizada pelo estado para a consecuçãodos serviços públicos. Já temos, por conseguinte, um doselementos de sua definição. O elemento teleológico, isto é,a execução de um serviço público. Cremos, no entanto, serimportante, para a formulação precisa do conceito de uminstituto qualquer, o estudo de sua evolução histórica.

10) Veja-se a respeito MÁRIO MAZAG~O, Nl3tureza Jurídica da Concessãode Serviço Público.. São' Pauloe Saraiva, 1933.

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Histórico

Ê evidente que, antes de surgir a sociedade de economiamista, como fenômeno jurídico, como técnica de execuçãode serviço público, surgiu a economia mista corno fenô-meno econômico, isto é, a mera união de recursos públicoscom recursos particulares. A própria expressão economiamista nada mais significa do que o fenômeno econômicoda aliança de capitais públicos e privados. Para exprimiro entendimento moderno, melhor seria denominar as w-ciedades de economia mista de sociedades de serviço pú-blico. TRAJANODEMIRANDAVALVERDEfixa nos séculosXVII e XVIII na Inglaterra e na Holanda, com as grandescompanhias coloniais, a origem da economia mista." Taiscompanhias agiam nas novas terras como verdadeirosórgãos do estado, que se reservava o direito de nomear osaltos funcionários, ou então o de aprovar a indicação dosdemais sócios. O fenômeno econômico da economia mistateve origem na iniciativa do poder público. A forma socie-tária adotada foi a de sociedade anônima, que tambémtem origem no direito público, sendo progressivamenteabsorvida pelo direito privado por influência do libera-lismo econômico."

No entanto, o grande desenvolvimento da economia mistaocorreu na Alemanha, no final do século XVIII e iníciodo século XIX, quando as comunas tiveram necessidadede se socorrer dos capitais privados para executarem comeficiência os serviços públicos." Após a guerra de 1914a 1918 houve grande desenvolvimento dessa forma deexecução de serviço público.

11) "Sociedades Anônimas ou Companhias de Economia Mista", RevisôaForense, vol. 102, pág. 417, apud RUBENS GOMES DE SOUSA, Revista deDireito Administrativo, vol. 54, pág. 476, e THEOPHILO DE AZEREDOSANTOS, Sociedades de Economia Mista no Direito Brasileiro, Rio: Fo-rense, pág. 7.

12) Veja-se RUBENS GOMES DE SOUSA, op, cit., pág. 476, que cita WAL-DEMAR FERREIRA e BRUNETTI, o qual afirma que "a sociedade porações é uma criação do direito público".

13) THEOPHILO DE AZEREDO SANTOS, op. cit., 1'4a:. 9.

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A França, que após a guerra adquiriu as províncias dafronteira alemã, desenvolveu inúmeras sociedades mistasque executavam os serviços públicos locais. A Itália de-senvolveu grandemente, a partir de 1923, essa forma deexecução de serviço público e intervenção, e organizoudois grandes holdings de direito público, o I.R.I. (Institutoper la Ricostruzione Industriale) e o E.N.I. (Ente Nezio-nale dei Idrocerburiy." .

Os Estados Unidos desenvolveram bastante êsse tipo desociedade desde 1790, quando HAMILTON fundou oUnited States Bank, como meio de facilitar as operaçõesfiscais do govêrno." O "New Deal" fomentou grandementeo seu desenvolvimento e, em 1936, havia nos EstadosUnidos cêrca de 90 emprêsas públicas." Recentementetôdas as emprêsas públicas estão subordinadas a algumasecretaria de estado, salvo, a Tennesse Va11ey Autboriiye a Federal Deposit Insurance Corporation. No Brasil, aprimeira sociedade de economia mista criada foi o Bancodo Brasil. Em 29 de outubro de 1799, o Conde LINHARES,em suas "Reflexões Políticas" sôbre o meio de restabelecero crédito público e assegurar recursos para as grandes des-pesas do Reino, aconselhou o estabelecimento de um bancopúblico." Segundo AFONSOARINOS,o Banco foi fundadopara fornecer papel-meeda, e foi sôbre êsse papel desvalo-rizado que se fêz a independência, impulsionou-se o pro-gresso material, consolidou-se a unidade nacional - emuma palavra - constituiu-se politicamente o Brasil."A finalidade que se pensava conferir ao Banco semprefoi a execução de serviço público. Assim, foi o Banco doBrasil criado pelo Alvará de 12 de outubro de 1808, noqual o Príncipe Regente ordenava o estabelecimento de

14) A respeito da França e da Itália, veja-se a magnífica obra de CLAUDEDUCOULOUX Les Societés d'Econemie Mixte en France et en Itelie,Paris: R. Pichon e T. Durand Auzies, 1963.. __

15) Veja-se o já citado parecer de ALIOMAR BALEEIRO, in Revista de Di-reito Administrativo, voI. 61, pág. 312.

16) Veja-se a respeito ARNOLD VI/ALO, in Revista Forense, voI. 152, págs.519 a 521.

17) Veja-se AFONSO ARINOS DE MELLO FRANCO, História do Banco doBrasil (Primeira fase, 1808' a 1835), São Paulo, 1947.

18) AFONSO ARINOS, op. cit., pâg. 27.'

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um banco público," com intervenção do qual se operassem"os saques dos fundos do real erário", e que em todos ospagamentos que se fizessem à real fazenda seriam con-templados e recebidos como dinheiro os bilhetes do ditoBanco público," O alvará conferiu ao Banco um poderemissor sem limite e sem contrôle, e seus estatutos, apro-vados pelo referido alvará, estabeleceram: a) a nulidadede penhora ou execução sôbre ações do Banco (artigo VI) ;b) o poder de emissão de letras ou bilhetes pagáveis aoportador (artigo VII); c) nomeação de diretores pelaAssembléia-Geral confirmados por diploma régio (artigoXIII); d) a forma de sociedade por ações e o nome deBanco do Brasil.

Hoje proliferam no Brasil as sociedades de econorrníamista, sendo exemplos típicos o Banco do Brasil, a FábricaNacional de Motores, a Petrobrás, a Eletrobrás, a Compa-nhia Siderúrgica Nacional etc..

As Características das Sociedades de Economia Mista

Para caracterizar uma sociedade como sendo de economiamista, não basta que o poder público subscreva uma par-cela de seu capital. Assim, o simples fato de o estadopossuir ações de uma sociedade anônima, não faz delauma sociedade de economia mista. Exemplo típico e cons-tantemente citado é o caso da Cia. Cervejaria Brahma,da qual a União é grande acionista, e que nem por isso'é uma sociedade de economia mista. Mesmo que amanhã,por uma razão qualquer, a União passe a ser acionista ma-joritária, a Brahma continuará sendo sociedade anônimacomum.

Vimos, por conseguinte, que dois fatôres são irrelevantespara caracterizar a sociedade de economia mista: a) o fatode o estado ser acionista; b) o fato de o estado ser majo-

19) Alvará de 12.10.1808, in Coleção de Leis do Brasil de 1808.• Rio: Lm-prema Necionsl, 1891.

20) Veja-se também J. LEÃES SoBRINHO, O Banco do Brasil ~ Serviç»Público Federal, São Pauló, 1944.

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ritário. BIELSA enumera as seguintes características dasociedade de economia mista:

• ser criada pela lei como serviço público próprio;

• estar sujeita a regime jurídico estabelecido pelo estado;a intervenção estatal não se limita à gestão patrimonial,como a de qualquer acionista privado, mas se estende àorganização e ao funcionamento da instituição;

• ter orçamento aprovado pelo poder aõministrador;

• ter pessoal administrativo designado por ato do poderpúblico."

Para CLAUDEDUCOULOUXo que é primordial naeconomia mista é a derrogação do direito comum. Basean-do-se nos relatórios do "furisclesseur des Sociétés, Levigneet Pollet", fascículo 1782, admite a autora que se a par-ticipação do estado na administração ou na direção dasociedade não fôr obrigatória, e se ela. não fôr propor-cionalmente mais importante que a participação financeira,não existirá no caso uma economia mista, mas simplescolocação de dinheiro." Essa derrogação do direito comumrevela o grau de poder de gestão do estado nos negóciossociais.

Cremos que são características de uma sociedade deeconomia mista: a) criação ou recriação pelo estado;b) execução de serviço público; c) derrogação no direitocomum. Êsse último elemento merece ser fundamentado.Já verificamos que o fato de o estado ter ou não a maioriade ações é absolutamente secundário. Não se pode definirum instituto jurídico com base em critérios numéricos queexprimem apenas um dado micro-econômico, Temos, por-tanto, antes de definir o que seja a sociedade de economiamista, que distingui-la das sociedades anônimas das quaiso estado é acionista. É grande a confusão que reina nesse

21) Derecho Administrativo, Buenos Aires: ]. Lajonane y Cia., 1938, 3.'edição, tomo 11, pág. 375.

22) Op. cit., pág. 79.

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campo, tanto na doutrina como nos textos legislativos,Assim, para citar apenas um exemplo, o regulamento doimpôsto do sêlo, baixado pelo Decreto n.? 55.852, de 22de março de 1965, concede isenção às sociedades deeconomia mista, "assim consideradas as sociedades de cujocapital a União, Distrito Federal, Estado, Território ouMunicípio participe com maioria de ações" (artigo 11,item I, letra a). Tal conceituação, sendo regulamentar,vigora apenas para efeito de isenção do impôsto do sêloe se justifica pelo fato de o Direito Tributário ser um ramoque considera sobretudo o lado econômico dos negóciosjurídicos. Temos de considerar e conceituar, por conse-guinte, de forma distinta, êsses dois institutos similaresapenas na aparência, a saber, a sociedade de economiamista e a sociedade anônima da qual o estado é acionista.

Sabemos que as atividades comerciais e industriais sãopeculiares aos particulares, reservadas como regra às pes-soas privadas, uma vez que são atividades que lhes sãopróprias. No entanto, apesar disso, não é vedado ao estadoo exercício dessas atividades de natureza econômica, e êlepode, normalmente, como qualquer pessoa de direito pri-vado, concorrer com essas para obtenção de lucros e ren-dimentos. Assim sendo, o estado participa de inúmerassociedades mercantis, na qualidade de simples acionista,sem se prevalecer de suas prerrogativas de Poder Público.É o caso, por exemplo, da Cia. Cervejaria Brahma, jácitado acima. Se o estado cria uma sociedade ou adquireações ou quotas de sociedade já existente, submete-secomo qualquer particular às regras do direito privado.Poderá gerir os negócios sociais caso seja acionista majo-ritário, ou contribuir para a eleição de um administrador.Será necessário apenas uma lei que autorize a disponibi-lidade do numerário suficiente para a compra das açõesou quotas. Estaremos, nessa hipótese, diante de uma socie-dade anônima comum, que se por acaso executar umserviço público, será similar a uma concessionária.

No entanto, se o estado, usando das prerrogativas depoder público, criar uma sociedade, encampar uma já

R.A.É./21 A IMUNIDADE TRIBUTARIA 139

existente e regular suas atividades por lei especial, teremosuma sociedade de economia mista, que apenas aplicaráa lei das sociedades anônimas como norma supletiva, na-quilo que não contrariar a lei especial. O estado poderia,nesse caso, regular essa sociedade de forma totalmentediversa da sociedade anônima, e se não o faz é apenas porcomodidade, uma vez que o direito privado já possui for-ma estruturada e pronta para ser utilizada, não sendonecessário que o estado despenda tempo na elaboração denova fórmula. Nesse caso, o estado não é acionista comum.Êle se prevalece de seus podêres e impõe forma diversadaquela comumente usada pelos particulares."

Permite em alguns casos a existência de um único sócio(sempre o próprio estado), determina que os administra-dores sejam nomeados por decreto do executivo, em lugarde serem eleitos por assembléia geral, proíbe a perda docontrôle do capital, proíbe a venda de ações etc.. Comoessa sociedade executa sempre um serviço público, estámuito mais próxima da autarquia do que da concessioná-ria, ao contrário do que ocorre na hipótese estudada ante-riormente.

A sociedade de economia mista será, então, uma sociedadeespecial, que se reveste da forma das sociedades por ações,tendo, no entanto, caracteres típicos. Cumpre notar quena aparência as sociedades de economia mista não revelamdesde logo a sua natureza, pois a denominação vem geral-mente seguida da indicação S. A. ou precedida da palavraCompanhia, como, por exemplo, Banco do Bresil S. A., eCompanhia Urbanizadora da Nova CapitaI- NOV ACAP.

Podemos agora pensar em definir o que seja sociedade deeconomia mista. Para nós, nada mais é do que um tipopeculiar de sociedade, criada por lei, regulada por essamesma lei e de forma supletiva pelo direito privado, pQ-dendo ter participação de particulares e tendo por fina-lidade a execução de serviço público.

23) Veja-se BIELSA, Derecho Administrativo, tomo 11, pá!!;. 374.

140 A IMUNIDADE TRIBUTARIA

Do fato de ser necessário haver derrogação no direitocomum para caracterizar a sociedade de economia mista,não se deve concluir só ser possível a sua existência noplano federal. Essa conclusão estaria baseada na compe-tência da União de legislar sôbre direito privado, e sendoa lei de sociedades anônimas e a de sociedades por quotasde responsabilidade limitada de natureza federal, não po-deriam elas ser derrogadas pelos Estados e Municípios.Tal, no entanto, não ocorre. A sociedade de economiamista, como vimos, é regulada primeiro pela lei criadorae só supletivamente pelo direito privado, que será apli-cado apenas naquilo que não contrariar a primeira lei. Ora,a lei criadora não é lei comercial e, por conseguinte, nãose inclui na relação do artigo 5.°, item XV da Constituiçãode 1946, que enumera as matérias cuja legislação com-pete privativamente à União. A lei criadora de sociedadede economia mista é lei de Direito Administrativo e, assim,é de competência tanto da União quanto dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios. A lei de direito pri-vado é utilizada apenas de modo supletivo, por razões demera comodidade. Assim, é perfeitamente possível a exis-tência de sociedade de economia mista nos planos estaduale municipal.

A NATUREZA JURÍDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

O aparecimento das sociedades mistas fêz surgir desdélogo a dúvida quanto a sua natureza jurídica, dúvida que,corno vimos, ainda persiste. OROZIMBONONATO,prefaci-ando a obra já citada de THEOPHILODEAZEREDOSANTOS,enumera entre os defensores da tese publicista: BIELSA,RODRIGUESARIAS, BASAVILBASO,JEAN DENIS BREDIN,CHENOT,RECINI, ALIOMARBALEEIRO,WALDEMARFER-REIRA,RUBENS GoMES DE SOUSAe ARNOSCHILLING;eentre os privatistas: HOUIN, MESCHINI, ASCARELLI,SEABRAF AGUNDES,BILAC PINTO, CARLOSMEDEIROSSILVA,TEMÍSTOCLESCAVALCANTI,GoNÇALVESDE OLI-VEIRA, HAROLDOVALADÃO,JOÃO EUNÁPIO BORGES,BASILEU GARCIA,ARNOLDWALD e JOSÉ SIQUEIRACA:-VALCANTI.

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A razão está, segundo entendemos, com os primeiros. Associedades de economia mista nada mais são do quepessoas jurídicas de direito público e assim gozam deimunidades tributárias. Será, no entanto, necessário estu-darmos os critérios de distinção entre o direito público eo direito privado e entre as pessoas jurídicas de direitopúblico e as pessoas jurídicas de direito privado, a fimde comprovarmos a imunidade referida.G.I

Critérios de Distinção Entre Direito Públicoe Direito Privado

Vários elementos foram apresentados como critério dedistinção entre o direito público e o direito privado.Evidentemente, não discutiremos todos êles, mesmo por-que alguns são absolutamente inaceitáveis, como, porexemplo, o elemento patrimonial, apresentado por algunscomo característico do direito privado. O critério baseadono grau de coercitividade das normas, é, sem dúvida, maisaceitável, mas não é, de forma alguma, absoluto. Se bemque, na sua maioria, as regras de direito privado possamser derrogadas pela vontade das partes (ius dispositivum)existem inúmeras regras que apesar de serem de direitoprivado são de ordem pública, e, por essa razão, não estãosujeitas a livre derrogação das partes. As regras de di-reito público são, no entanto, imperativas (ius cogens),

PAUL ROUBIER afirma que um princípio de distinção maisinteressante é aquêle segundo o qual o direito públicoserá um direito de subordinação enquanto que o direitoprivado será um direito de coordenação." No entanto,ROUBIER ressaltava que essa teoria não pode ser seguidaem relação ao Direito Internacional, que é um direito decoordenação. Acontece, porém, que, como nota o próprioROUBIER, ês:seramo do Direito tende a se tornar cada vezmais de subordinação, pelo menos nas relações entre osestados e os organismos internacionais. Além do mais,

24)· Théorie Généra!e du Droit, Paris: Librairie du Recuei! Sirey, 1951,2' edição, pág. 295.

142 A tMt1NlnA:D~ T:R.IBt1TARIA R..A.E./21

pensamos que a existência de uma única exceção nãopossa inutilizar um critério.

ROUBIER declara, enfim, que pondo de lado essa teoria, ocampo de controvérsia sôbre o princípio de distinção entreo direito privado e o direito público se limite principal-mente a duas teorias denominadas teoria dos interêsses eteoria dos sujeitos," A teoria dos interêsses tem o seufundamento no texto .de ULPIANO (D.I., 1, de [ust, etJure, 1,2) "publicum jus est quoâ ad statum rei rornanaespectat, privatum quod ad singulotum utilitatem". Assim,o direito público será aquêle que regule o interêsse doestado, enquanto que o direito privado será aquêle queassegure o interêsse particular. ROUBIER critica com ra-zão essa teoria, pois nem sempre é fácil separar com niti-dez o interêsee geral dos interêssee particulares, havendomesmo casos em que os dois estão intimamente ligados.Afirma em seguida o mestre de Eyon que a maioria dasinstituições privadas são criadas não somente no interêsseparticular, mas ainda no interêsse geral, e cita, como exem-plo, o direito de propriedade, o direito de família, e afastao critério de se adotar como elemento de distinção o in te-rêsee dominante do instituto.

A teoria dos sujeitos consiste no critério de que o direitopúblico seja o direito das pessoas físicas e jurídicas queagem na qualidade de titulares ou de representantes dosdireitos do poder público, enquanto que o direito pri-vado é o direito das pessoas que agem fora de todo odireito de poder público. Assim, será pela qualidade naqual age o sujeito de direito que se fará a divisão entreo direito público e o direito privado. ROUBIER afastaessa teoria e propõe um critério baseado na "organizaçãodo poder público". Historiando, em seguida, a evoluçãoda distinção entre os dois ramos do Direito, ROUBIERafirma que as tendências socializantes do mundo contem-porâneo tem alargado o campo de ação do direito público,

2S) Op, cit., pág, 296.

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R.A.E./2l A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

fato que, sem dúvida, representa um perigo para a liber-dade do homem.

Para GUSTAV RADBRUCH estamos no campo do direitopúblico quando um dever é estabelecido por comando deoutro, enquanto que no direito privado as relações seprocessam entre pessoas iguais." Adota, por conseguinte,o professor de Heidelberg a teoria segundo a qual a dis-tinção se baseia no fato de a relação jurídica ser relaçãode subordinação ou coordenação. Êsse critério, que a nósparece o melhor - apesar de estarmos cientes da suarelatividade - foi o adotado por ]ELLINEK, segundo oqual a oposição entre direito privado e direito públicobaseia-se no princípio de que naquele os indivíduos estãonuma relação de coordenação, pois o direito privadoregula relações de indivíduos como tais, enquanto que odireito público regula relações nas quais uma entidade secoloca em plano superior enquanto está dotada de poderde autoridade."

Critérios de Distinção Entre Pessoa Jurídicade Direito Público e Pessoa Jurídica de Direito Privado

ORLANDO GoMES destaca três critérios principais paradistinguir as pessoas jurídicas de direito público das pes-soas jurídicas de direito privado, a saber: a) o critériode finalidade; b) o critério de modo de constituição;c) o critério de qualidade dos podêres." Pelo critério definalidade a distinção é feita tendo em vista a pessoa ju-rídica, que será de direito público sempre que tenha porobjetivo satisfazer interêsses compreendidos entre os finsdo estado e que êste esteja interessado em que ela cumpra

26) Introduzione aIla Scienza del Diritto, tradução para o italiano de DINOPASINI e CARLO A. AGNESOTTI, Turim: Giappichelli Editore, 1958, págs.168 e 169.

27) Teoria General del Estado, Madri, 1915, tomo 11, pág. 4, apud ENRI-QUE R. AFTALION, FERNANDO GARCIA ALANO e josé VILANOVA, Irstro-ducción aI Derecbo, Buencs Aires: EI Ateneo, 1956, tomo 11, pág. 12.

28) Parecer in Revista de Direito Administrativo, voI. 19, pág. 384.

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a finalidade que também é a sua. Essa teoria foi apadri-nhada por RANELLETTI.29ORLANDOGOMESrejeita comrazão essa teoria, uma vez que, além da noção de fimpúblico ser variável no tempo e no espaço, verifica-se cons-tantemente a existência de pessoas privadas realizandofins públicos, como as sociedades beneficentes e os esta-belecimentos particulares de ensino.

O segundo critério - modo de constituição - é adotatopor ENNÉCERUS,NIPPERDEY,PLANIOL,RIPERT e SAVA-TIER. Por êsse critério, é pessoa jurídica de direito pú-blico aquela criada pelo estado, enquanto que as dedireito privado se constituem livre e espontâneamente porato de vontade. Também êsse critério não satisfaz, umavez que o estado, como já vimos, poderá criar pessoasjurídicas de direito privado.

O terceiro critério, concebido por jELLINEK e desenvol-vido por FERRARA,baseia-se na qualidade dos podêres deque se acham investidas as pessoas jurídicas. As de di-reito público desfrutam do iure itnperium. Êsse critérionos parece absolutamente inaceitável e deve ser total-mente afastado. Com efeito, o estado moderno, no exer-cício das atividades que lhe são próprias, pratica atos deimpério (quando age na esfera do Direito Constitucional)e atos de gestão (quando age na esfera do Direito Admi-nistrativo) . O estado é, assim, dotado dos dois podêres,de império e de gestão, através dos quais exerce asatividades que lhe são inerentes. Inúmeras vêzes e, mo-dernamente, cada vez com maior freqüência, o estadopersonaliza um de seus serviços. No entanto, essa per-sonalização nada mais é do que uma técnica de que sevale o estado para o exercício de sua atividade adminis-trativa. O órgão personalizado recebe do estado uma par-cela de seu poder de gestão, aquela parcela necessária àexecução do serviço público que lhe é conferido. Êsseórgão personalizado, que se convencionou chamar euter-

29) "Corso de Diritto Sindicale e Corporativo", Milão: Giufiré, 1933, voI.I, pá~-. 323, apud ORLANDO GoMES, op, cit., pái. 385.

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quis, pratica apenas atos de gestão, não recebendo doestado nenhuma parcela de seu poder de império. Mesmoquando recebe as contribuições parafiscais, a autarquianão exercita poder de império, mas funciona exclusiva-mente como agente arrecadador. A criação da contribui-ção parafiscal, que é um ato de império, continua nas mãosdo estado, sendo necessário ato legislativo a fim de serpermitida a sua cobrança. Ora, as autarquias, que prati-cam exclusivamente atos de gestão, são pessoas jurídicasde direito público, sendo, como tais, unânimemente con-sideradas. Logo, o critério de JELLINEK e FERRARAdeve ser de todo afastado.

O que distingui a nosso ver a pessoa jurídica de direitopúblico da pessoa jurídica de direito privado é o fato dea primeira ter nascido do estado, com a finalidade deexercer um serviço público. Teremos, assim, um critérioque é a combinação dos dois primeiros, isto é, do critériode finalidade e do critério baseado no modo de consti-tuição. É, no entanto, necessário que o estado, ao criaressa pessoa jurídica, se utilize de suas prerrogativas depoder público.ao Em suma, uma pessoa jurídica será deDireito Público: a) quando emanar de um ato do estado,na qualidade de poder público, isto é, no exercício de seupoder de império; b) quando sua finalidade fôr o exer-

30) Opinião semelhante é a de RUBENS GOMES DE SOUSA (Parecer in Re-vista de Direito Administrativo, vol. 54, pág. 474), para quem "o pri-meiro traço distintivo entre a pessoa jurídica de direito privado e a dedireito público reside na iniciativa da sua criação. As entidades pri-vidas nascem de um acôrdo de vontade entre particulares, ao qual, desde'que observe determinadas regras formais, a lei civil ou comercial ccn-íere personalidade jurídica. Ao passo que as entidades públicas decor-rem de uma determinação governamental, na qual se contém, não sóo próprio ato instituidor, mas também a definição do estatuto jurídicoda entidade inetituída . .. Entretanto, o critério da iniciativa não é su-ficiente, porquanto, se é certo que a vontade privada não' pode atribuirà entidade por ela criada maiores podêres e prerrogativas que os quecompetem aos próprios particulares, a recíproca não é verdadeira: oestado tanto pode instituir entidades autônomas para o desempenhode algumas funções públicas que lhe são privativas, . como para o exer-cício de atividades que, por sua natureza, sejam tipicamente privadas. Im-põe-se, assim, como critério de distinção complementar, a análise do'objeto visado pelo estado ao instituir uma entidade autônoma".

i4~ A.íl\lúNfnÁf)É TRIsü'Í'AIUA R.A.É/21

cício de um serviço público, isto é, de um serviço inerenteao estado, no exercício de seu poder de gestão.

Por êsse conceito das sociedades de economia mista epelos critérios de distinção entre direito público e direitoprivado, e entre pessoas jurídicas de direito público epessoas jurídicas de direito privado, a conclusão quantoà natureza juridicadas sociedades de economia mista sópoderá ser uma: são pessoas jurídicas de direito público.O engano que se comete é julgar-se, na maioria das vêzes,que tôda e qualquer sociedade da qual o estado faça par-te seja sociedade de economia mista. Nada pode haverde mais errado. É evidente que a simples presença doestado como acionista de uma sociedade mercantil nãoé suficiente para transformar a natureza jurídica dessasociedade. Não pode haver dúvida possível de que asociedade de economia mista seja pessoa jurídica de direi-to público, primeiro, porque o direito que a regula é umdireito de subordinação, e, segundo, porque ela emanade ato do poder público para a realização de um serviçopúblico. Vejamos cada um dêsses pontos separadamente.

Quando o estado personaliza um serviço, quer através deautarquia, quer através de sociedade de economia mista,êle age na qualidade de poder público. A lei das socie-dades por ações é apenas uma lei supletiva, utilizada comotécnica e por razões de comodidade. Só é aplicada naquiloque não contraria a lei criadora. Esta é uma lei típicade subordinação e confere ao estado podêres especiais,subordinando tôda a organização do serviço à sua auto-ridade. O estado-poder confere ao estado-acionista umaproeminência especial, subordinando a organização e aexecução do serviço a êsse acionista privilegiado. Vejamosdois exemplos típicos: a Petrobrás e a Eletrobrás. A Pe-trobrás teve a sua criação autorizada pela Lei n.? 2.004,de 3 de outubro de 1953, que dispõe sôbre a PolíticaNacional do Petróleo e define as atribuições do ConselhoNacional do Petróleo. A União, ao monopolizar a explo-ração do petróleo, poderia ter criado uma autarquia. Elapreferiu, porém, utilizar-se da forma de sociedade anônima

R.Á.E./H 141como técnica para a organização do serviço. A posição daUnião como acionista não é igual à dos demais, nem seucontrôle decorre apenas do fato de ser ela acionista ma-joritária. O § 3.° do artigo 7.° da mencionada lei deter-mina que "a sociedade será constituída em sessão públicado Conselho Nacional do Petróleo ... ", que é um órgãoda administração direta. Exige, no entanto,a lei mais umrequisito para a constituição da sociedade: a sua aprova-ção por decreto do Poder Executivo (§ 4.° do artigo 7.°).

Confere, assim, a lei ao estado uma ecentuada proemi-nência dentro da sociedade. O artigo 8.° determina que"nos Estatutos da Sociedade serão observadas, em tudoque lhes iôt aplicável, as normas da lei de sociedadesanônimas ... ". Vemos, assim, que a lei comercial é uti-lizada apenas em caráter supletivo, por razões de meracomodidade. O artigo 10 estabelece que a União subs-creverá a totalidade do capital inicial, revogando, então,um princípio do direito brasileiro que não admite socie-dade de uma só pessoa. Por êsse mesmo artigo, fica ve-dado à União perder o contrôle de pelo menos 51% (cin-qüenta e um por cento) do capital. Parece-nos de grandeimportância o artigo 11 e seu parágrafo único:

"Art. 11 - As transferências pela União deações do capital social ou as subscrições de au-mento de capital pelas entidades e pessoas àsquais a lei confere êste direito, não poderão, emhipótese alguma, importar em reduzir a menosde 510;0 (cinqüenta e um por cento) não só.as ações com direito a voto de propriedade daUnião, como a participação desta na constitui-ção do capital social.

Parágrafo único - Será nula qualquer trans-ferência ou subscrição de ações feita com inirin-gência dêste artigo, podendo a nulidade ser plei-teada inclusive por terceiros por meio da açãopopular."

148 A iMüNlDAbE 'i'ftisttT.ARíA ít.A.t./~t

Êsse artigo é fundamental para demonstrar o caráter pú-blico da emprêsa. Revela que há legítimo interêsse, porparte de tôda a nação, na preservação do contrôle do ca-pital pela União. A lei está, assim, conferindo a todos oscidadãos um direito público subjetivo para defesa dopatrimônio público.

Não fica, no entanto, apenas nisso a subordinação dosacionistas ao estado e a subordinação da lei mercantil àlei de Direito Administrativo. O artigo 19 estabelece que"a sociedade será dirigida por um Conselho de Adminis-tração e uma Diretoria Executiva". O Conselho de Admi-nistração será constituído de um Presidente, nomeadopelo Presidente da República e demissível ad nutum, comdireito de veto sôbre as decisões do próprio Conselho eda Diretoria Executiva; três Diretores nomeados peloPresidente da República com mandato de 3 anos; e mais5 Conselheiros, 3 dêles escolhidos pelas pessoas jurídicasde direito público, salvo a União, e 2 dêles pelos sóciosprivados, com mandato de 3 anos. A Diretoria Executivaserá composta pelo Presidente do Conselho de Adminis-tração e pelos Diretores nomeados pelo Presidente da Re-pública. Note-se, ainda, que do veto do Presidente haverárecurso ex oiiicio para o Presidente da República, ouvidoo Conselho Nacional de Petróleo. Fica, pois, demonstradoque o estado não se coloca como acionista comum dentroda Petrobrás. Confere a si' mesmo uma série de privilé-gios e tira dos demais sócios o direito de veto, ou, pelomenos, limita-o grandemente. Não estamos, por conse-guinte, diante de um direito de coordenação, no qual oestado regula as atividades dos demais dentro de um cri-tério de igualdade. Aqui o estado se coloca numa posiçãode superioridade. Nomeia o presidente da entidade, quepoderá vetar as decisões do Conselho e da Diretoria Exe-cutiva. É verdade que caberá recurso, mas para quem?Para o Presidente da República, que nomeou a pessoa queimpôs o veto. Por conseguinte, o estado chama a si a úl-tima decisão, pois é êle afinal que vai rever o próprio veto.

R.A.E.jl!l A IMUNIDADE TRIBUTARIA 149

Ê semelhante o que ocorre no caso da Eletrobrás. Essaemprêsa teve sua criação autorizada pela Lei n," 3.890-A,de 25 de abril de 1961, sendo permitido à União subs-crever a totalidade do capital inicial. A organização dasociedade é semelhante à da Petrobrás, ressalvando-seapenas o fato de não possuir o Presidente do Conselho deAdministração o direito de veto.

Desde que o estado reserve para si uma posição privile-giada dentro da emprêsa, competindo a êle tôda organi-zação e administração, estaremos perante um direito desubordinação, no qual o estado subordina à sua vontadea regulamentação da atividade. É bem diversa essa situa-ção daquela em que o estado regula atividades de tercei-ros e depois se coloca sob essa regulamentação. No casodas emprêsas mistas, estamos em pleno domínio do DireitoAdministrativo, pois êste está conferindo ao estado osmeios necessários para que execute os serviços públicos ..Deve-se ainda considerar que o administrador nomeadopelo estado não é um representante dos acionistas, masdo poder público, porquanto o ato de nomeação (decretopresidencial) é um ato unilateral de poder público.

Vimos, assim, que o direito da sociedade de economia mistaé um direito de subordinação e, como tal, um direito pú-blico. Veremos agora que a sociedade de economia mistaemana de ato do poder público, com a finalidade de exe-cutar um serviço público. Na definição que demos desociedade de economia mista, afirmamos que ela emanade ato do poder público, com finalidade de executar umserviço público; caso contrário, não será sociedade deeconomia mista." Uma sociedade que não tenha fins pú-

31) 1l:sse é talvez o único reparo que pode ser feito ao excelente parecer ci-tado de RUBENS GOMES DE SOUSA, uma vez que êle afirma no item 23de seu trabalho: "Ao passarmos a aplicar, ao caso específico da Petro-brás, as conclusões gerais já atingidas, convém recordar que não afir-mamos que tôda e qualquer sociedade de economia mista, pelo simplesfato de ser criada por iniciativa estatal, e de ter o estado como acio-nista e administrador, seja um pessoa jurídica de direito público. Jánotamos que o estado pode instituir entes autônomos, com ou sem aparticipação dos particulares, para conseguir fins puramente privados,

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blicos não é sociedade mista; poderá ser urna sociedadeanônima comum que tenha o estado entre seus acionistas.Assim, tanto pelo critério de finalidade de RANELLETTI,como pelo critério do modo de constituição, a sociedadede economia mista é pessoa jurídica de direito público ecomo tal deve ser considerada, pois o critério de distinçãoé uma combinação dêsses dois.

Para MIGUELREALE "a caracterização privatista que sepretende conferir a entidades como as sociedades de eco-nomia mista põe problemas insolúveis, como seja, porexemplo, o de explicar a possibilidade de ação popularcontra os seus diretores (Constituição, artigo 141, § 38)a sua possível subordinação a órgãos administrativos, naforma da lei que as instituir". 32

Realmente, a Constituição Federal, no § 38 do artigo141, confere a qualquer cidadão um direito público subje-tivo, considerando-o parte legítima para pleitear a anula-ção ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patri-mônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entida-des autárquicas e das sociedades de economia mista. Assim,da mesma forma que o cidadão poderá defender por meiode ação popular o patrimônio da União, poderá igualmenteagir em defesa do patrimônio de qualquer sociedade deeconomia mista, e no caso da Petrobrás estará ainda ampa-rado pelo artigo 11 da Lei n.? 2.004, de 3 de outubro de1953, como já foi visto. O constituinte não se esqueceude incluir entre os patrimônios públicos aquêle pertencenteàs sociedades de economia mista, considerando-o mesmomais que o patrimônio do Distrito Federal e dos Territó-rios, que foram omitidos, e cuja natureza pública não podeser contestada.

por sua natureza. E, por outro lado, o estado pode associa-r-se a enti-dades criadas por particulares, e cujos fins sejam estritamente priva-dos ... A natureza pública de uma sociedade de que participe o estadodepende não só da iniciativa dêste para a sua instituicão, mas tambéme mais especialmente da natureza pública dos objetivos visados, impli-cando o exercício, pela entidade autônoma, de uma parcela de poder oude uma função estatal delegadas".

32) Parecer, in Revista da Faculdade de Direito, voI. 57, pág. 255.

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PRINCIPAIS OBJEÇÕES À NATUREZA PÚBLICA DAS SOCIEDADESDE ECONOMIA MISTA

Para muitos, as sociedades de economia mista não podemser pessoas jurídicas de direito público pelo fato de pos-suírem forma de direito privado, e haver nelas partici-pação do capital privado. Pelo que já foi dito, verificamosque a forma de direito privado é usada de maneira su-pletiva e como mera técnica que apresenta certas como-didades." Essa técnica, que o estado retira do direitoprivado, torna-se técnica de direito público, pois comopode o estado utilizar-se de técnica de direito privado,para executar seus fins, sem absorver totalmente essatécnica e transformá-la em técnica de direito público?Além do mais, a finalidade de uma sociedade de economiamista não é mercantil, ela não visa ao lucro como socie-dade comercial comum. Sua finalidade precípua é o exer-cício de uma função de estado. Êsse é o ponto funda-mental. A forma é inteiramente secundária e de modonenhum poderá sobrepor-se à essência da instituição.

Também a participação do capital privado não descarac-teriza a sociedade de economia mista como entidade pú-blica, em primeiro lugar, porque se existe participação docapital privado, tal fato decorre, única e exclusivamente,da vontadde unilateral do estado. Êsse poderia perfei-tamente, se assim entendesse, executar o serviço direta-mente, ou ainda através de autarquia e emprêsa pública.Se recorre, ou se aceita a colaboração do capital privado,é porque assim o deseja. É o próprio estado, inclusive,que determina o grau de colaboração e participação docapital privado. Êsse fato é perfeitamente demonstrávelcom os exemplos italianos do !.R.I. e do E.N.!. ("Enti au-

33) ALIOMARBALEEIRO,em parecer publicado na Revista de Direito Admi-nistrativo, voI. 61, pág, 317, focaliza perfeitamente a questão, ao decla-rar: "O direito administrativo, como ramo juridico nôvo, embora autô-nomo, utiliza princípios, conceitos e técnicas do velho direito prívado,do mesmo modo que o faz o direito fiscal pela sua própria juventude.Apanhou o instituto da sociedade anônima, que lhe oferece comodidadetécnica, mas o órgão público assim constituído por uma ficção dedireito, não se converte em pessoa jurídica de direito privado. ~ umacriatura do direito administrativo e por êste se regula."

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. . \ \~'lmLtronomi di gestione" ou "Enti Econornici Publici") quepossuem indiscutivelmente personalidade de direito públi-co, podem emitir obrigações a particulares e transformaressas obrigações em ações desde que a maioria permaneçanas mãos do estado." Por conseguinte, verificamos quea participação privada no capital de um ente estatal nãoo desfigura de forma alguma. A Itália o demonstra bem,pois administra suas entidades mistas através de doisholdings de direito público que admitem a participaçãodo capital particular. Também não é válida a afirmaçãode que a sociedade de economia mista seja obrigatoria-mente de natureza mercantil pelo fato de que a lei desociedades anônimas declara que elas possuem tal natu-reza. Temos de considerar que o poder público, ao criaruma sociedade de economia mista, revoga sempre êssedispositivo do Direito Comercial, pois, se a finalidade daemprêsa mista é executar um serviço público, ela perde,por isso mesmo, a natureza mercantil que teria. A natu-reza mercantil é incompatível com a sociedade de eco-nomia mista.

Outra objeção que se, faz à natureza pública das socieda-des de economia mista é o fato de não estarem elas incluí-das, pelo Código Civil, na relação das pessoas jurídicasde direito público. Realmente, no seu artigo 14, o Có-.digo Civil declara que são pessoas jurídicas de direitopúblico, a União, cada um dos seus Estados e o DistritoFederal, e cada um dos Municípios legalmente constituí-dos. Assim - dizem os defensores da tese privatista -não será possível haver no Brasil outras pessoas jurídicasde direito público que não as enumeradas pelo Código,salvo se lei posterior revogar essa disposição. Devemos,no entanto, considerar o seguinte: a) essa enumeraçãodo Código pode ser revogada de forma não expressa: b)o Código não se referiu às autarquias; c) essa enumera-,ção do Código já está expressamente revogada.

34) CLAUDE DUCOULOUX, 01'. eit., pág. 109.

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É evidente que, se a União personaliza um serviço -qualquer que seja a forma dessa personalização - nãonecessita conferir a essa entidade, de modo explícito, apersonalidade de direito público, pois êsse tipo de per-sonalidade decorre da natureza das coisas, uma vez queé uma projeção da personalidade da União. Além do mais,quando a União instituiu a Estrada de Ferro Central doBrasil (Decreto-Lei n.? 3.306, de 24-5-41) e a Estradade Ferro Noroeste do Brasil (Decreto-Lei n.? 4.176, de13-3-42) não afirmou que essas entidades possuíampersonalidade de direito público; falou apenas em "per-sonalidade própria de-natureza autárquica", Os dois dís-positivos disseram apenas=que as entidades criadas eramautárquicas, mas não afirmaram que as autarquias fôssemdotadas de personalidade pública. Assim, no rigor dostextos, essas duas normas não revogam o Código Civil e,no entanto, a natureza dessas instituições sempre foi con-siderada pública, por haver revogação implícita à enume-ração do artigo 14 do Código Civil. Hoje, ninguém maiscontesta a natureza pública das autarquias, e o CódigoCivil não as arrolou entre as pessoas jurídicas de direitopúblico. Mesmo quando a lei ordinária criou autarquias,nos dois exemplos citados, disse apenas que elas eramautarquias, mas não disse que eram públicas.

Assim, quando a lei cria uma sociedade de economia mis-ta, não necessita dizer expressamente que essa sua criaçãopossui personalidade jurídica de direito público. Tal per-sonalidade é inerente à economia mista e a lei ordinária,ao conferir a ela funções de estado, está revogando aenumeração do Código Civil. Temos ainda de considerarque o Código Civil não conferiu personalidade pública àUnião, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.Essas entidades não precisavam dessa declaração do Có-digo para ter tal natureza e, assim, a enumeração do Có-digo só pode ser entendida como meramente exempli-ficativa.

Se isso, entretanto, não fôr suficiente, diremos que jáexiste disposição legal incluindo as sociedades de economia

154 A IMUNIDADE TRIBUTARIA R.A.E./:n

mista entre as pessoas jurídicas de direito público. Taldisposição encontra-se na Lei de Reforma Bancária (Lein.? 4.595, de 31 de dezembro de 1964). Essa lei deter-mina no seu artigo 1.0, que o Sistema Financeiro Nacionalserá constituído: a) do Conselho Monetário Nacional;b) do Banco Central da República do Brasil,' c) do Bancodo Brasil S. A.; d) do Banco Nacional de DesenvolvimentoEconômico; e) das demais instituições financeiras públicase privadas. A natureza dessas entidades é a seguinte: a)órgão da administração direta; b) autarquia; c) sociedadede economia mista; d) autarquiaj-is ) diversas. A ordemestabelecida pela lei obedece a uma hierarquia e verifica-mos que a sociedade de ecoeomis mista tem posição demaior importância do que uma autarquia e diversas ins-tituições públicas.

O Capítulo IH da Lei de Reforma Bancária refere-se aoBanco Central. O artigo 8.0, ao instituí-lo, transforma aantiga SUMOC (Superintendência da Moeda e do Cré-dito) em autarquia federal com personalidade jurídica epatrimônio próprio, mas não diz que essa personalidadejurídica seja de direito público. Assim, para aquêles queargumentam com base no Código Civil, o Banco Centraldeve ser considerado uma pessoa jurídica de direitoprivado.

É verdade que, ao regular, no Capítulo IV, as instituiçõesfinanceiras, a lei não incluiu o Banco do Brasil S. A. (regu-lado na Secção H) entre as instituições financeiras públi-cas (reguladas na Secção IH) mas, também não o incluiuentre as instituições financeiras privadas (reguladas naSecção IV). Além do mais, o artigo 19 conferiu ao Bancodo Brasil S. A. a função de instrumento de execução dapolítica creditícia e financeira do Govêrno Federal. Ora,se essa função não fôr considerada pública, nenhuma outrapoderá ter tal classificação. No entanto, o que realmenteincluiu as sociedades de economia mista entre as pessoasjurídicas de direito público é o disposto no artigo 5.0,assim redigido:

R.A.E.;21 A IMUNIDADE TRIBUTARIA 155

"As deliberações do Conselho Monetério Na-cional entendem-se de responsabilidade de seuPresidente para os efeitos do art. 104, n.o I,letra b da Constituição Federal e obrigarão tam-bém os órgãos oficiais, inclusive autarquias e s0-ciedsdes de economia mista, nas atividades queafetarem o mercado financeiro e o de capitais."

Não se alegue que as emprêsas mistas estão excluídas dosórgãos oficiais, pelo fato de ter sido necessária inclusãoexpressa. Tal não ocorre, porquanto as autarquias -órgãos oficiais personalizados - foram colocadas namesma posição das sociedades de economia mista. Assim,o fato de as autarquias e sociedades mistas estarem des-tacadas dos órgãos oficiais, decorre do fato de possuírempersonalidade jurídica própria.

CONCLUSÃO

Pelo que vimos, verificamos que, sendo pessoas jurídicasde direito público, as sociedades de economia mista sãoimunes a impostos e beneficiam-se do princípio da imuni-dade tributária recíproca. Os serviços públicos por elasexecutados não são nem podem ser classificados na cate-goria de serviços públicos concedidos. Não há no caso ocontrato de concessão, onde a existência da concessionáriapreexiste ao contrato e ao serviço. No caso das companhiasmistas, o serviço público preexiste à sociedade, que só écriada em virtude da necessidade de que determinado ser-viço seja executado. Só pode haver concessão, quandouma das partes é pessoa jurídica de direito privado.Vemos, por conseguinte, que a Emenda Constitucionaln.? 18 não alterou a situação das sociedades de economiamista, que nada mais são, como as autarquias - a dis-tinção entre umas e outras é meramente formal - doque projeções da personalidade do estado. É, assim, inútila referência feita às autarquias no § 1.0 do artigo 2.° da

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referida Emenda, e o § 2.° refere-se apenas às emprêsasconcessionárias.

A imunidade tributária das sociedades de economia mistaacarreta uma série de problemas que variam, dependendoda natureza dos diversos impostos. No caso dos impostosdiretos a questão torna-se bastante simples, uma vez que,havendo identidade entre o contribuinte legal e o contri-buinte de fato, a pessoa imune simplesmente deixará depagar o impôsto, estando livre também das obrigaçõesacessórias. No caso dos impostos indiretos, a questão secomplica, em virtude da dualidade acima mencionada decontribuintes. No caso de ser a sociedade mista contri-buinte legal, a imunidade não será levada em consideração,uma vez que, pela repercussão do impôsto, êste incidirátotalmente sôbre o contribuinte de fato. O que se develevar em consideração no caso é o fato de a pessoa imunearcar ou não com o ônus do impôsto. Outra não é aopinião de ALIOMAR BALEEIRO, que estuda o caso de umestabelecimento industrial do Estado de Minas Gerais."O Direito Tributário deve levar muito mais em conta oaspecto econômico dos negócios jurídicos do que a formaque êsses negócios possam tomar, como já vimos. Êsseponto de vista já está consagrado pela jurisprudência,apesar de a Súmula do Supremo Tribunal silenciar arespeito. No entanto, o próprio Supremo Tribunal Fe-deral e o Tribunal Federal de Recursos já declararam serindevida a exigência do impôsto de consumo, quando o

35) Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, págs. 88 'e 89. Assimse expressa ALIOMARBALEEIRO: "Outro exemplo é o do impÔ!to deconsumo sôbre produtos de estabelecimento industrial do estado, comoas cigarrilhas e produtos alimentares fabricados por autarquia de Mi-nas Gerais. A imunidade não pode prevalecer, porque não é serviçopúblico de competência do estado tal fabrico destinado à venda e oimpôsto, pela repercussão, iria atingir o consumidor." E mais adiante:"A ratio legis recomenda que se apurem os efeitos econômicos do im-pôsto em cada caso. No de Minas, êsse método mostra bem que oestado não é tributado, mas o consumidor."

itA.t./21 A iMUNíbAt)É Ti'ií:SÜTA:ãlA 157

comprador da mercadoria fôr pessoa jurídica de DireitoPúblico."

O problema, no entanto, no caso da sociedade de economiamista, é que o Supremo Tribunal Federal não a considerapessoa jurídica de direito público (Súmula 76) e, assimsendo, o primeiro passo a ser dado é uma tentativa demudar a jurisprudência.

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