Embed Size (px)
Citation preview
0
UNISALESIANO
Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
Simone Cristina Ceron Ripoli
A INDENIZAÇÃO PRÉVIA DECORRENTE DA
DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL E A SUA SUBMISSÃO AO REGIME
DE PRECATÓRIOS
Lins/SP
2015
1
Simone Cristina Ceron Ripoli
A INDENIZAÇÃO PRÉVIA DECORRENTE DA
DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL E A SUA SUBMISSÃO AO REGIME
DE PRECATÓRIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, curso de Direito sob a orientação do Professor Me. Vinícius Roberto Prioli de Souza e orientação técnica da Professora Ma. Josimeire Jordão Leandro.
Lins/SP
2015
2
Simone Cristina Ceron Ripoli
A INDENIZAÇÃO PRÉVIA DECORRENTE DA
DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL E A SUA SUBMISSÃO AO REGIME
DE PRECATÓRIOS
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ____/____/____
Banca Examinadora:
Profº Orientador: Vinícius Roberto Prioli de Souza.
Titulação: Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba – UNIMEP.
Assinatura: ________________________________
1º Profº: Cristian de Salles Von Rondow.
Titulação: Mestre em Direito pelo Instituto Toledo de Ensino – ITE.
Assinatura: ________________________________
2º Profº: Raphael Hernandes Parra Filho.
Titulação: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília –
UNIVEM.
Assinatura: ________________________________
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho primeiramente a meu esposo Danilo Cesar Siviero
Ripoli, pois confiou em mim e me deu a oportunidade de concretizar e encerrar mais
uma caminhada da minha vida. Sei que não mediu esforços para que este sonho se
realizasse e sem a sua compreensão, ajuda e confiança nada disso seria possível
hoje.
Dedico esta, bem como todas as minhas demais conquistas, aos meus
amados pais Zelindo Ceron e Nadir Tereza Ceron a quem rogo todas as noites
minha existência, não esquecendo de mencionar minha irmã Emanuele Ceron. Que
falta vocês me fazem!!!
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por me abençoar e iluminar meu caminho.
Ao meu Professor Mestre e esposo Danilo Cesar Siviero Ripoli, que de
forma especial e carinhosa me deu força e coragem, me apoiando nos momentos
difíceis. Obrigada pela paciência, incentivo, pela força e principalmente pelo carinho.
Valeu a distância, todo sofrimento, todas as renúncias.
Agradeço também aos meus pais pelo apoio, e por tudo que sempre fizerem
por mim. Vocês fizeram de mim a pessoa que sou hoje. Mais do que a educação
formal, a formação humana que me ofereceram foi o que de mais importante fizeram
por mim.
Ao Professor Mestre Vinícius Roberto Prioli de Souza, pela paciência na
orientação e incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia.
Obrigada pela confiança e pelos momentos de apropriação de conhecimento que
obtive ao seu lado.
A Professora Mestre Josimeire Jordão Leandro pelo suporte no pouco tempo
que lhe coube, pelas suas correções e incentivo.
A todos os professores do curso de Direito do UNISALESIANO LINS que
foram tão importantes na minha vida acadêmica.
Agradeço a turma do “fundão” da qual tive orgulho de fazer parte,
juntamente com Renata Rizati da Cruz, Marcelo Leandro Augusto e Gleydson F. dos
Santos Espindula, agradeço a todos pela amizade, paciência, ternura e convivência
destes 05 anos, que serão infindáveis.
5
RESUMO
O presente trabalho consiste em exibir um estudo no qual abordará a indenização
prévia decorrente da desapropriação judicial e a sua submissão ao regime de
precatórios. Com a evolução do Estado veio a necessidade da prestação de serviços
fundamentais. Para que esses serviços pudessem ser oferecidos à sociedade
muitas vezes é necessária a intervenção do Estado na propriedade particular. Uma
das formas de intervenção é a desapropriação, sendo a forma mais rigorosa de
manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado. A desapropriação
é um procedimento onde o Estado com fundamentos na necessidade pública,
utilidade pública ou no interesse social obriga o proprietário do bem a transferi-lo
involuntariamente mediante recebimento de justa e prévia indenização. Contudo o
pagamento de tal indenização far-se-a pelo regime de precatórios, que relega o seu
cumprimento para o futuro.
Palavras chave: Desapropriação. Indenização prévia. Dinheiro. Precatórios.
6
ABSTRACT
This work is to display a study which will address the prior compensation arising from
judicial expropriation and its submission to the writ regime. With the evolution of the
state came the need for provision of basic services. So that such services could be
offered to society is often required state intervention in private property. One form of
intervention is the expropriation, the most rigorous demonstration of the supremacy
of public interest over private. The expropriation is a procedure where the state with
fundamentals on public need, public utility or social interest compels the owner of the
property to transfer it involuntarily upon receipt of fair and prior compensation.
However the payment of such compensation will make up for the writ system, which
relegates compliance for the future.
Key words: Expropriation. Prior compensation. Cash. Writ.
7
SUMÁRIO
CAPITULO I .............................................................................................................. 12
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ................................................. 12
1.1BREVE HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO DA PROPRIEDADE ......................... 12
1.2 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .............................................. 17
1.3 PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................. 19
1.3.1 Princípios expressos ........................................................................................... 20
1.3.1.1 Princípio da legalidade.......................................................................................... 20
1.3.1.2 Princípio da impessoalidade ................................................................................. 21
1.3.1.3 Princípio da moralidade ........................................................................................ 21
1.3.1.4 Princípio da publicidade ........................................................................................ 22
1.3.1.5 Princípio da eficiência ........................................................................................... 22
1.3.2 Princípios reconhecidos ...................................................................................... 23
1.3.2.1 Princípio da supremacia do interesse público ...................................................... 23
1.3.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público .............................................. 24
1.3.2.3 Princípio da autotutela .......................................................................................... 24
1.3.2.4 Princípio da motivação ......................................................................................... 25
1.3.2.5 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade .............................................. 25
1.3.2.6 Princípio do controle judicial ou da sindicabilidade .............................................. 26
1.3.2.7 Princípio da hierarquia .......................................................................................... 26
1.4 COMPETÊNCIAS PARA LEGISLAR SOBRE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
PRIVADA............. ......................................................................................................... 26
1.5 FUNDAMENTOS DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA SOCIEDADE ................................... 28
1.6 DIREITO DE PROPRIEDADE COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL E SUA FUNÇÃO SOCIAL ... 30
CAPITULO II ............................................................................................................. 35
DA DESAPROPRIAÇÃO .......................................................................................... 35
2.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FASES DA DESAPROPRIAÇÃO ................................. 35
2.2 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR, DESAPROPRIAR E EXECUTAR A DESAPROPRIAÇÃO DA
PROPRIEDADE..... ......................................................................................................... 38
2.3 SUJEITO ATIVO E PASSIVO DA DESAPROPRIAÇÃO ....................................................... 39
2.4 OBJETO DA DESAPROPRIAÇÃO ................................................................................ 40
2.5 PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA DESAPROPRIAÇÃO .......................................... 43
8
2.6 ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO .............................................................................. 45
2.6.1 Desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública ............................... 45
2.6.2 Desapropriação por interesse social ....................................................................... 46
2.6.3 Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária .......................... 47
2.6.4 Desapropriação Urbanística .................................................................................... 48
2.6.5 Desapropriação confisco ......................................................................................... 49
2.7 INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA DESAPROPRIAÇÃO .................................................... 50
2.8 IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE .............................................................................. 53
CAPITULO III ............................................................................................................ 57
O PAGAMENTO DOS DÉBITOS JUDICIAIS ATRAVÉS DO SISTEMA DE
PRECATÓRIOS ........................................................................................................ 57
3.1 A IMPENHORABILIDADE DOS BENS PÚBLICOS ............................................................. 57
3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PRECATÓRIO .................................................... 60
3.3 PROCEDIMENTOS PARA PAGAMENTO DOS PRECATÓRIOS ........................................... 61
3.4 FORMAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA..................................................................... 67
3.4.1 Créditos de pequeno valor ....................................................................................... 68
3.4.2 Créditos de natureza alimentícia ............................................................................. 70
3.4.3 Créditos de natureza alimentícia cujo titular tenham 60(sessenta) anos de idade ou
mais, ou que sejam portadoras de doenças graves .............................................................................. 71
3.4.4 Créditos de natureza não alimentar......................................................................... 72
3.5 CONSEQUÊNCIAS DA NÃO OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DE PAGAMENTO DE
PRECATÓRIOS............................................................................................................... 72
CAPITULO IV............................................................................................................. 74
O PRECATÓRIO E AS DESAPROPRIAÇÕES ........................................................ 74
4.1A JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA DESAPROPRIAÇÃO E SUA EFETIVAÇÃO
ATRAVÉS DA SISTEMÁTICA DE PRECATÓRIOS ................................................................... 74
4.2 SITUAÇÕES EM QUE A INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO NÃO É
REALIZADA OBSERVANDO O ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ................................... 82
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 84
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 87
9
INTRODUÇÃO
A desapropriação como forma de intervenção do Estado na propriedade
privada, consiste num um ato pelo qual se transfere compulsoriamente bens para o
patrimônio estatal, mediante pagamento de indenização. A presente pesquisa tem
por objetivo analisar a desapropriação principalmente no aspecto jurídico no que diz
respeito a indenização.
O direito de propriedade assumiu ao longo da história diferentes aspectos
até a atualidade, no qual o direito de propriedade está vinculado a função social. No
início da evolução não havia a idéia de apropriação do solo, a partir do Direito
Romano a propriedade passou a ser vista como absoluta, tinha caráter individualista.
Com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, o direito à propriedade foi elevado a princípio Constitucional, sendo o
Estado obrigado a respeitar a propriedade, somente retirando do particular com o
pagamento de prévia e justa indenização, se comprovada a necessidade pública ou
utilidade pública.
Com a forte influência socializante que influenciou o Direito no século XX, a
propriedade vinculou-se a função social. A propriedade então passou a ser um
direito do indivíduo, condicionado ao bem estar da sociedade.
Considerando os fundamentos jurídicos políticos da desapropriação no que
se refere a indenização, tendo em vista a controvérsia entre o texto constitucional,
doutrinadores e entendimento dos Tribunais, no que se refere a prévia indenização
ou a remeter aos precatórios o pagamento de indenizações oriundas de
desapropriações, surgiu o seguinte questionamento: Qual o conceito de “prévia
indenização” quando tratamos do instituto da desapropriação? O regime de
pagamento de débitos judiciais decorrentes da desapropriação deve observar o
regime de precatórios? Em caso de resposta positiva a hipótese anterior, a adoção
de tal sistemática de pagamento não colide com o conceito de indenização prévia
nas desapropriações?
Os métodos e técnicas utilizados foram a abordagem metodológica indutiva
de pesquisa bibliográfica sobre o tema, coletando dados em doutrinas,
jurisprudências, legislação, artigos periódicos e com materiais disponibilizados na
internet, com abordagem qualitativa.
10
Neste contexto, o primeiro capítulo aborda a intervenção do Estado na
propriedade privada decorrente da evolução do perfil do Estado. Com efeito, constrói
uma breve análise histórica da evolução do direito de propriedade, passando pelas
Constituições anteriores até a Constituição Federal 1988.
No primeiro capítulo discorremos sobre os princípios que regem os atos da
Administração Pública, sendo o princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado um dos fundamentos para a intervenção do Estado na Sociedade.
O capítulo analisa a competência para legislar sobre a intervenção do
Estado na propriedade, suas formas e o fundamento para tanto, tais como: a função
social da propriedade, a prevalência do interesse público sobre o privado e o direito
de propriedade como garantia Constitucional, sendo direito fundamental.
O segundo capítulo, por sua vez, trata de uma das formas de intervenção do
Estado na sociedade: a desapropriação, considerada a forma mais rigorosa de
manifestação da supremacia do interesse público sobre o privado, sendo
competência exclusiva de a União legislar sobre o assunto.
Ainda, neste capítulo, analisaremos os sujeitos da desapropriação, ou seja,
a União, Estados, Distrito Federal e Municípios como sujeitos ativos e o expropriado
como sujeito passivo. Buscaremos tratar nesta parte, o objeto da desapropriação,
consistente em bens móveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos, público ou privado,
podendo inclusive ser o objeto de desapropriação o espaço aéreo e o subsolo.
Abordaremos os pressupostos constitucionais da desapropriação, os quais
deverão constar na declaração expropriatória, sob pena de ser declarada ilegítima,
bem como as diversas espécies de desapropriação como a fundamentada na
necessidade pública ou utilidade pública, por interesse social, para fins de reforma
agrária, desapropriação urbanística e desapropriação confisco.
Para finalizar o capítulo, exporemos sobre a indenização decorrente da
desapropriação que segundo a Constituição Federal, artigo 5º, XXIV, deve ser justa,
prévia e em dinheiro, exigências estas impostas para buscar o equilíbrio entre o
interesse público e o privado, garantindo o direito de propriedade em favor do
particular.
O terceiro capítulo trata do pagamento dos débitos judiciais decorrente de
sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, através do regime
de pagamento de precatórios, sistemática adotada pelo legislador constitucional,
11
tendo em vista a impenhorabilidade dos bens públicos que são dotados de regime
jurídico especial.
Será abordado nesta parte o procedimento especial utilizado para o
pagamento de precatório que está disciplinado nos artigos 730 e 731 do Código de
Processo Civil e artigo 100 da Constituição Federal, tendo em vista que a execução
das dívidas passivas das pessoas jurídicas de direito público não pode submeter-se
ao procedimento comum de execução.
Por último, no quarto capítulo analisaremos a prévia indenização decorrente
da desapropriação e sua efetivação através da sistemática de precatórios, que
relega o pagamento da sentença judicial para o futuro, onde abordaremos sobre a
possibilidade de conflito existente no texto constitucional, buscando enumerar o
entendimento doutrinário e jurisprudencial prevalecente.
12
CAPITULO I
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
1.1 Breve histórico sobre a evolução do Direito da propriedade
Tradicionalmente a sociedade entende propriedade como um direito de usar,
gozar e dispor de um determinado bem da vida, e o direito de retirá-la do poder de
quem quer que a possua, conforme preceitua o artigo 1228 do Código Civil
Brasileiro.
Para Gonçalves Cunha (1952, apud GONÇALVES 2013, p. 229):
O direito de propriedade é aquele que uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada em regra perpetuamente de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo, e que todas as outras pessoas são obrigadas a respeitar.
De acordo com Gonçalves (2013, p.229-30), considerando apenas os
elementos essenciais citados pelo artigo 1228 do Código Civil definiu o direito de
propriedade como sendo, a faculdade aferida a uma pessoa de usar, gozar e dispor
de um bem, podendo ser corpóreo ou incorpóreo, em sua totalidade e dentro dos
limites estabelecidos na lei, bem como de pleitear de quem o detenha de maneira
injusta.
Ainda temos o conceito decorrente do latim em que propriedade decorre do
latim proprietas que significa “o que pertence a uma pessoa”, conforme afirma
Nakamura (2013, p. 3).
Segundo a Constituição Federal, o direito de propriedade abrange os bens
imóveis, móveis, como qualquer valor econômico. Já o Direito Civil prevê que a
propriedade abrange somente as coisas, sendo esta por sua vez tudo aquilo que
pode ser objeto de relação jurídica, bens corpóreos, que existam fisicamente, que
ocupam lugar no espaço.
O Direito de propriedade tem sofrido evoluções que surgem desde o inicio
da civilização até os dias de hoje.
Conforme Nakamura (2013, p.6), nas sociedades primitivas os homens
viviam somente do que a natureza oferecia. Quando os recursos naturais da região
13
onde a tribo estava instalada desapareciam, a tribo migrava para outra. A única
apropriação do solo era para uso da coletividade. Com o passar do tempo a tribo ou
algumas famílias deixaram de ser nômades e se fixaram num local, passando ai a
surgir à idéia da propriedade privada, originando o surgimento da sociedade civil, do
Estado e do Direito.
Essa fixação na terra do homem deu-se basicamente no período do Direito
Romano. Nesse período a propriedade tinha caráter individualista, cada coisa tinha
um proprietário. Já na Idade Média com o declínio do Império Romano o feudalismo
sobreveio ao sistema Romanista, tendo como o Senhor Feudal a autoridade com
autonomia para administrar e distribuir as terras entre os vassalos, e estes por sua
vez pagava pelo uso das mesmas através de serviços prestados ao senhor feudal
(Soares, 2003).
De acordo com Nakamura (2013, p. 8), no período feudal os vassalos eram
submetidos ao desenvolvimento de atividades agrícolas na propriedade estabelecida
pelo senhor feudal, tendo este o direito a propriedade e do domínio do imóvel. O
vassalo possuía o domínio útil, onde exercia as suas atividades e a exploração
econômica da terra, onde seu trabalho na propriedade era pago através da corvéia,
como forma de retribuição pelo uso da propriedade.
Dessa forma, não era de interesse dos vassalos garantirem a posse da
propriedade, tendo em vista que para utilização da terra pagavam pela utilização da
mesma aos senhores feudais através de serviços prestados e seus bens eram de
livre subordinação dos mesmos.
Durante a Idade Média, a prepotência dos senhores feudais, que chegava às raias da truculência, e o absolutismo real, transmitiam enorme insegurança à propriedade. Os bens dos vassalos se submetiam a livre disposição dos senhores feudais, que por isso mesmo, não se preocupavam em garantir a propriedade. Era comum, portanto, o apossamento de terras de súditos, sem qualquer indenização, fato que, entretanto, foi gerando, com o decorrer do tempo, no seio do povo, um sentimento de injustiça. (SALLES, 2000, p. 62).
Mas em 1789, com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, o feudalismo foi extinto, dando inicio a propriedade moderna,
consagrando a propriedade como inviolável e sagrada. O cidadão somente seria
14
destituído da mesma nos casos de necessidade pública com pagamento de justa e
prévia indenização (Salles, 2000, p. 63).
O mencionado preceito foi acolhido pela Constituição Francesa de 1791, ficando, a partir de então, elevado a princípio constitucional o dever de o Estado respeitar a propriedade privada, somente retirando da esfera jurídica do particular mediante prévia e justa indenização e comprovada a necessidade pública. (SALLES, 2000, p. 63).
A desapropriação praticada nos dias de hoje teve sua origem na Revolução
Francesa, com a recepção pela Constituição Francesa do princípio do Estado ter o
dever de respeitar a propriedade privada, somente retirando do mesmo para fins de
necessidade pública. (SALLES, 2000, p. 63).
No século XX o Direito passou por uma forte influência socializante e
consequentemente o individualismo perdeu força.
Grande parte das Constituições dos Estados contemporâneos foi
influenciada pela Constituição de Weiner, voltada para a proteção dos direitos
sociais, vinculando a função social à propriedade, como observa (CAVEDON apud
SOARES, 2003).
No Brasil, segundo Nakamura (2013, p.8), a primeira lei a disciplinar o direito
de propriedade foi a Lei de Terras (lei n.º 601 de 18 de setembro de 1850). A partir
desta, as terras brasileiras passaram a ser registradas em cartório com base nos
títulos de sesmarias ou de posse mansa e pacífica.
A propriedade adquiriu base legal com a Constituição de 1824, que conferia
em seu artigo 179, XXI, a totalidade do direito de propriedade ao cidadão, mas sem
aludir os pressupostos; necessidade pública e utilidade pública, segundo Cretella
Junior (1998, p. 48):
É garantido o direito de propriedade em toda sua plenitude. Se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção e dará as regras para se determinar a indenização.
Segundo Salles (2000, p. 65), durante a vigência da Constituição de 1824,
mais precisamente em 09 de setembro de 1826 foi editado a Lei que passou a
discriminar os casos de desapropriação por necessidade pública ou utilidade
pública.
15
Na Constituição Republicana de 1891, conforme prescreve Cretella Junior
(1998, p. 48), o direito a propriedade se manteve em sua plenitude, prevendo
também cláusula indenizatória, para as desapropriações por necessidade pública ou
utilidade pública.
A Constituição Federal de 1934 garantia o direito de propriedade, vedando o
uso da propriedade contra os interesses sociais e coletivos.
A Constituição Federal de 16.07.1934, no art. 113, 17, assim dispôs:”17) É garantido o direito de propriedade , que não poderá ser exercido contra interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade pública ou utilidade publicar-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo eminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público exija, ressalvado o direito de indenização ulterior (SALLES, 2000, p. 68).
Já a Carta Constitucional de 1937, manteve as garantias do direito a
propriedade em seu artigo 122, 14, trazidas pela Constituição anterior, assegurando
aos brasileiros e estrangeiros residentes do Brasil o direito fundamental da
propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante
prévia indenização, consoante Salles (2000, p. 69).
Sob a vigência da Constituição Federal de 1937 foi sancionado o Decreto-
Lei 3.365 de 21 de junho de 1941 que regula a desapropriação por utilidade pública
e interesse social em nosso país até os dias de hoje.
Com o advento da Constituição de 1946, acrescentou-se em seu texto o
pressuposto interesse social, e a indenização além de prévia e justa, deveria ser em
dinheiro, devendo ser observado à promoção da justa distribuição da propriedade,
com igual oportunidade a todos, assim afirma José Carlos de Moraes Salles (2000,
p. 71)
A Constituição de 1967 em seu artigo 150, §22, apresentou poucas
alterações em relação a Constituição de 1946, sendo nesta também exigido os
pressupostos necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social, a prévia
e justa indenização e em caso de perigo urgente, as autoridades poderão dispor da
propriedade particular, sendo assegurado ao proprietário indenização posterior,
segundo Salles (2000, p. 73).
16
Em 1969 a Emenda Constitucional n.º 1, alterou grande parte da
Constituição de 1967, inclusive no que se referia a desapropriação, conforme art.
153, §22, ficando assegurada a prévia e justa indenização em dinheiro, onde o
proprietário tinha a faculdade de aceitar o pagamento em títulos da divida ativa, com
correção monetária.
Mas somente a Constituição de 1988, tem caráter destacadamente social,
determinado pelo inciso XXIII, artigo 5º determinando diversas formas de
intervenção do Estado na propriedade privada.
A Constituição Federal, artigo 170, também impôs freios à atividade
empresarial, determinando que a ordem econômica fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, onde tem por terminação assegurar a toda
população uma existência digna, observe a função social da propriedade.
Conforme o Código Civil de 2002, artigo 1228, §1º, o direito de propriedade
deverá ser exercido em conformidade com as suas finalidades econômicas e
sociais, sendo preservados conforme lei especial a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, assim como
deverá ser impedida a poluição do ar e das águas.
Segundo Duguit ( 1975,apud GONÇALVES, 2013, p. 244-5):
[...] a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.
Cada Constituição Brasileira adequava-a a seu tempo, conferindo ao Poder
Público o direito de intervir na propriedade privada, respeitando algumas
condicionalidades.
Todas as nossas Constituições, cada qual dentro de sua índole peculiar, têm conferido ao Estado o direito de desapropriar, condicionado, entretanto, a uma indenização prévia e justa, ressalvada apenas, em tempo de guerra ou comoção, a faculdade de usar da propriedade do particular mediante indenização ulterior (CAVALCANTI, 1956, apud CRETELLA JUNIOR, 1998, p. 48).
Dessa forma, Meirelles (2002, p. 565-6), analisando as Constituições
Federais do Brasil conceitua propriedade como sendo:
17
É um direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade. É uma projeção da personalidade humana e seu complemento necessário, mas nem por isso a propriedade privada é intocável. Admite limitações ao seu uso e restrições ao seu conteúdo em benefício da comunidade.
Conforme a evolução do homem, assim também é a evolução das suas
necessidades, tanto direito quanto sociedade evolui para melhor atender as novas
necessidades da sociedade.
1.2 Intervenção do Estado na Propriedade Privada
A evolução do perfil do Estado resultou na intervenção pelo mesmo na
propriedade. Tal intervenção esta que não se limita somente na manutenção da
segurança e paz interna, vai muito além disso, pois o Estado exerce um papel
fundamental dando a propriedade função social.
Com a evolução do Estado veio à tarefa de prestação de serviços
fundamentais aos cidadãos. Assim o Estado assumiu à proteção da sociedade vista
como um todo e não de forma individualista como a do período romano.
O Estado, embora se caracterize como instituição política, cuja atuação produz efeitos externos e internos, não pode deixar de estar a serviço da coletividade. A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à sociedade. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 45).
Entretanto as intervenções não são feitas através de critérios meramente
pessoais, mas sim regulada e instituída pela Constituição Federal e demais leis do
nosso ordenamento jurídico, sempre respeitando os direitos individuais garantidos
pela Constituição Federal.
A fundamentação jurídica que autoriza o Estado a intervir na propriedade é o
principio da função social, estabelecido no artigo 5º, XXIII, da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 veio possibilitar que o Estado interviesse na
propriedade sempre que esta não estivesse atendendo a sua função social,
necessidade pública ou interesse social e ainda para fins de política de
desenvolvimento urbano conforme diretrizes fixadas no plano diretor do Município.
18
A Constituição Federal busca conciliar os interesses individuais e coletivos,
sendo que somente havendo conflito é que o interesse coletivo prevalece sobre o
individual.
Nossa lei maior em seu artigo 182, §2º, preceitua que a política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme
diretrizes a serem fixadas pelo Plano Diretor, tem por objetivo ordenar o
desenvolvimento das funções sociais e garantir o bem-estar de seus habitantes, e
cuidou de exemplificar como se da à verificação se a propriedade urbana está
cumprindo sua função social.
Deste modo se a propriedade não estiver cumprindo sua função social, pode
o Estado providenciar a intervenção da mesma. Segundo Alexandrino; Paulo (2013,
p. 1004):
Assim, o legislador constituinte deixou expresso que o atendimento da função social da propriedade urbana está condicionado à observância das regras estabelecidas no plano diretor do município. Se não for atendida a função social da propriedade urbana, nos termos traçados no plano diretor, a própria Constituição já confere ao município poderes de intervenção na propriedade particular, a fim de obrigar o proprietário a providenciar a sua adequada utilização. Caso não sejam observadas as exigências do município, tem ele o poder de impor o parcelamento ou a edificação compulsória do solo, ou ainda, em caso extremo, de promover a desapropriação com indenização em títulos públicos (CF, art. 182, §4º).
Já a propriedade rural cumpre sua função social, segundo artigo 186 da
Constituição Federal quando a propriedade atende concomitantemente o
aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e preservação do meio ambiente, a observância das disposições que
regulam as leis trabalhistas e a exploração que favoreça o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
Diversas são as formas de intervenção do Estado na propriedade, tendo em
vista seu objetivo maior de garantir a harmonia social e ordem pública. Segundo
Meirelles (2002, p. 568), a intervenção na propriedade nada mais é do que “ todo ato
do Poder Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais
privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse
público.”
19
Essas formas de intervenção são classificadas levando em conta a natureza
e seus efeitos em relação à propriedade. Segundo Carvalho Filho (2013, p. 786),
duas são as formas basilares de intervenção do Estado na propriedade:
A intervenção restritiva é aquela em que o Estado não retira a propriedade do seu dono, apenas impõe restrições e condições para o uso da mesma, fazem parte desta forma de intervenção às modalidades: Servidão administrativa; Requisição; Ocupação temporária; Limitações administrativas; O tombamento. [...] Intervenção supressiva, a seu turno, é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. O efeito, pois, dessa forma interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos de seu antigo titular.
A modalidade que faz parte da intervenção supressiva é a desapropriação,
tema ora tratado nesta monografia.
1.3 Princípios que regem os atos da Administração Pública
Os princípios administrativos são premissas fundamentais que guiam toda a
forma de operar da administração pública, são regras que norteiam toda a conduta
do Estado.
O Direito Administrativo brasileiro não é codificado, cabendo aos princípios as
funções sistematizadoras e unificadora exercidas por códigos (Mazza, 2014, p.85).
Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios nesse sentido, são alicerces da ciência (CRETELLA JÚNIOR, apud DI PIETRO, 2011, p. 63).
Sobre os princípios da Administração José dos Santos Carvalho Filho (2013,
p. 18), ensina:
Princípios Administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Bem
20
observa CRETELLA JÚNIOR que não se pode encontrar instituto de Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios.
Segundo observa Celso Antonio Bandeira de Mello (2015, p. 54), a não
observância ao princípio provoca ofensa a um mandamento obrigatório e a todo
sistema de comandos, sendo a forma mais grave de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, infringir um princípio é mais grave do que infringir uma norma.
Os princípios da Administração Pública estão divididos em princípios
expressos e princípios reconhecidos. Os princípios expressos a serem observadas
por todas as pessoas administrativas de qualquer ente da federação são aqueles
trazidos pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência (Carvalho Filho, 2013, p. 19).
Os princípios reconhecidos são aqueles implícitos, não se encontram
enunciados no texto constitucional, mas por orientarem a Administração Pública tem
a mesma relevância que os expressos (Alexandrino; Paulo, 2013, p. 182).
1.3.1 Princípios expressos
1.3.1.1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade exprime a idéia de que a administração pública
pode atuar somente quando existir lei que determine ou autoriza devendo ser
observado estritamente o estipulado em lei (Alexandrino; Paulo, 2013, p. 188).
Para José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 19), este princípio é a diretriz
básica da conduta da Administração. Para o citado princípio, deve ser autorizada por
lei toda e qualquer atividade da administração. Se a lei não autorizar
consequentemente a atividade é ilícita.
A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2002, p. 86).
21
Este princípio compõe uma das principais garantias de respeito aos direitos
individuais (Di Pietro, 2011, p. 64).
1.3.1.2 Princípio da impessoalidade
Esse princípio tem por finalidade evitar que um individuo seja privilegiado em
detrimento de outras, todos os cidadãos devem ser tratados igualmente.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 20), “impessoal é o
que não pertence a uma pessoa em especial, ou seja, aquilo que não pode ser
voltado especialmente a determinadas pessoas.”
O princípio da impessoalidade deve ser observado no que diz respeito a
Administração e aos administrados. Em relação a Administração significa que a
Administração não pode beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas. Já em
relação aos administrados quer dizer que os atos da Administração são imputáveis
ao órgão administrativo da Administração Pública. As atividades realizadas não são
do funcionário, mas sim do órgão público (DI PETRO, 2011, p. 68).
Para Hely Lopes Meirelles (2002, p. 90), esse princípio também deve ser
atendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos
sobre suas realizações administrativas.
1.3.1.3 Princípio da moralidade
Esse princípio exige que o agente administrativo atue com ética. Os atos
praticados sem a observância desse princípio podem ser invalidados.
O princípio da moralidade do ato administrativo é pressuposto de validade,
sendo que a atividade pública praticada sem a moral administrativa será ilegítima,
segundo Hely Lopes Meirelles (2002, p. 88).
O art. 37 da Constituição Federal também a ele se referiu expressamente, e pode-se dizer, sem receio de errar, que foi bem aceito no seio da coletividade, já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmandos de maus administradores, frequentemente na busca de seus próprios interesses inconfessáveis, relegando para último plano os preceitos morais de que não deveriam afastar-se (CARVALFO FILHO, 2013, p. 22).
22
Conforme assegura Alexandre Mazza (2014, p. 105), o princípio da
moralidade exige que a Administração Pública e os administrados procedam com
lealdade, urbanidade e boa-fé.
1.3.1.4 Princípio da publicidade
Outro princípio mencionado pela Constituição Federal, o postulado da
publicidade exige da Administração Pública a divulgação de seus atos.
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí porque as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequencias jurídicas fora dos órgãos que emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros (MEIRELLES, 2002, p. 92).
Carvalho Filho (2013, p. 26) enfatiza que observa tal princípio, quando os
“atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em
determinado local das repartições administrativas, ou, ainda, mais modernamente,
divulgado por outros mecanismos integrantes da tecnologia da informação, como é o
caso da internet”.
O princípio em estudo comporta algumas exceções em que é permitido o
sigilo do ato administrativo: em casos de segurança nacional (artigo 5º XXXIII),
investigações policiais ou interesse superior da Administração em processo
previamente declarado sigiloso, conforme Hely Lopes Meirelles (2002, p. 92).
1.3.1.5 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência foi incluído na Constituição Federal através da
Emenda Constitucional n.º 19/98.
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (MEIRELLES, 2002, p. 94).
23
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 84), o princípio da eficiência
deve ser observado em relação ao modo de atuação do ente público e o modo de
organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, sempre com o objetivo de
alcançar os melhores resultados.
1.3.2 Princípios reconhecidos
1.3.2.1 Princípio da supremacia do interesse público
Esse princípio trata da superioridade do interesse público sobre o interesse
privado.
O princípio da supremacia do interesse público juntamente com a
indisponibilidade do interesse público segundo Alexandre Mazza (2014, p. 87), são
chamados de supraprincípios ou superprincípios dos quais decorrem todos os outros
princípios e normas do Direito Administrativo.
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2013, p. 33).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 99), assegura que o princípio da
supremacia do interesse público é condição de existência da sociedade, sendo um
pressuposto lógico do convívio social. Consequência dessa posição de supremacia
é reconhecida a Administração a possibilidade de revogar os próprios atos
inconvenientes ou importunos.
Segundo Alexandre Mazza (2014, p. 88), entre as prerrogativas especiais
conferidas à Administração que decorrem deste princípio estão: a possibilidade de
transformar compulsoriamente propriedade privada em pública (desapropriação);
autorização para usar propriedade privada em situações de iminente perigo público
(requisição de bens); possibilidade de rescindir unilateralmente contratos
administrativos; impenhorabilidade dos bens públicos e possibilidade do exercício,
pelo Estado do poder de polícia sobre particulares.
24
1.3.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público
Juntamente com o princípio da supremacia do interesse público, a
indisponibilidade do mesmo interesse faz parte dos chamados supraprincípios ou
superprincípios.
O supraprincípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação (MAZZA, 2014, p. 89).
A proibição que se faz ao administrador de renunciar direitos do poder público
ou que de forma injustificada onerem a sociedade se dá em virtude do princípio da
indisponibilidade do interesse público, de acordo com Alexandrino; Paulo (2013, p.
184).
Segundo Alexandre Mazza (2014, p. 90), todos os princípios do Direito
Administrativo são desdobramentos da supremacia do interesse público e da
indisponibilidade do interesse público.
1.3.2.3 Princípio da autotutela
Esse princípio diz respeito à possibilidade da Administração rever seus atos.
A Administração no exercício de suas atividades comete equívocos. Quando
isso ocorre, a administração pode revê-los para restabelecer a situação de
regularidade, conforme explica José dos Santos Carvalho Filho (2013, p.34).
O princípio da autotutela consagra o controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Como consequencia da sua independência funcional (art. 2º da CF), a Administração não precisa recorrer ao Judiciário para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica [...] (MAZZA, 2014, p. 115).
Segundo Alexandrino; Paulo (2013, p. 215), o princípio da autotutela está
consagrado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
25
A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 35), ao exercício da
autotutela vem sendo criados limites em atenção aos princípios da segurança
jurídica e da estabilidade das relações jurídicas, a exemplo do que se verifica na Lei
n.º 9.784/99 que estabelece que os atos da Administração só poderão ser anulados
no prazo de 05 anos, salvo comprovada má-fé.
1.3.2.4 Princípio da motivação
O princípio em questão revela que todos os atos da Administração Pública
devem conter a causa e o elemento que originou a prática.
Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo (MELLO, 2015, p. 115).
O princípio da motivação esta previsto no artigo 2º, caput e no inciso VII, da
Lei 9.784/99, bem como no artigo 50 que exige a motivação dos atos
administrativos.
1.3.2.5 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade
Estes princípios estão previstos expressamente no artigo 2º, caput da Lei
9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito Federal.
Com relação ao primeiro princípio, a Administração “ao atuar no exercício de
discrição terá que obedecer os critérios aceitáveis do ponto de vista racional [...]
(Mello, 2015, p. 111).”
26
Já o princípio da proporcionalidade “constituiu proibição de exageros no
exercício da função administrativa (Mazza, 20114, p. 125).”
A definição foi dada no art. 2º, parágrafo único, VI da Lei nº. 9.784/88:
“adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público”.
Na visão de Hely Lopes Meirelles (2002, p. 91), o princípio da razoabilidade e
da proporcionalidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, pois
tem como objetivo evitar atos desnecessários ou abusivos pela Administração
Pública.
1.3.2.6 Princípio do controle judicial ou da sindicabilidade
Principio segundo o qual não é excluído da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direitos (CF, art. 5º, XXXV).
Ao Poder Judiciário é atribuída “ampla competência para investigar a
legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, anulando-os em caso
de ilegalidade (Mazza, 2014, p. 134).”
1.3.2.7 Princípio da hierarquia
O princípio ora estudado, estabelece relação de subordinação e coordenação
entre os órgãos da Administração Pública.
“Desse princípio decorre o dever da Administração rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir e para o subordinado surge o dever de obediência (DI PIETRO, 2011, p. 71).”
Desse modo cabe a Administração a fiscalização dos atos subordinados e se
necessário aplicar a punição.
1.4 Competências para legislar sobre intervenção do Estado na propriedade
privada
27
Para verificarmos a competência para a intervenção na propriedade
devemos primeiramente distinguir a forma de intervenção que será utilizada.
A Constituição Federal traz em seu texto a competência de cada ente da
federação para cada modalidade de intervenção.
Conforme o artigo 22, II da Constituição Federal, a competência para legislar
sobre o direito de propriedade no que diz respeito a desapropriação é da União. Já a
competência administrativa e de legislar sobre as restrições e as condições de uso
da propriedade, divide-se entre a União, os Estados, o Distrito Federal, e os
Municípios, segundo Alexandrino; Paulo (2003, p. 1007).
A competência administrativa estará condicionada à competência para
legislar sobre a matéria. Se o município tem competência para legislar sobre algum
assunto que diz respeito ao direito de propriedade, tem ele a competência para
praticar os atos administrativos necessários ao cumprimento da lei que editou. É o
que nos ensina Carvalho Filho (2013, p. 783):
Se o município, para exemplificar, tem competência para legislar sobre restrições à atividade de construção (que implica modo interventivo na propriedade), terá, ipso facto, competência para praticar os atos administrativos necessários à execução da lei que editou.
No mesmo sentido Alexandrino; Paulo (2013, p. 1007) afirmam que por força
do artigo 22 da Constituição Federal será federal a lei que estabeleça as hipóteses
de requisição administrativa da propriedade privada. Mas caberá aos Municípios
requisitar a propriedade privada para a realização da requisição da propriedade.
Também cabe aos Municípios legislar sobre restrições à atividade de construção no
seu território, conforme for estabelecido no Plano Urbanístico Municipal.
Esses atos administrativos imprimem o Poder de Polícia da Administração
Pública. Segundo Meirelles (2002, p. 127), poder de polícia é a competência
atribuída à Administração Pública para interferir no uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do Estado.
Em suma toda a atividade da administração pública é exercida através de
atos administrativos, tendo como facilitador desse exercício o Poder de Policia do
Estado.
28
1.5 Fundamentos da Intervenção do Estado na Sociedade
Os fundamentos para a intervenção do Estado na sociedade são a função
social da propriedade e a supremacia do interesse público sobre o privado. Segundo
afirma Alexandrino; Paulo (2013, p. 1006) “são fundamentos para a intervenção do
Estado na propriedade particular: a função social da propriedade e a prevalência do
interesse público.”
Conforme artigo 5º da Constituição Federal, o direito a propriedade não é
absoluto, deve antes de qualquer coisa atender a sua função social. Nesse sentido
Silva (2001, p. 273, apud NAKAMURA, 2013, p. 18) traz a seguinte lição:
O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade (art. 5, XXII), e a propriedade atenderá a sua função social (art. 5, XIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito de propriedade que atenda sua função social.
Para que o proprietário torne legítimo o exercício do Poder de sua
propriedade, o seu uso deve ser compatível com o interesse da sociedade. É o que
prescreve Carvalho Filho (2011 apud ALEXANDRINO; VICENTE, 2013, p. 1006), “a
função social pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade,
nas quais o interesse egoístico do individuo põe em risco os interesses coletivos.”
Cabe ao Estado fiscalizar o cumprimento da função social instituída pela
Constituição Federal.
Logo, constitui fundamento político e jurídico para legitimidade da
intervenção do Estado na propriedade particular, a necessidade de o Poder Público
fazer cumprir esse comando constitucional, exigindo que seja atendida a função
social da propriedade (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, p. 1006).
A propriedade que não cumprir com a sua função social pode vir a sofrer
uma intervenção do Estado, esta por sua vez pode ser de caráter sancionatória,
como a desapropriação. Nesse sentido decidiu o Ministro do Supremo Tribunal
Federal Celso de Mello (2004 apud NAKAMURA, 2013 p. 16-7):
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5º, XXIII), legitimar-se-á a
29
intervenção estatal na esfera dominical privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da propriedade.
Contudo, segundo Nakamura (2013, p. 17), a simples utilização pelo
proprietário da propriedade não cumpre a função social. O proprietário deve usá-la
para fins de justiça social, com a finalidade de alcançar uma sociedade mais justa. A
propriedade é o meio para a ampliação das oportunidades. Somente com a
propriedade é possível o desenvolvimento nacional e consequentemente a redução
das desigualdades.
Na supremacia do interesse publico sobre o privado, a ação do Estado
ocorre de modo vertical, onde este age de forma superior, criando imposições que
abreviam o uso da propriedade pelo particular.
No caso da intervenção na propriedade, o Estado age de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus. E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta, relativamente aos interesses privados. Quando o particular sofre a imposição interventiva do Estado em sua propriedade, sua reação natural é a de insatisfação, e isso porque seu interesse foi contrariado. Mas toda intervenção visa ao atendimento de uma situação de interesse público e, sendo assim, há de justificar-se a atuação estatal, mesmo contrária ao interesse do particular. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 783-4).
A base para esse fundamento diz respeito ao fato de que o interesse da
coletividade se sobrepõe ao interesse individual. Trata-se do princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, que configura um dos fundamentos
da intervenção do Estado na propriedade.
Desta forma o direito de propriedade não possui mais o perfil individualista
do passado, tendo este que se adequar ao padrão convencionado pela Constituição,
com um perfil conduzido pela supremacia do interesse público e justiça social,
segundo Ministro Celso de Mello (1994 apud NAKAMURA, 2013, p. 13):
A Constituição da República, ao fixar as diretrizes que regem a atividade econômica e que tutelam o direito de propriedade, proclama, como valores fundamentais a serem respeitados, a supremacia do interesse público, os ditames da justiça social, a
30
redução das desigualdades sociais, dando especial ênfase, dentro dessa perspectiva, ao princípio da solidariedade.
Conforme o Código Civil, artigo 519, se o bem não estiver sendo aplicado no
destino que motivou a desapropriação, por utilidade pública ou interesse social, o
expropriado tem a preferência para recuperar o bem pelo preço atual.
Entretanto, o artigo 35 da Lei 3.365 de 21 de junho de 1941 que dispõe
sobre desapropriação por utilidade pública diz que os bens desapropriados depois
de incorporados a Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, mesmo
havendo a nulidade do processo expropriatório, podendo apenas o expropriado
pleitear o pagamento de perdas e danos que o Poder Público causou a ele com a
desapropriação.
1.6 Direito de propriedade como garantia constitucional e sua função social
O direito de propriedade figura na Constituição Federal como direito
fundamental do cidadão, sendo este considerado como clausula pétrea.
Os direitos fundamentais constantes nas Constituições Brasileiras se
modificaram ao longo do tempo. Isso ocorreu em razão da época e o lugar,
conforme o contexto histórico.
De acordo com Bobbio, ( 1992, apud CAVALCANTE FILHO, 2015), o que é
fundamental hoje, pode não ter sido fundamental em épocas passadas e nem
poderá ser no futuro. Apesar de fundamentais, os direitos dos homens nasceram em
circunstâncias diferentes e de modo gradual.
Assim como os direitos fundamentais nascem conforme as circunstâncias
históricas e da necessidade da sociedade, os mesmos também não são absolutos. A
própria Constituição Federal trata de limitá-los, tendo em vista a possibilidade de
haver conflitos entre eles e para que nenhum direito fundamental venha a ser usado
como proteção para a prática de atos ilícitos. Até o direito a vida não é absoluta,
conforme artigo 5º, XLVII, que autoriza a pena de morte em caos de guerra
declarada.
Acerca do caráter absoluto dos direitos e garantias individuais o Ministro
Celso de Mello preceitua:
31
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, DJ de 12/05/2000, p. 4).
Os direitos fundamentais estão divididos em gerações e foram classificados
na medida em que foram conquistados pela sociedade. Uma geração de direitos
conquistada não substitui a outra. O direito de propriedade encontra-se elencada
nos direitos de primeira geração, que são aqueles ligados ao conceito da pessoa
humana e a sua personalidade.
Segundo Cavalcante Filho (2015) em artigo sobre a Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais, afirma que os direitos de primeira geração foram os
primeiros a ser conquistado pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e
segurança diante do Estado. São direitos relacionados às pessoas, individualmente.
Ainda sobre a titularidade do indivíduo em relação aos direitos de primeira
geração Bonavides (apud LENZA, p. 1515-6) esclarece:
Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
Diante do exposto temos um conceito de direitos fundamentais trazido por
Silva (p. 5):
Os direitos fundamentais são direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em
32
reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa, fundamental do cidadão.
Assim o direito de propriedade apesar de direito fundamental previsto na
Constituição Federal, artigo 5º, XXIII, não é absoluto, pois a própria Constituição
Federal impõe restrições ao direito de uso, como a desapropriação.
Apesar disso, as garantias fundamentais fornecem meios para a proteção e
reparação no caso de violação pelo Estado dos direito fundamentais, como por
exemplo, indicamos a indenização justa, prévia e em dinheiro, ressalvados os casos
previstos no artigo 5º da Constituição, para casos de desapropriação.
Do mesmo modo para Flávia Martins André da Silva (p. 5), “As garantias
fundamentais seriam os enunciados de conteúdo assecuratório, com o propósito de
fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteção, reparação ou reingresso em
eventual direito fundamental violado.”
Para Lenza (2013, p. 1520), “os direitos são bens e vantagens prescritos na
norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais
se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os
repara, caso violados.”
A desapropriação como forma de restrição ao direito à propriedade deve
observar a função social da mesma. Conforme José Cretella Júnior (1998, p. 10), ao
poder público é assegurado o poder de regular a propriedade de modo que esta
cause melhor rendimentos em benefícios de todos.
Ainda sobre a função social, Nakamura (2013, p. 14) esclarece que além do
interesse do proprietário deve haver uma interação entre propriedade com os
interesses dos indivíduos.
Nesse sentido é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (1987, apud
Nakamura, 2013, p. 17):
Além da colocação do bem em uso para a sua finalidade própria de produzir riquezas para o proprietário, exige-se ainda, que os bens sejam usados para objetivos de justiça social, ou seja, que se cumpra um projeto de uma sociedade mais justa e igualitária, sendo a propriedade um meio de ampliar as oportunidades de todos realizar o desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades.
33
O princípio da função social estabelecida pela Constituição Federal a qual a
propriedade deve atender além dos interesses do proprietário, os interesses da
sociedade em geral, abrange tanto a propriedade urbana quanto a propriedade rural.
No plano Constitucional a propriedade privada e a função social são
princípios da ordem econômica, conforme artigo 170, II e III.
Devido à elaboração do Plano Diretor – instrumento básico da política de
desenvolvimento e expansão urbana - a definição da função social da propriedade
urbana pode variar de um Município para outro, conforme observadas as
necessidades de cada um.
Conforme artigo 182, §1º da Constituição Federal, o plano diretor é
obrigatório para cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes e constitui
instrumento básico na política de desenvolvimento e de expansão urbana, devendo
ser aprovado pela Câmara Municipal.
Segundo o mesmo artigo, §2º a propriedade urbana cumpre sua função
social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.
Já a função social da propriedade rural é exercida quando preenchidos os
requisitos estabelecidos no artigo 186 da Constituição Federal, sendo flexível de
acordo com a evolução científica e tecnológica da agricultura e desenvolvimento
regional.
A Lei n.º 8.629 de 25 de fevereiro de 1993, artigo 9º, completa a definição da
função social da propriedade rural e considera racional e adequado o
aproveitamento que alcance os graus de utilização da terra e de eficiência, quando a
exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o
potencial produtivo da propriedade, a manutenção das características próprias do
meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à
manutenção do equilíbrio ecológico, da saúde e da qualidade de vida das
comunidades vizinhas, a observância das leis trabalhistas, e a exploração que
favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais.
O artigo 11 da Lei n.º 8.629/93, determina que os parâmetros, índices e
indicadores que informam o conceito de produtividade serão ajustados,
periodicamente, de modo a levar em conta o progresso científico e tecnológico da
agricultura e o desenvolvimento regional, pelos Ministros de Estado do
34
Desenvolvimento Agrário e da Agricultura e do Abastecimento, ouvido o Conselho
Nacional de Política Agrícola.
Assim para cada tipo de propriedade deverá ser observada a definição de
sua função social. Dessa forma não há uma só função social, pois varia de acordo
com a natureza da propriedade.
35
CAPITULO II
DA DESAPROPRIAÇÃO
2.1 Conceito, natureza jurídica e fases da desapropriação
Entre as formas de intervenção do Estado na propriedade está a
desapropriação, sendo esta a forma mais rigorosa de manifestação da supremacia
do interesse público sobre o privado. Inúmeros são os conceitos de desapropriação,
vejamos alguns deles.
Segundo Di Pietro (2011, p. 161), a desapropriação é o processo
administrativo pelo qual o Poder Público, mediante prévia declaração contendo o
pressuposto que embasa a desapropriação, estabelece a retirada do bem do
proprietário, com pagamento de justa indenização.
Ainda, segundo Meirelles (2002, p. 569-70):
[...] a desapropriação é um moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade.
Na lição de Cretella Júnior (1998, p. 11), “a desapropriação é um
procedimento de direito público, onde o Estado com fundamentos na necessidade
pública, na utilidade pública ou no interesse social, obriga o titular de bem, móvel ou
imóvel, a transferir involuntariamente o bem, mediante recebimento de justa
indenização.”
A desapropriação é uma forma originária de aquisição da propriedade, isto é,
não deriva de titulo anterior, por isso o bem expropriado torna-se livre de
reivindicações, é livre de ônus, gravame ou relações jurídicas anteriores, conforme
artigo 31 da Lei n.º 3.365 de 21 de junho de 1941.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 887-8) afirma que:
36
Dizer que a desapropriação é uma forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público, independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem propriedade do Poder Público sobre o expropriado.
Conforme Meirelles (2002, p. 570), a desapropriação é forma originária de
aquisição da propriedade, porque não decorre de titulo anterior, tornando-se
insuscetível de reivindicações e de quaisquer ônus que possam recair sobre ela,
ficando subrogados os credores.
Diante do exposto observa-se que a ação de desapropriação possui
natureza constitutiva e condenatória, e possui força executiva própria. Desta forma
ensina Souza (203, p. 273):
A ação é constitutiva porque o pedido é de atribuição da propriedade do autor. Acolhido o pedido, é a sentença que atribui a propriedade ao expropriante. Como toda ação cognitiva, ínsita está a carga declarativa da sentença que acolhe o pedido, mas tal sentença não se limita a declarar direito preexistente. De outro lado é condenatória porque o autor postula a condenação do expropriado a entregar a coisa, mediante a expedição de mandado de imissão de posse, o que lhe confere, segundo parte da doutrina, como salientado acima, natureza mandamental.
A desapropriação é um procedimento administrativo, tendo em vista que a
mesma se efetiva somente através de um conjunto de atos. Trata-se de
procedimento administrativo, cuja intenção é o da execução de determinado objetivo
fundamentado no interesse público, conforme Cretella Junior, (1998, p. 17).
O procedimento administrativo da desapropriação se divide em duas fases,
sendo a primeira conhecida como declaratória e que consiste na indicação da
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, e a fase executória, que
compreende a previsão da justa indenização e a transferência do bem para o
domínio público, conforme Meirelles (2002, p. 570).
Ainda sobre a fase de natureza declaratória, Meirelles (2002, p. 570), afirma:
Toda desapropriação dever ser precedida de declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique sua destinação pública ou de interesse social. Não há, nem pode haver, desapropriação de fato, ou indireta.
37
A fase declaratória se inicia em regra com a emissão do decreto
expropriatório do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito, que
externa a vontade da Administração Pública, conforme artigo 6º do Decreto-Lei n.º
3.365/41,
Porém, em casos excepcionais o Poder Legislativo poderá dar inicio ao
processo de desapropriação. Contudo o decreto expropriatório e os demais atos
necessários à sua efetivação são exclusivos dos Chefes dos Poderes Executivos,
conforme Mazza (2014, p. 733).
Ensina, ainda, Mazza (2014, p. 733-4) que a expedição do decreto
expropriatório produz alguns feitos sobre a propriedade, sendo elas: submete o bem
a um regime jurídico especial, declara a destinação pretendida para o objeto
expropriado, fixa o estado do bem desapropriado para fins de indenização, autoriza
o direito de ocupação na propriedade, inicia o prazo de caducidade, que será de
cinco anos, preenchido o requisito legal de comprovada urgência, autoriza a imissão
provisória na posse (art. 15 do Decreto-Lei 3.365/41), determina a entidade
federativa com precedência sobre o bem (art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/41).
Após a fase declaratória tem inicio a fase executória, onde o Poder
Executivo começa a adotar as medidas necessárias para inclusão do bem ao
patrimônio do Estado. Segundo Mazza (2014, p. 734), ”é realizada uma primeira
oferta pelo bem, que, uma vez aceita pelo particular expropriado, consuma a
mudança de propriedade, denominando-se desapropriação amigável.”
Mas na maioria das vezes, após o inicio do procedimento sem o acordo
entre o Poder Público e o particular, é necessário ingressar no judiciário com ação
própria para que o magistrado resolva a questão, sendo que neste caso teremos a
fase administrativa e a judicial.
O procedimento tem seu curso quase sempre em duas fases. A primeira é a administrativa, na qual o Poder Público declara seu interesse na desapropriação e começa a adotar as providencias visando à transferência do bem. Às vezes, a desapropriação se esgota nessa fase, havendo acordo com o proprietário. Mas é raro. O normal é prolongar-se pela outra fase, a judicial, consubstanciada através da ação a ser movida pelo Estado contra o proprietário (CARVALHO FILHO, 2013, p. 821).
Nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 3.365/41, é vedado ao Poder
Judiciário o ingresso da análise do mérito do decreto de desapropriação, isto é, se
38
estão presentes os pressupostos da necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social.
Ainda conforme previsão do Decreto-Lei n.º 3.365/41 em seu artigo 20, a
contestação só poderá tratar sobre vício do processo judicial ou impugnação do
preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta. E somente os
juízes com as garantias previstas no seu artigo 12 poderão julgar os processos de
desapropriação.
É necessária a observação dos procedimentos administrativos para
garantia de ambas as partes.
2.2 Competência para legislar, desapropriar e executar a desapropriação da
propriedade
A competência legislativa sobre desapropriação é exclusiva da União, sendo
vedado a qualquer outro ente da federação editar normas que versem sobre essa
matéria, nos termos do artigo 22, II da Constituição Federal.
A Constituição Federal, artigo 22, parágrafo único, autoriza os Estados,
Municípios e Distrito Federal, legislar somente sobre questões específicas da
desapropriação, através de autorização de lei complementar federal estabelecendo
sobre quais questões especificas os legisladores Estaduais, Municipais e do Distrito
Federal poderão legislar.
Diferentemente da competência para legislar, tem competência para declarar
a necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, tanto a União, como
Estados, Distrito Federal, Municípios e territórios, conforme artigo 2º do Decreto-Lei
nº 3.365/41.
Contudo a regra do artigo acima é excepcionada pelo fato de também poder
declarar os pressupostos da desapropriação a ANEEL – Agencia Nacional de
Energia Elétrica e o DNIT – Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes.
Conforme artigo 10 da Lei n.º 9.074/95 a ANEEL – Agencia Nacional de
Energia Elétrica, pode declarar utilidade pública, necessidade pública e interesse
social para desapropriação de áreas necessárias a instalação de concessionários e
permissionários de energia elétrica.
39
Ao DNIT – Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, o artigo
82, IX da Lei n.º 10.233/2001 autoriza a declaração da utilidade pública de bens e
propriedades a serem desapropriados para implantação do Sistema Federal de
Viação.
Já a competência para executar os atos que transformarão a propriedade
privada em um bem público é mais ampla. De acordo com o artigo 3º do Decreto-Lei
n.º 3.365/41, além dos entes federativos, os concessionários de serviço público,
estabelecimentos de caráter público e os entes da administração indireta possuem
interesse na transferência da propriedade, também possuem competência
executória.
Carvalho Filho (2013, p. 832), traz o conceito de competência executória:
A competência executória significa a atribuição para promover a desapropriação, ou seja, para providenciar todas as medidas e exercer todas as atividades que venham a conduzir à efetiva transferência da propriedade. Essa competência vai desde a negociação com o proprietário até a finalização do processo judicial expropriatório, passando pelo próprio ajuizamento da respectiva ação.
A distinção das competências se faz necessário tendo em vista a amplitude
do procedimento expropriatório que vai desde a competência legislativa, seguido da
declaração do Poder Público até a efetiva transferência da propriedade.
2.3 Sujeito ativo e passivo da desapropriação
Devido à separação de competências, analisar o sujeito ativo da
desapropriação se torna de difícil identificação. Rubens Limongi França (1987, p.14
apud DI PIETRO, 2011, p. 169), define sujeito ativo como “a pessoa à qual é
deferido, nos termos da Constituição e legislação ordinária, o direito subjetivo de
expropriar.”
Dessa forma os sujeitos ativos da desapropriação seriam a União, Estados,
Distrito Federal, Municípios e Entes da Administração Indireta, se através de lei lhes
for atribuída a competência.
Carvalho Filho (2013, p. 845), afirma que o sujeito ativo da desapropriação
sempre será o Poder Público ou aquele que exerce função delegada, mediante
40
autorização. Inclui como sujeitos ativos a sociedade de economia mista, fundação
pública e a concessionária de serviço público.
Na visão de Di Pietro (2011, p. 170), o sujeito ativo será apenas aquela
pessoa jurídica que pode submeter o bem a força expropriatória, o que se faz pela
declaração de utilidade pública ou interesse social.
O sujeito passivo da desapropriação vem a ser o expropriado, que pode vir a
ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada.
2.4 Objeto da desapropriação
A desapropriação pode recair sobre qualquer bem móvel ou imóvel que
possua valor patrimonial, mediante declaração de utilidade pública, necessidade
pública ou interesse social, conforme estabelecido pelo artigo 2º do Decreto-Lei n.º
3.365/41.
A doutrina traz várias interpretações sobre os bens que podem ser objeto de
desapropriação. Segundo Pereira (2006, p.22 apud GARCIA, 2015, p. 21), “bens são
coisas materiais ou imateriais que possuem valor econômico e que podem servir de
objeto em determinada relação jurídica.”
Conforme Nohara (2013, p. 743), “são objetos de desapropriação todos os
bens: móveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos, públicos ou privados, podendo
abranger, inclusive, o espaço aéreo e o subsolo.”
Para Garcia (2015, p. 21), os bens passíveis de desapropriação além de
todos mencionados acima são todos aqueles destinados a atender a utilidade
pública, por exemplo, solo, subsolo, imóveis, móveis, documentos, obras de valor
científico, artístico ou literário.
Na regra do artigo 2º, §1º do Decreto-Lei n.º 3.365/41, além dos bens
passiveis de incorporação, também são objetos o espaço aéreo e o subsolo, se
necessária para ressarcir prejuízos patrimoniais causados ao proprietário do solo.
De acordo com Graça (2015, p. 22), a desapropriação do espaço aéreo deve
ser fundada no interesse social, com fins urbanísticos e deve estar prevista no Plano
Diretor do Município.
Sobre o que se entende por espaço aéreo, é necessário esclarecer:
41
O espaço aéreo não se confunde com o ar (que é seu conteúdo), este aéreo sem limites, inapropriável. O que é apropriável é a extensão sobrejacente que cobre a superfície da área do imóvel, ou seja, a porção do terreno compreendida em linhas perpendiculares para o alto. Este espaço aéreo pertence ao proprietário ou possuidor do solo; porém, com as devidas limitações insculpidas na lei (GARCIA, 2015, p. 22).
Para Mazza (2014, p. 723), a desapropriação do espaço aéreo compreende
o localizado acima de um imóvel e serve para restringir o direito de construir prédios
acima de uma determinada altura.
Igualmente à desapropriação do espaço aéreo, a desapropriação do subsolo
deve ser fundada no interesse social.
Garcia (2015, p. 24) entende subsolo como a porção de terreno que se
encontra abaixo da superfície do imóvel. O subsolo também é denominado bem raiz.
O subsolo pertence ao proprietário da propriedade. Sendo o subsolo uma parte
integrante do imóvel.
Entretanto em algumas situações não há possibilidade de desapropriação
devido à impossibilidade jurídica e a impossibilidade material.
Impossibilidades jurídicas são aquelas que se referem a bens que a própria lei considere insuscetíveis de determinado tipo de desapropriação. Como exemplo, temos a propriedade produtiva, que não pode ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária, como emana do art. 185, II, da CF[...]. De outro lado, impossibilidades materiais são aquelas pelas quais alguns bens, por sua própria natureza, se tornam inviáveis de ser desapropriados. São exemplos dessas impossibilidades a moeda corrente, porque ela é o próprio meio em que se materializa a indenização; os direitos personalíssimos, como a honra, a liberdade, a cidadania; e as pessoas físicas ou jurídicas, porque são sujeitos, e não objeto de direito (CARVALHO FILHO, 2013, p. 825).
Há também situações que causam divergência no que se relaciona com a
possibilidade de desapropriação, sendo a desapropriação do cadáver e dos bens
alienáveis.
[...] Uma delas é a respeito do cadáver: enquanto alguns sustentam que é possível a desapropriação, desde que atendidos os pressupostos constitucionais, outros têm pensamento contrário, inadmitindo o instituto por motivos de ordem moral e religiosa e por não haver nem como identificar o sujeito da propriedade. Dúvida também é suscitada a propósito dos bens inalienáveis. Em relação a
42
estes, porém, entendemos que nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não pode prevalecer diante do ius imperri do Estado. O que se exige, é claro, é que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória (CARVALHO FILHO, 2013, p. 825-6).
O Decreto-Lei n.º 3.365/41, artigo 2º, §2º autoriza a desapropriação de bens
públicos, desde que ocorra de forma vertical, e deve suceder de autorização
legislativa.
Assim, observa-se que a desapropriação dos bens públicos deve ser
realizada de cima para baixo, por Entes Federativos superiores sobre os inferiores,
conforme entende Di Pietro (2011, p. 173):
Os bens do domínio do Estado, Municípios, Distrito Federal e Territórios podem ser desapropriados pela União e, os do Município, pelos Estados; quer dizer que a entidade política maior ou central pode expropriar bens da entidade política menor ou local, mas o inverso não é possível; disso resulta a conclusão de que os bens públicos federais são sempre inexpropriáveis e a de que os Estados não podem desapropriar os bens de outros Estados, nem os Municípios desapropriar bens de outros Municípios.
Nesse sentido, Meirelles (2002, p. 572) prescreve:
Os bens públicos são passiveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia política entre estas entidades. Admite-se, assim, a expropriação na ordem descendente, sendo vedada a ascendente, razão pela qual a União pode desapropriar bens de qualquer entidade estatal; os Estados-membros podem expropriar os de seus Municípios; os Municípios não podem desapropriar os de nenhuma entidade política.
Mas em casos de utilidade pública ou necessidade pública, o ente federativo
maior poderá expropriar o bem para doá-lo ou aliená-lo ao ente federativo menor,
podendo ocorrer, também, a desapropriação através de um ente federativo menor
para beneficiar um maior. Isso só é possível se houver uma causa de utilidade
pública ou necessidade pública a respaldar o procedimento expropriatório, conforme
Salles (2000, p. 144).
Desta forma, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios não deixarão
de atender os casos de necessidade pública ou utilidade pública constantes em seu
território devido a sua limitação expropriante.
43
2.5 Pressupostos constitucionais da desapropriação
Ao proceder a desapropriação o Poder Público deverá constar na declaração
os pressupostos ou fundamentos constitucionais da desapropriação, nos quais será
sustentado o procedimento expropriatório, sendo eles: necessidade pública, utilidade
pública ou interesse social.
Os pressupostos constitucionais são aquelas situações genéricas apontadas pela Constituição ante cuja ocorrência se permite a desapropriação. Para que se legitime a desapropriação ordinária, cumpre esteja presente situação de utilidade ou necessidade pública, ou de interesse social, como está expresso no art. 5º, XXIV, da CF [...] (NAKAMURA, 2013, p. 72).
À respeito da necessidade da presença dos pressupostos na declaração de
desapropriação, observa Carvalho Filho (2013, p. 821) que a desapropriação só será
legítima se os pressupostos utilidade pública, necessidade pública e interesse social
estiverem presentes no decreto expropriatório.
Além dos pressupostos da necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social, inclui-se nos requisitos constitucionais o pagamento de justa e
prévia indenização em dinheiro, salvo em casos específicos, cujo pagamento será
em títulos.
Os requisitos constitucionais exigidos para a desapropriação resumem-se na ocorrência de necessidade pública ou utilidade pública ou de interesse social e no pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), ou em títulos especiais da dívida pública (no caso de desapropriação para observância do Plano Diretor do Município, art. 182, §4º, III) ou da dívida agrária (no caso de desapropriação para fins de Reforma Agrária, art. 184)(MEIRELLES, 2002, p. 577).
Da mesma forma, esta é a visão de Celso Antônio Bandeira de Mello (2011,
p. 889), no que diz respeito aos pressupostos Constitucionais:
Os requisitos ou condições que autorizam a desapropriação são os previstos no art. 5º, XXIV, do Texto Constitucional, ou seja: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de indenização prévia, justa e em dinheiro, no caso da desapropriação comum, prevista no citado art. 5º, XXIV, da Constituição, e em títulos especiais da dívida pública, quando se
44
tratar de desapropriação para política urbana ou para reforma agrária, nos termos e condições dos arts. 182 e 184 e ss., respectivamente.
Ocorre necessidade pública quando o Poder Público está diante de uma
situação urgente, somente afastada através da desapropriação para uso imediato.
Existe necessidade pública quando a Administração está diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no domínio do Estado, o bem particular (DI PIETRO, 2011, p. 171, grifo do autor).
A utilidade pública por sua vez ocorre por conveniência do Poder Público.
Segundo Di Pietro (2011, p. 171), “há utilidade pública quando a utilização da
propriedade é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um
imperativo irremovível”.
Do mesmo modo para Meirelles (2002, p. 577), “a utilidade pública
apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é
conveniente, embora não seja imprescindível”.
Nos casos de segurança nacional, defesa do Estado e socorro público em
casos de calamidade, previstos nas alíneas a, b e c do artigo 5º do Decreto-Lei n.º
3.365/41, apesar de constarem nas hipóteses de utilidade pública, são considerados
hipóteses de necessidade pública.
O interesse social ocorre nos casos onde é enfatizada a função social da
propriedade, que visa à equitativa distribuição da propriedade ou estabelecer seu
uso ao bem-estar da sociedade atingindo as camadas mais pobres, fazendo uma
distribuição mais justa, visando amenizar as desigualdades sociais. Os bens
desapropriados fundado no interesse social não são destinados a Administração
Pública, mas, sim, à sociedade.
Nesse sentido nos ensina Meirelles (2002, p. 578):
Interesse social não é interesse da Administração, mas sim da coletividade administrada. Daí por que os bens expropriados por interesse social, na maioria das vezes, o são para transpasse aos particulares que lhes possam dar melhor aproveitamento ou utilização em prol da comunidade.
45
A desapropriação por interesse social vem regulamentada pela Lei n.º
4.132/62, artigo 1º que estabelece que será decretada para promoção da justa
distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma
do art. 147 da Constituição Federal.
Os requisitos constitucionais da justa e prévia indenização mencionada por
alguns doutrinadores serão discutidos em tópico especial.
O legislador tratou de definir quais são os casos de necessidade pública,
utilidade pública e interesse social. A Administração Pública no ato expropriatório
além de mencionar em qual dos pressupostos a desapropriação se sustentará,
deverá indicar o dispositivo legal que será enquadrada a desapropriação.
2.6 Espécies de desapropriação
A legislação prevê diversas espécies de desapropriação, entre elas a
desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública, por interesse social,
para fins de reforma agrária, desapropriação urbanística e desapropriação confisco.
2.6.1 Desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública
A divisão feita entre necessidade pública e utilidade pública, desapareceu
com a criação do Decreto-Lei n.º 3.365/41, no qual juntou as duas modalidades em
um só artigo, com a denominação de utilidade pública.
Contudo, pode-se observar claramente a divisão estabelecida no artigo 5º,
entre necessidade pública e utilidade pública. Nas quatro primeiras alíneas estão
elencadas as hipóteses de desapropriação por necessidade pública, sendo elas: a
segurança nacional, a defesa do Estado, o socorro público em caso de calamidade e
a salubridade pública.
Observa-se que nos casos previstos acima a Administração Pública está
diante de um problema urgente e inadiável, onde somente é possível a solução com
a transferência da propriedade para o Poder Público.
Nas alíneas seguintes do artigo 5º estão elencados os casos de
desapropriação por utilidade pública, os quais enumeramos: a criação e
melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de
subsistência; o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
46
águas e da energia hidráulica; a assistência pública; as obras de higiene e
decoração; casas de saúde; clínicas; estações de clima e fontes medicinais; a
exploração ou a conservação dos serviços públicos; a abertura, conservação e
melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de
urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor
utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos
industriais; o funcionamento dos meios de transporte coletivo; a preservação e
conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em
conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e
realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de
paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; a preservação e a
conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor
histórico ou artístico; a construção de edifícios públicos, monumentos
comemorativos e cemitérios; a criação de estádios, aeródromos ou campos de
pouso para aeronaves; a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza
científica, artística ou literária; os demais casos previstos por leis especiais.
As hipóteses acima demonstram os casos em que a incorporação da
propriedade ao Estado atende o interesse coletivo, mesmo não sendo
imprescindível.
2.6.2 Desapropriação por interesse social
A desapropriação por interesse social vem regulamentada pela Lei n.º
4.132/62. De acordo com o artigo 2º da referida Lei ocorre interesse social nos
seguintes casos: aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos
centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; a
instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se
obedeça a plano de zoneamento agrícola; o estabelecimento e a manutenção de
colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; a manutenção de
posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do
proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de
mais de 10 (dez) famílias.
47
Ocorre interesse social também, para a construção de casas populares; as
terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e
serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação
armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas
socialmente aproveitadas; a proteção do solo e a preservação de cursos e
mananciais de água e de reservas florestais, a utilização de áreas, locais ou bens
que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades
turísticas
Dessa forma cada ente da Federação, dentro de suas competências, poderá
proceder à desapropriação por interesse social desde que a propriedade tenha seu
uso destinado ao bem estar social.
2.6.3 Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária
A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária está
prevista no artigo 184 da Constituição Federal, no qual concorre à União
desapropriar por interesse social para fins de reforma agrária o imóvel rural que não
esteja desempenhando a sua função social, mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, liquidáveis no
prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.
Segundo artigo 186 da Constituição Federal, a função social está sendo
cumprida quando a propriedade rural atende respectivamente o aproveitamento
racional e adequado da propriedade, a utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e a preservação do meio ambiente, as disposições que regulam as
relações de trabalho e a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e
dos trabalhadores.
A Constituição Federal, artigo 185, exclui dessa modalidade de
desapropriação as pequenas e médias propriedades rurais desde que seu
proprietário não possua outra e a propriedade produtiva, que terá tratamento
especial garantido por lei que fixará normas para cumprimento dos requisitos
relativos a sua função social.
As compreensões de pequena e média propriedade estão definidas na Lei
n.º 8.629/93, artigo 4º, que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos
constitucionais relativos à Reforma Agrária. Conforme esta lei, os imóveis rurais são
48
os prédios rústicos de área continua, qualquer que seja a sua localização, destinado
ou a ser destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou
agro industrial.
Conforme a Lei n.º 8.629/93 considera como pequena propriedade, o imóvel
rural com área entre 01(um) a 04(quatro) módulos fiscais. Já a média, o imóvel rural
com área superior a 04(quatro) e até 15(quinze) módulos fiscais.
A Lei n.º 8.629/93 também define conforme critérios previstos no artigo 186
da Carta Magna, a função social da propriedade rural.
Portanto as desapropriações para fins de reforma agrária serão possíveis de
propriedades que não utilizam adequadamente dos recursos naturais disponíveis e
preservação do meio ambiente, as que não observam as leis que regulam relações
de trabalho e as que a exploração não está favorecendo o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
2.6.4 Desapropriação Urbanística
É conferida ao município através da Constituição Federal poderes para a
desapropriação para política urbana.
Conforme Carvalho Filho (2013, p. 835), para ser considerada
desapropriação urbanística deve observar alguns requisitos:
Considera-se aqui desapropriação urbanística aquela pela qual o Poder Público pretende criar ou alterar planos de urbanização para as cidades, só sendo possível a sua implementação mediante a retirada de algumas propriedades das mãos de seus donos.
A desapropriação urbanística está dividida em desapropriação urbanística
por descumprimento da função social e por utilidade pública. A desapropriação
urbanística por descumprimento da função social, executada pelo Poder Público
Municipal, deve respeitar o comando do artigo 182 da Constituição Federal e tem
como objetivo ordenar o integral desenvolvimento das funções sociais da cidade,
garantindo o bem-estar de seus habitantes.
Ainda conforme artigo 182, a desapropriação urbanística por
descumprimento da função social deve observar o que foi estabelecido no plano
diretor de cada município. Assim, quaisquer propriedades a ser desapropriada para
49
esse fim devem estar previamente incluídas na área de abrangência do Plano
Diretor.
Já na desapropriação urbanística por utilidade pública pode o Município
desapropriar para fins urbanísticos, qualquer propriedade urbana, estando ou não
prevista no Plano Diretor, através de declaração de utilidade pública, conforme
dispõe artigo 5º do Decreto-Lei n.º 3365/41, alíneas e, e seguintes, mesmos casos
de desapropriação por utilidade pública.
A desapropriação urbanística para utilidade pública não se aplica somente
nos casos de expansão urbana, como construção de novos centros, mas também
para a revitalização de centros já existentes.
2.6.5 Desapropriação confisco
Este tipo de desapropriação está prevista no artigo 243 da Constituição
Federal e é utilizada na desapropriação de propriedades rurais ou urbanas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou propriedades com
exploração de trabalho escravo. As propriedades expropriadas serão destinadas à
reforma agrária e em programas de habitação popular, sem o pagamento de
qualquer tipo de indenização ao proprietário.
Além da propriedade será confiscado, conforme artigo 243 da Constituição
Federal, qualquer valor econômico apreendido em conseqüência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins. Também será apreendido qualquer valor econômico
ou bem decorrente de exploração de trabalho escravo e será revertido para um
fundo especial com destinação específica.
Observa-se que esta modalidade de desapropriação ocorre sem indenização
ao proprietário, o que a coloca em posição de confisco. Outra característica
importante de se ressaltar é a não necessidade de expedição de decreto
expropriatório.
Por plantas psicotrópicas se entende aquelas que permitem a obtenção de
substância entorpecente proibida, de acordo com artigo 2º da Lei n.º 8.257/91.
O rol de plantas psicotrópicas que ensejam a desapropriação confisco está
prevista na Portaria n.º 344 de 12 de maio de 1998 do Ministério da Saúde, são elas:
cannabissativum, clavicepspaspali, daturasuaveolans, erytroxylum coca,
50
lophophorawilliamsii (cactopeyote), prestonia amazônica
(haemadictyonamazonicum).
2.7 Indenização decorrente da desapropriação
Segundo texto Constitucional, artigo 5º, XXIV, a indenização do bem
desapropriado deve ser justa, prévia e em dinheiro. Essa exigência também está
prevista no artigo 32 do Decreto-Lei n.º 3.365/41.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 174), “a indenização é
exigência que se impõe como forma de buscar o equilíbrio entre o interesse público
e o privado; o particular perde a propriedade e, como compensação, recebe o valor
correspondente ao dinheiro.”
A indenização funciona como garantia fundamental que protege e repara o
dano causado pela violação de um direito fundamental pelo Estado. A
obrigatoriedade da indenização representa uma garantia em favor do particular. O
direito a justa e prévia indenização é um direito fundamental ao passo que reserva a
preservação do direito individual de propriedade contra o Estado, segundo
Nakamura (2013, p.104).
O primeiro requisito da indenização conforme a Constituição Federal e o
Decreto-Lei n.º 3.365/41, diz respeito à indenização justa. De acordo com Celso
Antonio Bandeira de Mello (2012, p. 900), “[...] é aquela que corresponde real e
efetivamente ao valor do bem expropriado.”
Indenização justa é aquela em que o expropriado possa adquirir outro bem
sem prejuízo de qualquer natureza.
Destarte, para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou do expropriado (SALLES, 2000, p. 527).
Além disso, para que seja justa a indenização, deve além do valor real do
imóvel, indenizar outros valores materiais e imateriais afetados pela desapropriação.
51
Para que configure a justiça no pagamento da indenização, deve esta abranger não só o valor real e atual do bem expropriado, como também danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade. Incluem-se também os juros moratórios e compensatórios, a atualização monetária, as despesas judiciais e os honorários advocatícios (CARVALHO FILHO, 2013, p. 856).
O segundo requisito trata do pagamento prévio, que por sua vez como
afirma Cretella Junior (1998, p. 461), “é uma anterioridade, no tempo, tomando em
relação a algum fato.”
A Constituição traz a indenização prévia como pressuposto da
desapropriação, assim deve anteceder à desapropriação.
Trata-se de prius, de pressuposto necessário para a existência e concretização do instituto da desapropriação. Previalidade não é preço, não é consequência. Não se desapropria para, depois, indenizar. Muito ao contrário, indeniza-se para, depois, desapropriar. É a indenização previa ou preventiva. É o pagamento prévio ou preventivo (CRETELLA JUNIOR, 1998, p. 461).
Ainda sobre a indenização prévia, Carvalho Filho (2013, p. 855-6) esclarece
que é aquela paga antes da consumação da transferência do bem expropriado. Mas
na prática, o pagamento e a transferência se dão praticamente no mesmo momento.
Só por mera questão de causa e efeito se pode dizer que uma se operou antes da
outra. De qualquer forma, deve entender-se o requisito como significado que não se
poderá considerar transferida a propriedade antes de ser pago a indenização.
O terceiro requisito da indenização estabelece que a mesma seja paga em
dinheiro e em moeda corrente.
Nas palavras de Fagundes (1949, p. 26 apud CRETELLA JUNIOR, 2002, p.
463):
A indenização, além de ser prévia, deve ser em dinheiro. Já se levantou a questão de a previalidade implicar a “solução da divida em dinheiro”. O fato de a indenização ser prévia traria implícita a idéia de ser em dinheiro, porque “pagar em títulos é pagar a prazo” [...].
Sobre o pagamento em títulos Fagundes (1949, p. 26 apud CRETELLA
JUNIOR, 2002, p. 463) reafirma.
Os títulos criam para o emitente apenas uma obrigação de pagar quantia correspondente ao seu valor nominal à data do vencimento.
52
O proprietário pago em títulos é, portanto, expropriado de certo valor de seu patrimônio sem que a contraprestação, por parte do Estado, tenha lugar antecipadamente, como exige a Constituição.
Segundo Decreto-Lei n.º 3.365/41: “Art. 33. O depósito do preço fixado por
sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da
indenização.”
De acordo com Cretella Junior (1998, p. 467), depósito prévio é o
pagamento direto ao expropriado, fazendo com que não exista nenhum obstáculo no
recebimento.
Mas se haver dúvidas por parte do Juiz sobre a propriedade do imóvel, o
depósito ficará retido até serem sanadas. De acordo com o artigo 34 do Decreto-Lei
nº 3.365/41, o levantamento do preço somente será feito após provada a
propriedade, mediante prova de quitação de dívidas fiscais que incidam sobre o bem
objeto da desapropriação, e publicação de editais, no prazo de 10 dias, para
conhecimento de terceiros.
O Decreto-Lei n.º 3.365/41, artigo 33, §2º, dispõe que o depósito do preço
fixado pelo juiz e depositado pelo pela Fazenda Pública considera-se pagamento
prévio da indenização. Não concordando o desapropriado com o preço ofertado ou
fixado pela sentença, este poderá sacar até 80% (oitenta por cento) do depósito.
Em alguns casos por sua vez a Constituição Federal permite a
desapropriação através de pagamentos em títulos.
Somente para os imóveis rurais sujeitos a Reforma Agrária (CF, art. 184) e para os urbanos que não atendam ao Plano Diretor (CF, art. 182, §4º, III) é que se admite a exceção do pagamento em títulos, respectivamente, da dívida agrária e da dívida pública (MEIRELLES, 2002, p. 585).
No caso da desapropriação confisco não há pagamento de indenização.
O processo expropriatório termina com o levantamento do valor da
desapropriação. Concordando o expropriado em levantar o preço ofertado ou fixado
pela sentença judicial, sem qualquer restrição ou protesto, quanto a valores
referentes à correção monetária, não mais poderá reclamá-la nos autos da ação
finalizada, conforme Cretella Junior (1998, p. 473).
Findo o processo de desapropriação o bem é incorporado definitivamente ao
patrimônio do poder público.
53
2.8 Imissão Provisória na posse
A posse do bem pode ser transferida ao expropriante antes mesmo do final
do processo de desapropriação.
É o que prevê o artigo 15 do Decreto - Lei n.º 3.365/41 que regulamente as
ocasiões em que o Poder Judiciário poderá imitir provisoriamente a posse do bem
do expropriado em favor do expropriante.
Conforme Decreto – Lei n.º 3.365/41, se o expropriante alegar urgência e
depositar a quantia arbitrada, conforme estabelecido no Código de Processo Civil, o
juiz mandará proceder a imissão provisória na posse dos bens.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 899), a imissão
provisória de posse ocorre quando o juiz no inicio da lide, concede ao Poder Público
a transferência da posse do bem que está sendo desapropriado para o expropriante,
mediante declaração de urgência e depósito em juízo em favor do expropriado de
valor fixado conforme critérios previstos em lei.
Para Garcia (2015, p. 119), trata-se de provisória, por ser temporária,
transitória e não definitiva, podendo tornar-se permanente no futuro. A imissão
provisória é exceção no processo de desapropriação e independe da citação do
expropriado.
Apesar de ser provisório, o proprietário fica impedido de voltar a usufruir da
propriedade, ocorrendo, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 848), a
efetiva perda da propriedade.
De acordo com Mazza (2014, p. 736), se forem atendidos os requisitos
legais o juiz não poderá indeferir a imissão provisória na posse.
Os pressupostos para a imissão provisória na posse são os elencados no
artigo 15 do Decreto-Lei 3.365/41, sendo a alegação de urgência pelo poder público
expropriante e o depósito de quantia certa.
Em relação a alegação de urgência, Cretella Júnior (1998, p. 298) afirma ser
um atributo dado aos fundamentos da desapropriação, sendo suficiente para a
imissão provisória a alegação de urgência, sem a necessidade de prova ou
motivação que induziram o poder público a requerer a imissão provisória na posse.
54
Segundo Garcia (2015, p. 120), o interesse público sobrepõe o interesse
individual, dando ao Estado o direito de tomar medidas drásticas em benefício da
coletividade.
Sobre a imissão provisória, Cretella Júnior (1998, p. 303), preceitua:
[...] Não foi pronunciada a sentença final; no entanto, necessitou do imóvel com urgência para a prática de uma série de operações dependentes da posse ou necessitou de bens móveis cuja utilização tem de ser imediata. Nesses casos, a imissão a título provisório é plenamente justificada, pois, do contrário, ficariam prejudicados serviços e obras de tal modo urgentes que o retardamento da imissão, num processo normal, seguindo todas as fases do processo expropriatório, traria prejuízos ao interesse público, tornando até infundamentada, eventualmente, a medida extrema do Estado, se tomada em futuro remoto [...].
Conforme Mello (2012, p. 898), a declaração de urgência pode ser feita a
qualquer momento após a declaração de utilidade pública do bem, respeitando os
prazos de validade.
De acordo com o artigo 15 do Decreto- Lei n.º 3.365/41 a alegação de
urgência não poderá ser renovada. Após a alegação de urgência pelo poder público,
este terá o prazo de 120 (cento e vinte) dias para requerer ao juiz a imissão
provisória na posse dos bens objeto da desapropriação.
Outro pressuposto da imissão provisória na posse trata-se do depósito de
quantia arbitrada.
A quantia arbitrada se refere à estimativa feita pelo perito judicial, sendo
realizado observando os critérios prédeterminados para fixação do valor em pecúnia
do bem a ser desapropriado, segundo Garcia (2015, p. 120).
Para Velloso (2000, p. 31), o depósito prévio não dá ao expropriante a posse
do bem, somente o permite simples ingresso no imóvel. A transferência do bem só
ocorrerá com o pagamento do valor fixado.
De acordo com Mello (2012, p. 900), com a imissão provisória de posse
somente ocorre a transferência provisória da posse do bem para o expropriante, não
sendo a posse definitiva, que somente se tornará definitiva a partir do pagamento da
indenização.
Segundo Velloso (2000, p. 31-2), há tempos atrás a Administração Pública
utilizava o pressuposto da urgência e efetuava um depósito insignificante no que
julgava apropriado, o expropriado era desapossado imediatamente do bem e
somente depois de longos anos de espera se resolvia a questão com a indenização
55
final, através de precatórios, sendo uma situação injusta ao expropriado. A partir daí
criou-se a corrente jurisprudencial que determinava a realização de perícia, para
estimar o valor de mercado do imóvel, o que forçou o expropriante a requerer a
imissão provisória com maiores critérios.
O Decreto-Lei 3.365/41 estabelece como critérios para a fixação do depósito
prévio o valor locativo e o valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do
Imposto Territorial Urbano ou Rural e a fixação Judiciária.
Segundo Carvalho Filho (2013, p. 850), como esses valores são calculados
em conformidade com o artigo 15 do Decreto-Lei n.º 3.365/41 e resultavam em
quantias muito inferiores ao do valor real do bem, os Tribunais passaram a exigir
que o valor do depósito prévio correspondesse a um valor mais próximo ao valor real
do bem.
O Superior Tribunal de Justiça considerava que somente o caput do artigo
15 do Decreto-Lei n.º 3.365/41 havia sido acolhido pela Constituição Federal, por
entenderam que o valor venal seria incompatível com artigo 5º, XXIV da Constituição
Federal, que exige a justa e prévia indenização. Mas o Supremo Tribunal Federal,
através da Súmula n.º 652, consagrou que o artigo 15, §1º do Decreto – Lei n.º
3.365/41 não contraria a Constituição Federal, conforme Maria Silvia Zanella Di
Pietro (2011, p. 183).
Para Harada (2005, p. 105), a constitucionalidade do artigo 15, §1º do
Decreto-Lei n.º 3.365/41, é entendida em quase todos os tribunais, inclusive pelo
Supremo Tribunal Federal, que fixou o entendimento de que o depósito efetuado na
imissão não visa a indenização do desfalque patrimonial ao expropriado, mas sim
uma medida de retirar o caráter de gratuidade da imissão provisória.
As normas legais trazem duas formas de calcular o valor para depósito da
imissão provisória da posse, sendo a prevista no artigo 15, §1º do Decreto-Lei n.º
3.365/41, que regula a imissão provisória dos imóveis não residenciais e o Decreto –
Lei n. 1.075/70 que regula a imissão da posse de imóveis residenciais.
O artigo 15, §1º do Decreto-Lei n.º 3.365/41, estabelece os critérios para
calculo do depósito inicial para imissão provisória sendo: do preço oferecido, se este
for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo caso o imóvel esteja sujeito ao
imposto predial; da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo,
estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; do
56
valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou
rural.
Segundo Nakamura (2013, p. 168), para a imissão da posse de imóveis não
residenciais o critério que preponderou foi o da imissão com o depósito do valor do
imóvel atribuído para a cobrança do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano),
sendo facultado ao expropriado levantar 80% (oitenta por cento) deste valor e o
saldo restante será levantado no final da lide.
Em relação ao depósito para imissão da posse ser calculado com base no
valor lançado para cobrança de Imposto Territorial Urbano ou Rural, Nakamura
(2013, p. 171) afirma:
O valor cadastral para fins de IPTU seria, em regra, adequado, visto que se trata de um valor objetivo, fixado por ato administrativo presumivelmente verdadeiro e que o próprio expropriado concordou com ele, visto que se não concordasse, poderia impugnar o valor lançado. Entretanto, sabemos que as municipalidades não atualizam os valores cadastrais dos imóveis que, assim, não refletem a realidade de mercado. Usar a desapropriação como forma de punir o proprietário que se aproveitou da inércia da Administração para pagar menos imposto é um manifesto desvio de finalidade.
Já o Decreto - Lei n.º 1.075/70 reúne os seguintes requisitos para a imissão
provisória de imóveis residenciais: que a desapropriação seja feita por utilidade
pública; que o objeto seja prédio urbano residencial, e que este seja habitado pelo
proprietário ou compromissário comprador, sendo que a promessa de compra deve
estar devidamente inscrita no Registro de Imóveis.
Quando o valor fixado for superior ao dobro do valor ofertado pela
Administração Pública, este deverá complementar o valor do depósito até alcançar
metade do valor provisório fixado através do laudo judicial, sendo esta obrigação
limitada ao valor de 2.300 salários mínimos. Nesse caso o expropriado poderá
levantar 50% (cinqüenta por cento) do valor arbitrado e prossegue-se a lide (Decreto
– Lei n.º 1.075/70, artigos 3º, 4º, 5º).
Mas se o valor fixado for igual ou inferior ao dobro do preço ofertado, o
expropriado poderá levantar 80% (oitenta por cento) do depósito e prossegue-se a
lide para apuração do valor (Decreto – Lei n.º 1075/70, art. 5º, parágrafo único).
57
CAPITULO III
O PAGAMENTO DOS DÉBITOS JUDICIAIS ATRAVÉS DO SISTEMA DE
PRECATÓRIOS
3.1 A impenhorabilidade dos bens públicos
Os bens públicos, isto é, aqueles incorporados ao domínio público, são
compostos de regime jurídico especial, o que os diferenciam dos bens particulares.
Inicialmente é válido diferenciar bem público do bem particular. De acordo
com o artigo 98 do Código Civil Brasileiro, os públicos são os bens pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares.
Com base na definição do Código Civil, Carvalho Filho (2013, p. 1139),
conceitua bens públicos.
[...] todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nesta incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas.
Segundo Meirelles (2002, p. 486), são bens públicos todas as coisas,
corpóreas ou incorpóreas, imóveis ou móveis e semoventes, créditos, direitos e
ações, que pertençam, a qualquer título, a pessoas jurídicas de direito público.
Os bens públicos estão divididos em de uso comum do povo, de uso
especial e dominicais. Os bens de uso comum do povo são aqueles de utilização
pública e de uso do povo, como logradouros públicos, praças, ruas, etc, conforme
ensina Mazza (2014, p. 660).
Já os bens de uso especial são aqueles usados pela administração para a
consecução de seus objetivos.
Bens de uso especial ou do patrimônio administrativo: são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da
58
Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial (MEIRELLES, 2002, p. 488, grifo do autor).
Os bens dominicais por sua vez, não possuem utilidade específica e podem
ser utilizados para qualquer fim. De acordo com Meirelles (2002, p. 488), são
aqueles que diferem dos demais pela possibilidade de serem utilizados em qualquer
fim, podendo até mesmo ser alienados pela Administração, se assim o desejar.
Segundo Alexandrino; Paulo (2013, p. 988) os bens de uso comum do povo
e de uso especial por estarem destinados a um fim público são livres de alienação
ou de onerabilidade, estes por sua vez também são chamados de bens patrimoniais
indisponíveis.
Os bens patrimoniais indisponíveis são aqueles de que o poder público não pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em razão de estarem afetados a uma destinação pública específica. Enfim, são bens que possuem valor patrimonial, mas que não podem ser alienados porque são utilizados efetivamente pelo Estado para uma específica finalidade pública (grifo do autor).
O artigo 100 do Código Civil, em relação a inalienabilidade e onerosidade do
bem público prescreve que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso
especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua designação, observando a
determinação da lei.
Logo os bens dominicais, também chamados de bens disponíveis, por não
terem uma destinação específica, por estarem vinculados ao interesse patrimonial
do Estado, e não serem utilizados para o desempenho das atividades
administrativas são alienáveis (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, P. 988):
Os bens patrimoniais disponíveis correspondem aos bens dominicais, porque são exatamente aqueles que nem se destinam ao público em geral (não são de uso comum do povo), nem são utilizados para a prestação de serviços públicos em sentido amplo (não são bens de uso especial).
A possibilidade de alienação dos bens dominicais ou disponíveis está
previsto no artigo 101 do Código Civil, devendo, para tanto, observar as exigências
da lei.
59
Os bens públicos indisponíveis possuem, além da característica da
inalienabilidade, os atributos da impenhorabilidade, imprescritibilidade (não podem
ser adquiridos por usucapião) e não onerabilidade (não podem ser gravados com
ônus reais, a exemplo da hipoteca, penhor, anticrese, alienação fiduciária, etc). No
mesmo sentido, os disponíveis também gozam dos atributos da imprescritibilidade e
da impenhorabilidade (MAZZA, 2014, p. 662-3).
A impenhorabilidade dos bens públicos justifica-se pelo simples fato de que
a sua admissão redundaria na possibilidade de alienação forçada de um bem
utilizado pela Administração na realização dos seus objetivos constitucionais.
A penhora é ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfação do credor no caso do não cumprimento da obrigação. O bem sob penhora pode ser alienado a terceiros para que o produto da alienação satisfaça o interesse do credor (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1152).
Decorrente da impenhorabilidade dos bens públicos, a satisfação dos
créditos de terceiros contra a Fazenda Pública em virtude de sentença judicial será
praticada através do regime de precatórios, segundo artigo 100 da Constituição
Federal.
O Código de Processo Civil, artigo 730, regulamenta as regras a serem
seguidas para pagamentos das requisições judiciais decorrentes de execução por
quantia certa contra a Fazenda Pública. Após sentença judicial transitada em
julgado, a devedora deverá ser citada para opor embargos no prazo de 30(trinta)
dias. Não opondo no prazo determinado, o juiz requisitará o pagamento através do
Presidente do Tribunal competente, que será feito na ordem de apresentação do
precatório e à conta do respectivo crédito, seguindo regras do artigo 100 da
Constituição Federal.
Conforme artigo 731 do Código de Processo Civil, se o credor for postergado
no seu direito de preferência, o Presidente do Tribunal que expediu a ordem, poderá
depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia
necessária para satisfazer o débito.
Diante da proibição de penhora dos bens públicos, torna-se inaplicável a
cobrança dos créditos de terceiros da forma convencional. O Poder Público deverá
providenciar os recursos necessários para a satisfação do crédito, que seguirá o
60
regime de precatórios, salvo exceção referente aos créditos de pequeno valor (artigo
100, § 3º da Constituição Federal).
3.2 Conceito e natureza jurídica do precatório
A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública far-se-á pelo
procedimento do artigo 100 da Constituição Federal e artigos 730 e 731 do Código
de Processo Civil que impõe explicitamente penalidades a não observância da
ordem cronológica de pagamentos.
Desse modo precisamos entender a acepção de precatórios. Nas palavras
de Oliveira (2007, p. 46):
[...] pode-se afirmar que precatório é ato administrativo de comunicação, possuindo, mais especificamente, a característica de ato de comunicação interna, por intermédio do qual o Estado-Poder Judiciário comunica-se com o Estado-Poder Executivo, dando-lhe notícia da condenação a fim de que, ao elaborar o orçamento-programa para o próximo exercício, o valor correspondente tenha sido incluído na previsão orçamentária.
No entendimento de Theodoro Júnior (2005, p. 52):
[...] numa visão de conjunto, o precatório apresenta-se como figura da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, consistente em uma ordem ou requisição da autoridade judiciária à autoridade administrativa responsável pelo cumprimento da sentença, determinando que a verba necessária seja incluída no orçamento, e o respectivo crédito fique à disposição do requisitante, para satisfazer o direito do exequente.
Para Harada (2005, p. 155), o precatório é uma norma que coíbe
desonestidades, determinando o pagamento mediante observância rigorosa da
ordem cronológica de apresentação dos mesmos, excetuados por preferência os
créditos de natureza alimentar, bem como proibindo a designação de casos e de
pessoas nas dotações orçamentárias e extraorçamentárias, atendendo o princípio
da impessoalidade.
Assim sendo, entende-se que o precatório tem natureza jurídica de ato
administrativo, por se tratar de ato de comunicação interna entre o Poder Judiciário e
Poder Executivo sobre condenação.
61
Trata-se o precatório de ato administrativo, porquanto essa é a característica que lhe sobressai, pois, uma vez que não contém carga decisória, não poderia ser classificado como ato judicial, muito menos podendo ser caracterizado como ato legislativo, porquanto não fixe norma de ordem geral (OLIVEIRA, 2007, p. 47).
O regime de precatórios garante o pagamento decorrente de decisão
judiciária visando evitar o protecionismo, conforme observa NAKAMURA (2013, p.
131).
A expedição do precatório só é possível após o transito em julgado da
sentença, conforme artigo 100, §1º, da Constituição Federal, e os débitos de
natureza alimentar, que são os decorrentes de salários, vencimentos, proventos,
pensões, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez,
fundadas em responsabilidade civil, decorrentes de sentença judicial transitada em
julgado serão pagos com primazia aos demais débitos.
O artigo 100, §2º da Constituição Federal ressalta que os débitos de
natureza alimentícia onde os titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais
na data de expedição do precatório ou sejam portadores de doença grave definida
em lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos.
O transito em julgado da sentença condenatória é pressuposto necessário
para expedição do precatório.
3.3 Procedimentos para pagamento dos precatórios
A execução por quantia certa está estruturada pelo Código de Processo Civil
como forma de realizar expropriação dos bens do devedor para satisfazer o direito
do credor.
Como vimos os bens públicos são impenhoráveis, motivo pelo qual a
execução das dívidas da Fazenda Pública deve submeter-se ao procedimento
especial disciplinado nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil e artigo 100
da Constituição Federal, ou seja, através da sistemática dos precatórios.
Uma vez que a inalienabilidade e, consequentemente, a impenhorabilidade são atributos do patrimônio público, a execução das dívidas passivas das pessoas jurídicas de direito público não
62
pode submeter-se ao procedimento comum traçado pelo Código de Processo para realização de quantia certa. Daí a previsão de uma execução especial, disciplinada nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, cujo desenvolvimento se dá sem penhora e sem expropriação (THEODORO JÚNIOR, 2005, p. 46).
Cabe ao particular depois de encerrada a liquidação de sentença
condenatória tomar as providencias necessárias para a obtenção da expedição do
precatório. A expedição do precatório far-se-á somente por provocação da parte
interessada, conforme ensina Justen Filho (2014, p. 1360).
O interessado deverá requerer a citação da Fazenda Pública, que poderá
oferecer embargos à execução no prazo de 30 dias contados da juntada dos autos
do mandato de citação (OLIVEIRA, 2007, p. 58).
A Lei n.º 9.494/97, artigo 1º B, alterou o prazo de 10(dez) dias referido no
caput do artigo 730 para um prazo de 30(trinta) dias.
Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 46), “a Fazenda
Pública não é citada para pagar sob ameaça de penhora, é chamada a embargar a
execução [...]”.
Caso a Fazenda Pública não interponha embargos ou haja rejeição definitiva
dos mesmos, serão observadas as regras do artigo 730, I do Código de Processo
Civil, onde o juiz solicitará o pagamento por intermédio do Presidente do Tribunal
competente.
Nas palavras de Fredie Didier Jr et al (2014, p. 717):
Não apresentando os embargos ou vindo a ser rejeitado, o juiz determina a expedição de precatório ao Presidente do respectivo tribunal para que reste consignado à sua ordem o valor do crédito, com requisição às autoridades administrativas para que façam incluir no orçamento geral, a fim de proceder ao pagamento no exercício financeiro subsequente.
Expedido o precatório pelo juiz da execução, deverá o cartório encaminhar
cópias das peças dos autos e a referencia da natureza do crédito. Posteriormente,
deverá ser registrado, autuado e distribuído, devendo o Presidente do Tribunal
inscrever o precatório e comunicar o ente da federação executado para providenciar
a inclusão no orçamento.
Cabe ao juízo da execução a elaboração do precatório e o seu encaminhamento ao presidente do Tribunal (a que está sujeita a
63
decisão exequenda), que repassará a requisição ao ente condenado para inclusão em orçamento [...]. Destinada a expedição do precatório pelo juiz, deverá o cartório judicial providenciar sua autuação com cópias das principais peças dos autos originários, dentre elas a certidão de transito em julgado (requisito relevante diante do §5º do art. 100 da CF/88), e a referencia da natureza do crédito, se alimentício ou não [...](MARINONI; ARENHART, 2014, p. 409).
A Fazenda Pública executada deverá adotar as medidas necessárias a
abertura de crédito que irá obrigatoriamente incluir no orçamento verbas necessárias
aos pagamentos provenientes de precatórios, com apresentação até 1º de julho,
para pagamento até o final do ano seguinte, quando terão seus valores atualizados
monetariamente, conforme regra do artigo 100, §5º da Constituição Federal.
Desse modo os precatórios com apresentação após 1º de julho, somente
deverão ser incluídos no orçamento a ser aprovado no ano seguinte.
Segundo exemplifica Fredie Didier Jr et al (2014, p. 718).
[...] o precatório inscrito até 1º de julho de 2009, deverá o correlato valor ser pago até o dia 31 de dezembro de 2010. Caso o precatório somente seja inscrito após o dia 1º de julho de 2009, haverá perda de um exercício financeiro, devendo ser incluído no orçamento seguinte para ser pago até o dia 31 de dezembro de 2011 [...].
Os pagamentos dos precatórios inclusos no orçamento da administração
deverão seguir a ordem cronológica de apresentação, conforme artigo 100, caput da
Constituição Federal.
As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados
diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a
decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do
credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de
precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do
seu débito, o sequestro da quantia respectiva, conforme dispõe o artigo 100, §6º da
Constituição Federal.
Desse modo Marinoni; Arenhart (2014, p. 411), esclarece:
Eventual burla à ordem de precatórios confere ao sujeito preterido o direito ao sequestro da quantia necessária para a satisfação de seu crédito. Este sequestro – que não pode ser determinado de ofício, mas apenas a requerimento do credor preterido - será determinado pelo Presidente do Tribunal que encaminhou o precatório e terá por
64
finalidade tomar valor suficiente para o pagamento do crédito preterido [...].
A Emenda Constitucional n.º 62/2009 estabeleceu um regime especial para
pagamento de precatórios dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que
estivessem em mora na data de 09 de dezembro de 2009 (data da publicação da
emenda).
Segundo o art. 97 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, até
que seja editada a lei complementar referenciada no § 15 do art. 100 da Carta
Magna, os entes acima que estiverem em mora na quitação de precatórios vencidos
na data da promulgação da Emenda Constitucional nº. 62, referentes às sua
administração direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência
do regime especial instituído, farão seus pagamentos de acordo com as normas
prescritas no citado art. 97, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta
Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem
prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação
desta Emenda Constitucional.
Para Didier Jr. et al (2014, p. 742), ”o objetivo desse regime especial é
viabilizar o pagamento de precatório que estão vencidos há anos e que não foram
ainda pagos por Estados, pelo Distrito Federal e por Municípios.”
O Poder Executivo incluso no regime especial tiveram duas opções para
pagamento do estoque de precatórios: depósito mensal em conta especial, na forma
preconizada pelo § 2º do art. 97 da ADCT (Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias), ou adoção do regime especial pelo prazo de até quinze anos.
Na primeira opção, que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
chamou de regime especial mensal (Ordem de Serviço nº. 01/2010 da Diretoria de
Execução de Precatórios), os depósitos em conta especial que será administrada
pelo Tribunal de Justiça local criada para esse objetivo deverão observar os
requisitos do artigo 97 §2º do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias). Para saldar os precatórios vencidos e a vencer, os optantes do
primeiro regime deverão depositar mensalmente, em conta especial criada para
esse fim, 1/12 (um doze avos), do percentual calculado sobre a receita corrente
líquida, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento.
65
Os percentuais da receita corrente líquida que deverão ser depositados
mensalmente foram detalhados no artigo 97, § 2º, incisos I e II do ADCT (Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias), e variam conforme a região do país e o
montante do estoque da dívida de precatórios pendentes de pagamento.
Já a adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos (artigo
97, § 1º, inciso II dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), que ficou
conhecido como regime especial anual, o percentual a ser depositado na conta
especial corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, sendo
acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de
poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros
compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos
restantes no regime especial de pagamento.
O artigo 97, §§ 6 e 8 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias
estabeleceu que pelo menos 50% dos valores dos recursos depositados deverão ser
utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação,
sendo que a aplicação do restante, dependerá de opção a ser exercida pelo Poder
Executivo, obedecendo as formas a seguir, que poderão ser aplicadas isoladamente
ou simultaneamente: I – pagamento dos precatórios por meio de leilão; II -
pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em
ordem única e crescente de valor por precatório; III - pagamento por acordo direto
com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que
poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação.
Lenza (2010, p. 629, grifo do autor), faz critica à ADCT (Atos de Disposição
Constitucionais Transitórias).
Essa nova regra, em nosso entender, viola o princípio do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, causando surpresa, abalando a segurança jurídica e prolongando, ainda mais, a já tormentosa espera para o recebimento de precatórios que já estavam parcelados em regra de duvidosa constitucionalidade.
Conforme dispôs a Emenda Constitucional nº. 62/09, os débitos de natureza
alimentícia serão feitos exclusivamente na ordem cronológica de apresentação de
precatórios e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto
sobre os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos
66
de idade ou mais, ou sejam portadores de doença grave definidas por lei, que serão
pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao
triplo do fixado em lei, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o
restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.
A referida Emenda Constitucional exclui da ordem cronológica os
pagamentos de obrigações de pequeno valor, assim definidas por lei própria (artigo
100, §§ 3º e 4º da Constituição Federal).
Várias são as criticas em torno do regime de precatórios. Para Humberto
Theodoro Junior (2005, p. 66- 7):
A sensação geral é de que a Justiça não tem força para compelir a Administração Pública a cumprir suas obrigações pecuniárias com os particulares, e de que os governos, cientes disso, adotam postura de completa imoralidade. Simplesmente ignoram as sentenças condenatórias e não se sentem ameaçadas pela expedição dos precatórios, que vão se acumulando ano a ano, para desespero dos credores. Muitas vezes, nem mesmo são incluídos no orçamento público, e, quando são, as verbas nunca se liberam.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais alguns
dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal e integralmente o artigo 97 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de
pagamento (ADI nº. 4357, Rel. Min. Ayres Brito), valendo ressaltar a expressão “na
data de expedição do precatório”, contida no art. 100, § 2º da Constituição Federal.
Em sessão plenária de 25 de março de 2015, o Supremo Tribunal Federal
resolveu modular os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade
promovida nos autos da ADIs nº. 4.357 e 4.425, sendo importante consignar, que
dentre outras determinações, deu sobrevida ao regime especial de pagamento de
precatórios instituído pela Emenda Constitucional n.º 62/09, por 5 (cinco) exercícios
financeiros a contar do primeiro de janeiro de 2016 e durante este período, ficam
mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao
pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, dos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos
recursos destinados ao pagamento de precatórios. Vale lembrar que por força da
mesma modulação, as formas alternativas de pagamento previstas no regime
especial, ou seja, as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem
crescente de crédito, foram considerados válidos desde que realizados até 25 de
67
março de 2.015 e ficou mantida a possibilidade de realização de acordos diretos,
observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com a lei própria da
entidade devedora, com redução máxima de 40% (quarenta por cento) do valor do
crédito atualizado.
Nas palavras da Ministra Rosa Weber (2013, ADI 4357), os dois modelos
especiais para pagamento de precatórios afrontam a idéia central do Estado
democrático de direito, violam as garantias do livre e eficaz acesso ao Poder
Judiciário, do devido processo legal e da duração razoável do processo e afrontam
as autoridades das decisões judiciais, ao prolongar, compulsoriamente, o
cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado.
A morosidade no pagamento de precatórios traz um descrédito na sociedade
e aos credores da Fazenda Pública.
3.4 Formação da Ordem Cronológica
As dívidas decorrentes de precatórios deverão ser liquidadas seguindo sua
ordem cronológica de apresentação. Na medida em que a lei orçamentária for sendo
executada serão liberadas as verbas correspondentes, à conta dos respectivos
créditos. Tal medida se faz necessária para a observação do princípio da
impessoalidade, segundo dispõe o artigo 100, caput da Constituição Federal.
A execução do pagamento dos precatórios com a observância da ordem
cronológica traz a necessidade de um gerenciamento quanto ao acompanhamento
dos pagamentos. De modo que o descumprimento da sequência da ordem
cronológica de apresentação poderá ocasionar consequências para o administrador
e para a Fazenda Pública.
Para Antônio Flávio de Oliveira (2007, p. 135), ocorre a quebra da ordem
cronológica o pagamento de crédito decorrente de decisão judicial que teve sua
inclusão posterior a outro crédito de inclusão mais antiga.
No entanto, alguns débitos fazendários, chamados especiais, deverão ser
pagos com preferência sobre os demais.
O primeiro débito especial a ser introduzido na Constituição, foi o trazido
pela Emenda Constitucional n.º 20/1998, sendo que segundo este dispositivo, aos
pagamentos das obrigações decorrentes de sentença judicial transitado em julgado,
68
definidas como de pequeno valor devidas pela Fazenda Pública não haverá
necessidade de expedição de precatórios.
Posteriormente foram introduzidos pela Emenda Constitucional n.º 30/2000,
outros débitos especiais, sendo eles os precatórios advindos de condenação
decorrentes de débitos de natureza alimentícia.
Com a edição da Emenda Constitucional n.º 62/2009, foi introduzido outra
categoria de débitos especiais, os de natureza alimentícia, cujos titulares tenham 60
anos de idade ou mais, ou que sejam portadores de doenças graves. Essa categoria
por sua vez tem preferência sobre todas as demais.
Com as diversas classificações de débitos especiais, tornou-se necessário
que a Administração Pública elabore ordens cronológicas diferentes.
3.4.1 Créditos de pequeno valor
Para os créditos de pequeno valor decorrentes de sentença transitada em
julgado, conforme redação do artigo 100,§ 3º da Constituição Federal, não necessita
para seu pagamento que seja cumprido os procedimentos de precatórios,
necessitando para seu pagamento que seja observada a ordem cronológica de
apresentação.
Com isso, a Constituição Federal, abre uma exceção ao sistema de
precatórios, conforme ressalta Carvalho Filho (2013, p. 1126):
[...] a ele não se submetem os pagamentos das obrigações definidas em lei como de pequeno valor, devidas pela Fazenda por força de decisão judicial. Significa que o titular de crédito dessa natureza não ingressa na lista dos precatórios, o que lhe permite receber seu crédito de imediato, sem enfrentar a longa fila dos credores da Fazenda.
Em relação a manutenção da exigência da ordem cronológica nos créditos
de pequeno valor, Oliveira (2007, p. 125), explica:
Não é difícil perceber por que o legislador manteve a exigência também em relação a esses débitos. Cuida-se de aplicação do princípio da igualdade na formação da norma constitucional que trata do assunto, porquanto de outro modo os pagamentos desses débitos ficariam à mercê do arbítrio do administrador, nem sempre voltado para o cumprimento do interesse coletivo primário.
69
Com a norma do artigo 100,§ 3º da Constituição Federal, que diz respeito
aos créditos de pequeno valor, e sem uma lei que se especifica o que viesse a ser a
obrigação de pequeno valor, de acordo com Oliveira (2007, p. 127), somente com a
edição da Lei n.º 10.099, de 19 de dezembro de 2000, que alterou a Lei n.º 8.213, de
24 de julho de 1991 é que houve uma primeira definição do que constitui o débito de
pequeno valor.
Segundo Didier Jr. et al (2014, p. 732-3), com a aprovação da Lei n.º
10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal
com competência para processar, conciliar e julgar as causas até o valor de 60
(sessenta) salários mínimos, ficou estabelecido em seu artigo 17, que o pagamento
dessas decisões não necessitariam do processo de precatório para pagamento.
Ainda o mesmo artigo, § 1º, estabeleceu que o § 3º do artigo 100 da Constituição
Federal, no que diz respeito as obrigações de pequeno valor, seguiria o limite
estabelecido por esta lei.
Assim, conforme Lei n.º 10.259/2001, as condenações contra a União que
perfazem o valor de até 60(sessenta) salários mínimos devem ser pagas sem a
necessidade de precatórios.
Conforme o artigo 87 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT), acrescido à Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º 37/2002,
enquanto os Estados, Municípios e Distrito Federal não fixarem o limite considerado
de pequeno valor para a dispensa da expedição de precatórios, será de pequeno
valor as condenações de até 40(quarenta) salários mínimos para as Fazendas dos
Estados e Distrito Federal e de até 30(trinta) salários mínimos para os Municípios.
Vale lembrar que caso a entidade de direito público resolva fixar por lei própria o que
considera obrigação de pequeno valor, o § 4º do art. 100 da Constituição Federal
limita o valor mínimo ao maior benefício do regime geral de previdência social.
Essa diferenciação entre os limites de cada ente da federação se dá pelas
condições econômicas entre eles serem notadamente diferentes.
Para a aplicação desse preceito, entretanto, urge considerar as gigantescas diferenças quanto aos recursos financeiros dos diversos entes federativos. Em outras palavras, são abismais as distâncias que separam a capacidade econômica dos entes. Exatamente por tal motivo, foi-lhes autorizada à edição de leis próprias com a indicação
70
de valores distintos para a fixação da obrigação de pequeno valor [...] (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1126).
Se o valor a ser pago pela Fazenda Pública ultrapassar os limites
estabelecidos, os pagamentos deverão ser submetidos ao regime de precatórios.
Para Didier Jr. (2014, p. 733), em qualquer caso, se ultrapassado o limite
específico a parte poderá renunciar o valor excedente para que venha a receber
sem a submissão ao procedimento de precatórios.
Segundo Carvalho Filho (2013, p. 1126), é necessário algumas cautelas em
relação à satisfação de créditos de pequeno valor, para evitar armadilhas
fraudulentas, não se admitindo precatórios complementares ou suplementares do
valor já pago, nem o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução,
para enquadrar-se como obrigação de créditos de pequeno valor.
Neste sentido, o artigo 100, §8º da Constituição Federal proíbe a expedição
de precatórios complementares, suplementares, fracionamento, repartição ou
quebra do valor da execução, para evitar que o pagamento seja feito em parte por
crédito de pequeno valor e outra parte por expedição de precatórios.
A respeito do fracionamento do crédito, Pedro Lenza (2010, p. 623), observa
que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível o fracionamento da
execução de sentença para expedição de requisição de pequeno valor, quando for o
caso de litisconsórcio facultativo ativo.
3.4.2 Créditos de natureza alimentícia
Ao contrário do crédito de pequeno valor, o crédito de natureza alimentícia
prevista no artigo 100, §1º da Constituição Federal, está sujeito ao regime de
precatórios.
Segundo Marinoni; Arenhart (2014, p. 405) a Emenda Constitucional n.º
62/2009, expressamente ordenou a preferência de pagamento desses débitos
alimentares, mesmo com a orientação expressa da mesma Emenda Constitucional a
sujeitar esses débitos ao procedimento de precatórios.
Conforme Didier Jr. (2014, p. 723), com o advento da Constituição Federal
de 1988, a ordem cronológica de pagamento de precatórios dividiu-se em duas,
sendo uma para os créditos de natureza não alimentar e outra para os créditos de
natureza alimentar, tendo estes prioridades no pagamento sobre aqueles.
71
No artigo 100, §1º da Constituição estão definidos quais os créditos
pertencentes a essa categoria de natureza alimentar, sendo eles: aqueles
decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações,
benefícios previdenciários, indenizações por morte ou invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, decorrentes de sentença judicial transitada em julgado.
Enfim, os créditos de natureza alimentícia envolvem “toda prestação in natura ou em dinheiro que tenha a finalidade exclusiva de assegurar ao alimentário o mínimo necessário ao seu sustento, habitação, vestuário, educação e saúde (DIDIER JR. 2014, p. 723).
Os créditos de natureza alimentícia dizem respeito às necessidades básicas
do individuo, assim necessitam de tratamento diferenciado.
3.4.3 Créditos de natureza alimentícia cujo titular tenham 60(sessenta) anos de
idade ou mais, ou que sejam portadoras de doenças graves
A prioridade no pagamento de créditos alimentares a titular que tenha 60
(sessenta) anos de idade ou mais, ou que sejam portadoras de doenças graves foi
instituído através da Emenda Constitucional n.º 62/2009.
A base para tal prioridade foi o Estatuto do Idoso – Lei n.º 10.741/2003, onde
em seu artigo 71, confere prioridade a pessoas com 60 anos ou mais na tramitação
de processos judiciais e administrativos.
Também serviu como base o Código de Processo Civil, que confere a
mesma prioridade a pessoas dessa faixa etária e portadores de doenças graves.
Para que o crédito ostente a maior das prioridades, é preciso que haja a presença de 2 (dois) requisitos: (a) ter natureza alimentícia; e, (b) ser seu titular um idoso ou portador de doença grave ( DIDIER JR, et al, 2014, 733).
Segundo Lenza (2010, p. 624), só terá preferência sobre os demais créditos,
quando o valor não ultrapassar o equivalente ao triplo do valor estabelecido para os
débitos de pequeno valor, sendo neste caso admitido o fracionamento. Assim, o que
ultrapassar o triplo do valor será pago na ordem cronológica de precatórios.
Para os portadores de doenças graves não é necessário que tenham 60
anos ou mais, mas devem se enquadrar nas doenças definidas em lei.
72
As doenças consideradas graves pela legislação são as descritas na Lei n.º
7.713 de 22 de dezembro de 1998, artigo 6º, XIV: tuberculose ativa, alienação
mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia
irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados
avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação,
síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina
especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria
ou reforma.
Os créditos dessa natureza têm preferência sobre todos os demais, inclusive
sobre os créditos alimentícios.
3.4.4 Créditos de natureza não alimentar
Os créditos decorrentes de decisões judiciais transitado em julgado, contra a
Fazenda Pública que não se enquadrarem nos créditos de pequeno valor, crédito de
natureza alimentar e crédito de natureza alimentar para pessoas com 60 anos ou
mais, ou acometidas de doenças graves definidas em lei (artigo 100, § 2º da
Constituição Federal), serão submetidos ao regime de precatório e deverão
obedecer à ordem cronológica de apresentação.
3.5 Consequências da não observância dos procedimentos de pagamento de
precatórios
O descumprimento da quebra da ordem cronológica dos precatórios,
decorrentes de sentença transitada em julgado, o não pagamento dos precatórios ou
a não inclusão no orçamento geram graves consequências para o Ente Federativo e
para o agente público.
Portanto, a não inclusão acarretará a intervenção no ente renitente em dar cumprimento à decisão judicial, ou seja, conduzirá à intervenção do Estado no Município ou da União no Estado, para prover a execução de ordem ou decisão judicial (OLIVEIRA, 2007, p. 142).
73
A não inclusão do crédito no orçamento acarretará, conforme artigos 34, VI e
35, IV ambos da Constituição Federal, a intervenção da União nos Estados e
intervenção dos Estados nos Municípios.
Segundo Lenza (2010, p. 630) afirma:
[...] a nosso ver essa situação só se configurará quando não houver inclusão no orçamento da verba específica, já que, sendo inclusa essa última, caberá o sequestro da quantia necessária a satisfação do débito e não, desde logo, a intervenção executiva.
Haverá crime de responsabilidade contra o Presidente do Tribunal que por
ação ou omissão, retarde ou frustre a liquidação regular dos precatórios. A Emenda
Constitucional n.º 62/09, diz, ainda, que tal autoridade responderá perante o
Conselho Nacional de Justiça, que poderá aplicar-lhe uma sanção caso seja a
prática comprovada, segundo Carvalho Filho (2013, p. 1127).
Conforme artigo 100, §6º da Constituição Federal, nos casos em que houver
o preterimento na ordem de inscrição do precatório, ou a não alocação orçamentária
pelo ente federativo do valor necessário à satisfação do seu débito, poderá o credor
através de requerimento solicitar o sequestro do valor correspondente ao débito.
Já o artigo 731 do Código de Processo Civil, prevê o sequestro dos valores
correspondentes para satisfazer o débito, em caso de preterição no direito de
preferência.
Para Oliveira (2007, p. 153), se o precatório não for incluído no orçamento,
estará o ente da federação incorrendo na Lei n.º 8.429 de 02 de junho de 1992, que
dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos, por estarem atentando contra
os princípios da Administração Pública violando os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.
Além das sanções penais, civis e administrativas, o artigo 12 da referida Lei,
impõe outras penalidades, que poderão ser aplicadas isoladamente ou
cumulativamente.
74
CAPITULO IV
O PRECATÓRIO E AS DESAPROPRIAÇÕES
4.1A justa e prévia indenização decorrente da desapropriação e sua efetivação
através da sistemática de precatórios
A regra Constitucional contida no artigo 100 estabelece que os pagamentos
devidos pela Fazenda Pública decorrentes de sentenças judiciais deverão ser
realizados exclusivamente por precatórios, salvo exceção das obrigações
consideradas como de pequeno valor (art. 100, § 3º).
Por outro lado, o texto Constitucional, conforme artigo 5º, XXIV é claro que
no campo das desapropriações, a indenização paga ao expropriado deve ser prévia,
justa e em dinheiro, o que leva Carvalho Filho (2013, p. 855) a indicar como sendo
os princípios da precedência, justiça e pecuniariedade.
Diante do conflito existente no texto constitucional, uma dúvida razoável é se
o pagamento da desapropriação submete-se a sistemática do pagamento de
precatório.
Após levantamento doutrinário e jurisprudencial, verifica-se que a tendência
majoritária é no sentido da submissão dos pagamentos da indenização decorrente
de desapropriação ao regime de pagamento dos precatórios previsto no art. 100 da
Constituição Federal.
Nakamura (2013, p. 135-7) ensina que o entendimento dominante é que a
indenização decorrente da desapropriação deverá ser paga através do regime de
precatórios. Contudo, o entendimento particular do mesmo é no sentido de que
somente nos casos em que não há imissão provisória da posse, o pagamento da
indenização poderá ser feita através de precatório.
De acordo com Harada (2005, p. 172), o depósito realizado para imissão
provisória na posse é considerado pagamento prévio uma vez que o expropriado
tem a possibilidade de levantar até 80% (oitenta por cento) do valor depositado. Mas
se ao final da lide o preço do imóvel for superior ao depositado, esta diferença será
submetida a regra dos precatórios.
Na visão de Gasparini (2012, p. 951-2), os pagamentos decorrentes da
desapropriação judicial devem ser feitos na ordem cronológica de apresentação, não
75
sendo possível o descumprimento da ordem cronológica sob pena de sequestro da
quantia necessária para satisfazer o débito.
Meirelles (2002, p. 590), afirma que o pagamento decorrente da
desapropriação deve ser feito conforme determina a Constituição Federal, na ordem
de apresentação de precatórios.
A doutrina especializada de Salles (2000, p. 736), entende que com exceção
dos créditos de natureza alimentícia, os débitos judiciais em que a Fazenda Pública
figura como devedora far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de
apresentação dos precatórios. Acrescenta Salles (2000, p. 738), que a regra do
artigo 100 da Constituição Federal, tem caráter moralizadora, porque exige que a
Fazenda Pública respeite alguns procedimentos na execução dos pagamentos,
como a observância da ordem cronológica de apresentação e a proibição da
designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias.
Segundo Carvalho Filho (2013, p. 857), o quantum indenizatório é composto
de duas parcelas, sendo a primeira efetivada pelo depósito judicial, quando houve a
imissão provisória na posse do bem e a segunda, chamada de parcela
complementar, que se refere a diferença entre o valor depositado inicialmente e
aquele fixado pela sentença judicial. A segunda parcela será paga através da ação
de execução, conforme artigo 730 e seguintes do Código de Processo Civil,
observando o regime de precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
No campo jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a
indenização decorrente da desapropriação deve ser paga por meio de precatório,
mesmo na situação em que tal indenização seja decorrente de diferença a maior
entre o valor depositado para fins de imissão provisória na posse e o fixado ao final
na sentença.
Com efeito, a Corte Constitucional, assentou que “subsiste, no regime da
Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXIV), a jurisprudência firmado pelo Supremo
Tribunal sob a égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da
propriedade no final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na
posse do imóvel – está compreendida na garantia da justa e prévia indenização (RE
195.586-DF, rel. Min. Octávio Galloti, j. 12.03.96).
Tal entendimento justifica a adoção da sistemática de pagamento prevista no
art. 100 da Constituição Federal sem ferir a característica da indenização prévia
76
contida no mesmo texto, já que a transferência da propriedade e a sua conseqüente
perda, somente se dará com o pagamento da indenização ao final da ação judicial.
A propósito, transcrevemos os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. DEPÓSITO PRÉVIO INSUFICIENTE. IMISSÃO NA POSSE. PAGAMENTO DA DIFERENÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF, RE 739454 AgR / GO – GOIÁS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO NA POSSE. DEPÓSITO PRÉVIO. VALOR INSUFICIENTE. DIFERENÇA. PRECATÓRIO. Verificada a insuficiência do depósito prévio na desapropriação por utilidade pública, a diferença do valor depositado para imissão na posse deve ser feito por meio de precatório, na forma do artigo 100 da CB/88. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, RE 598.678-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 18.12.2009).
No mesmo sentido, recentemente decidiu monocraticamente o Min. Gilmar
Mendes (ARE 679595 / ES - ESPÍRITO SANTO, j. 22.06.15) “que o acórdão
recorrido não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual na hipótese de
insuficiência do depósito prévio na desapropriação, o pagamento da diferença entre
o valor depositado para imissão na posse e o quantum determinado em decisão
judicial deve ser feito por meio de precatório, nos termos do art. 100 da Constituição
Federal”.
Vale lembrar que no último dia 09 de outubro, o plenário virtual do Supremo
Tribunal Federal reconheceu o caráter constitucional e da repercussão geral da
questão discutida no RE 922.144 da relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, que tem
como objeto a compatibilização ou não da garantia da justa e prévia indenização em
dinheiro nas desapropriações com o regime de precatórios (Luiz Orlando Carneiro,
2015), sendo certo que o mérito até a presente data não foi resolvido.
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. GARANTIA DE JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DE PRECATÓRIOS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.1. Constitui questão constitucional saber se e como a justa e prévia indenização em dinheiro assegurada pelo art. 5º, XXIV, da
77
CRFB/1988 se compatibiliza com o regime de precatórios instituído no art. 100 da Carta.2. Repercussão geral reconhecida (Supremo Tribunal Federal. Manifestação Min. Relator Luís Roberto Barroso).
O Superior Tribunal de Justiça também solidificou esse entendimento, que a
indenização decorrente da desapropriação deve ser paga por meio de precatório,
conforme jurisprudência a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. PAGAMENTO. REGIME DOS PRECATÓRIOS. SUBMISSÃO. ARTS. 15-B E 34 DO DL 3.365/41 E 1.245 DO CC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. "As execuções de sentença propostas contra a Fazenda Pública, inclusive em se tratando de desapropriação, estão sujeitas ao rito previsto no artigo 730 do Código de Processo Civil" (EREsp 160.573/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ de 25/6/2001). 2. Não se conhece de Recurso Especial quanto à matéria (arts. 15-B e 34 do DL 3.365/41 e 1.245 do CC), que não foi especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF. 3. É incabível a análise de eventual ofensa a dispositivo constitucional na via estreita do Recurso Especial, sob pena de usurpar competência do STF. 4. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp 1.399.469/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/5/2014, DJe 20/6/2014.).
No mesmo sentido é a recente decisão monocrática expedida no Recurso
Especial nº. 1.374.752-GO, Rel. Min. Humberto Martins, j. 30.04.2015.
No entanto, há posicionamentos doutrinários e decisões contrárias ao
pagamento de indenizações decorrentes de desapropriações através do regime de
precatório, fundados no fato de que a garantia da prévia indenização não se
compatibiliza com o regime de precatórios, bem como não haver sentença
condenatória na desapropriação apta a ensejar a expedição do precatório.
Com base no primeiro motivo, Nakamura (2013, p. 141), narra que o
pagamento fora do sistema de precatório atende a norma constitucional da justa e
prévia indenização:
Um precatório representa, sempre, um pagamento a posteriori e a desapropriação pressupõe pagamento prévio. Considerando-se a forma normal como um precatório seria pago, nota-se que o pagamento é sempre a posteriori, dentro do prazo de um ano e meio a ano e onze meses (se apresentado até 1º de julho), ou num prazo ainda maior, caso apresentado após primeiro de julho.
78
Ora, pelo procedimento normal dos precatórios, o pagamento nunca seria prévio. Se a Constituição fez a exigência de pagamento prévio, por meio de uma interpretação sistemática, conclui-se que a indenização da desapropriação não se submete ao sistema de pagamentos por meio de precatórios, nos casos em que há imissão na posse. Assim o pagamento por meio de precatório é contrário ao texto expresso da Constituição que exige que a indenização seja prévia.
Acrescenta Nakamura (2013, p. 142-3) que o requisito da previalidade é não
permitir a perda da propriedade e da posse sem o pagamento prévio, aduzindo,
ainda, que não se pode considerar a inutilidade da palavra prévia existente no texto
constitucional, para autorizar o pagamento observando a sistemática dos
precatórios.
Segundo Cretella Júnior (1998, p. 468):
Quando o legislador constituinte determina que a indenização seja prévia, ele quis que o pagamento se fizesse antes que a coisa desapropriada passasse para o poder expropriante [...] Indenização prévia importa em pagamento anterior a realização de algum fato; depositar é dar a guardar o que tem de ser entregue mais tarde. A indenização prévia supõe pagamento imediato, pronto, sem possibilidade de demora [...].
Como assegura Souza (2003, p. 786), realizar o pagamento da diferença
através de precatórios é admitir desapropriação sem prévia indenização. Ao dar
aplicabilidade ao artigo 100 da Constituição Federal nega-se a vigência ao artigo 5º,
XXIV da mesma Constituição.
Na visão de Oliveira (2007, 180-1) é comum que o expropriante ao
desapropriar o bem o subavaliem e a partir desse valor muito inferior do real façam
as respectivas indenizações prévias. Se não houver previsão constitucional
autorizando o pagamento posterior das desapropriações em outras hipóteses, além
daquela prevista no artigo 182, § 4º, III da Constituição Federal, estas deverão ser
indenizadas de forma prévia e justa, sem a submissão ao regime de precatórios. A
desapropriação de bens se submetida ao regime de precatórios, ainda que
autorizada por decisão judicial, estará violando a Constituição Federal.
Para Nakamura (2013, p. 144), o atual endividamento das entidades
federativas é conseqüência dos pagamentos de desapropriações por meio de
precatórios. Devido a subavaliação do bem na imissão na posse, o valor da
79
diferença a ser paga gera juros compensatórios que se acumulam aos juros
moratórios decorrente da demora no pagamento dos precatórios, ocasionando um
crescimento extraordinário da indenização. Assim a indenização prévia preserva os
direitos da fazenda pública e do expropriado.
Nas palavras de Nascimento; Justen Filho (2010, 87-8), a garantia de
indenização prévia e em dinheiro é destinada a assegurar o direito de propriedade
em face do Estado, que desvinculado do dever de pagar indenização justa, prévia e
em dinheiro acarreta a possibilidade da eliminação da propriedade privada.
Não obstante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que o pagamento de precatório submete-se a
sistemática prevista no artigo 100 do texto constitucional vale consignar que
encontramos decisões judiciais em sentido contrário.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidindo o Agravo de Instrumento
n. º 0059501-89.2014.8.19.0000, Relatora Des. Inês da Trindade Chaves de Melo
em 27 de Fevereiro de 2015, ementou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. DEPÓSITO DO SALDO REMANESCENTE EM DINHEIRO. INSURGE-SE O AGRAVANTE CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO PARA PAGAMENTO DO SALDO REMANESCENTE. OS ARTIGOS 5º, INCISO XXIV E 182 CRFB/1988 GARANTEM O DIREITO À JUSTA E PRÉVIA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO AO EXPROPRIADO NAS DESAPROPRIAÇÕES POR NECESSIDADE OU UTILIDADE PÚBLICA E POR INTERESSE SOCIAL, EXCEPCIONANDO A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO A SISTEMÁTICA DO DISPOSTO NO ART. 100. ASSIM, CUIDANDO-SE DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA A REGRA CONSTITUCIONAL É DA PRÉVIA E JUSTA INDENIZAÇÃO EM DINHEIRO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM PAGAMENTO VIA PRECATÓRIO, AINDA QUE SE TRATE DE DIFERENÇAS A SEREM RECEBIDAS PELOS ADMINISTRADOS, PERMITINDO A JURISPRUDÊNCIA INCLUSIVE O DEFERIMENTO MEDIDAS EXTREMAS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. NÃO MERECE QUALQUER REFORMA A DECISÃO A QUO, QUE BEM FUNDAMENTADA, ACOMPANHA O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESSE E.TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
No mesmo sentido, transcrevemos os seguintes julgados:
80
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO. DIVERGÊNCIA SOBRE A NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO PAGAMENTO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. VOTO DISSIDENTE QUE ATESTA A DESNECESSIDADE DE TAL PROCEDIMENTO. PRETENSÃO DELINEADA NOS INFRINGENTES QUANTO À MANTENÇA DO ENTENDIMENTO ALI DEFENDIDO. INSURGÊNCIA, OUTROSSIM QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUESTÃO NÃO CONTROVERSA (TJ/GO, Embargos Infringentes 64251-79.2015.8.09.0000. Relator Dr. Fernando de Castro Mesquita, DJ 1842 de 06/08/2015).
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA QUE SE REJEITA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ART. 232 DO CPC. UTILIDADE PÚBLICA. ART. 5º, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUPREMACIA DO INTERESSE COLETIVO SOBRE O INDIVIDUAL, QUANDO INCOMPATÍVEIS. VALOR INDENIZATÓRIO. LAUDO PERICIAL. PREÇO JUSTO. DEPÓSITO PRÉVIO. VALOR INSUFICIENTE. DIFERENÇA. PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização na desapropriação, em regra, além de justa e prévia, deve ser em dinheiro, tendo o legislador constituinte estabelecido uma única exceção, qual seja, a desapropriação para fins de reforma agrária, na qual se admite o pagamento por meio de títulos da dívida agrária. 2. Logo, não se referindo a hipótese dos autos à exceção prevista pelo legislador constituinte, correta se mostra a sentença que determinou o depósito da quantia faltante, em dinheiro, no prazo de 10 dias. 3. Decisão correta, na forma e no conteúdo, que integralmente se mantém (TJ/RJ. Apelação nº 0041417-57.2002.8.19.0001. Relator Des. Maldonado de Carvalho, em 19/12/2014).
No passado o próprio Superior Tribunal de Justiça nos autos dos EResp
(Embargos de Divergência em Recurso Especial) 114.558/SP, Relator Ministro
Garcia Vieira, publicado no Diário de Justiça de 27.08.2001, decidiu que nos casos
de desapropriação, as indenizações devem ser justas e prévias e não estão sujeitas
ao precatório porque devem ser pagos ao expropriado antes da transferência do
bem ao expropriante. Conforme decidido nos aludidos embargos, como o
pagamento da diferença do valor tem que ser prévio, a fixação do prazo de 90 dias
para o pagamento não viola nenhuma norma legal.
Nos autos do Recurso Especial 160.573 – SP, Relator Ministro Garcia Vieira,
julgamento realizado em 17.04.1998, decidiu que a regra do pagamento através do
regime de precatórios não se aplica na desapropriação direta, sendo que a apuração
e o pagamento da indenização devem ser prévios.
81
Outra questão apontada pelos doutrinadores para a não submissão da
diferença de valor entre a oferta e o fixado na sentença quando houver imissão
provisória na posse ao regime de precatórios, está na argumentação de que a
desapropriação não confere um titulo condenatório ao expropriado, sendo tal título,
premissa para que haja o pagamento na forma do artigo 100 da Constituição
Federal.
Para Beznos (2006, p. 138-9) a sentença que fixa a indenização na
desapropriação não é condenatória, mas simplesmente declaratória da indenização
a ser fixada em prol do expropriado, até porque este não realiza pedido
condenatório, tendo em vista que a contestação feita pelo réu é limitada à argüição
de vicio ou a impugnação do preço e é vedado ao juiz decidir sobre a existência ou
não da utilidade pública do bem expropriado. Para o mesmo autor, sendo
meramente declaratória, não constituindo um titulo executivo judicial, não comporta
execução na forma dos artigos 100 da Constituição Federal e 730 e 731 do Código
de Processo Civil. Neste sentido (2006, p. 142):
O que aparta essa situação judicial das condenações da Fazenda Pública, sujeitas aos trâmites preconizados nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, com base no artigo 100 da Constituição Federal, é que a sentença declaratória na desapropriação, ao contrário das sentenças condenatórias, não faz surgir o título determinante de uma execução, mas tem por objetivo tão-somente, com seu trânsito em julgado, fixar o valor devido para concretização da desapropriação.
Segundo Santos (2008, p. 201) apud Nakamura (2013, p. 137):
A desapropriação é ato unilateral do Poder Público, autorizado administrativamente pelo decreto de utilidade pública. Ela se torna perfeita e acabada com o pagamento do preço, recebido diretamente pelo desapropriado, ou depositado por força de decisão judicial, em caráter definitivo. Não é, pois, a sentença que desapropria, mas todo o complexo de atos que vão do decreto de desapropriação até o pagamento definitivo do preço. A sentença simplesmente declara o valor do preço, sendo, portanto, de natureza declaratória.
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do processo
RCL (Reclamação) n.º 471 SC 1997/0022626-3, Relator Ministro Humberto Gomes
de Barros, Diário de Justiça de 22.09.1997, decidiu que a sentença que fixa o valor
82
da diferença no processo de desapropriação é declaratória, não se prestando a
execução. O bem só estará desapropriado após o pagamento do valor.
Por fim segundo o Relator Ministro Humberto Gomes de Barros a sentença
não efetiva a desapropriação, mas o juiz limita-se a dizer ao expropriante que caso
queira consumar a desapropriação, deve pagar ao expropriado o valor tal.
4.2 Situações em que a indenização decorrente de desapropriação não é
realizada observando o art. 100 da Constituição Federal
Há algumas situações especiais onde as formas de pagamento das
desapropriações comportam exceções às regras do regime de precatórios.
Na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária prevista
no artigo 184 da Constituição Federal em que o imóvel rural não esteja cumprindo
sua função social, a indenização será paga em títulos da divida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 (vinte) anos, a
partir do segundo ano de sua emissão.
As benfeitorias úteis e necessárias existentes no imóvel rural desapropriado
para fins de reforma agrária serão indenizadas em dinheiro, conforme artigo 100, §
1º da Constituição Federal.
O artigo 182, §4º, II da Constituição Federal prevê a desapropriação para
fins urbanísticos de áreas incluídas no plano diretor de solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, com pagamento da indenização mediante títulos da
divida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo
de resgate de até 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, sendo
assegurado o valor real da indenização e os juros legais.
Já a desapropriação confiscatória prevista no artigo 243 da Constituição
Federal, de propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País que estiverem
sendo usadas para culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de
trabalho escravo, serão destinadas a reforma agrária e a programas habitacionais
populares, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções.
Outra situação especial é a desapropriação amigável, onde não será
submetida ao regime de precatórios.
83
Segundo Harada (2005, p. 82), a desapropriação amigável efetiva-se por
escritura pública quando houver concordância do expropriado em relação ao valor
da indenização, que implica prévio ou concomitante recebimento do valor de seu
crédito.
Conforme Gasparini (2012, p. 944), a desapropriação realizada no âmbito do
administrativo é caracterizada por considerar um acordo entre expropriante e
expropriado no valor da indenização, forma e condições de pagamento e data da
transferência da posse.
Por fim, nas desapropriações em que a execução do crédito pelo
expropriado resulte em obrigação de pequeno valor também não necessitam da sua
submissão ao regime de precatórios conforme artigo 100, §3º da Constituição
Federal.
84
CONCLUSÃO
O direito de propriedade foi garantido constitucionalmente, contudo o próprio
texto estabelece que a propriedade deva atender a sua função social. O Estado para
realizar os seus objetivos e assegurar a função social da propriedade, muitas das
vezes necessita intervir na propriedade privada.
Uma das modalidades de intervenção é a desapropriação, fundamentada na
necessidade ou utilidade pública ou no interesse social, instituto que ganhou
previsão constitucional.
Com a desapropriação haverá a transferência de um bem privado ou público
ao domínio estatal, mediante pagamento de indenização justa, prévia e em regra em
dinheiro.
Portanto, havendo um bem que seja útil ou necessário ou de interesse social
do poder público, este poderá compulsoriamente transferir a propriedade ao seu
patrimônio desde que observado procedimento da desapropriação previsto em
nossa legislação, bem como as garantias constitucionais no que se refere a
indenização, haja vista que o proprietário perderá a posse e a propriedade da coisa.
Tal procedimento supressivo do direito de propriedade do expropriado pode-
se desenrolar tanto na esfera administrativa como na judicial. Na primeira, diante da
concordância do proprietário com a transferência do bem, a desapropriação se
consuma mediante a transferência amigável, necessitando no caso de imóveis da
lavratura de uma escritura pública. Na esfera judicial diante da não concordância do
proprietário no que se refere a transferência, o poder expropriante ingressa com
ação judicial contra o proprietário, sendo certo que caberá a justiça declarar a
transferência do bem e fixar a indenização a ser paga.
Fixada o valor da indenização por meio de sentença judicial, procuramos
demonstrar a existência de uma divisão doutrinária e jurisprudencial com relação a
necessidade de submissão do pagamento de tal valor ao regime de precatórios.
A causa disso é que a Constituição Federal prescreve que os pagamentos
devidos pelo poder público em virtude de sentença judiciária, que é o caso do valor
fixado em decorrência de desapropriação judicial, deverão obedecerá a uma ordem
cronológica de quitação, que constitui o regime nomeado no parágrafo anterior e que
infelizmente projeta o pagamento da divida para o futuro, já que por força do § 5º do
85
artigo 100 da Carta Magna, o pagamento dos precatórios apresentados até 1º de
julho, dar-se-á até o final do exercício financeiro seguinte. Na prática, o que se
percebe é que tal prazo costumeiramente não é observado, demorando anos e anos
para a quitação da dívida judicial.
No entanto, o que realmente justifica a divisão de entendimentos doutrinário
e jurisprudencial já mencionada reside no fato de que o pagamento da indenização
decorrente da desapropriação judicial pela sistemática de precatórios seria
incompatível com a disposição constitucional de que a indenização decorrente do
procedimento expropriatório deve ser prévia, ou seja, antes da transferência do bem
ao poder público.
Assim, nos casos de desapropriação judicial em que haja a imissão
provisória da posse do bem desapropriado no inicio do processo judicial, existe
entendimento que seria incompatível a adoção de tal regime em virtude da
característica da previalidade da indenização, ou seja, como o expropriado já foi
desapossado do bem, o pagamento da eventual diferença encontrada entre o valor
depositado para fins de imissão provisória na posse e o montante fixado na
sentença que declarou o valor da justa indenização não poderia ser dar observando
o regime de ordem cronológica previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
No entanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a doutrina
majoritária defendem a adoção da sistemática dos precatórios para pagamento do
valor da indenização decorrente de desapropriação, mesmo no caso da diferença
apontada no parágrafo anterior, entendendo não haver incompatibilidade com a
regra constitucional que determina que a indenização seja prévia.
Vale lembrar que encontramos entendimento doutrinário e jurisprudencial
sólido no sentido da não submissão do pagamento a este regramento previsto no
artigo 100 da Constituição Federal. A referida doutrina não vê óbice ao pagamento
por precatório das indenizações decorrente de desapropriações, caso não haja a
imissão provisória na posse, pois não haverá afronta a característica da indenização
prévia, em virtude do fato de que neste caso, a propriedade e a posse somente
serão transferidas após o pagamento da requisição judicial.
A propósito, na doutrina encontramos entendimento, ainda que solitário, no
sentido de que a sentença que fixa o valor da desapropriação é meramente
declaratória do preço que constitui condição para efetivação da desapropriação e,
86
portanto, o seu pagamento não se submeteria a ordem cronológica dos precatórios,
considerando que não se tem uma sentença condenatória a ser executada.
Não podemos esquecer que na desapropriação amigável realizada no
âmbito administrativo bem como se o valor da indenização fixada judicialmente
encaixar-se no conceito de crédito de pequeno valor, nos termos do art. 100, § 3º da
Constituição Federal, o pagamento se fará independente da observância do regime
de precatórios.
Conclui-se, ainda, que as desapropriações fundadas no interesse social para
fins de reforma agrária e para fins urbanísticos de áreas incluídas no plano diretor de
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado também constituem
exceções a regra do pagamento respeitando a ordem cronológica de apresentação
dos precatórios, já que em tais situações, o pagamento se dará através de títulos
emitidos pelo governo, com prazo de resgate previsto em lei.
87
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21ed. São Paulo: Editora Método, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
______ Decreto-Lei n.º 1.075, de 22 de janeiro de 1970. Regula a imissão de posse, initio litis, em imóveis residenciais urbanos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 de janeiro de 1970. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1965-1988/Del1075.htm> Acesso em: 27 de jan. de 2015.
_______Decreto-Lei n.º 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 21 de jun. de 1941. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm> Acesso em: 05 nov. 2014.
______ Emenda Constitucional n.º 20 de dezembro de 1998. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providencias. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16.12.1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm> Acesso em: 25 mai.2014.
______ Emenda Constitucional n.º 33 de 11 de dezembro de 2001. Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 de dezembro de 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc33.htm> Acesso em: 25 mai. 2014.
______ Emenda Constitucional n.º 62, de 09 de dezembro de 2009. Altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 de dez. de 2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc62.htm>Acesso em: 07 nov. 2014.
______ Lei n.º 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 de set. de 1962. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4132.htm> Acesso em 07 de nov. 2014.
88
______ Lei n.º 5869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973, republicado m 27 de setembro de 2006. Disponível <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm> Acesso em 09 de mai. de 2015.
______ Lei n.º 7713 de 22 de dezembro de 1998. Altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 de dezembro de 1999. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7713.htm> Acesso em 23 de mai. de 2015.
______ Lei n.º 8213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 de julho de 1991. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acesso em 23 de mai. de 2015.
______ Lei n.º 8429 de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 03 de junho de 1992. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm> Acesso em 23 de mai. de 2015.
______ Lei n.º 8629 de 25 de fevereiro de 1993. Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 de fevereiro de 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8629.htm> Acesso em 04 de abr. de 2015.
______ Lei n.º 9074 de 07 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 08 de julho de 1995. Disponível <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L9074cons.htm> Acesso em 04 de abr. de 2015.
______ Lei n.º 9.494 de 10 de setembro de 1997. Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de dezembro de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9494.htm> Acesso em 25 de abr. de 2015.
______ Lei n.º 10.099 de 19 de dezembro de 2000. Altera a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, regulamentando o disposto no § 3o do art. 100 da Constituição Federal, definindo obrigações de pequeno valor para a Previdência Social. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 de dezembro de 2000. Disponível em
89
<http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L10099.htm> Acesso em 23 de mai. de 2015. ______ Lei n.º 10.233 de 05 de junho de 2001. Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06 de junho de 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm> Acesso em 04 de abr. de 2015.
______ Lei n.º 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 de jul. de 2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm> Acesso em 07 de nov. 2014.
______ Lei n.º 10.741, de 01 de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 03 de outubro de 2003. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm> Acesso em 23 de mai. 2015.
______ Portaria n.º 344 de 12 de maio de 1998. Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 de dezembro de 1998. Acesso em <http://www.anvisa.gov.br/hotsite/talidomida/legis/Portaria_344_98.pdf> Acesso em 02 de mai. de 2015.
______ Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 195.586 Distrito Federal. Relator Min. Octavio Gallotti. Brasília, DF. 12 de março de 1.996. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=234641 > Acesso em 31 de out. 2015.
______ Supremo Tribunal Federal. ARE 679595 ES – Espírito Santo. Relator Ministro Gilmar Mendes. DJe-123 em 25 de março de 2015. Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202577291/recurso-extraordinario-com-agravo-are-679595-es-espirito-santo > Acesso em 31 de out. 2015.
______ Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. No Recurso Extraordinário 739.454 . Relatora Min. Cármem Lúcia. Brasília, DF. 20 de novembro de 2013. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4887634 > Acesso em 31 de out. de 2015.
______ Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 841.186 Rio de Janeiro. Relatora Min. Carmen Lúcia. Brasília, DF. 1º de agosto de 2012.
90
Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id...pdf> Acesso em 07 de nov. 2014. ______ Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.357 – Distrito Federal. Relator Min. Ayres Britto. 14 de março de 2013. Disponível em<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6812428> Acesso em 17 de mai. de 2015.
______ Supremo Tribunal Federal. Ag.Rg. Recurso Extraordinário 598.678 Minas Gerais. Relator Ministro Eros Grau. 01.12.2009. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=607050>Acesso em Ago. de 2015.
______ Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração na Reclamação 471/SC. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. 23.03.1998. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199700226263&dt_publicacao=23-03-1998&cod_tipo_documento=&formato=PDF>Acesso em Ago. 2015
______ Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 114.558 São Paulo. Relator Ministro Ari Pargendler. 30.06.1997. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199600747172&dt_publicacao=30-06-1997&cod_tipo_documento=1> Acesso em Ago 2015. ______ Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 160. 573 São Paulo. Relator Ministro Garcia Vieira. 06.06.1998. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199700928861&dt_publicacao=08-06-1998&cod_tipo_documento=1>Acesso em Ago. 2015.
______ Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.374.752 Goiás. Relator Ministro Humberto Martins. DJe 08 de maio de 2015. Disponível em < http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/attachments/STJ_RESP_1374752_41696.pdf?Signature=Vl8kCfS6wET7c8cH9anwZSj4bpQ%3D&Expires=1446718178&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=5d8ead29825cdb117b97946dc0bfaaeb > Acesso em 31 de out. de 2015.
______ Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Recurso Especial 1.399.469/GO. Relator Ministro Herman Benjamim. DJe 20 de junho de 2014. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=35299083&num_registro=201302766319&data=20140620&tipo=5&formato=PDF > Acesso em 31 de out. de 2015.
CARNEIRO, Luiz Orlando. Como compatibilizar garantia de indenização em dinheiro com o regime de precatórios?. Disponível em < http://jota.info/como-compatibilizar-garantia-de-indenizacao-em-dinheiro-com-o-regime-de-precatorios > Acesso em out. de 2015.
91
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2013. CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em <http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf> Acesso em 23 de abr. de 2015.
CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à lei da desapropriação: Constituição de 1988 e leis ordinárias. 4ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
DIDIER JR. Fredie etal. Curso de Direito Processual Civil. Volume5. Execução. 6 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Jus PODIVM, 2014. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Volume5, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
GARCIA, José Ailton. Desapropriação: comentários ao Decreto-Lei n.º 3.365/41 e à n.º 4.132/62. São Paulo. Atlas: 2015.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOIÁS. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes nº 64251-79.2015.8.09.0000. Relator Des. Itamar de Lima. Goiânia, maio de 2015. Disponível em < http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=TJ_642517920158090000%20%20_2015071520150810_74915.PDF > Acesso em 07 de Nov. 2015. HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2014.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. rev. e ampl. São Paulo, 2010.
MACHADO, Ana Luiza Garcez. A indenização decorrente de processo de desapropriação e sua incompatibilidade com o sistema de precatórios. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2013/trabalhos_22013/AnaLuizaGarcezMachado.pdf.> Acesso em 08 de abr. de 2015.
92
MARONONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Curso de Processo Civil, volume3. Execução. Sérgio Cruz. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
______. Curso de Direito Administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
NAKAMURA, André Luiz dos Santos. A Justa e Prévia Indenização na Desapropriação.1ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
NASCIMENTO, Carlos Valder do; JUSTEN FILHO, Marçal. Emenda dos precatórios: fundamentos de sua inconstitucionalidade. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 3ed. São Paulo: Atlas, 2013. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Agravo e Instrumento N°. 0059501-89.2014.8.19.0000. Relatora Des. Inês da Trindade Chaves de Melo. Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015. Acesso: < http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004F810AB89B021F2CD344357E42D7BF5B2C5035015470A&USER > Acesso em 07 de Nov. 2015.
______ Tribunal de Justiça. Apelação/Reexame Necessário nº 0041417-57.2002.8.19.0001. Relator Des. Maldonado de Carvalho. Rio de Janeiro,19 de dezembro de 2014. Disponível em : <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004F4540C632DEB3DFD23A3540E3AC1874CC50343214863 > Acesso 07 de Nov. 2015.
OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Precatórios. Aspectos Administrativos, Constitucionais, Financeiros e Processuais. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007.
SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
93
SILVA, Flavia Martins André da.Direitos Fundamentais. Publicado em 18 de maio de 2006 em <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2627/Direitos-Fundamentais> Acesso em 08 de abr. de 2015.
SILVA, Priscilla Guedes Castilho da. Desapropriação por utilidade pública: Prévia indenização em dinheiro e o regime de precatórios.Disponível em <https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/996/R%20DJ%20coment%20jurisp%20processo%20coletivo%20desapropria%C3%A7%C3%A3o-%20prisc%E2%80%A6.pdf?sequence=1> Acesso em 11 de abr. de 2015.
SOARES, Vivian Bacaro Nunes. O Direito de Propriedade: Caracterização na Concepção de Autores Clássicos e Contemporâneos e breves comentários acerca da Função Social.Disponível em <http://www.diritto.it/archivio/1/21748.pdf> Acesso em 25 de mar. de 2015.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
THEODORO JUNIOR, Humberto. A execução contra a fazenda pública e os crônicos problemas do precatório.Precatórios, problemas e soluções. Belo Horizonte: Del Rey; Centro Jurídico Brasileiro, 2005.
VELLOSO, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
