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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO
SAMUEL CUSTÓDIO DE OLIVEIRA NETO
Biguaçu (SC)
2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO
SAMUEL CUSTÓDIO DE OLIVEIRA NETO
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título em
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Orientador: Prof. Esp. Claudio Andrei Cathcart
Biguaçu (SC) 2008
ii
AGRADECIMENTO
O presente trabalho monográfico apresenta-se como resultado da conjunção dos esforços deste autor com a cooperação de diversos profissionais
e amigos, os quais, através da troca de valiosas informações, prestaram imensurável contribuição na elaboração desta modesta pesquisa científica.
Assim, gostaria de registrar meus sinceros agradecimentos às instituições e pessoas que colaboraram na construção desta monografia,
consciente de que esta demonstração é infimamente pequena para expressar toda minha
gratidão. Nestes termos, agradeço:
À Universidade do Vale do Itajaí, a qual me proporcionou um ensino jurídico de excelência,
doa qual tive a hora de fazer parte nesses últimos cinco anos;
Ao acervo bibliotecário das Bibliotecas Central da Universidade do Vale do Itajaí, do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina, e do Escritório Soncini Advogados S/C, responsáveis pela disponibilização do material de pesquisas;
Ao meu orientador e estimado professor, Claudio Andrei Cathcart, grande entusiasta do direito
processual civil, cujas lições transcenderam os limites da sala de aula e fizeram brotar neste
acadêmico o gosto e o interesse pelo estudo da matéria;
A minha namorada, pela compreensão e infindável paciência durante o longo período de
estudo e formulação deste trabalho, em detrimento do carinho e atenção tão necessários;
E a todos meus amigos que de qualquer forma contribuíram para que eu pudesse elaborar o
presente trabalho.
iii
Também, a meus estimados irmãos, Davi de Oliveira, Felipe de Oliveira, Michael Rodrigues e
Rúbia Cristina Rodrigues.
E não poderia deixar de mencionar os agradecimentos ao meu amigo Ricardo Azevedo
Silva, pois foi meio para que eu atingisse a conclusão do presente trabalho e
conseqüentemente do curso.
iv
DEDICATÓRIA
Dedico primeiramente este trabalho a mim, pela persistência ao longo dos anos, dia após dia a fio,
para que conquistasse essa etapa, também pelo grande esforço na elaboração do presente.
Também, aos meus pais e avós que contribuíram muito para que eu chegasse até a elaboração do
presente trabalho monográfico.
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Samuel Custódio de Oliveira Neto,
sob o título A irrecorribilidade da Decisão do Relator que converte Agravo de
Instrumento em Agravo Retido, foi submetida em 19 de junho de 2008 – quinta-
feira às 8h e 30min. à banca examinadora composta pelos seguintes professores:
Presidente Cláudio Andrei Cathcart; membros: Moacir José Serpa e Flaviano
Vetter, e aprovada com a nota 9,55 (nove e cinqüenta e cinco).
Biguaçu (SC), 19 de junho de 2008
Professor Especialista Cláudio Andrei Cathcart Orientador e Presidente da Banca
Professora Mestre Helena N. P. Pitsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
ix
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu (SC), 19 de junho de 2008
Samuel Custódio de Oliveira Neto Graduando
x
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
AGRAVO
“Chama-se agravo porque é o recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz,
causador de agrave ou prejuízo ao litigante, e de instrumento porque,
diversamente dos demais recursos, não se processa nos próprios autos em que
foi proferida a decisão impugnada mas, sim, em autos apartados, e, pois, constitui
um instrumento apartado daqueles autos. Já o agravo retido é aquele que se
processa e decide nos autos em que foi proferida a decisão recorrida.”1
AGRAVO RETIDO
“É o recurso interposto contra decisão interlocutória proferida pelo juiz, cujo
conhecimento pelo tribunal fica relegado para a hipótese de apelação, na qual
deve ser requerido o seu conhecimento em preliminar.”2
AGRAVO INTERNO (REGIMENTAL)
“É o recurso dirigido ao plenário ou ao órgão fracionário impugnando decisão do
relator. Denomina-se “regimentar” porque geralmente é previsto no Regimento
Interno do respectivo Tribunal, motivo pelo qual também é chamado por outros de
agravo interno. Também pode ser denominado “agravo legal” quando instituído
por lei, como, por exemplo, no art. 557 do Código de Processo Civil.”3
1 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 17ª. ed., V. 3. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 127. 2 FONTANELLA ROSA, Patrícia; FONTANELLA, Fabiana. Dicionário Técnico Jurídico e Latim Forense. Florianópolis: Habitus, 2002. p. 108. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 82.
xi
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
“Despacho proferido pelo juiz entre o início e o fim do processo que termina com a
sentença definitiva. Esse despacho é feito no curso do processo para solucionar
questões incidentes”4
DECISÃO MONOCRÁTICA
“A expressão “monocrático” tem sua terminologia decorrente de monos (um,
único) e cratos (poder). A decisão monocrática é, assim, aquela praticada por
órgão julgador individual, quer o juiz nas diversas varas, quer o relator nos
tribunais, este nos termos que lhe forem concedidos pela lei processual ou pelo
Regimento Interno do respectivo tribunal.”5
GRAVAME OU PREJUÍZO
“É empregado na equivalência de dano, mal ou ofensa, seja de ordem material ou
moral, que possa acarretar uma perda, ou uma danificação, ou desfalque ao
patrimônio da pessoa. Nessa razão, prejuízo, sendo resultado do mal ou do dano,
praticado, revela-se na perda ou no desequilíbrio econômico trazido ao patrimônio
da pessoa.”6
INCONSTITUCIONALIDADE
“Na terminologia jurídica, serve para exprimir a qualidade do que é
inconstitucional ou contravém a preceito, regra ou princípio instruído na
Constituição.” 7
IRRECORRIBILIDADE
“[...] em direito, de que não cabe mais recurso ou apelação (decisão judicial).”8
4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991. p. 1079. 5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991. p. 415. 6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991. p. 1079. 7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991. p. 726. 8 VILLAR, Mauro de Salles (co-autor). Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa.
Rio de Janeiro: Objetiva, 2003. p. 306.
xii
MANDADO DE SEGURANÇA
“[...] Exprime a ação intentada pela pessoa no sentido de ser assegurado um
direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato de autoridade,
manifestamente inconstitucional e ilegal.”9
PROCESSO
“Conjunto de regras e de atos que se fazem necessários para aplicação do direito,
quando pedida a intervenção judiciária, que venha decidir ou esclarecer as
contendas ou controvérsias do Direito.”10
RECURSO
“Recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a
reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que
se impugna.”11
REFORMA
“Na significação forense, reforma entende-se a modificação ou alteração de
despacho [decisão interlocutória] ou sentença anterior, seja pelo próprio juiz
prolator, seja pelo juiz de superior instância. Nessa razão, a reforma importa na
prolação de novo despacho [decisão interlocutória] ou sentença, que altera o ato
decisório anterior, para que não seja atendido ou cumprido.”12
RELATOR
“É assim chamado o juiz a quem foi distribuído por sorteio o processo,
encarregado de expor aos demais juízes do tribunal do qual é membro.”13
9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991. p. 878. 10 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.1991. p.1101. 11GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 16. ed. V. 2. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 265. 12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 1991, p. 1179. 13 FONTANELLA ROSA, Patrícia; FONTANELLA, Fabiana. Dicionário Técnico Jurídico e Latim Forense. 2002. p. 108.
xiii
SUMÁRIO
RESUMO..........................................................................................XV
RÉSUMÉ .........................................................................................XVI
INTRODUÇÃO ................................................................................. 17
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO E TEORIA GERAL DOS RECURSOS ................................................. 19 1.1 ASPECTOS DESTACADOS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO ..............................................................................................................19 1.1.2 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO ROMANO ........................................20 1.1.3 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO LUSITANO ......................................22 1.1.3.1 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES AFONSINAS.............26 1.1.3.2 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES MANUELINAS..........28 1.1.3.3 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS ................30 1.4 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO BRASILEIRO......................................31 1.5 TEORIA GERAL DOS RECURSOS ..............................................................37 1.5.1 CONCEITO DE RECURSO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.............38 1.5.2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS...................43 1.5.2.1 REQUISITOS INTRÍNSECOS...................................................................44 1.5.2.1.1 CABIMENTO OU ADEQUAÇÃO...........................................................45 1.5.2.1.2 LEGITIMIDADE PARA RECORRER.....................................................45 1.5.2.1.3 INTERESSE DE RECORRER ...............................................................46 1.5.2.1.4 INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO PODER DE RECORRER..........................................................................................................47 1.5.2.2 REQUISITOS EXTRÍNSECOS .................................................................49 1.5.2.2.1 TEMPESTIVIDADE................................................................................49 1.5.2.2.2 REGULARIDADE FORMAL ..................................................................51 1.5.2.2.3 PREPARO .............................................................................................52 1.5.3 PRINCIPAIS EFEITOS DOS RECUSOS.....................................................53 1.5.3.1 EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO....................................................53 1.5.3.2 EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO....................................................54 1.5.3.3 EFEITO SUBSTITUTIVO DO RECURSO.................................................55 1.5.4 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL ....................55
2 DISTINÇÃO DAS MODALIDADES DO RECURSO DE AGRAVO, CABIMENTO E PROCEDIMENTO................................................... 57 2.1 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.......................................................................57 2.1.1 CONCEITO ..................................................................................................57 2.2 DO RECURSO DE AGRAVO ........................................................................58 2.2.1 CONCEITO DE AGRAVO............................................................................58 2.2.2 DO AGRAVO RETIDO.................................................................................60 2.2.2.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO RETIDO ..............................61 2.2.2.2 PROCEDIMENTO DO AGRAVO RETIDO ...............................................62
xiv
2.2.3 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO..............................................................63 2.2.3.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INSTRUMENTO .................65 2.2.3.2 PROCEDIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.............................67 2.2.4 DO AGRAVO INTERNO..............................................................................70 2.2.4.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO............................71 2.2.4.2 PROCESSAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO ................71
3 A DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E SUA IRRECORRIBILIDADE..................................................................... 73 3.1 MODIFICAÇÕES DO RECURSO DE AGRAVO À LUZ DA LEI 11.187/2005..............................................................................................................................73 3.2 A CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO POR DECISÃO MONOCRÁTICA NOS TRIBUNAIS............................................76 3.3 ANÁLISE DO ART. 527, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC ANTES DA REFORMA............................................................................................................80 3.4 ANÁLISE DO ART. 527, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC DE ACORDO COM A LEI 11.187/2005 ................................................................................................82 3.5 A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E SUA POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE ...............................................................................86 3.6 A POSSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRÁRIA A DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO .........................................................................................90
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 97
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 99
xv
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a irrecorribilidade da decisão do
relator que converte agravo de instrumento em agravo retido, sua
constitucionalidade e o possível cabimento do mandado de segurança. Trata-se
de uma atribuição do relator do agravo de instrumento introduzida pela Lei n.
11.187/2005 no parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil
Brasileiro. Inicia-se a pesquisa com uma breve síntese da evolução histórica e
modificações do agravo, destacando-se, sua origem no Direito Romano, no
Direito Lusitano (Português), no Direito Brasileiro e as modificações do recurso de
agravo à luz da Lei. n. 11.187/2005. Em um segundo momento passa-se a
discorrer sobre a teoria geral dos recursos no processo civil, relativamente, aos
pressupostos de admissibilidade, efeitos, classificação dos recursos no processo
civil brasileiro, bem como conceito de decisão interlocutória e recursos de agravo
de instrumento, retido e interno (regimental) em espécie. E ao final, portanto,
destaca-se a irrecorribilidade da conversão do agravo de instrumento em agravo
retido por decisão monocrática nos tribunais, enfatizando-se, a mudança no
parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil, constitucionalidade e
possível cabimento de mandado de segurança.
Palavras chave: Agravo. Irrecorribilidade. Mandado de Segurança.
Constitucionalidade.
xvi
RÉSUMÉ
Le travail présent a l’objectif d’analyser l’arrêtement du recours de révision du
choix du rapporteur qui convertit le trouble d'instrument en trouble retenu, leur
constitutionnalité et le possible demande du mandat de sécurité. Il s'agit d'une
attribution du rapporteur du aggrave d'instrument introduit par la Loi n.
11.187/2005 dans le paragrafe unique du article 527 du Code de Procédure Civile
Brésilien. La recherche démarre avec un brève résumé d'évolution historique et
les modifications du trouble, en se détachant, son origine dans le Droit Romain,
dans le Droit Portugais, dans le Droit Brésilien et leurs modifications à la lumière
de la Loi. n. 11.187/2005. Deuxièmement on passe à discourir sur la théorie
générale des ressources dans le processus civile, relativement, aux
présuppositions d'admissibilité, les effets, et le classement des ressources dans le
processus civile brésilien, ainsi que le concept de décision interlocutoire et de
ressources de trouble d'instrument, retenu et interne (régimentaire) dans l’espèce.
Et à la fin, donc, on mis en évidence l’arrêtement du recours de révision de la
conversion de l'aggrave d'instrument en aggrave retenu par décision unilaterale
dans les tribunaux, on souligne, le changement dans le paragrafe seul de l’article
527 du Code de Procédure Civile, la constitutionnalité et possible demande d’un
mandat de sécurité.
Mots-clés : Trouble, l’arrêtement du recours de révision, mandat de segurité,
constitutionalité.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem como objeto a
irrecorribilidade da decisão do relator que converte agravo de instrumento em
agravo retido, frente à nova sistemática da Lei 11.187/20005.
O seu objetivo é analisar o parágrafo único do art. 527 do
Código de Processo Civil sua constitucionalidade e o cabimento do mandado de
segurança da decisão monocrática do relator.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de uma
breve síntese da evolução histórica do recurso de agravo, destacando-se a
origem do agravo no Direito Romano, no Direito Lusitano e no Direito Brasileiro.
Será, também, estudada a modificação do agravo à luz da Lei 11.187/2005.
Também, aborda-se nesse capítulo a teoria geral dos recursos, conceito,
pressupostos de admissibilidade, efeitos, classificação e conceito de decisão
interlocutória,
No Capítulo 2, tratar-se-á da distinção das modalidades do
recurso de agravo, seu cabimento e procedimento.
No Capítulo 3, destacar-se-á a irrecorribilidade da decisão
do relator que converte agravo de instrumento em agravo retido. Apontando-se a
análise do parágrafo único do art. 527 do CPC antes e após a reforma pela Lei
11.187/2005, sua inconstitucionalidade e o possível cabimento do mandado de
segurança da decisão monocrática do relator que converte agravo de instrumento
em agravo retido. Confrontando-se as diversas opiniões doutrinárias e
jurisprudenciais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos divergentes, seguidos
da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
irrecorribilidade da decisão monocrática do relator que converte agravo de
instrumento em agravo retido.
18
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
problemas:
O parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil
frente à Lei 11.187/2005 é constitucional?
É possível o cabimento de agravo interno (regimental) contra
a decisão monocrática do relator que converte agravo de instrumento em agravo
retido?
Da decisão do relator que converte agravo de instrumento
em agravo retido é cabível mandado de segurança?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Dedutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica dedutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
19
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE AGRAVO
E TEORIA GERAL DOS RECURSOS
O presente capítulo tratará da evolução histórica do agravo e
teoria geral dos recursos, iniciando - se com o a origem do agravo no Direito
Romano, o qual introduziu o agravo apenas para abrandar os efeitos da sentença
e, também, foi nesse período que nasceu a decisão interlocutória, segundo
entendimentos tratados no capítulo presente, por outro lado, há doutrina
defensora da possibilidade do surgimento do agravo no Direito Português, assim,
terminado o presente com a teoria geral dos recursos.
1.1 ASPECTOS DESTACADOS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO DE
AGRAVO
Ressalta-se inicialmente a existência de duas correntes que
descrevem sobre a história do recurso de agravo, a primeira, ou seja, no Direito
Romano, o agravo não tinha característica de recuso, pois nesse período nasceu
a decisão interlocutória que não era recorrível. Por sua vez, foi no Direito
Português que o agravo veio a se desenvolver como recurso.14
Já o agravo retido, antes chamado de agravo no auto do
processo, passou a existir nas Ordenações Manuelinas.15
De outra banda, acreditam alguns autores, que o agravo no
auto do processo, foi criado no Reinado de D. João III, pela Carta Régia de 5 de
julho de 1526.16
14 GAIO, Deise Lucy, Breve Análise da Evolução Histórica do Agravo de Instrumento e do Agravo Retido, bem como as Alterações Introduzidas no Código de Processo Civil, pela Lei nº 11.187, de 19 de Outubro de 2005. Disponível em: �http://www.fiscosoft.com.br/main_index�. Acesso em: 02 de setembro de 2007.
15 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 16ª ed. V. 3. São Paulo: Saraiva, 1997. p.125.
16 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 1997. p.125.
20
1.1.2 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO ROMANO
Importante saber que, quando se estuda o Processo Civil em
Roma, estuda-se o processo, como meio de resolução de litígios em que estavam
envolvidos predominantemente direitos privados.17
O agravo no direito romano, não tinha, ostensivamente, a
feição de recurso. Era apenas uma súplica que o litigante fazia ao prolator da
sentença, almejando abrandar a condenação que lhe foi imposta.18
Na época, a sentença era irrecorrível, o que veio trazer
evidentes transtornos e irreparáveis danos aos que fossem submetidos à
condenação. A irrecorribilidade da sentença objetivava manter o prestígio dos
prolatores de tais decisões, caso que poderia ser prejudicado se houvesse
recurso.
Como solução, passou-se a admitir a possibilidade de ser a sentença amenizada, desde que o litigante concordasse em reconhecer expressamente a justiça do julgado e, conseqüentemente, confessasse sua culpa. Sob essa condição, admitia-se a súplica por um novo julgamento, buscando amenizar o prejuízo causado pelo primeiro. Foi, então, introduzido no direito romano a suplicatio, pela qual se abria a possibilidade de vir o prolator da sentença a rever a condenação imposta, abrandando os efeitos sem que para isso se valesse de qualquer das formas de recurso prevista em lei e, ainda, sem que a autoridade se visse desprestigiada com a reforma da decisão por outro órgão. Ao contrário disso, o prestígio do julgador e o acerto da decisão eram reconhecidos expressamente, com a confissão de culpabilidade do suplicante. Era, portanto, um recurso, mas que formalmente se traduzia numa simples súplica.19
17 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 18.
18 LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 60.
19 LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Recursos no processo civil. 1997. p. 60
21
Então, para começar entender melhor o direito processual
romano, bem como o recurso de agravo da época, torna-se necessário dividir em
três fases:
a) período das legis actiones (de 754 a. C. até cerca de 149
a. C.);
b) período do processo formulário (de 149 a. C. até 209 d.
C.);
c)período da extraordinária cognitio (de 209 d. C. até 568 d.
C.).20
No que tange o período das legis actiones, também
denominado, período real, o rei era o único magistrado, vitalício e não era
passível de ser responsabilizado pelos seus atos, embora, há discussões na
doutrina em face de seu poder era, ou não, absoluto.21
Essa fase caracterizou-se pelo grande formalismo e notória
preocupação com a precisão. O processo era predominantemente oral.
No período de 149 a. C até 209 d. C. (período do processo
formulário), compreendido no período republicano, há que se ressaltar que a
estrutura do procedimento formulário não permitia a existência de uma decisão
interlocutória, ou seja, apenas a sentença terminativa, sendo que o processo
terminava com o pronunciamento do pretor (Magistrado que, na Roma antiga,
distribuía a justiça).22
Com o período da extraordinária cognitio, o império
agigantou-se, então no processo romano à decisão final denominava-se
sententia, e às proferidas no curso do feito, interlocutiones. Aquelas eram
recorríveis, por meio do recurso de apelação e estas não o eram.23
20 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 18.
21 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 19.
22 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 25. 23 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 22.
22
Ainda, no período da extraordinária cognitio, no império de
Justiniano (período do direito romano pós-clássico, ou romano-helênico), era
absoluta a proibição de apelar das decisões interlocutórias.
Os inconformados com decisões inapeláveis se dirigiam à Corte, implorando – lhe reparação da injustiça, e isso tão freqüente se tornou que se estabeleceu a praxe de admitir-se o agravo ordinário, com a finalidade da supplicatio romana, e por meio do qual os vencidos reclamavam à Casa da Suplicação a reforma daquelas decisões. Desde então distinguiam-se os dois recursos: apelação, interponível contra a generalidade de sentenças definitivas ou interlocutórias; agravo ordinário, admitido nos casos previstos em lei.24
Então, nos períodos da República e primórdios do
Principado, a sentença do iudex era inapelável.25
Por fim, a primeira informação que se tem de recurso das
decisões interlocutórias é da época dos Severos, quando se permitia a
apelação.26
1.1.3 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO LUSITANO
Sendo precários os testemunhos, em épocas anteriores,
favorece a ausência ou deficiência de elementos que possam oferecer subsídios
mais valiosos e consistentes para as pesquisas.27
No que diz respeito ao Direito Português, até o Reinado de
Dom Afonso III a ordem judicial era marcadamente imperfeita, sendo impossível
precisar a época em que o agravo surgiu no Direito Português. Observa-se,
inclusive, que foi no Reinado de Afonso II (1211 a 1223) que o Código Visigótico
passa a não ser mais invocado como fonte de direito. Constata-se também que no
Direito Português, doutrinária e legislativamente, que no Século XIII havia duas 24 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 1997, p.125. 25 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 25. 26 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 25. 27 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. São Paulo: Iglu, 2001. p. 17.
23
espécies de sentenças: a definitiva e a interlocutória, e o único recurso cabível era
o de apelação. Contudo, para sentença proferida por juiz hierarquicamente
superior ao da primeira instância (sobre-juiz) cabia o recurso de suplicação, que
tem a origem bastante interessante, remontando ao direito clássico.28
No sistema romano determinadas decisões finais eram proferidas por dignatários do Estado que não exerciam a função judiciária já que eram considerados hierarquicamente superiores aos demais. Para abrandar a rigidez desta providência de ordem formal, foram criados expedientes, nos quais, sem afrontar a autoridade que proferia a decisão, pondo em dúvida a justiça do julgado, a parte apenas suplicava implorava à mesma autoridade prolatora da sentença que reexaminasse a causa, atenuando os efeitos do decidido. Este precedente romano influenciou o Direito português, que interpunha a apelação a certas autoridades não judiciária em face da impossibilidade de se recorrer de sentenças proferidas por juízes hierarquicamente superiores.29
O costume acabou por criar um meio pelo qual o litigante
vencido pudesse alterar a decisão. Contudo, a Casa de Suplicação deve ter
surgido por volta de 1425 a 1429, existindo assim antes das Ordenações
Afonsinas, que são de 1446.30
Segundo Barbosa Moreira o agravo surgiu no Direito
Português, como anota:
[...] o recurso de agravo realmente surgiu no Direito português, ou seja, os agravos são recursos exclusivamente de ascendência lusitana, e que não encontram similares em outros sistemas contemporâneos. A sua origem deu-se em virtude à reação da prática judiciária ante a proibição outorgada por Afonso IV, cujo reinado ocorreu entre os anos de 1325 a 1357, a faculdade de apelar contra as interlocutórias. As partes não se conformavam com as decisões, a qual causavam prejuízo irreparável e insistiam em pleitear a imediata correção do agravo sofrido. Passaram
28 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996, p. 25-27. 29 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 24. 30 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 24.
24
então a dirigir petições ao rei requerendo cartas de justiça nos quais a eficácia ficava subordinada à cláusula de serem verdadeiras as alegações do requerente. Para evitar perda de tempo, determinou Dom Duarte que as petições lhe subissem já acompanhadas da resposta do juiz que proferira a decisão impugnada, configurando assim as chamadas cartas testemunháveis ou instrumentos de agravo. 31
Nas Ordenações Manuelinas, que o agravo se consagrou
como recurso típico das decisões interlocutórias simples, regulada duas
modalidades: a) quando o órgão ad quem ficasse sediado no mesmo lugar do
órgão o agravo, subia por petição; b) caso o órgão não ficasse sediado no mesmo
lugar, subia por instrumento. Mais tarde foi fixada uma distância limite de cinco
léguas entre os dois juízos: se a distância fosse menor, seria agravo de petição, e
se fosse mais distante, subiria como instrumento.32
Da sentença interlocutória cabia agravo, que podia ser de instrumento ou de petição. Cabia este ou aquele conforme critério territorial, que era o da distância entre juízo “a quo” e “ad quem”. Sendo de menos de cinco léguas o agravo seria de petição; maior a distância, seria de instrumento.33
Diante das duas modalidades de recurso de agravo, as
mesmas vieram se somar ao agravo ordinário, preteritamente chamado
suplicação, que também era muito semelhante à apelação. Já agravo de
ordenação não guardada, com o escopo de reparar os danos causados à parte
pela decretação da nulidade do processo, e o agravo no auto do processo, sendo
instituição como figura autônoma se costuma atribuir à Carta Régia de Dom João
III, de 1526, remontam à segunda publicação das Ordenações Manuelinas em
1521.34
31 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 48. 32 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 1993. p. 48. 33 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 19. 34 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 1993. p. 49.
25
[...] autores acreditam que os atos legislativos de Portugal só adquiriram importância a partir do reino de Dom Afonso III (1261), que promoveu reformas na legislação portuguesa visando sanar as imperfeições do sistema judicial na área de processo civil português, criando novas formas de impugnações da sentença, até então reduzidas ao recuso de apelação. Então para reparar ou atenuar a iniqüidade que poderia advir da irrecorribilidade das decisões, o costume português, alicerçada no sistema romano, começou a admitir uma súplica do vencido dirigido à Casa da Suplicação, que se chamou suplicação ou sopricação.35
A Casa da suplicação, cujo surgimento teria ocorrido entre
os anos 1425 e 1429, compunham-se de dois Colégios. Sendo um constituído por
sobre-juízes, que tinham a função de conhecerem as apelações interpostas do
Distrito da Corte e outro composto por desembargadores agravistas que se
encarregavam em conhecer as suplicações.36
Segundo Carlos Silveira Noronha, a suplicação no romano
deu origem ao agravo ordinário que cabia das sentenças definitivas e das
interlocutórias com força definitiva, apresentando semelhanças e dessemelhanças
respectivamente com a apelação entre as quais resumidamente pode-se citar: a)
que ambos os recursos, ou seja, agravo ordinário e apelação, constituíam na
provocação das sentenças definitivas do juiz inferior para o superior; devia
interpor-se, dentro do decêndio, perante o juiz inferior em audiência; b) nos dois
casos era permitido deduzir-se o não deduzido e provar o não provado; para o
seguimento de ambos, deviam ser citadas as próprias partes; c) o agravo
ordinário não tinha efeito suspensivo nos casos em que a apelação também não
tivesse; o agravo ordinário era de direito restrito e a apelação era ampla; d) o
primeiro só tinha lugar nas causas cíveis, enquanto o segundo era comum nas
causas criminais; e) a apelação podia ter o termo final reduzido pelo juiz, a pedido
da parte, sendo que no agravo, tal ato não era admitido; f) a apelação suspendia
a execução até seu julgamento, ao passo que o agravo só a suspendia por seis
35 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1976. p. 11-32. 36 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1976. p. 11-32.
26
meses; g) a apelação era preparada em seis meses e o agravo em dois; h) o
julgamento da apelação exigia três votos, enquanto o agravo, apenas dois.37
Mais tarde o agravo ordinário desapareceu no sistema
lusitano com as reformas processuais a partir da publicação do Decreto nº 24, de
16.5.1832, não chegando a se integrar ao sistema de recursos adotado pelo
primeiro Código de Processo Civil de Portugal em 1876.38
Para estabelecer a confiança dos litigantes visando uma
pronta justiça, Dom Afonso expediu édito em que prescreveu a apelação das
interlocutórias, reagindo contra a doutrina canônico-germânica, que estabelecia a
apelabilidade de todas as sentenças indiscriminadamente, ressalvando alguns
casos em que a decisão interlocutória trazia à parte danos não suscetíveis de
correção ou de difícil reparação na sentença final, ou nos casos em que seria
impossível reaver o gravame pela execução da interlocutória.39
Pontes de Miranda, afirma que o agravo foi o nome do
recurso que se diferenciou da apelação, ao se distinguirem quanto à devolução da
cognição as sentenças definitivas e as interlocutórias, ou ao serem separados os
feitos por simples distinção da categoria dos juízes. Seja como for, o instituto
funcionou como resíduo das apelações, cesta de papéis da alta justiça.40
1.1.3.1 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES AFONSINAS
As principais leis promulgadas desde o reinado de Dom
Affonso II até Dom Affonso V, encontrando-se desta data a notável Carta do Foro
dada pelo Rei Dom Affonso Henrique aos mouros forros de Lisboa, Almada e
Alcacer; os capítulos das Cortes celebradas desde o tempo de Affonso IV; o
Direito Romano interpretado pelos Glossadores antigos e adaptados pelos
Compiladores em muitos títulos, que fizeram de novo, para complementar o seu 37 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1976. p. 11-32. 38 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1976. p. 11-32. 39 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1976. p. 11-32. 40 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1949. p. 207 – 212.
27
sistema, e suprir a falta da legislação própria em matérias, a respeito das quais
não houvesse. Fazem também parte considerável as concordatas dos senhores
reis Dom Diniz, Dom Pedro I e Dom João I, com os Sumos Pontífices, e
Eclesiástico do Reino.41
Também, veio a contribuir, além destas quatro fontes, o
Direito Canônico, interpretado pelos Glossadores, as Leis das Partidas da
Espanha; os antigos costumes ou Assentos da Chancelaria. Por último
encontram-se na obra fontes com algumas determinações, as quais tiveram força
de leis gerais, tendo sido particulares na sua origem, como estilo sobre o purgar
das revelias nas instâncias da apelação. Por fim, os costumes da câmara de
Lisboa sobre os alugueres das casas; e a carta de fretamento dos navios da
câmara do Porto.42
No período de Dom Afonso IV os estormentos e cartas
testemunháveis eram apresentados diretamente ao Rei, no lugar onde se
encontrasse a Corte, para serem desembargado, corrigindo-se os agravos a que
se referiam. A competência para conhecer dos estormentos e cartas
testemunháveis, que inicialmente pertencia ao Rei, foi delegada a dois
Desembargadores do Paço, não podendo o Soberano decidir pessoalmente todas
as querimas ou querimônias, por motivo de sua quantidade.43
O estormento d’agravo era um instrumento escrito da antiga querima verbal, um meio para se pedir a correção do gravame produzido por sentença interlocutória simples contra o qual não era permitido apelar. É, assim, o embrião do recurso de agravo.44
Para tanto, nas Ordenações Afonsinas não se deve
confundir estorrmento e carta testemunhável com agravo, segundo Azevedo
Costa:
41 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 34. 42 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 34. 43 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 35. 44 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 35.
28
[...] o vocábulo é sempre empregado no sentido gramatical para designar o gravame produzido por decisão judicial que também não se pode confundir com agravo de instrumento como denominação de um recurso próprio, desconhecido na época. Além da apelação, só se conhecia nesse período a sopricação, que era permitida contra as sentenças definitivas proferidas pelo Corregedor da Corte, Ouvidores e Sobrejuízes, que eram inapeláveis em razão da elevada hierarquia de seus prolatores.45
Ainda, na visão de Lobo da Costa, inicialmente o vocábulo
agravo, não tem sentido de agravo de instrumento, mas sim de gravame e
prejuízo. 46
No entanto, as Ordenações Afonsinas tratam, em diversos
textos do Livro Primeiro e Terceiro, do estormento d’agravo, que ainda não é o
recurso de agravo de instrumento.47
1.1.3.2 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES MANUELINAS
No Direito Português o agravo, como recurso próprio contra
a sentença interlocutória simples com as qualificações que o distinguiam em
agravo de petição ou de instrumento e nos autos, surge no mesmo período
histórico, no regime das Ordenações Manuelinas. Registra-se, que a imprecisão
terminológica perdura pelo emprego indiscriminado do vocábulo agravo, ora para
designar o gravame com o seu tradicional significado, ora para conceituar o
respectivo instrumento escrito, ora para caracterizar o recurso contra a decisão
gravosa.48
Em 1505, resolveu Dom Manuel elaborar um novo código atribuindo incumbência a Rui Botto, Rui Grã e João Cotrim. Em 1512 a obra era impressa em Lisboa; emendada, passou a vigir a partir da sua publicação em 11. 3. 1521 como Ordenações
45 AZEVEDO, Luiz Carlos de; COSTA, Moacyr Lobo. Estudos de história do processo e recursos. São Paulo: Joen Editora. 1996. p. 154. 46 AZEVEDO, Luiz Carlos de; COSTA, Moacyr Lobo. Estudos de história do processo e recursos. 1996. p. 154. 47 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001, p.35. 48 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001, p.38.
29
Manuelinas. Assim seguindo o código das Ordenações Afonsinas, omitindo a autoria das leis e alterando a ordem dos títulos, artigos e parágrafos. Sendo então distribuído na seguinte maneira: O código é regulado no livro terceiro, como ocorria no anterior; no livro primeiro era regulado o regimento dos oficiais e magistrados; o livro segundo, dos direitos e dos bens da Coroa, privilégio dos donatários e da Igreja; o quarto dos contratos e das matérias cíveis; e no quinto, dos crimes e das penas.49
Com as Ordenações Manuelinas operou-se simplificação do
agravo de instrumento, que se tornou cabível apenas para os casos em que o
juízo recorrido ficasse à distância superior a cinco léguas do juízo do recurso,
como já informado em oportunidade anterior, situado na capital do Reino, criando-
se, ao lado daquele e com a mesma finalidade, o agravo de petição, que se
processava e seguia nos próprios autos em que proferia a decisão recorrida.50
O agravo de petição foi, assim, inovação das Ordenações Manuelinas. Não existia no Código Afonsino, pois, conforme noticia Alfredo Buzaid, não há material suficiente que demonstre não ter sido o agravo de petição verdadeira criação das Ordenações Manuelinas. As obras que se encontram, segundo o Professor citado, são incompletas e assistemáticas.51
Faz bastante mencionar, que no reinado de Dom João III,
por Carta Régia de 5 de julho de 1526, aos recursos referidos se acrescentou o
de agravo no auto do processo, interponível de despacho relativo à ordem
procedimental, pela influência que a mesma pudesse ter no julgamento da
causa.52
49 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 39. 50 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1997. p. 125. 51 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 22. 52 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1997. p. 125.
30
1.1.3.3 O RECURSO DE AGRAVO NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS
Nas Ordenações Filipinas, as decisões se dividiam em três
categorias: sentenças definitivas, mistas e interlocutórias.
Com a União Ibérica, Felipe I, de Portugal, ou Felipe II, da Espanha desde 1580 até sua morte, em 1598, promoveu, no que se refere a Portugal , vários atos relevantes ao Direito, como a criação da Relação do Porto e seu Regimento; Regimento da Casa de Suplicação da Chancelaria, do Desembargo do Paço da Reforma da Justiça de 27.7.1582, e estatutos da Universidade de Coimbra, considerando o desejo de Domínio ou centralização do poder real; o desejo dos juristas de impor o direito romano; de repelir a influência canônica, que pelas leis de Dom Sebastião havia sido admitida, principalmente no que se refere ao Concílio de Trento. Então, com a morte de Dom Felipe II, as Ordenações Filipinas só vieram a ser promulgadas em 1603 por Felipe III, juntamente com as Ordenações da Fazenda e artigos de Sizas, que não foram incluídos no Código.53
Nessa época, a divisão do primeiro livro, deu-se como as
demais, tratavam dos magistrados e oficiais de justiça, regulando todas as suas
atribuições, direitos e deveres, continuando, embora, o Desembargador do Paço a
ser regulado pelo Regimento de 27. 7. 1582, que não foi incluído nas
Ordenações; já no segundo livro, o qual veio a regular, as relações entre a Igreja
e o Estado e seus privilégios, que mais tarde foram cancelados, no Brasil pelo art.
8 do Código de Processo Penal, de 1832, bem como os privilégios da Nobreza e
os direitos do Fisco; então no livro terceiro veio a regular o processo civil,
prescrevendo, também, o direito subsidiário, futuramente reformado pela lei de
18. 8. 1769, contudo, no livro quarto, o qual vinha a regular matéria relativa às
pessoas e às coisas, relativamente ao Direito Civil e Comercial, principalmente
contratos, testamento, tutelas, distribuição e foros de terra. Por fim o quinto livro,
veio a tratar de matéria criminal e penal.54
53 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.38. 54 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.49.
31
Portanto, as Ordenações Filipinas foram finalizadas em
1595, uma vez que, em julho desse mesmo ano, mais precisamente no dia 5,
foram aprovadas por Felipe I. Contudo, não chegou esta lei a ter o seu necessário
seguimento, pois só em 1603, já no reinado de Felipe II, por força da nova lei,
então em 11 de janeiro, entraram em vigor as chamadas Ordenações Filipinas.55
A grande inovação, nas Ordenações Filipinas, mantendo os
já mencionados agravos, foi a instituição do agravo de ordenação não guardada,
a qual se processava como de petição ou de instrumento conforme o caso, e que
se destinada a resguardar o cumprimento das formalidades extrínsecas dos atos
processuais.56
As Ordenações Filipinas datam de 1603, Já puderam contar com o material que constavam das anteriores compilações e das disposições que a elas foram incorporadas, bem como puderam, aquelas Ordenações, beneficiar-se com os progressos advindos da difusão da imprensa. O código filipino vigeu em Portugal por mais de dois séculos e meio. Esta circunstância, segundo Alcides de Mendonça Lima, é a melhor prova de sua qualidade. As Ordenações Filipinas, de fato, “resistiram à ação iconoclasta do tempo. O primeiro ato que modificou as Ordenações Filipinas, no que diz respeito aos recursos, teve lugar mais de 200 anos após sua entrada em vigor.57
1.4 ORIGEM DO AGRAVO NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil em 3 de maio de 1823, instalou-se uma
Assembléia Constituinte, com o objetivo de elaborar um sistema de direito positivo
brasileiro. Nessa mesma assembléia, em 20 de outubro do mesmo ano, veio a ser
promulgada uma lei em que se determinava que seria vigente no país o sistema
positivo Português então em vigor, na medida em que seus dispositivos não
ofendessem a nova situação de independência brasileira.58
55 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 50. 56 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1997. p. 125. 57 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 35. 58 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 40.
32
Com o mesmo entendimento anota Josel Machado Corrêa:
Em matéria de recursos, registra-se a instalação, em 3.5.1983 da Assembléia Constituinte, com o objetivo de elaborar um sistema de Direito positivo. Esta mesma assembléia, em 20 de outubro do mesmo ano, promulgou uma lei em que determinava vigente no país o sistema positivo português então em vigor, na medida em que seus dispositivos não ofendessem a Independência. Passaram assim a ter vigência no Brasil as Ordenações Filipinas e leis extravagantes que possuíam cinco espécies de agravo: agravo ordinário; agravo de ordenação não guardada; agravo de instrumento; agravo de petição e agravo no auto do processo.59
No entanto, passaram a ter vigência no Brasil, as
Ordenações Filipinas e leis extravagantes. Em 1832, o que se tem chamado de
primeiro período do direito processual civil brasileiro, com o Código de Processo
Criminal do Império, a qual compreendia a “Disposição Provisória Acerca de
Administração de Justiça Civil”. 60
O estado de legislação, supra, perdurou até que a Lei de
03.12.1841, no art. 120, taxativamente revogasse o art. 14, o qual previa que os
agravos de petição e de instrumento ficassem reduzidos a agravo no auto do
processo, restabelecendo o Direito anterior Português.61
Também, foi expressamente banido da legislação positiva o
“agravo de ordenação não guardada”, pelo Decreto 143, de 15. 3. 1842. Este
agravo, como já se observou, era recurso cabível de quaisquer despachos e
mesmo de sentenças definitivas, logo que o juiz deixasse de guardar a ordenação
acerca da ordem do processo.62
59 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 67. 60 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 40. 61 CINTRA, Valentina Jungmann Alla. O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30.11.1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 23. 62 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 40.
33
Assim, com a mesma orientação descreve Valentina
Jungmann Cintra Alla, que das cinco espécies de agravos que existia resumiu-se
em três com a entrada em vigor do Decreto Regulamentar 143:
Em 15.03.1842 surgiu o Decreto Regulamentar 143, que aboliu os agravos de ordenação não guardada e o ordinário, mantendo unicamente três modalidades: de petição, de instrumento e no auto do processo. Com a edição de Leis posteriores, foram-se ampliando os casos de agravo, obedecendo sempre critérios da enumeração casuística.63
Conseqüentemente, Governo Imperial determinou ao
Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, que consolidasse as leis processuais
brasileiras promulgadas desde a independência política. A partir de 1890, esta
Consolidação passou a disciplinar o processo civil, tendo-se limitado a aplicação
do Regimento 737 às causas comerciais.64
Com essa Consolidação legislativa, mantiveram-se os
agravos de instrumento, de petição e no auto do processo, remanescendo como
critério distintivo entre os dois primeiros, o territorial.65
Nessa época cada Estado possuía suas próprias legislações
processuais, quase todos os Códigos Estaduais eram inspirados no Regulamento
737, e este mesmo, a partir do Decreto 693/1890, acabou por vigorar nos
Estados-federados, até que estes tivessem seus códigos, e, embora nem todos
tenham chegado a ter Códigos Estaduais, dentre os que os tivessem, quase todos
conservaram o critério da enumeração casuística, chegando até 80 casos,
contudo, todos os ordenamentos processuais (códigos, regulamentos, etc.) que
passaram a ter vigência nos Estados previam a figura do agravo de instrumento,
mas houve Estados que não chegaram a ter seus Códigos, como é o caso de
Goiás e de Mato Grosso, pois os projetos que ali foram elaborados não chegaram
63 CINTRA, Valentina Jungmann Alla. O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30.11.1995. 1998. p. 23. 64 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 41. 65 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 41.
34
a converter-se em lei, de forma que, até à edição do Código de 1939, continuaram
a aplicar-se, nesses Estados, os dispositivos do regulamento 737.66
Então, depois desse momento procedimental, o recurso
subia ao órgão ad quem, caso não houvesse reforma da decisão, e era julgado,
aplicando-se os dispositivos legais relativos ao agravo de instrumento, no que
coubessem, também ao agravo de petição. Este critério prevaleceu entre nós até
o advento do Código de Processo Civil brasileiro, de 1939.67
Vale destacar, a intenção da exposição de motivos do
Código de Processo Civil de 1939, trazido por Josel Machado Corrêa:
A exposição de Motivos, encaminhada ao Presidente da República Getúlio Vargas, em 24 de junho de 1934, pelo Ministro de Justiça Francisco Campos, inicia-se referindo que, quanto aos recursos, deveriam ser abolidos os dos despachos interlocutórios, pois estes concorriam para tumultuar o processo, prolongá-lo e estabelecer confusão no seu curso; fundavam-se na generalidade em matéria de caráter puramente processual e só se justificam em um sistema de processo concebido de matéria rígida ou herática, como tendo por única finalidade a estrita observância das duas regras técnicas.68
Com a revogação do código anterior obteve-se uma grande
evolução do direito processual brasileiro. Houve o rompimento com o praxismo e
adotaram-se modernos princípios processuais, desenvolvidos pela doutrina alemã
e, posteriormente, pela italiana.69
Assim, com o advento do novo Código, admitiram-se três
espécies de agravo: de petição, de instrumento e no auto do processo. O primeiro
tinha efeito suspensivo e só era cabível de decisões interlocutórias mistas, isto é,
daquelas decisões que não resolviam o mérito, mas pusessem fim ao processo. O
agravo de instrumento e o no auto do processo, tinham cabimento genérico, eis 66 NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. 1994. p. 39-44. 67 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 46. 68 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p. 99. 69 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 1996. p. 46.
35
que não possuíam uma especificação legal. Ficando o primeiro interposto pela
casuística legal, tinha que ver se era aplicado ao caso concreto. Já o agravo no
auto do processo satisfazia a exigência, peculiar ao processo oral e concentrado,
da não recorribilidade em separado das decisões interlocutórias.70
Na mesma seara, Josel Machado Corrêa, ensina:
O elencado no art. 842 [do CPC], no entanto, disciplinava os de agravo de instrumento interponíveis contra sentenças definitivas. Estas eram as hipóteses do inciso XV, em que o agravo de instrumento era o recurso comum, tanto contra as decisões sobre questões incidentes, como contra as sentenças definitivas que encerravam os procedimentos cautelares e preparatórios. Estas decisões nem sempre era fácil de se estabelecer, pois se assenta no conceito de mérito, e a esse respeito não eram unânimes nem a doutrina, nem a jurisprudência, e inexistia dispositivo similar ao art. 269 do Código em vigor.71
Na vigência do Código de Processo Civil de 1939, a qual
contemplou casuisticamente as decisões sobre questões incidentes, passíveis do
recurso, seguindo neste particular toda a legislação anterior, desde as origens do
instituto até aquela data.72
O sistema adotado pelo Código de Processo Civil de 1973
extinguiu algumas espécies de agravo existentes no sistema revogado, como os
agravos de petição e no auto do processo, contudo, criou o agravo retido.73
O novo estatuto reservou o agravo de instrumento para ser
interposto contra as decisões interlocutórias em geral, sejam simples ou mistas,
70 CINTRA, Valentina Jungmann Alla. O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30.11.1995. 1998. p. 24-25. 71 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.112. 72 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.111. 73 CINTRA, Valentina Jungmann Alla. O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30.11.1995. 1998. p. 25.
36
contenham ou não dano irreparável, declarando irrecorríveis apenas os
despachos de mero expediente.74
Contudo, o diploma de 1973, abandonou definitivamente o
princípio da não recorribilidade em separado das interlocutórias, estabelecendo,
contrariedade, a ampla impugnabilidade das questões que o juiz decide
incidentalmente no processo, salvo quando se tratar de simples despacho
ordinatório.75
Com o advento da Lei nº 9.139/1995, no que cuida do
agravo, trouxe importantes inovações no processamento desse recurso, desde o
prazo, passando pelo local de sua interposição, efeitos, possibilidade de
interposição oral, até uma melhor sistematização em sua modalidade retida.76
A grande inovação que veio solucionar questões que há
muito tempo vinha sendo discutidas nas academias, refere-se à contemplação do
direito do contraditório no agravo retido e também pelo juízo de retratação (art.
523 § 2º) não previsto pelo Código de 1973 e que tantas e calorosas discussões
movimentou o Direito Processual Civil antes da Lei nº 9.139/1995.77
Importante destacar, que a alteração no Código de Processo
Civil advindo pela Lei n. 9.756/1998, no que se refere ao agravo, apenas alterou
regras dos art. 545 e o § 1º do art. 557, ambos correspondentes ao agravo
interposto contra decisões em segunda instância, o que não importa para o
presente trabalho monográfico.78
74 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.136.
75 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.136.
76 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.166.
77 CORRÊA, Josel Machado. Recurso de agravo. 2001. p.166-167.
78 TEXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Lei 9.756/98 e suas inovações. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvin. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p. 543.
37
Também, no que se trata as modificações oriundas da Lei n.
10.352/200179, esta sim, introduziu algumas alterações relevantes ao agravo de
decisões interlocutórias em primeiro grau.
Para uma breve revisão das alterações no diploma
processual civil, têm-se os Códigos de Processo Civil de 1939, 1973 e, também,
as reformas introduzidas pelas Leis n. 9.139/1995, n. 9.756/1998 e n.
10.352/2001, bem como a Lei n. 11.187/2005 que será estudada no 3 capítulo.
1.5 TEORIA GERAL DOS RECURSOS
A teoria dos recursos será apresentada ao leitor neste
tópico, no intento de mostrar ao leitor como é tratado o processamento dos
recursos em geral no sistema processual civil brasileiro, abrangendo o conceito
de recurso, pressupostos de admissibilidade e sua classificação. 79Art. 523. [...] [...] § 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão. [...] § 4o Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida."(NR) Art. 526. [...] [...] Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo."(NR) Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente; III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; V – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial; VI - ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.(<http://www1.planalto.gov.br.> Acesso em: 29 de maio de 2008.)
38
1.5.1 CONCEITO DE RECURSO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
A irresignação entre as pessoas que se deparam no dia-a-
dia com situações que venham trazer alguma falta de conforto na vivencia
pacífica em sociedade, vêm essas na busca de soluções aos inconformismos,
chamar o Estado através do Poder Judiciário para que com parcialidade possa
equilibrar a balança, a fim de que seus interesses sejam atendidos, assim traz à
baila as sabias escritas do Doutor Araken de Assis:
O inconformismo arrebata homens e mulheres nas situações incômodas e desfavoráveis. Poucos aquiescem à adversidade. Envolvendo a rotina da condição humana conflitos intersubjetivos, resolvidos por intermédio da intervenção do Estado, a vida em sociedade se transforma em grandiosa fonte de incômodos. E a própria pendência do mecanismo instituído para equacionar os conflitos provoca dissabores de outra natureza. A causa mais expressiva do descontentamento, cumulada à sensação asfixiante de desperdício de tempo valioso, avulta nos pronunciamentos contrários ao interesse das partes e de terceiros emitidos neste âmbito. O homem e a mulher na sociedade pós-moderna se acostumaram às relações instantâneas dos modernos meios de comunicação e reagem muito mal a qualquer demora e a soluções que não lhes atendam plena e integralmente os interesses.80
Em decorrência do inconformismo gerado entre a sociedade,
na formação do processo no intento do equilíbrio de vontades, e no
descontentamento das partes para com a proferida decisão judicial, surge aí a
possibilidade da impugnação ao decisório, ou seja, o recurso. Tem-se o recurso o
espírito de uma maior segurança (interesse público), atentando ao princípio do
duplo grau de jurisdição, haja vista passar a apreciação da matéria ao órgão
diverso daquele que julgou primeiramente, ou até mesmo pela autoridade que a
criou. Neste passo mais uma vez no ensina Araken de Assis:
Para dissipar a tensão gerada por essas forças incomensuráveis, os ordenamentos jurídicos, ao longo dos séculos, forjaram engenhosa solução de compromisso. Ao vencido na primeira
80 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.31.
39
apresentação da solução do conflito, raramente convencido desse resultado, a lei confere o direito de provocar outra avaliação do seu alegado direito, de ordinário perante órgão judiciário diverso e de superior hierarquia. Às vezes, a reapreciação ocorre perante o mesmo órgão judiciário, alterada ou não a composição originária. A remessa da causa para outra avaliação, em órgão diferente, sugeriu a formulação básica e a ulterior explicitação do princípio do duplo grau de jurisdição. Fiel à natureza do recurso, aqui adotada, o duplo grau se efetiva no mesmo processo. Por essa razão, receberá a designação de princípio do duplo grau na unidade do processo.81
Outrossim, de toda decisão judicial, - sentenças, decisões
interlocutórias e acórdãos -, é assegurado meios para impugnação, objetivando a
efetiva revisão dos atos que de alguma forma veio a trazer gravame a uma das
partes ou ambas. O recurso visa o alcance de quatro resultados: reforma,
invalidação, esclarecimento e integração da decisão judicial impugnada.
A finalidade do recurso é o pedido de reexame de uma decisão, para reformá-la, invalidá-la, esclarecê-la ou integrá-la. Em geral, na maioria dos casos, pretende-se com o recurso a reforma ou a modificação de uma decisão, para que outro tribunal (de regra) substitua a decisão por outra que atenda aos interesses do recorrente. Mas, se a decisão recorrida estiver viciada, o recurso pode ter por objeto o pedido de declaração de sua invalidade, a fim de que se renove a decisão do mesmo órgão jurisdicional recorrido, desde que se corrija o vício que levou à nulidade. Finalmente, no caso dos embargos de declaração, a finalidade é obter um esclarecimento da sentença ou acórdão, em virtude de obscuridade, dúvida ou contradição, ou ainda sua integração, se houve alguma omissão.82
Válido tomar nota, que dos resultados supracitados, cada
um tem objeto específico a ser alcançado, no caso da reforma de uma decisão
judicial, o recorrente guerreia o error in iudicando, ou seja, o erro de julgamento,
tanto o erro pode ser de direito material como processual. 81 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p.68-69.
82 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 294.
40
Ocorre o error in iudicando quando o magistrado atribui ao direito positivo uma vontade que não é a sua verdadeira, ou seja, quando o juiz profere uma declaração errônea da vontade concreta da lei.Em outros termos, toda vez que se interpuser recurso contra uma decisão sob o fundamento de que a mesma deu errônea solução à questão sobre a qual versa, o objeto de tal recurso será a reforma da referida decisão judicial.83
Oposto ao error in iudicando, apresenta-se o error in
procedendo, o qual está interligado em algum vício processual, - descumprimento
do princípio do devido processo legal -, portanto, a decisão proferia vem a
consistir em algum vício formal, assim a parte lesada terá por objetivo a
invalidação da decisão recorrida.
O error in procedendo está sempre ligado ao descumprimento de uma norma de natureza processual e consiste em vício formal da decisão, que acarreta sua nulidade. Nesta hipótese, o objeto do recurso não será a reforma da decisão recorrida, mas sua invalidação.84
No que tange o recurso para esclarecimento de uma decisão
judicial, o que se pretende é uma explicação mais clara da questão, ato que não
visa a prolação de nova decisão, visto que ao proferir a decisão o magistrado a
deixou obscura, contraditória ou omissa. Esse tipo de recurso é oposto para o
próprio órgão que a proferiu, assim leciona Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart :
É necessário que a tutela jurisdicional seja prestada de forma completa e clara. Exatamente por isso, ou melhor, com o objetivo de esclarecer, complementar e aperfeiçoar as decisões judiciais, existem os embargos de declaração. Esse recurso não tem a função de viabilizar a revisão ou a anulação das decisões judiciais, como acontece com os demais recursos. Sua finalidade
83 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil.13. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 56. 84 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 57.
41
é corrigir defeitos – omissão, contradição e obscuridade – do ato judicial, os quais podem comprometer sua utilidade.85
Fazendo parte do conceito de recurso, esse é um remédio
voluntário, que permite a faculdade da parte em impugnar decisão judicial que de
alguma forma veio trazer gravame.
Neste sentido afirma Misael Montenegro Filho:
O recurso caracteriza-se como o instrumento processual voluntariamente utilizado pela parte que tenha sofrido gravame com a decisão judicial para obter a sua reforma, a sua invalidação, o seu esclarecimento ou a sua integração, com a expressa solicitação de que nova decisão judicial proferida, que pode ou não substituir o pronunciamento hostilizado.86
Também, de grande importância frisar, para Alexandre
Freitas Câmara o recurso não constitui nova fase processual, isto quê dizer que
surge dentro do mesmo processo, ou seja, endoprocessual, essa é uma
característica marcante, pois difere das ações autônomas de impugnação, como é
o caso da “ação rescisória”.87
Neste passo Misael Monteiro Filho , afirma:
O traço marcante dos recursos é o de que a revisão do pronunciamento judicial opera-se no âmbito do próprio processo, sem ensejar a formação de nova relação jurídica. N’outro dizer, não se forma um novo processo com o objetivo de a decisão ser revista; a revisão é endoprocessual, no curso da ação que envolve o autor, o réu e o magistrado que criou a decisão objeto da irresignação, quando muito sendo tratada como incidente processual, como ocorre na hipótese do recurso de agravo de
85MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007 p. 544. 86MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas. 2007. p. 8. 87 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 57.
42
instrumento, que forma autos no tribunal competente para dele conhecer.88
Como já pontuado na citação supra de Misael Monteiro
Filho, o único recurso que é formado por autos apartados é o Agravo de
Instrumento, os quais são conduzidos ao Tribunal com as peças necessárias para
análise do recurso, enquanto o processo principal continua sua caminhada no
juízo de primeiro grau, preleciona Alexandre Freitas Câmara :
Há que se notar que existe um recurso – o agravo de instrumento – em que são formados autos apartados, os quais são enviados ao tribunal, enquanto os autos principais permanecem com o juízo de primeira instância. Isto não altera, porém, o que acabou de ser dito. A formação de novos autos não implica o aparecimento de processo novo. O que se tem na hipótese é um desdobramento do procedimento, o qual irá pender, simultaneamente, perante o juízo de primeiro grau e o tribunal.89
Por fim passamos a conceituar recurso nas palavras de
Plácido e Silva , que tem sua origem do latim, vem de recursus, que significa na
sua literalidade: re + cursus, ou seja, retorno de um caminho já percorrido.90
Simples é a conceituação de recurso para Barbosa Moreira:
“o remédio voluntário e idôneo e ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a
invalidação, o esclarecimento ou integração de decisão judicial que se
impugna.”91
No entanto, conforme o exposto, recurso é o meio de
impugnação de decisão judicial, tendo como característica a voluntariedade e não
autonomia, que pode a parte que se achar prejudicada, por este instrumento obter
a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de decisão judicial.
88 MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2007. p. 8. 89 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 56. 90 SILVA, De Placido e, Vocabulário Jurídico. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1991. p. 1170. 91 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 2001. p. 122.
43
1.5.2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Inicialmente frisa-se que, para julgamento de qualquer
recurso, necessária a análise de duas fases o juízo de admissibilidade e juízo de
mérito, sendo aquela imprescindível à apreciação desta, pois antes de examinar o
contido no recurso, que é a reforma, anulação, esclarecimento ou integração,
necessário se faz a admissibilidade.
Nas lições do professor Alexandre Freitas Câmara:
O julgamento dos recursos divide-se em duas fases, denominadas juízo de admissibilidade e juízo de mérito. Na primeira delas, preliminar (no sentido estrito do termo, significando que a decisão aqui proferida pode impedir que se passe ao juízo de mérito), verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso. Sendo positivo este juízo, ou seja, admitido o recurso, passa-se, de imediato, ao juízo e mérito, fase do julgamento em que se vai examinar a procedência ou não da pretensão manifestada no recurso.92
Dependendo do recurso interposto, cabe ao juízo a quo e
também ao Tribunal ou tão-somente a este, realizar o juízo de admissibilidade,
pois mesmo que cabendo ao juízo a quo averiguar os pressupostos de
admissibilidade, este ainda não deixará de passar por revisão no juízo ad quem.
Vicente Greco Filho, assim colaciona:
Conforme o recurso, o juízo de admissibilidade dos recursos se faz parte pelo juízo a quo e parte pelo tribunal ad quem e às vezes apenas no tribunal ad quem, mas, ainda que o tribunal ou juízo a quo tenha a função legal de examinar o cabimento do recurso, o juízo de admissibilidade que fizer, quando positivo, será sempre provisório, admitindo revisão pelo tribunal ad quem. O tribunal competente para julgar o recurso pelo mérito é que faz o juízo de admissibilidade definitivo. E, se o juízo de admissibilidade no juízo
92 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 63.
44
ou tribunal a quo for negativo, dessa decisão cabe sempre recurso, para que possa ser conferida pelo tribunal ad quem.93
As condições do recurso são os requisitos mínimos que
devem ser apreciados pela parte que irá interpô-lo, podemos fazer comparação
com as mesmas exigências impostas na propositura de uma ação, assim ensina
Misael Montenegro Filho:
Estas premissas básicas podem ser transpostas para matéria recursal. Por analogia, podemos afirmar sem (por enquanto) maior compromisso científico que as condições estão para ação (e para o processo) assim como os requisitos de admissibilidade estão para os recursos.94
Para Alexandre Freitas Câmara, as condições do recurso
nada mais são do que projeções das condições da ação, aplicadas a este
especial ato de exercício do poder de ação que é o recurso. Deste modo, há que
se considerar as aplicações especiais da legitimidade das partes, do interesse de
agir e da possibilidade jurídica da demanda, que são a legitimidade para recorrer,
o interesse em recorrer e a possibilidade jurídica do recurso. 95
Nesse enfoque adotaremos o modo de classificação dos
requisitos de admissibilidade em intrínsecos (atinentes à própria existência de
recorrer) e extrínsecos (concorrentes ao exercício daquele direito).96
1.5.2.1 REQUISITOS INTRÍNSECOS
O requisito intrínseco por sua vez é caracterizado pela
existência do poder de recorrer, são eles: cabimento ou adequação, legitimidade,
interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo.
93 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 302-303. 94 MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2007. p. 34. 95 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 69. 96 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo Processo Civil Brasileiro. 2001. p. 165.
45
1.5.2.1.1 CABIMENTO OU ADEQUAÇÃO
Humberto Theodoro Junior ensina que “há um recurso
próprio para cada decisão, diz-se por isso que o recurso é cabível, próprio ou
adequado quando corresponda a previsão legal para a espécie da decisão
impugnada.”97
Contudo, Marinoni e Arenhart ensinam:
Portanto, um recurso somente é cabível quando a lei processual indicar-lhe – diante de determinada finalidade especifica e certo ato judicial – como o adequando para extravasar a insurgência. Poderia este pressuposto ser tomado, por analogia, como a adequação da via, elemento da condição da ação denominado “interesse de agir”.98
Dois princípios fundamentais regem a adequação dos
recursos: o da singularidade99 e o da fungibilidade100 recursos.
Assim sendo, diz-se que o recurso é cabível quando previsto
no código processual, e adequado quando correto para impugnar decisão judicial.
1.5.2.1.2 LEGITIMIDADE PARA RECORRER
Para recorrer de qualquer decisão judicial é necessário que
a parte tenha legitimidade. Assim como a ação, necessária se faz que a parte leve
97 THEODORO JÚNIOR,Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 44ª ed.Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 621. 98 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 507. 99 Humberto Theodoro Júnior diz que: Pelo princípio da singularidade significa que de cada decisão caberá apenas um único recurso. 100 Humberto Theodoro Júnior diz que: Significa que o recurso não poderá ser substituído por outro, ou seja, o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda a previsão legal para a espécie de decisão impugnada.
46
sua pretensão ao Judiciário, isto porque é titular da relação jurídica discutida ou
esteja expressamente autorizado por lei.101
Montenegro Filho define que:
A legitimidade das partes, no plano processual, refere-se à demonstração de que a pessoa que se apresenta em juízo é titular do direito material conduzido pelo exercício do direito de ação, coincidindo as figuras do sujeito da lide e do sujeito do processo.102
O Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 499103,
confere legitimidade para interpor recuso à parte que foi vencida, ao Ministério
Público quando atua no feito e terceiro prejudicado, por efeito reflexo do decisório.
Ainda pode o Ministério Público, por força do § 2º do art.
499, do CPC, recorrer naqueles processos em que atua como fiscal da lei.
Segundo Alexandre Freitas Câmara, é controversa a doutrina, a intervenção do
Ministério Público, nos processos em que se dá por haver interesse de incapaz.104
Portanto, têm legitimidade para interpor qualquer tipo de
recurso, inclusive recurso de agravo, os legitimados pelo artigo 499 do CPC.
1.5.2.1.3 INTERESSE DE RECORRER
Sobre o interesse de recorrer, assevera Areken de Assis
que, o interesse em impugnar os atos de qualquer decisão judicial acudirá o
recorrente quando visar à obtenção mais favorável do que a plasmada no ato
101 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 279. 102MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2007. p. 79. 103Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei. (BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007). 104 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 2006. p. 69.
47
sujeito ao recurso e, para atingir o mais próximo do fim pretendido, a via recursal
se mostra caminho necessário.105
Decorrente ao binômio necessidade/utilidade, Babosa
Moreira ensina que:
Configura-se este requisito sempre que o recorrente possa esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada (utilidade do recurso) e, mais, que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar esse objetivo (necessidade do recurso) além da legitimidade.106
Portanto, para evidenciar o direito de recorrer há
necessidade de dois requisitos: a necessidade cumulada com a utilidade.
Excepcional é a regra para o Ministério Público, o Parquet
mesmo vencedor do litígio na condição de parte ou fiscal da lei, pode interpor
recurso contra a decisão que lhe foi favorável, em consonância ao princípio da
independência funcional.107
Por fim, tem-se que, o interesse recursal compete aquele
que não obteve em decisão judicial todo o pretendido, sendo a decisão julgada
totalmente ou parcialmente improcedente.
1.5.2.1.4 INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO PODER DE
RECORRER
Existem fatos prévios e ulteriores à interposição do recurso
que extinguem o poder de recorrer e impedem o exame do recurso. A renúncia
105 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 154. 106 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Novo Processo Civil Brasileiro. 2001. p. 142. 107 MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2007. p. 78.
48
(art. 502) e a aquiescência (art. 503) constituem fatos extintivos. O fato impeditivo
é a desistência (art. 501).108
Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.
Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.109
Explicando este requisito anota Luiz Guilherme Marinoni e
Sérgio Cruz Arenhart:
Certas circunstâncias, quando presentes no processo, tomam caráter de verdadeiro negócio processual, alterando os direitos processuais conferidos aos sujeitos do processo. Assim também pode acontecer com o direito de recorrer, que pode ser objeto de negócio processual, capaz de extingui-lo. Tem-se, neste ponto, a figura da renúncia ao direito de recorrer, como principal instituto. A parte prejudicada por certa decisão judicial pode renunciar ao direito de interpor recurso, acelerando com isso o procedimento. Neste caso, uma vez praticado o ato de disposição, opera-se preclusão lógica, não mais existindo o direito de recorrer.110
Também, na explicação do instituto da desistência Araken
de Assis traz:
A desistência do recurso discrepa da desistência da ação em virtude da desnecessidade de concordância, porque o réu tem direito do julgamento do mérito, em particular, à improcedência, e da diversidade dos efeitos. Perante a desistência da ação, o juiz
108 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 165. 109 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 110 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 510.
49
emitirá sentença terminativa (art. 267, VIII); na hipótese de desistência do recurso, prevalecerá em definitivo o pronunciamento já emitido, eventualmente acerca do mérito.111
Fato impeditivo é a desistência, e ocorrerá a qualquer
tempo, exigindo, unicamente, a existência de um recurso já interposto, sendo que,
de acordo com entendimento jurisprudencial dominante, deve ser, manifesta por
meio de petição escrita, todavia não impede que tal se faça oralmente, na própria
sessão de julgamento.112
Já a aceitação é conduta indireta, em que a parte não
manifesta, expressamente, seu desinteresse em utilizar a via recursal, mas se
conforma por meio de atos que demonstram inequivocamente a concordância
com a decisão, que poderia em tese ser recorrida (como o cumprimento, sem
ressalvas, da sentença).113
1.5.2.2 REQUISITOS EXTRÍNSECOS
Os requisitos extrínsecos constituem, respeitantes ao modo
de exercer o recurso, a tempestividade, regularidade formal e preparo.114
1.5.2.2.1 TEMPESTIVIDADE
Tal pressuposto diz respeito ao prazo, fixado na lei, para a
interposição do recurso.
O prazo é contado na forma do artigo 506 do Código de
Processo Civil:
111 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 168. 112 WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. Vol. 842. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2005. p. 54. 113 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 510. 114 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 179.
50
Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data: I - da leitura da sentença em audiência; II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III - da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial. Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2o do art. 525 desta Lei.115
Deve-se observar, no entanto, o prescrito no artigo 184 do
CPC:
Art. 184. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for determinado o fechamento do fórum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal. § 2º Os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação § 2o Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação.116
Vale lembrar, que esses prazos submetem-se a regras
especiais, decorrentes de certas circunstâncias subjetivas e objetivas específicas.
Computando-se em dobro os prazos recursais a Fazenda Pública e Ministério
Público, bem como nos casos em que houver no processo litisconsortes com
advogados distintos. De qualquer sorte, embora, não admitam dilação por acordo
nos prazos recursais, podem ser prorrogados em caso de calamidade pública ou
115 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 116 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
51
de outra justa causa, que venha impedir o ato em tempo oportuno (art. 182,
parágrafo único e 183, caput, in fine, do CPC).117
Constata - se que, terá a parte recorrida o mesmo prazo
para se manifestar do recurso interposto, iniciando-se a partir último dia do prazo
para o recorrente, haja vista que todo recurso há de ser interposto antes de findar
o prazo previsto em lei, por tratar-se de prazo preclusivo. No entanto, a
tempestividade visa por ordem ao processo, sem que se possa deixá-lo em
aberto, impulsionando o feito.
1.5.2.2.2 REGULARIDADE FORMAL
Impõe a lei forma rígida a interposição de recurso, portanto,
o recorrente apresentará a pretensão recursal em petição escrita, dirigida ao juiz
da causa. Exceção, porém, ocorre por conta do agravo, pois, de acordo com o
novo regime, ele é interposto diretamente no Tribunal e, na forma retida,
oralmente, quanto às questões decididas na audiência, devendo constar no
termo.118
Em segundo lugar, é exigida a identificação dos nomes e a
qualificação das partes na petição de interposição.119
Por conseguinte, há que manifestar sua irresignação com o
ato decisório, no que se denomina a motivação do recurso, ou seja, as razões
através das quais o recorrente pretende convencer o órgão ad quem do equivoco
do órgão a quo.120
É, ainda, indispensável requeira ao órgão ad quem o
provimento substitutivo do ato impugnado, observada a finalidade do recurso.121
117 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 511. 118 WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. 2005. p. 56. 119WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. 2005. p. 56. 120 WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. 2005. p. 56. 121 WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. 2005. p. 56.
52
Contudo, para que o recurso seja conhecido, é necessário
que seja interposto formalmente em ordem e assim se desenvolva.122
1.5.2.2.3 PREPARO
Consiste este requisito no pagamento prévio das despesas
relativas ao processamento do recurso. O preparo inclui o pagamento de todas as
despesas necessárias (prevista em lei) para a interposição do recurso.
O valor é fixado na lei de organizações judiciárias para cada
recurso e, de ordinário, emprega-se um percentual ad valorem. É a única
condição cuja falta recebe designação própria: diz-se deserto (e portanto,
inadmissível) o recurso desacompanhado de preparo, quando e se a lei exigir tal
pagamento.123
Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1° São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal. § 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.124 Portanto, como mencionado no artigo supra, o preparo tem
que ser pago e juntado na petição no ato do protocolo, caso isso não ocorra, o
recurso será dado como deserto.
O § 1º do art. 511 dispensa o preparo por se beneficiarem
de isenção. São elas: Ministério Público, União, Estado, Município e respectivas
autarquias.
122 WILLERM, Denise Oliva. Recursos do Processo Civil Brasileiro. 2005. p. 56. 123 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007, p. 201. 124 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
53
Por fim, para cumprir o pressuposto de admissibilidade
relativo ao preparo, quando exigido, a parte deverá demonstrar que recolheu as
custas do recurso – inclusive as eventuais despesas de porte de remessa e
retorno se a legislação exigir -, juntando as guias comprobatórias, de modo
simultâneo, com a interposição do recurso.125
1.5.3 PRINCIPAIS EFEITOS DOS RECUSOS
Os recursos pode - se ter a princípio, dois efeitos básicos: o
devolutivo e o suspensivo. Pelo primeiro reabre-se a oportunidade de reapreciar e
julgar a questão já decidida; e, pelo segundo, impede-se ao decisório impugnado
que venha produzir seus naturais efeitos enquanto não solucionado o recurso
interposto.126
Assim, será abaixo analisado individual de cada um dos
efeitos.
1.5.3.1 EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO
Tem - se então por efeito devolutivo, quando a matéria, por
força do próprio procedimento recursal, é remetida para conhecimento do órgão
ad quem.
Para ilustrar tal afirmação aborda-se os ensinamentos de
Misael Montenegro Filho:
O efeito devolutivo de recurso significa a prerrogativa de a decisão judicial ser revista pela autoridade competente para o conhecimento e a apreciação de mérito da espécie utilizada pelo recorrente, impondo a prorrogação da jurisdição, evitando o trânsito em julgado ou a preclusão da matéria. A devolutividade em regra é feita em favor do tribunal que se apresenta em plano
125 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo Frente aos Pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. 4ª ed. Curitiba: Editora Juruá. 2006. p. 106-107. 126 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 312-313.
54
hierárquico superior à autoridade responsável pela criação do pronunciamento que se ataca.127
O efeito devolutivo pode ser próprio ou prefeito quando a
matéria, por força do próprio procedimento recursal, é submetida à apreciação do
tribunal, ou, impróprio ou imperfeito se o recurso, impedindo a preclusão e
possibilitando o exame pelo tribunal, depende de outro recurso para ser
conhecido.128
1.5.3.2 EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO
Por força desse efeito, o recurso em geral, suspenderá a
execução da decisão impugnada, assim não se fazendo transitada em julgado,
até que o recurso interposto seja julgado pelo órgão ad quem, visto que se a
impugnação for parcial, a suspensividade ficará limitada na parte da decisão
impugnada.129
Acerca do efeito suspensivo anota Humberto Theodoro
Júnior:
Já o efeito suspensivo (impedimento da imediata execução do decisório impugnado) pode ser afastado, em determinados casos, por não ser sempre essencial ao fim colimado pelos recursos. De maneira geral, os atos de execução só devem ocorrer depois que a decisão se tornar firme (coisa julgada ou preclusão pro iudicato), por exigência mesma do princípio do devido processo lega. Enquanto não se esgotam os meios de debate e defesa, enquanto não se exaure o contraditório, não está o Poder Judiciário autorizado a invadir o patrimônio da parte (CF, art. 5º, LIV e LV).130
127 MONTENEGRO FILHO, Misael. Teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 2007. p. 89. 128 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 313. 129 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 313-314.
130 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.623.
55
No entanto, em regra em nosso sistema é que todos os
recursos tenham efeito suspensivo, caso não ocorra, a execução será provisória,
podendo ser modificada.
1.5.3.3 EFEITO SUBSTITUTIVO DO RECURSO
A par dos efeitos devolutivo e suspensivo, um outro efeito, o
substitutivo, é atribuído pelo art. 512131 a todos os recursos. Versa ele na força do
julgamento de qualquer recurso de substituir, para todos os efeitos, a decisão
recorrida, nos limites da impugnação. Trata-se de um derivativo do efeito
devolutivo. Se ao órgão ad quem é dado reexaminar e redecidir a matéria
cogitada no decisório impugnado, torna-se necessário que somente um
julgamento a seu respeito prevaleça no processo. A última, portanto, isto é, a do
recurso, é que prevalecerá.132
1.5.4 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL
Os recursos podem ser classificados como: ordinários e
extraordinários.
Sobre essa classificação Greco Filho preleciona:
Os recursos ordinários são os previstos no processo comum para a correção de algum prejuízo; os recursos extraordinários, apensar de ampliarem-se também ao processo comum, estão consagrados em nível constitucional e têm por função não apenas a correção do caso concreto, mas também a uniformidade de interpretação da legislação federal e a eficácia e integridade das normas da própria Constituição. Têm estes, últimos, portanto, uma função política. Além disso, nos recursos extraordinários não mais se questiona matéria de fato, mas apenas matéria de direito. São recursos extraordinários o recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, da CF), o recurso extraordinário ao
131 Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.(BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007). 132 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006, p.624.
56
Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da CF) e os embargos de divergência no STF e no STJ.133
Perante tal entendimento pode-se concluir que os recursos
ordinários estão elencados no artigo 496 do Código de Processo Civil134, sendo
eles, apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração e
o recurso ordinário. Já os recursos extraordinários são os previstos na
Constituição que são os embargos de divergência em recurso especial e em
recurso extraordinário, recurso especial e recurso extraordinário; estes últimos,
apesar de estarem previstos também no processo comum, classificam-se como
extraordinários.
Superadas as questões históricas do recurso de agravo,
bem como a teoria geral dos recursos, passaremos ao estudo do agravo em
espécie.
133 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2007. p. 301. 134 Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo de instrumento; II - agravo; III - embargos infringentes; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; Vl - recurso especial; Vll - recurso extraordinário; VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.(BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007).
57
2 DISTINÇÃO DAS MODALIDADES DO RECURSO DE
AGRAVO, CABIMENTO E PROCEDIMENTO
O presente capítulo distinguirá as modalidades e cabimento
do recurso de agravo previsto em nosso sistema processual civil, tais como:
agravo de instrumento, agravo retido e agravo interno (regimental), começando
por fazer uma breve análise da teoria geral dos recursos.
2.1 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
2.1.1 CONCEITO
A idéia de decisão interlocutória, utilizada pela lei processual
vigente, está relativamente próxima à da concepção do Direito Romano, pois as
sentenças se contrapunham as interlocuções, que abrangem todos os
pronunciamentos do juiz emitidos no curso do processo, mas sem lhe resolver o
mérito.135
Como ainda ocorre, as sentenças resolvem o mérito,
acolhendo, rejeitando na totalidade ou parcialmente o pedido do autor, portanto,
ficava a encargo das interlocuções o pronunciamento do juiz durante o trâmite do
processo, sem dar solução ao mérito.136
Mais tarde foi adotada a terminologia de sentença
interlocutória, isso se deu por influência do direito germânico e recepcionado pelo
direito canônico e intermediário, assim ensina Humberto Theodoro Júnior.137
135 MONIZ DE ARAGÃO, Egas. D. Considerações práticas sobre o agravo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1963. p.47. 136 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.256. 137 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.256.
58
Nas palavras de José Frederico Marques, “Decisão, em
sentido lato, é todo e qualquer pronunciamento do juiz, resolvendo uma
controvérsia, com o que abrange, em seu significado, as próprias sentenças”.138
São decisões interlocutórias são as que não põem fim ou
resolve o mérito, como ensina Cândido Rangel Dinamarco:
Dizem-se decisões interlocutórias os provimentos com que o juiz, no curso do processo e sem pôr fim a ele, decide sobre matérias de interesse do processo e sobre certos pedidos e requerimentos das partes. O adjetivo interlocutório vem do latim inter locutus, que significa pronunciamento no meio. No meio do processo, ou seja, depois de proposta a demanda inicial e antes da sentença que o extingue, o juiz profere decisões dessa ordem [...].139
Por fim, o Código de Processo Civil adotou a denominação
“decisão interlocutória” que é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
2.2 DO RECURSO DE AGRAVO
2.2.1 CONCEITO DE AGRAVO
Agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em
direito processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que
existe exatamente para provocar reapreciação da decisão que tenha agravado a
situação da parte.140
Especificamente, o agravo é a forma recursal, previsto no
art. 522 do Código de Processo Civil, que serve para atacar decisões sem
resolução do mérito, ou seja, decisões interlocutórias. Excepcionalmente, o
138 MARQUES, José Frederico. Instituição de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, 1958-960, p. 41. 139 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 493.
140 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 864.
59
agravo é interposto contra decisões de mérito. Tal ocorre quando o juiz, em
decisão intermediária, decide expressamente sobre prescrição e decadência, sem
extinguir o processo.141
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.142
Moacyr Amaral Santos, assim, conceitua o agravo de
instrumento e o agravo retido:
Chama-se agravo porque é recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz, causador do gravame ou prejuízo ao litigante, e de instrumento porque, diversamente dos demais recursos, não se processado nos próprios autos em que foi proferida a decisão impugnada mas, sim, em autos apartados, e, pois, constitui um instrumento apartado daqueles autos. Já o agravo retido é aquele que se processa e decide nos autos em que foi proferida a decisão recorrida.143
Ainda, admitido em alguns tribunais e corrente na
jurisprudência, temos o instituto do agravo “interno” para os recursos previstos
nos arts. 532, 557, §1.º, e 545, do CPC. Tal recurso tem como finalidade
impugnar decisão do relator, por este motivo só é interposto no juízo ad quem,
que venha a não conhecer do recurso, assim obstando sua apreciação pelo
colegiado.
141 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. 2007. p. 864. 142 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
143 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17ª ed. V. 3. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 127.
60
Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.
Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. § 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. § 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.144
O agravo retido, agravo de instrumento e agravo interno são
institutos diferentes, tendo cada um suas peculiaridades, portanto, serão tratados
em separados.
2.2.2 DO AGRAVO RETIDO
Diz-se retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir
diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se
para o juiz da causa, autor da decisão judicial impugnada, e apresenta o recurso,
144 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
61
pedindo que permaneça retido nos autos, para que o tribunal dele conheça como
preliminar, por ocasião do julgamento da apelação (art. 523).145
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. § 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão. § 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.146
A finalidade do agravo retido é impedir a preclusão da
questão impugnada, e que dela conheça e resolva o tribunal, preliminarmente,
com o julgamento da apelação. Como o agravo retido não possui efeito
suspensivo e só devolutivo, o recurso não suspenderá o andamento do processo
no primeiro grau, ficando este recurso ao reexame junto com a interposição da
apelação.
Nesse tipo de recurso só compete ao juízo ad quem apreciar
sua admissibilidade.
2.2.2.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO RETIDO
O agravo retido será interposto contra decisão interlocutória
que vier a causar algum prejuízo, ao litigante, bem como nos casos de
inadmissão da apelação, esta modalidade com o advento na lei 11.187/2005,
tornou-se a regra, desde que não venha causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, caso em que se admitirá a interposição do agravo de instrumento.
145 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.647. 146 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
62
Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz
Arenhart, assim ficou definido:
Já na modalidade retida – que, atualmente, constitui a forma regular deste recurso -, o agravo limita-se a expressar a contrariedade com a decisão proferida, ficando a insurgência documentada nos próprios autos do processo, sem formação de instrumento e sem ser encaminhada ao tribunal.147
Ainda, esse tipo de recurso pode ser interposto na forma
oral, como prevê o § 3° do art. 523 do CPC ou por petição escrita no bojo dos
autos (art. 523 do CPC).
Portanto, ficou estabelecido pela Lei 11.187/2005, que o
recurso contra decisões interlocutórias é em regra o agravo na forma retido, salvo
em casos excepcionais previstos em lei.
2.2.2.2 PROCEDIMENTO DO AGRAVO RETIDO
O agravo retido independe de preparo (art. 522, parágrafo
único, do CPC) ou mesmo de formalidade específica. Nesta modalidade de
agravo – ao contrário do que ocorre na forma por instrumento -, não há
necessidade de instruir o recurso com peças do processo, considerando este
ficará retido no bojo do processo, caso haja apelação subirá junto como o
processo para apreciação do tribunal. Em princípio a parte dispõe do prazo de 10
(dez) dias para a interposição do agravo, excetuada a hipótese de recurso contra
decisão proferida em audiência.148
A regra é que o agravo seja interposto por escrito, podendo,
em situações excepcionais, ser apresentado oralmente. Este procedimento foi
dado pela Lei 11.187/2005, nas decisões proferidas em audiência a interposição
147 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 534.
148 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 538.
63
de agravo retido na forma oral será imediatamente, sob pena de preclusão,
devendo constar do respectivo termo (art. 523, § 3º, do CPC). Já, quando
interposto por escrito, o agravo retido deverá mencionar os sujeitos do recurso, as
razões que justificam a nova decisão e o pedido de reforma.149
Interposto o agravo retido, e depois de ouvido o agravado,
poderá o juiz reformar sua a decisão interlocutória (art. 523, § 2º, do CPC), caso
não haja retratação, ficará o agravo retido nos autos, podendo o tribunal dele
conhecer (art. 523 do CPC), desde que o agravante reitere seu pedido,
preliminarmente, na apelação (art. 523, § 1º, do CPC).150
2.2.3 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Agravo de instrumento é a modalidade recursal interposto
diretamente no tribunal competente possuindo o efeito devolutivo como regra
(podendo, entretanto ter o efeito suspensivo para preservar sua efetividade),
voltado para os deslinde das questões diversas da sentença, que tenha conteúdo
decisório capaz de causar gravame.151
Como já se informou, a regra dominante em nosso sistema é
a de que impõe o agravo retido como recurso adequado para impugnar as
decisões interlocutórias. O agravo de instrumento é a exceção, somente utilizável
nos termos da ressalva contida no art. 522, advindo com a Lei nº 11.187/2005.
Somente será utilizado agravo de instrumento quando: a decisão suscetível de
causar à parte lesão grave e de difícil reparação; decisão que inadmite a apelação
ou que delibera quanto aos efeitos em que a apelação é recebida.152
149 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 534. 150 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 538-539.
151 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo Frente aos Pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. 2006. p. 157. 152 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p. 650.
64
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo.153
Por sua vez, o agravo de instrumento do art. 544, por sinal
dotado do prazo de 10 (dez) dias, se diferencia do seu congênere do primeiro
grau em razão do lugar da interposição. Ao invés de ser interposto diretamente no
órgão ad quem (art. 524, caput), como agravo em primeiro grau, ou perante
relator, à semelhança do agravo interno, o agravo do art. 544 interpõe-se perante
o presidente ou vice-presidente do tribunal que originou o acórdão.
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. § 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. § 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. § 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua
153 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
65
conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.154
No entanto, como demonstrado acima o agravo de
instrumento está previsto em nosso ordenamento de duas formas: o de primeiro
grau e os dos tribunais. Em razão de o respectivo trabalho focalizar apenas o do
primeiro grau, passaremos ao estudo deste.
2.2.3.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INSTRUMENTO
O agravo de instrumento, com o advento da Lei
11.187/2005, somente será admitido contra decisões que puderem causar à parte
lesão grave e de difícil reparação (art. 522 do CPC), ou, de forma geral, quando o
agravo, em sua forma retida, for manifestadamente inadequado para impugnar o
ato judicial (como seriam outros recursos contra inadmissão da apelação ou
contra a decisão em que efeitos a apelação é recebida).155
No que tange a exceção a causar a parte lesão grave e de
difícil reparação, Humberto Theodoro Júnior, define da seguinte forma:
Diante desse quadro, pode-se afirmar que ocorre o perigo de dano grave e de difícil reparação quando a parte prejudicada pela decisão interlocutória não pode aguardar a oportunidade da futura apelação para encontrar a tutela buscada sem sofrer perda ou redução significativa em sua situação jurídica. Para tanto, é preciso que da decisão interlocutória decorram efeitos imediatos a atuar sobre o bem da vida ou o interesse jurídico de que a parte se afirma titular.156
154 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 155 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007. p. 534. 156 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.651.
66
Para melhor entendimento devem ser analisadas as
palavras do doutrinador supracitado:
A noção é bastante conhecida do direito processual moderno, pois é em torno dela que se constrói a teoria da tutelas de urgência (medidas cautelares e de antecipação de tutela). Não é diferente o periculum in mora no terreno do agravo, já que o propósito do legislador, ao regular o agravo de instrumento e distingui-lo do agravo retido, não foi outro senão o de reservar aquele apenas para situações em que não pudesse o processo afastar o perigo de dano grave e não ver por via de um recurso célere e dotado de possibilidades expeditas aptas a propiciar uma tutela efetiva ao direito ou interesse da parte.157
Relativamente à decisão que inadmite a apelação ou que
delibera quanto aos efeitos em que apelação é recebida, o agravo é de
instrumento, pois, se caso contrário se torna inútil, sendo seu fim em aceitar a
decisão que não admitiu a apelação, sobre a matéria Humberto Theodoro Júnior
explica que:
Como se trancou o processo e não chegará ao exame do Tribunal, o agravo que fosse processado sob a forma retida também jamais chegaria à instância superior. Tornar-se-ia uma completa inutilidade, já que não se prestaria para servir ao interesse recursal da parte a ser tutelado pelo remédio impugnativo franqueado pela lei. Realmente, só a forma de instrumento terá utilidade processual, na espécie.158
Igual acontece com a decisão que definiu os efeitos em que
a apelação é recebida, anota Humberto Theodoro Júnior que:
Se a parte tem de recorrer contra tal decisório, é preciso que o sistema recursal propicie alguma utilidade ao meio impugnativo. Se o agravo fosse da modalidade retida, o Tribunal somente iria apreciá-lo quando julgasse a apelação. Aí já não teria mais
157 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.651.
158 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.650.
67
sentido reconhecer que à apelação deveria ter sido atribuído efeito diverso do que lhe emprestou o juiz de 1º grau.159
Desse modo, segundo o advento da Lei 11.187/2005, só
caberá agravo de instrumento nos caso em que se encaixar nas hipóteses supra.
2.2.3.2 PROCEDIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
O agravo de instrumento é interposto diretamente perante o
tribunal, em autos separado da causa onde se deu a decisão impugnada. Tem o
interessado o prazo de dez dias, contado da intimação da decisão que lhe gera
prejuízo, para a interposição do recurso, aplicando-se este prazo as causas de
alteração subjetivas (como as do art. 188 e 191 do CPC)160 e objetivas.161
A petição será dirigida diretamente ao tribunal competente e
deverá conter os seguintes requisitos do art. 524:
Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.162
Cabe ao agravante, obter as cópias dos documentos do
processo principal que deverão instruir o recurso. A petição do agravo será
instruída nos moldes do artigo 525:
Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
159 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.650. 160Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público. Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. 161 MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Sérgio. Processo de Conhecimento. 2007 p. 539. 162 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
68
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. § 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. § 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.163
A tempestividade será controlada pelo protocolo ou pelo
registro, conforme a via utilizada para a interposição do agravo.164
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.165
De acordo com o artigo 497 do CPC, normalmente o agravo
de instrumento limita-se ao efeito devolutivo, no entanto, o efeito suspensivo
poderá, em determinados casos, ser concedido pelo relator nos casos do art. 558
do CPC, para eliminar o risco de danos sérios e de reparação problemática166.
Para que o efeito suspensivo seja concedido, o agravante
deverá requerer ao relator, o qual poderá ser incluído na petição do agravo ou em
peça separada. Em caso de deferimento o relator ordenará a comunicação ao juiz
da causa, para que, de fato, se suste o cumprimento da decisão interlocutória167.
163 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 164 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p. 652. 165 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 166 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p. 653. 167 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p. 654.
69
A liminar em questão e processamento do agravo encontra-
se no artigo 527:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.168
Conforme o exposto, o processamento do agravo de
instrumento ocorrerá em conformidade com os artigos 524, 525, 526 e 527,
assim, chegando ao Tribunal, o relator pedirá o dia para julgamento, como segue:
Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.169
168 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 169 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
70
Também, poderá o juiz de primeiro grau, após tomar ciência
da interposição do agravo de instrumento, reformar inteiramente sua decisão, o
que será considerado prejudicado o agravo, in verbis:
Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.170
Na atual redação da legislação, a retratação restou mantida,
devido a determinação do artigo 529 do CPC de tornar prejudicado o agravo ante
a comunicação da reforma da decisão agrava, pelo magistrado de primeiro grau.
Tal instituto pode ser exercido após a juntada da cópia do recurso em primeiro
grau (CPC, art. 526) ou da requisição de informações do magistrado pelo relator
(CPC, art. 527, inciso I); caso não existam nas hipóteses anteriores e o eventual
descumprimento do artigo 526, não tenha sido argüido e provado pelo agravado,
o magistrado poderá retratar-se até antes do julgamento do agravo ou do eventual
indeferimento do efeito suspensivo; uma vez feita a retratação ou decorrido o
prazo, o magistrado não poderá proferir decisão diversa, inclusive, sob pena de
tornar as questões indefinidamente em aberto no processo. Poderá ainda o
magistrado retratar-se parcialmente, ou seja, apenas sobre parte da decisão.171
2.2.4 DO AGRAVO INTERNO
O agravo previsto nos regimentos internos dos tribunais,
também conhecido como “agravinho”, é o sucedâneo para falta de recurso próprio
contra as decisões do relator.172
Há quem chegue a afirmar que o agravo interno ou
regimental na espécie nem sequer seria um recurso propriamente dito, mas, sim,
um mecanismo de conferência da delegação junto ao colegiado, já que se
170 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 171 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo Frente aos Pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. 2006. p. 178. 172 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 870.
71
revelaria injurídico privar a parte de ser ouvida pelo verdadeiro destinatário do
recurso principal.173
Para tanto, o agravo interno, em regra, é previsto pelo
regimento interno de cada tribunal, serve para destrancar no Tribunal qualquer
decisão do relator que obste a apreciação do recurso pelo colegiado.
Também, com previsão no art. 532 do CPC o agravo interno
para destrancar os embargos infringentes.
Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.174
Por fim, o agravo interno tem previsão legal nos regimentos
dos tribunais, e a única hipótese prevista no CPC é o art.532.
2.2.4.1 CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO
Cabe contra as decisões do relator (tribunal) que visa trancar
o processamento do recurso interposto a apreciação do colegiado.175
Ou seja, superado o veto derivado do princípio da
taxatividade, contra todas as decisões singulares do relator. É crucial que o relator
resolverá inúmeras questões, na tramitação de outros recursos, nos incidentes e
nas ações originária, ensejando à parte vencida a tentativa de reverter o gravame
através da palavra favorável do colegiado.176
2.2.4.2 PROCESSAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO
O processamento do agravo regimental se afirma simples e
cômodo. O regimento estabelece o prazo recursal e, às vezes, as partes utilizam
173 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.654. 174 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 175 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 873. 176 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 873.
72
o prazo do agravo, no lugar do quantitativo próprio, 5 (cinco) dias (art. 195, caput,
do RITJSC). Não há preparo ou contraditório.177
Art. 195 – Da decisão do Presidente do Tribunal, Vice-Presidentes, Corregedor-Geral da Justiça, Presidentes de Grupos de Câmaras, Presidente de Câmaras ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo no prazo de 5 (cinco) dias. § 1º - [...] Não será admitido agravo da decisão que negar efeito suspensivo a agravo de instrumento ou que indeferir a antecipação da tutela recursal (CPC, art. 527, III). § 2º - O agravo será processado nos autos em que foi prolatada a decisão que lhe de origem. § 3º - Presentes os pressupostos do art. 558 do Código de Processo Civil, o agravo será recebido no efeito suspensivo. § 4º - [...] Art. 196 – Recebido o agravo, o relator terá 5 (cinco) dias para reexaminar a decisão. Ratificando-a, apresentará o agravo em mesa na primeira sessão do órgão competente. Parágrafo único. Havendo empate na votação, prevalecerá a decisão ou ato impugnado.178
A determinação do órgão ad quem depende da estrutura
interna de cada tribunal e da previsão do respectivo regimento interno. Em regra o
agravo interno deverá ser interposto ao relator e colocado em votação pelo
colegiado, ficando o relator da decisão impugnada, fora de votação.
Encerrando-se a breve síntese dos recursos e agravos,
passa-se às considerações relativas “A decisão Monocrática de Conversão do
Agravo de Instrumento em Agravo Retido e sua Irrecorribilidade.”
177 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007, p. 875. 178 SANTA CATARINA. Ato Regimental n. 88/08, de 14 de abril de 2008. Lex: Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, SC. Disponível em: < http://www.tj.sc.gov.br/institucional/normas/regimento/reginterno.pdf >. Acesso em: 30 de abril de 2008.
73
3 A DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E
SUA IRRECORRIBILIDADE
A Lei 11.187/2005 com vigência desde 19 de janeiro de
2006, deu nova redação aos artigos 522, 523 e 527 do Código de Processo Civil,
inovando a sistemática do agravo de instrumento e agravo retido.
Trata-se de Lei Ordinária que impõe normas que vêm
modificar o sistema processual no que tange o recurso de agravo, trazendo nova
sistemática, que é objeto desse trabalho, no parágrafo único do artigo 527, do
Codex Adjetivo.
3.1 MODIFICAÇÕES DO RECURSO DE AGRAVO À LUZ DA LEI 11.187/2005
O agravo com a vinda da referida lei, no que consiste o art.
522179 do CPC, em via de regra tem que ser interposto pela via retida, pois com o
advento do antigo sistema viu-se o acumulo de agravo de instrumento no órgão
de segundo grau.180
Além, de que a regra é a interposição do agravo na forma
retida, este ainda, deve ser interposto oralmente quando a decisão interlocutória
for proferia em audiência (instrução e julgamento), conforme previsto no § 3°, do
art. 523, do CPC181. Se a audiência em que a decisão foi proferida for a preliminar
179Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos re-lativos (sic) aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007). 180 MARGUES, Antônio Terêncio G.L. Breves considerações acerca do novo regramento do recurso de agravo à luz da Lei 11. 187, de 19 de outubro de 2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvin. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. p. 27. 181Art. 523. [...]. § 3° Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo
74
(art. 331), o agravante tem liberdade de escolha. Isso se dá, pelo fato de na
audiência, as questões a serem eventualmente decididas pelo juiz, vier a serem
complexas, então por força do princípio da ampla defesa, a parte poderá estudar
melhor os motivos que levaram o magistrado a decidir deste ou daquele modo.182
Outra grande mudança com advento da Lei 11.187/2005 foi
a introdução da nova redação parágrafo único do art. 527, o qual trouxe ao
sistema processual civil relevantes discussões que iremos tratar mais adiante. O
dispositivo do antigo parágrafo único fazia remissão ao art. 525, § 2º, com a atual
redação foi incorporado ao novo inciso V.183
Como já descrito no parágrafo supra, no inciso V do art. 527,
do CPC, inseriu-se a referência contida no § 2° do art. 525, além de facultar ao
agravado a juntada da documentação que entender conveniente, quando, no
regime anterior, dever-se-ia juntar apenas cópias das peças que entendesse
conveniente.184
A grande novidade do parágrafo único do art. 527 do Código
de Processo Civil atual, é que em muitas ocasiões, o relator decide a sorte de um
recurso – ou de uma causa de competência originária dos tribunais –
monocraticamente, isto é, sem apreciação do órgão que seria o competente para
o julgamento. Isso ocorre quando o relator por decisão monocrática converte
agravo de instrumento em retido, ou atribui efeito suspensivo ao recurso, ou
defere, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal.185
termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. (BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007). 182 LISBOA, Celso Anicet. A reforma do Código de Processo Civil: Comentários às Leis nºs. 11.187, de 19 de Outubro de 2005 (Agravo), e 11. 232, de Dezembro de 2005 (Fases de Cumprimento da Sentença). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 117-118. 183 LISBOA, Celso Anicet. A reforma do Código de Processo Civil: Comentários às Leis nºs. 11.187, de 19 de Outubro de 2005 (Agravo), e 11. 232, de Dezembro de 2005 (Fases de Cumprimento da Sentença). 2006, p.118. 184 LISBOA, Celso Anicet. A reforma do Código de Processo Civil: Comentários às Leis nºs. 11.187, de 19 de Outubro de 2005 (Agravo), e 11. 232, de Dezembro de 2005 (Fases de Cumprimento da Sentença). 2006. p.118. 185 MARGUES, Antônio Terêncio G.L. Breves considerações acerca do novo regramento do recurso de agravo à luz da Lei 11. 187, de 19 de outubro de 2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier,
75
Antes da vigência da Lei 11.187/2005, as decisões
monocráticas do relator que proferia decisão liminar nos caso previstos no
parágrafo acima caberiam agravo interno (regimental) para o colegiado, recurso
que não mais é aceito com a nova redação do parágrafo único do art. 527 do
CPC, assim leciona Antônio Terêncio G. L. Marques:
No que concerne à regra contida no parágrafo único do art. 527, depreende-se que a decisão do relator que determinar a conversão do recurso de agravo de instrumento em agravo retido ou, ainda, na hipótese de negar seguimento, liminarmente, ao agravo de instrumento, não comportará a interposição do antigo agravo regimental, inominado, ou, como alguns designam, agravinho, na forma prevista pelo art. 557 do CPC.186
No mesmo diapasão, Celso Anicet Lisboa, assinala:
No que tange a liminar proferida pelo relator nas hipóteses do inciso III do art. 527, o regime precedente nada dizia sobre a possibilidade de se agravar dela, pelo que a jurisprudência divergiu sobre o ponto. Inúmeros acórdãos se orientaram pela irrecorribilidade da decisão do relator. O legislador da Lei nº 11.187/2005 seguiu tal orientação, certamente baseado na consideração de que a circunstancia de o relator decidir liminarmente não obsta que o agravo seja julgado pelo órgão colegiado competente, ao qual o relator pertence. É apenas uma questão de tempo, pois o recurso será julgado pelo órgão colegiado, então entendendo alguns autores que não há abusividade no texto legal do parágrafo único do art. 527 do Código de Processo Civil.187
No entanto, outra corrente diz ser o texto do parágrafo único
do art. 527 ser inconstitucional por entender que a toda decisão singular deve ser,
Teresa Arruda Alvin. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2007. p. 30. 186 MARGUES, Antônio Terêncio G.L. Breves considerações acerca do novo regramento do recurso de agravo à luz da Lei 11. 187, de 19 de outubro de 2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvin. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2007. p. 30. 187 LISBOA, Celso Anicet. A reforma do Código de Processo Civil: Comentários às Leis nºs. 11.187, de 19 de Outubro de 2005 (Agravo), e 11. 232, de Dezembro de 2005 (Fases de Cumprimento da Sentença). 2006, p. 120.
76
também, apreciada por um órgão colegiado, questão será tratada no mais adiante
no presente capítulo.188
3.2 A CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO
POR DECISÃO MONOCRÁTICA NOS TRIBUNAIS
A conversão do agravo de instrumento em agravo retido nos
tribunais com o texto anterior a Lei 10.352/2001, era apenas faculdade do relator,
tendo em conta a conveniência ou a necessidade em que a questão fosse
resolvida com brevidade. 189
A atual mudança se sucedeu pelo grande acumulo de
agravos suscitados perante os tribunais de segundo grau, viu por bem o legislador
fazer relevante modificação na antes faculdade do relator em converter o agravo
em retido. 190
Neste aspecto leciona Manoel Caetano Ferreira Filho:
Este aceno histórico teve o alvitre de demonstrar que a recente história das alterações procedidas no Código de Processo Civil conduz à conclusão de que um de seus objetivos foi distanciar-se da disciplina do cabimento dos agravos de instrumento e retido, contida na versão originária, para impor em certos casos, cada vez mais numerosos, o cabimento exclusivo do retido. A possibilidade de conversão daquele neste, quando não se tratar de tutela de urgência ou não houver perigo de dano grave e de difícil reparação, já acenava para o entendimento de que, em tais casos, o agravo de instrumento mostra-se inadequado. A ruptura vem sendo ensaiada há mais de dez anos; o objetivo, contudo,
188 DIDIER JR, Fredie; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3, 1ª ed., Bahia: JusPODIVM. 2007. p. 220. 189 GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Do recurso de agravo ante a Lei nº 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 36-37. 190 GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Do recurso de agravo ante a Lei nº 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 36.
77
numa perspectiva histórica, esteve sempre muito claro: impor, como regra, o agravo retido, reservando o de instrumento para hipóteses em que a decisão agravada seja suscetível de causar dano grave imediato e de difícil ou incerta reparação. 191
A redação anterior à Lei 11.187/2005 consistia na seguinte:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;(Grifou-se) [...].192
Diferente do texto anterior que “poderá converter”, a
conversão do agravo de instrumento em agravo retido, com o advento da Lei
11.187/2005, passa a ser um imperativo, e não mais faculdade. Anota Gustavo
Filipe Barbosa Garcia:
Diferente da regra originaria (“poderá converter...”), a conversão do agravo de instrumento em agravo retido passa a ser um imperativo, e não mais mera faculdade do relator (“converterá”). Esta modificação está em conformidade com a nova redação do art. 522, pois o agravo, na modalidade de instrumento, somente passou a ser admitido nas três hipóteses ali excepcionalmente previstas e repetidas no inc. II do art. 527. Assim, caso o agravo de instrumento seja interposto, mas não esteja presente qualquer
191 FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Considerações sobre a Lei 11.187, de 19.10.2005, que altera a disciplina do agravo de instrumento. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 320. 192 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
78
hipótese para a sua admissão, cabe ao relator convertê-lo em agravo retido, remetendo os autos ao juiz da causa. 193
O escrito da Lei 10.352/2001 no inciso II, do art. 527, do
CPC, constava que da decisão que convertia o agravo retido em instrumento
caberia agravo interno, no prazo de cinco dias, ao colegiado competente, o qual
caberia o julgamento do agravo de instrumento. O relator, a sua
discricionariedade, só converteria em retido caso não houvesse a parte perigo de
lesão grave e de difícil ou incerta reparação, ainda, em casos de “provisão
jurisdicional de urgência”, ou seja, quando a questão objeto de recurso
envolvesse matéria que necessitasse ser decidida desde logo pela sua natureza. 194
No entendimento preceitua José Henrique Mouta Araújo:
Logo, a reforma implementada anteriormente pala Lei 10.352/2001 dependia muito mais de uma consciência geral do que propriamente do poder do relator, considerando que a conversão estava sujeita a interposição de agravo interno que culminava com aumento de seu trabalho. Esse aspecto foi objeto de alteração legislativa, passando o inc. II do art. 527 a conter a expressão converterá, decisão esta não sujeita a irresignação recursal. 195
Como vislumbrado acima, o texto originário tinha como
característica o verbo “poderá converter” em retido.
193 BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. A nova disciplina do agravo no processo civil decorrente da Lei 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Arruda Alvim, Teresa (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 147. 194 GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Arruda Alvim, Teresa (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 37.
195ARAÚJO, José Henrique Mouta. O agravo e as mais recentes alterações processuais: alguns questionamentos. . In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Arruda Alvim, Teresa. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 227.
79
No entanto passemos à análise da nova redação do inc. II
do art. 527 do Código de Processo Civil com advento da Lei 11.187/2005, como
segue:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;(Grifou-se) [...].196
Nota-se que o novo preceito do inciso II do art. 527, impera o
verbo converterá, ficando autorizado o relator a converter o agravo de instrumento
em retido, exceto quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação. 197
Assim bem ensina Araken de Assis:
O art. 527, II, na redação da Lei 11.187, de 19.10.2005, constrange o relator a converter o agravo de instrumento em retido, ressalva feita aos casos previstos no caput. A forma verbal, outra vez, não abre espaço a qualquer alternativa,destacando-se com o desaparecimento da opção do recorrente quanto ao regimento retro. 198
Antes da reforma operada pela Lei 11.187/2005, da
conversão do agravo de instrumento em agravo retido, caberia agravo interno ao
196 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 197 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006. p. 264. 198 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p. 492.
80
colegiado competente para julgar o agravo de instrumento, o que foi retirado pelo
novo dispositivo. 199
Humberto Theodoro Júnior preceitua:
[...] da decisão do relator que converte o agravo em retido, nenhum recurso se admite, mas ao relator é permitido reconsiderar seu ato, enquanto não for o agravo submetido ao julgamento definitivo. Em outras palavras, não há mais o agravo interno, mas as partes, por meio de petição simples, podem pleitear ao relator o reexame de seu decisório singular, que, assim, não se submete a preclusão, como aliás se dá com as medidas próprias das tutelas de urgência em geral. 200
Como mencionado acima, não mais é admitido recorrer da
decisão do relator que converte o agravo em retido, visto que a recente reforma
eliminou o agravo interno outrora admissível contra a decisão do relator. 201
Portanto, com o advento da Lei 11.187/2005, ficou evidente
o intuito de se reduzir o número de situações em que se permite a interposição de
agravo de instrumento apenas àquelas em que haja necessidade de apreciação
urgente do recurso, eis que agora a regra é que o agravo seja retido, e a exceção
é o regime de instrumento.
3.3 ANÁLISE DO ART. 527, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC ANTES DA
REFORMA
Antes da reforma do recurso de agravo oriundo da Lei
11.187/2005, a decisão monocrática do relator que convertia agravo de
instrumento em agravo retido, caberia agravo para o órgão colegiado, assim
previsto pelo antigo inciso II do art. 527, in verbis:
199 ALVIM, J. E. Carreira; ALVIM CABRAL, Luciana Gontijo Carreira. Código de Processo Civil Reformado. Curitiba: Editora Juruá. 2007. p. 398. 200 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.656. 201 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. 2006. p. 266.
81
Art. 527.[...] II – poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente;(Grifou-se) [...].202
O parágrafo único do art. 527 teve seu texto, antes da atual
reforma, incluso pela Lei 9.139/1995, a qual previa que a resposta do referido
recurso observaria o disposto no art. 525, § 2°, assim segue:
Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for caso de indeferimento liminar (art. 557), o relator: [...] Parágrafo único - Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525. Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: [...]; § 2° No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.203
Nota-se que a antiga redação do parágrafo único do art. 527
apenas fazia remissão ao art. 525, § 2°, em que orientava o agravado no
procedimento que deveria ser seguido na sua resposta, hoje constante no inc. V
do art. 527 -, dispondo que “na sua resposta, o agravado observará o disposto no
§ 2° do art. 525. 204
202 BRASIL. Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 de abril de 2008. 203 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 204 ALVIM, J. E. Carreira; ALVIM CABRAL, Luciana Gontijo Carreira. Código de Processo Civil Reformado. 2007. p. 404-405.
82
3.4 ANÁLISE DO ART. 527, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC DE ACORDO COM
A LEI 11.187/2005
A alteração mais relevante da Lei 11.187/2005 é a que
elimina os recursos contra as decisões do relator que determine a conversão do
agravo de instrumento em agravo retido e que decida sobre a antecipação dos
efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo ao agravo,
conforme introduzido no parágrafo único do art. 527. 205
A tendência da mudança do parágrafo único do art. 527 do
CPC segue a diretiva em prestigiar as decisões monocráticas do relator em
relação às colegiadas. Há agora apenas a figura da reconsideração, que não é
recurso, mas uma simples provocação mediante petição, por meio da qual se
pretende nova decisão sobre a questão. 206
Ficou estabelecido no parágrafo único do art. 527, que a
liminar proferida nos casos dos incisos II e III do caput do art. 527, somente será
passível de reforma no momento do julgamento do agravo, podendo o próprio
relator a reconsiderar, vejamos:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...]
205 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. 2006. p. 263. 206 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso de Agravo. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 314-315.
83
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. 207
A nova redação do parágrafo único do art. 527 eliminou o
agravo interno outrora admissível contra a decisão do relator, que determinasse a
conversão do agravo de instrumento em agravo retido, bem como negasse efeito
suspensivo. 208
Neste passo, ensinam J. E. Carreira Alvim e Luciana Gontijo
Carreira Alvim Cabral:
[...] o que pretendeu o novo parágrafo único do art. 527 foi tornar irrecorríveis as decisões referentes às liminares de que tratam os incs. II e III do art. 527, excluindo a possibilidade de interposição de agravo interno (regimental) contra elas, o que leva tais decisões ao julgamento do órgão colegiado (turma, câmara) antes o julgamento do próprio agravo de instrumento. 209
Assim, a irrecorribilidade não impede o reexame e a
eventual reconsideração por parte do próprio relator, medida que a parte poderá
pleitear por petição avulsa, a qualquer tempo, enquanto não julgado o recurso
pelo colegiado, segundo J. E. Carreira Alvim:
[...] se o próprio relator pode reconsiderar a sua decisão ex officio, pode fazê-lo também, por evidente, mediante simples petição (requerimento) da parte prejudicada, e, tanto numa quanto noutra hipótese, havendo reforma da decisão anterior, essa decisão posterior estaria sujeita a agravo interno pela parte prejudicada; mesmo porque, havendo reforma da decisão agravada, o agravo e instrumento terá perdido o seu objeto, devendo ser julgado prejudicado (art. 557).
207 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 208 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. 2006. p. 266. 209 ALVIM, J. E. Carreira; ALVIM CABRAL, Luciana Gontijo Carreira. Código de Processo Civil Reformado. 2007. p. 405.
84
Penso, no entanto, que, dificilmente, a decisão do relator que vier a reconsiderar decisão liminar de algum dos tipos referidos no parágrafo único do art. 527 do CPC passará incólume pelo agravo interno (regimental), pois, se vier a ser negado esse recurso, por certo a jurisprudência poderá inclinar-se pelo mandado de segurança contra ato judicial, como sucedâneo recursal. 210
A disposição do parágrafo único do art. 527 já vinha sendo
adotada por vários Tribunais, como é o caso do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO MANEJADO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PLEITO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. CONCLUSÃO Nº 06 DO CETJRS. Não é cabível agravo regimental ou agravo interno contra despacho do Relator que nega a concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.(AI. 70013168950. 9ª Câm. Cív., rel. Íris Helena Medeiros Nougueira, j. 19.10.2005). 211
Ainda, como bem expresso no texto do parágrafo único do
art. 527 do CPC, que a decisão do relator que determinar o não conhecimento de
qualquer das hipóteses dos incs. II e III, será apreciado pelo colegiado no
momento do julgamento do agravo, neste panorama, prejudicada fica a
suplicação da decisão que converter o agravo de instrumento em agravo retido,
pois terá que esperar uma possível apelação para se manifestar e justificar o
porquê deveria ser conhecido o agravo de instrumento, no sentido Tereza Arruda
Alvim Wambier doutrina:
A possibilidade de “reforma no momento do julgamento do agravo”, evidentemente, só tem relevância em relação à decisão que resolve sobre o requerimento de efeito suspensivo ou de
210 ALVIM, J. E. Carreira; ALVIM CABRAL, Luciana Gontijo Carreira. Código de Processo Civil Reformado. 2007. p. 405. 211 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo Interno n. 70013168950, da 9ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, RS, 19 de outubro de 2005. Lex: jurisprudência do TJRS. Disponível em: (<http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>) Acesso em: 30 de abril de 2008.
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antecipação da tutela recursal, já que, uma vez convertido o agravo de instrumento em agravo retido, não haverá razão, quando do julgamento deste recurso, que justifique sua conversão em agravo de instrumento. De fato, são sobre o efeito suspensivo ou sobre a antecipação da tutela recursal do agravo, ou sobre se o agravo será retido ou de instrumento, no julgamento deste próprio agravo, é, no mínimo, inteiramente inútil! 212
Com a modificação do parágrafo único do artigo em comento
poderá dar ensejo ao surgimento do mandado de segurança como sucedâneo
recursal, visto que as alterações do agravo objetivavam realmente impugnar o uso
do mandado de segurança contra ato judicial, em conseqüência, vinha se usando
com excesso o agravo de instrumento, e continuando o ciclo voltou a onda do
mandado de segurança, assim assinala Athos Gusmão Carneiro:
[...] a irrecorribilidade das decisões monocráticas poderá dar azo, sob a premissa de que s fatos seriam incontestado, ao lamentável ressurgimento do mandado de segurança como sucedâneo recursal (v.g., caso em que o juiz defere uma antecipação de tutela: a parte ré, invocando a probabilidade de grave lesão a seus direitos, agrava de instrumento e roga o efeito suspensivo, denegado entretanto pelo relator; segue-se a impetração do writ pelo demandado).213
No entanto, o parágrafo único do art. 527 introduzido pela
Lei 11.187/2005, foi tornar irrecorríveis as decisões liminares constantes nos incs.
II e III, ou seja, acabar com o agravo interno (regimental), conseqüentemente,
atribuindo mais poderes ao relator.
212 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. 2006. p. 270. 213 GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Do recurso de agravo ante a Lei nº 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 48.
86
3.5 A IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO E SUA POSSÍVEL
INCONSTITUCIONALIDADE
Como já ilustrado nos tópicos acima, o acréscimo da nova
redação do parágrafo único do art. 527 do CPC, regula de forma não explicita a
irrecorribilidade da decisão monocrática que converte o Agravo de Instrumento
em Agravo Retido, como segue:
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. 214
Objetivou o legislador, com a introdução do parágrafo único
do art. 527 do CPC, acabar com o agravo interno que era, por analogia, interposto
contra a decisão do relator que convertia o agravo de instrumento em agravo
retido, antes previsto no inc. II do art. 527 do CPC, assim comenta José Henrique
Mouta Araújo:
A alteração ocorrida no art. 527, parágrafo único, também caminha no sentido de manter como regra o agravo retido nos autos, evitando o costumeiro uso de agravo interno em face das decisões monocráticas proferidas pelos relatores no agravo de instrumento (especialmente no que respeita aos poderes previstos nos incs. II e III). 215
Neste passo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em
recente decisão negou provimento ao Agravo Interno, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL - CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO
214 BRASIL. Código de Processo Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 215 ARAUJO, José Henrique Mouta. O agravo e as mais recentes alterações processuais: alguns questionamentos. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 201.
87
INOMINADO DO ART. 557, § 1º, DO CPC COMO SUCEDÂNEO DO RECURSO PREVISTO NO ART. 527, II, DO CPC - APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO - IDENTIDADE DE PROCEDIMENTO - IMPRECISÃO TÉCNICA QUE NÃO ACARRETA PREJUÍZO ÀS PARTES OU AO PROCESSO - AUSÊNCIA DE URGÊNCIA OU PERIGO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO A IMPEDIR A CONVERSÃO DA INSURGÊNCIA EM AGRAVO RETIDO - FATO OBSTATIVO NÃO DEMONSTRADO - RECURSO DESPROVIDO. (TJSC. AAI. n. 2005.021524-2/0001.0. Rel. Marcus Túlio Sartorato, j. 30.03.2006). 216
No mesmo entendimento decide a Des(a). Marli Mosimann
Vargas:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS À VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE - DESCABIMENTO - ALTERAÇÃO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC, COM A NOVA REDAÇÃO DA LEI N. 11.187/05 - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO - DIREITO INTERPORAL - LEI VIGENTE AO TEMPO DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO IMPUGNADA - RECURSO NÃO CONHECIDO. Verificada a alteração do artigo 527 do CPC, trazida pela Lei n. 11.187/05, as decisões exauridas nos termos do art. 558 do CPC, somente serão objeto de reconsideração pelo próprio relator, não cabendo qualquer modalidade de recurso. (TJSC. AAI. n. 2006.002626-0. Rel. Marli Mosimann Vargas, j. 09.03.2006).217
216 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Estado de Santa Catarina. Agravo em Agravo Interno n. 2005.021524-2/0001.0, da 3ª Câmara de Direito Civil, Florianópolis, SC, 30 de março de 2006. Lex: jurisprudência do TJSC. Disponível em: (<http://www.tj.sc.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>) Acesso em: 30 de abril de 2008.
217 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Estado de Santa Catarina. Agravo em Agravo Interno n. 2006.002626-0, da 1ª Câmara de Direito Comercial, Florianópolis, SC, 09 de março de 2006. Lex: jurisprudência do TJSC. Disponível em: (<http://www.tj.sc.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>) Acesso em: 30 de abril de 2008.
88
Conforme demonstrado o Tribunal do Estado de Santa
Catarina tem decido pelo não acolhimento do Agravo Regimental das decisões do
relator frente ao parágrafo único do art. 527 do CPC.
Por princípio, a jurisdição sempre permite acesso a um
julgamento substitutivo de decisão da qual a parte não se conforma. Trata-se, de
um poder de provocar o reexame da decisão pelo colegiado. Eis a importância do
princípio da recursividade, visando satisfazer o inconformismo da decisão
monocrática. 218
Segundo Athos de Gusmão Carneiro:
[...] nos debates precedentes à remessa do projeto de lei ao Congresso, consideraram alguns que o uso da palavra ‘irrecorrível’ ensejaria a acusação de ser o dispositivo ‘antidemocrático’, ofensivo ao princípio constitucional da ampla defesa, e assim por diante. Optou-se, então, por dizer o mesmo por vias transversas, com a afirmação de que a decisão somente seria ‘passível de reforma no momento do julgamento do agravo’, redação bastante criticável. 219
No nosso sistema constitucional consagra, dentre outros, o
princípio da ampla defesa e, e conseqüentemente, o princípio da recorribilidade
das decisões judiciais, ou seja, o acesso à justiça, assim se expresso fosse, a
irrecorribilidade afrontaria à Constituição. 220
A alteração do parágrafo único do art. 527 do CPC, no que
tange a irrecorribilidade das decisões liminares proferidas pelo relator, é
considerada por Franzé, inconstitucional, como descreve:
218 OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido: decisão irrecorrível? In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim.(Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 335. 219 GUSMÃO CARNEIRO, Athos. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. (Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2006. p. 47. 220 OLIVEIRA, Pedro Miranda de. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido: decisão irrecorrível? In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim.(Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2007. p. 335.
89
A inconstitucionalidade do adiamento trazido pelo parágrafo único do art. 527 inserido pela Lei ora estudada, pois, na prática, implica a irrecorribilidade do pronunciamento do relator que dispuser sobre a conversão do agravo de instrumento em retido, tutela antecipada recursal ou efeito suspensivo. 221
O mesmo autor ainda assinala:
Deixar para julgar recurso que impugnar essa decisão liminar apenas no julgamento do agravo implica afastar o acesso à justiça (CF. art. 5°, inc. XXXV), além de violar o princípio do juiz natural. Cumulativamente, implicará o odioso retorno do mandado de segurança para impugnar esse pronunciamento. No contexto, essas alterações, de certo modo, tiveram o propósito de ratificar a ampliação de poderes outorgados ao relator. 222
Contrário aos entendimentos supra, Humberto Theodoro
Junior, entende ser Constitucional, eis que não se vedou o acesso ao colegiado,
apenas se resolveu questão preliminar no caminho do agravo ao Egrégio, assim
coteja:
Estaria tal dispositivo em inconstitucionalidade? Penso que não, porque não se vedou o acesso da parte ao colegiado. Apenas se resolveu questão preliminar no percurso do agravo rumo ao Tribunal. Mais cedo ou mais tarde, a palavra final será do órgão coletivo. O que não poderia o legislador ordinário fazer seria autorizar o relator a substituir o Tribunal, julgando definitivamente o agravo, sem oportunidade de recurso.223
No mesmo propósito, segundo Araken de Assis a regra é
Constitucional, visto que o relator assumiu o papel de juiz natural e a previsão de
recurso depende de previsão legal, demonstra:
A propalada regra de que, no tribunal, o julgamento dos recursos incumbe, por princípio, a órgãos colegiados não encontra respaldo
221 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo Frente aos Pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. 2006. p. 302. 222 FRANZÉ, Luis Henrique Barbante. Agravo Frente aos Pronunciamentos de Primeiro Grau no Processo Civil. 2006. p. 302. 223 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006. p.629.
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no direito posto. Na verdade, a lei modificou a regra, atribuindo tal competência ao relator, e a regra é manifestamente constitucional. Por conseguinte, o relator assumiu o papel de juiz natural. Pois sempre há um momento, demarcado na lei, em que as decisões judiciais não comportam mas impugnações, assegurando estabilidade à posição processual adquirida pela outra parte. É razoável que a preclusão da via recursal, tratando-se de decisões interlocutórias, ocorra após dois pronunciamentos, coincidentes ou não, pois o processo precisa se desenvolver até seu desfecho neste ou naquele rumo. E a regra é constitucional, porque a existência de recurso depende de previsão legal.224
Nesse diapasão, é demonstrada a divergência nos
entendimentos, no qual doutrinadores defendem a tese da Inconstitucionalidade
e outros da Constitucionalidade da decisão do relator que converte agravo de
instrumento em agravo retido.
3.6 A POSSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRÁRIA A
DECISÃO MONOCRÁTICA DE CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO
Com o propósito de solução criada pela lei 11.187/2005 na
possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido, os legisladores
não imaginavam que criariam outro problema, ou seja, abstraíram do CPC a
possibilidade de recurso da decisão do relator que converte agravo de
instrumento em agravo retido (vale esclarecer que a reconsideração prevista no
parágrafo único do art. 527 do CPC não é recurso), no fito de obstaculizar os
inúmeros agravos internos nos Tribunais, trazendo à baila a possibilidade em
mandado de segurança contra tal decisão judicial.
No sentido, observa Eduardo Talamini225 que há razoável
consenso sobre a admissibilidade do mandado de segurança para controle de ato
jurisdicional, ao menos nas hipóteses seguintes:
224 ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p.495. 225 TALAMINI, Eduardo. O emprego do mandado de segurança e do habeas corpus contra atos revestidos pela coisa julgada. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de Direito Processual
91
a) contra decisão da qual não caiba recurso nenhum; b) contra decisão da qual não caiba recurso com efeito suspensivo ou apto a desde logo proporcionar a providência negada pela decisão; c) contra omissões, em si mesmas não recorríveis; d) por terceiros em relação aos processo, atingidos por seus atos; e) contra sentença juridicamente inexistente ou absolutamente ineficaz (por exemplo, ajuizamento de mandado de segurança por quem não foi validamente citado e não participou do processo).
Em apreço, a questão a ser analisada é a primeira das
afirmações, qual seja, a do cabimento da mandado de segurança contra decisão
judicial da qual não caiba recurso algum.
Segundo Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Wambier
e José Miguel Garcia Medina, os legisladores ressuscitaram a possibilidade da
impetração de Mandado de Segurança contra tal ato judicial, com base no art. 5°,
II, da Lei 1.533/51 e no art 5°, LXIX, da Constituição da República Federativa do
Brasil.226
Ainda enfatiza, na mesma esteira Luiz Rodrigues Wambier;
Eduardo Talamini e Flávio Renato Correia de Almeida:
Em face dessa decisão de conversão pretendeu-se, ao que se infere, proibir o cabimento de recurso (art. 527, parágrafo único [do CPC]). Sendo assim, cabe mandado de segurança contra essa decisão. O mandado de segurança é garantia constitucional utilizável, entre outros casos, contra qualquer espécie de decisão de que não caiba recurso.227
A maciça corrente de estudiosos do direito, com fundamento
na Constituição Federal e na Lei 1.533/51 (Mandado de Segurança), entendem
Civil – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 182. 226 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2. 2006. p. 274. 227 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso Avançado de Processo Civil. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. p. 630.
92
que é devido a impetração de Mandado de Segurança contra ato judicial que
impeça a apreciação pelo colegiado de decisão singular, como é o caso da
decisão de conversão de agravo de instrumento em retido proferida pelo relator,
preceitua Paulo Henrique dos Santos Lucon:
O mandado de segurança contra ato judicial constitui ação autônoma de impugnação que da ensejo a um processo por meio do qual a parte prejudicada com determinada decisão judicial dela se utiliza com o objetivo de cassar a citada decisão, afastando, por conseqüência, os efeitos dela decorrentes. Entretanto, muito mais que processo ou ação, em termos de atuação sobre o mundo fático, o mandado de segurança é um comando ou ordem que o Órgão Judiciário dirige à autoridade coatora. Em apertada síntese, é um provimento jurisdicional e sua obtenção fica condicionada à propositura de demanda, ao regular exercício das vias processuais pré-estabalecidas e à presença dos pressupostos essenciais ao pronunciamento de mérito.228
Neste norte, com maestria ensina Eduardo Talamini que:
O uso do mandado de segurança contra atos do juiz nada tem de ‘anômalo’; não pode ser visto como uma patologia. Decorre da própria magnitude constitucional desse instrumento de tutela. Assim, o novo regime de agravo não teve obviamente o condão de automaticamente limitar a força constitucional do mandado de segurança.229
Assim, também preceitua Clito Fornaciari Júnior:
Somando-se, desse modo, o sistema processual, que privilegia as questões que envolvam o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, e o regramento do mandado de segurança, que se impõe seja interpretado com certa elasticidade, mormente diante de previsão de decisões irrecorríveis na lei de processo, e não se poderá chegar a outra conclusão, senão àquela que, diante de
228 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Recurso de Agravo. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim.(Coord). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. 2007. p. 307. 229 TALAMINI, Eduardo. O emprego do mandado de segurança e do habeas corpus contra atos revestidos pela coisa julgada. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de Direito Processual Civil – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz Aragão. 2005. p. 250.
93
decisões que determinam a conversão e das quais possa advir dano irreparável ou de difícil reparação, o mandado de segurança passa a ser o remédio apropriado voltado, tão-só, para a tentativa de remover o obstáculo da conversão, a fim de o agravo processar-se pela via do instrumento.230
Para o renomado doutrinador Nelson Nery Júnior, caso o
pedido de reconsideração da decisão do relator que converte do agravo de
instrumento em retido seja inadequado para garantir o direito da parte, é
admissível mandado de segurança contra a interlocutória, veja-se:
Caso o pedido de reconsideração e o pedido de reforma dirigido ao colegiado para modificar a liminar decidida pelo relator se mostrem inidôneos para garantir ao prejudicado o direito que entende possuir, é admissível, em tese, a impetração de MS diretamente para o colegiado ou outro órgão competente do mesmo tribunal, a fim de que decida sobre a liminar de que tratam os (sic) CPC 527 II e III.231
Atinente, ao mesmo entendimento, Humberto Theodoro
Junior diz que: “A irrecorribilidade, in casu, traz como conseqüência a
possibilidade do mandado de segurança se a parte se sentir violada pela decisão
do relator, sempre que se puder nela divisar ilegalidade ou abuso de poder.”232
Assim, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça tendo como
relatora a Ministra Nancy Andrighi:
Processo civil. Recurso em mandado de segurança. Possibilidade de impetração do writ dirigido diretamente ao Plenário do Tribunal a quo, visando a impugnar decisão irrecorrível proferida pelo Relator que, nos termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redação dada pela Lei nº 11.187⁄2005), determinou a conversão do agravo de instrumento interposto pela parte, em agravo retido.
230FORNACIARI JÚNIOR, Clito. O renascer do mandado de segurança contra ato jurisdicional. Revista Jurídica, São Paulo, n. 344, p. 11-18, junho/2006. 231 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 897-898. 232 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 2006, p.657.
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As sucessivas reformas do Código de Processo Civil estabeleceram um processo cíclico para o agravo de instrumento: Inicialmente, ele representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposição vinha sempre acompanhada da impetração de mandado de segurança que lhe atribuísse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distorção, a Lei nº 9.139⁄95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o ágil e efetivo, o que praticamente eliminou o manejos dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por decisão interlocutória. O aumento da utilização de agravos de instrumento, porém, trouxe como contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se necessário iniciar um movimento contrário àquele inaugurado pela Lei nº 9.139⁄95: o agravo de instrumento passou a ser restringido, inicialmente pela Lei nº 10.352⁄2001 e, após, de maneira mais incisiva, pela Lei nº 11.187⁄2005. A excessiva restrição à utilização do agravo de instrumento e a vedação, à parte, de uma decisão colegiada a respeito de sua irresignação, trouxe-nos de volta a um regime equivalente àquele que vigorava antes da Reforma promovida pela Lei nº 9.139⁄95: a baixa efetividade do agravo de instrumento implicará, novamente, o aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial. A situação atual é particularmente mais grave porquanto, agora, o mandado de segurança não mais é impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau (hipótese em que seria distribuído a um relator das turmas ou câmaras dos tribunais). Ele é impetrado, em vez disso, contra a decisão do próprio relator, que determina a conversão do recurso. Com isso, a tendência a atravancamento tende a aumentar, já que tais writs devem ser julgados pelos órgãos plenos dos Tribunais de origem. Não obstante, por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança para essas hipóteses. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – RMS nº 22847 / MT (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança) 2006/0214699-4
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– 3ª Turma – rel. Ministra Nancy Andrighi – data do julgamento 01.03.2007 – DJ 26.03.2007)233
Divergente ao todo exposto, Araken de Assis ventila não
caber mandado de segurança, pois entende que a decisão do relator de
conversão tem recurso próprio, qual seja a apreciação no momento do julgamento
do agravo retido e, também, não há tribunal competente para julgamento da
impetração, anota:
Da decisão tampouco caberá mandado de segurança. Várias razões afrontam tal posição. Em primeiro lugar, o art. 5°, II, da Lei 1.533/51 pré-exclui impetração quando o ato seja passível de modificação através do recurso próprio. Ademais, e fundamentalmente, não há tribunal competente para julgar a impetração. No que tange aos provimentos do relator ou de órgão fracionário dos tribunais de segundo grau, o STJ não exibe competência originária, conforme o art. 105 da CF/1988, para processar e julgar mandados de segurança contra tais atos, e somente a Constituição poderá estabelecer semelhante competência.234
Assinala, ainda, que o STJ assumiria o papel de órgão de
controle direto dos pronunciamentos dos tribunais de segundo grau. Pois o
tribunal que originou o provimento do relator ou do órgão fracionário não cabe
revisar seus próprios atos através de mandado de segurança.235
Em decisão pelo não cabimento de mandado de segurança,
a ministra relatora Denise Arruda, ementou:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO PASSÍVEL DE RECURSO PRÓPRIO (AGRAVO RETIDO — ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 523, § 4º, DO CPC, REVOGADO PELA LEI 11.187⁄2005). INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NA SÚMULA 267⁄STF
233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 2006/0214699-4, da 3ª Turma, Brasília, DF, 01 de março de 2007. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 30 de abril de 2008. 234ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p.495. 235ASSIS, Araken. Manual dos Recursos. 2007. p.495.
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("NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO OU CORREIÇÃO"). RECURSO DESPROVIDO. (STJ – RMS nº 25089 / AM (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança) 2007⁄0213659-7– 1ª Turma – rel. Ministra Denise Arruda – data do julgamento 18.03.2008 – DJ 16.04.2008)236
Nos entendimentos doutrinários apontados nesse capítulo, o
regime de agravo oriundo da Lei 11.187/2005 parece ter andado para trás, visto
que a Lei 9.139/95 teve como um dos objetivos pôr fim ao mandado de segurança
como meio de dar efeito suspensivo ao agravo, como assinala Pedro Miranda de
Oliveira.
Também, Paulo Henrique dos Santos Lucon, considera que
a Lei 11.187/2005, veio apenas prestigiar as decisões monocráticas nos tribunais,
deixando de lado a função constitucional dos tribunais que é proporcionar
julgamentos pelo colegiado.
Já em posicionamento diferente, Araken de Assis, considera
que a Lei 11.187/2005, veio a trazer mais celeridade processual e economia,
atribuindo poder ao relator para que se possa evitar o acumulo de agravo de
instrumento, nos tribunais, sem necessidade.
236 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 2006/0214699-4, da 1ª Turma, Brasília, DF, 18 de março de 2008. Lex: jurisprudência do STJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 30 de abril de 2008.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Código de Processo Civil tem sofrido diversas alterações ano após anos,
mais especificamente no recurso de agravo, em busca da evolução, da celeridade
processual e da efetividade jurídica.
Sendo o agravo o recurso próprio para impugnar as decisões
interlocutórias que vêm desfavorecer alguma das partes, assim distinto em dois
institutos o agravo de instrumento e o agravo retido, eis que aquele interposto
diretamente ao juízo ou tribunal ad quem, este interposto ao juízo a quo e
apreciado junto com a apelação.
O recurso de agravo por sua vez, para que venha a ser apreciado pelo
juízo ad quem, como todos os recursos previstos no Código de Processo Civil,
deve obedecer aos pressupostos de admissibilidade da teoria geral dos recursos,
os requisitos intrínsecos: cabimento ou adequação, legitimidade para recorrer,
interesse de recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de
recorrer; Requisitos extrínsecos: tempestividade, regularidade forma e preparo,
bem como os efeitos suspensivo, devolutivo e substitutivo, assim tratados no
primeiro capítulo.
Considerando o estudo realizado no primeiro capítulo tem-se a evolução
histórica do recurso de agravo na Europa e no Brasil, considerando o sistema
romano, com isso a doutrina divide opiniões asseverando que tal instituto nasceu
no Direito Romano e outra no Direito Lusitano (Português).
Nascimento à parte, o agravo é herança que vem de tempos antigos,
porém em constante modificação e evolução.
O objeto da presente monografia foi a irrecorribilidade da decisão
monocrática do relator que converte agravo de instrumento em agravo retido
agravo nas decisões interlocutórias de primeiro grau.
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No segundo capítulo trabalhou - se, o recurso de agravo e suas espécies,
bem como seu cabimento e procedimento, o qual é cabível das decisões
interlocutória proferida pelo juiz de primeiro grau.
Em face da reforma do Código de Processo Civil Brasileiro através da Lei
n. 11.187/2005, houve a valorização do agravo de instrumento, diante da
modificação que passou a ser regra a interposição do agravo retido e trata o
agravo de instrumento como remédio excepcional cujo uso se justifica apenas nos
casos de real urgência, desta forma, valorizando-o.
A alteração mais criticada, que o cerne do presente trabalho, foi a do
parágrafo único acrescentado ao artigo 527 que suprimiu o agravo interno
(regimental) da decisão do relator que converte agravo de instrumento em agravo
retido, pois determina, tacitamente, que não há recurso cabível para tal decisão.
Finalizando - se, e respondendo os problemas levantados, o terceiro
capítulo, divide opiniões, em se tratando do primeiro problema, parte da doutrina
entende ser inconstitucional o parágrafo único do artigo 527 do CPC outra parte
constitucional.
A respeito do segundo problema, realmente restou demonstrado,
doutrinariamente, que a intenção dos legisladores foi trazer óbice na interposição
do agravo interno (regimental) das decisões monocráticas do relator.
No que tange o terceiro problema, continua as diversidades de
entendimento no que se refere ao cabimento ou não do mandado de segurança
das decisões monocráticas do que converte agravo de instrumento em agravo
retido, maciça jurisprudência e doutrina versam pelo cabimento do remédio
constitucional, também, tem - se posições contrárias.
Diante do exposto verifica - se, a partir do estudo, que a introdução do
parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil Brasileiro advindo pela
Lei n. 11.187/2005, veio a obstaculizar o agravo interno e ressuscitar o mandado
de segurança contra as decisões monocráticas do relator.
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