UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN

UENP - CAMPUS DE JACAREZINHO

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE DIREITO

VICTOR LUIZ CORRA DE LUCCA

O PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDES

DE DVIDA ATIVA LUZ DOS PRINCPIOS

ADMINISTRATIVOS

JACAREZINHO (PR)

OUTUBRO/2013

VICTOR LUIZ CORRA DE LUCCA

O PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDES

DE DVIDA ATIVA LUZ DOS PRINCPIOS

ADMINISTRATIVOS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado

Universidade Estadual do Norte do Paran

como requisito parcial para obteno de ttulo

de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Renato Bernardi

JACAREZINHO (PR)

OUTUBRO/2013

VICTOR LUIZ CORRA DE LUCCA

O PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDES

DE DVIDA ATIVA LUZ DOS PRINCPIOS

ADMINISTRATIVOS

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado Universidade Estadual do

Norte do Paran como requisito parcial para

obteno de ttulo de bacharel em Direito,

com nota final ............... conferida pela

Banca Examinadora formada por:

______________________________________________________

Prof. Dr. Renato Bernardi

CCSA - Universidade Estadual do Norte do Paran

______________________________________________________

Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza

CCSA - Universidade Estadual do Norte do Paran

______________________________________________________

Mdo. Ricardo Duarte Cavazzani

Mestrado CCSA Universidade Estadual do Norte do Paran

______________________________________________________

Jacarezinho, ___ de ____________ de 2013. 18 outubro

avaliada e conferida pela Banca Examinadora formada por:

avaliada e conferida pela BancaExaminadora formada por:

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Hudson e Luciane, que em todo momento acreditaram em mim,

mesmo nos momentos mais difceis, mesmo quando pensei em desistir, me

mostraram sempre o caminho. Me, seu carinho e afeto foi o que me fez, dar

um passo, um dia aps o outro, rumo a essa conquista. Pai, hoje vejo que cada

vez que chamava minha ateno, que exigia meu esforo, foi para no perder o

foco e o caminho nessa longa jornada.

minha irm Brbara, que foi um exemplo para mim de plena dedicao e

persistncia na busca por seus objetivos.

Eliza, minha namorada, pessoa com quem amo partilhar cada dia. S tenho

a agradecer pelo carinho e pela pacincia que teve para comigo em semanas

que estive ausente, mas que juntos aprendemos que por mais duro que o

inverno seja, a primavera sempre chega.

Aos meus colegas de classe, a Famlia Bagao, que to bem me

recepcionaram, e mostraram-me que cursar ensino superior muito mais que

aulas e livros, e sim momentos incrveis de amizade e solidariedade que

tornam essa jornada inesquecvel.

Aos meus amigos, pelas alegrias, tristezas e dores compartilhadas. Com

vocs, as pausas entre um pargrafo e outro de produo melhora tudo o que

tenho produzido na vida.

Ao professor Renato Bernardi, com quem partilhei o que era o broto daquilo

que veio a ser esse trabalho, e com muita ateno e pacincia conduziu-me

durante todo desenvolvimento, e desde o princpio acreditou em meu potencial.

A todos aqueles que de modo geral estiveram e esto prximos de mim,

fazendo esta vida valer cada vez mais a pena.

"Seja um estudante, no um seguidor. No

v simplesmente fazer o que algum diz.

Tenha interesse pelo que algum diz, ento

debata, pondere e considere todos os

ngulos.

Jim Rohn

LUCCA, Victor Luiz Corra de. O protesto extrajudicial de certides de Dvida Ativa luz dos princpios administrativos . 2013. 79 pginas. Monografia Cientfica em Direito. UENP - Universidade Estadual do Norte do Paran. Campus de Jacarezinho. Centro de Cincias Sociais Aplicadas.

RESUMO

O presente trabalho objetiva apresentar uma anlise da atual conjuntura arrecadatria fiscal, em que a inadimplncia no tem tido contra si eficientes mtodos de combate a ela e de recuperao de tais valores. Utilizando-se at ento unicamente da ao de execuo fiscal, a Fazenda Pblica no tem angariado sucesso com esse procedimento, alm de ter uma onerosidade desproporcional quanto a dbitos de baixo vulto. E mais, abarrota a mquina judiciria com inmeras aes que poderiam ser resolvidas extrajudicialmente. no caminho da desjudicializao que migrou o legislador, ao conferir s certides de Dvida Ativa a explcita possibilidade do protesto extrajudicial. Por ser este um ato praticado pela Administrao Pblica, fundamental que o protesto alm de ter base doutrinria e jurisprudencial, que se alicera nos princpios administrativos que norteiam toda atividade da Fazenda Pblica. Com expressivos resultados alcanados por esse meio indireto de cobrana fiscal, inegvel a extrema celeridade, eficincia, e menor onerosidade tanto para Administrao Pblica, que faz uso do dinheiro pblico para ajuizar inmeras execues fiscais que sendo de baixo valor geram mais prejuzo ainda, tanto para o contribuinte que no ter seu patrimnio indisponibilizado, nem ter contra si uma fatigante ao judicial impetrada, quanto ainda para o Poder Judicirio, que poder direcionar seu foco para mais rapidamente resolver os mais diversos litgios que por l tramitam.

Palavras-chave : Tributao - arrecadao tributria certido de Dvida Ativa recuperao fiscal - protesto extrajudicial - princpios administrativos.

LUCCA, Victor Luiz Corra de. The extrajudicial protest of Debt certificates to the administrative principles . 2013. 79 pages. Scientific monograph of Law in. UENP - University of Northern Paran State. Jacarezinho Campus. Applied Social Sciences Center.

ABSTRACT

This study presents an analysis of the current situation tax collection tax, in which the bad debt has not been effective against other methods to combat it and to recover such amounts. Using hitherto solely from tax execution action, the Public Treasury has raised success with this procedure, besides having a disproportionate onerosity of debts as low figure. Plus, crams the judicial machinery with several actions that could be resolved amicably. It is the way to avoid the legalization that migrated the legislature to give the certificates Debt explicit possibility of extrajudicial protest. Because this is an act committed by the Public Administration, it is essential that the protest in addition to base doctrine and jurisprudence, is founded on the principles that guide all administrative activity of the Exchequer. With impressive results achieved by this means indirect tax collection is undeniable extreme speed, efficiency, and lower burden for both Public Administration, which makes use of public money to file countless fiscal executions that, in low values amounts, generate more prejudice, both to taxpayers who do not have their equity unavaiabled, nor have against it a stressful lawsuit filed, as yet for the Judiciary, which can direct their focus to more quickly resolve various disputes that there proceed through

Keywords : Taxation - tax collection - certificate of Active Debt - tax recovery - extrajudicial protest - administrative principles.

ABREVIATURAS

ANP = Agncia Nacional do Petrleo

CADIN = Cadastro Informativo de crditos no quitados do setor pblico

federal

CDA = Certido de Dvida Ativa

CEBEPJ = Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais

CRFB = Constituio da Repblica Federativa do Brasil

CNJ = Conselho Nacional de Justia

CPF = Cadastro de Pessoa Fsica

CTN = Cdigo Tributrio Nacional

INMETRO = Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia

INSS = Instituto Nacional do Seguro Social

IPEA = Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada

PGF = Procuradoria-Geral Federal

PGFN = Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

PNEF = Programa Nacional de Educao Fiscal

RESP = Recurso Especial

STJ = Superior Tribunal de Justia

TJ = Tribunal de Justia

TRF = Tribunal Regional Federal

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 - Sntese da Participao das Execues Fiscais nas Aes em

Tramitao no Poder Judicirio, 1. Instncia, Estados Selecionados (ltimos

cinco anos), INSS e Unio (dado mais recente). .............................................. 53

Figura 2 - Histograma do tempo mdio de trmite de aes de execues

fiscais nas varas estaduais, Rio Grande do Sul, de 1998 2007. ................... 54

Figura 3 - Fluxograma do processo de execuo fiscal conforme Lei n.

6.830/80 ........................................................................................................... 55

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................. 11

1 O Direito Tributrio ................................................................................ 13

1.1 O conceito de tributos ............................................................................. 14

1.2 A evoluo histrica da tributao ......................................................... 18

1.3 O processo de criao do crdito tributrio .......................................... 20

1.3.1 A hiptese de incidncia .......................................................................... 20

1.3.2 O fato gerador ......................................................................................... 21

1.3.3 A obrigao tributria .............................................................................. 23

1.3.4 O lanamento .......................................................................................... 25

1.3.4.1 Lanamento de ofcio ........................................................................... 27

1.3.4.2 Lanamento por declarao ................................................................. 28

1.3.4.3 Lanamento por homologao ............................................................. 29

1.3.5 O crdito tributrio ................................................................................... 30

1.4 A inscrio em Dvida Ativa .................................................................... 32

2 Os princpios bsicos que regem a Administrao P blica ... 34

2.1 Normas jurdicas ...................................................................................... 35

2.1.1 Regras e princpios como espcies de normas jurdicas......................... 36

2.2 Princpios administrativos ....................................................................... 38

2.2.1 Princpio da legalidade ............................................................................ 38

2.2.2 Princpio da moralidade ........................................................................... 39

2.2.3 Princpio da finalidade ou impessoalidade .............................................. 42

2.2.4 Princpios da razoabilidade e proporcionalidade ..................................... 43

2.2.5 Princpio da eficincia.............................................................................. 45

2.2.6 Princpio da publicidade .......................................................................... 46

2.2.7 Princpio da supremacia do interesse pblico ......................................... 48

3 A persecuo do Estado em busca da satisfao de seus

crditos ......................................................................................................... 51

3.1 A execuo fiscal ..................................................................................... 52

3.2 Desmistificando os meios indiretos de cobrana ................................. 58

3.3 O protesto extrajudicial ........................................................................... 60

3.3.1 O instituto do protesto ............................................................................. 62

3.3.2 A Lei n. 12.767/2012 e o protesto extrajudic ial de CDA .................... 63

3.4 Os resultados obtidos com o protesto extrajudic ial de certides de

Dvida Ativa ..................................................................................................... 65

3.5 O protesto extrajudicial de certido de Dvida Ativa luz dos

princpios administrativos ............................................................................. 67

CONSIDERAES FINAIS ...................................................................... 72

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ...................................................... 75

11

INTRODUO

A atividade tributria o alicerce que mantm todo o Estado e seus

servios, desde o pagamento de pessoal, passando para a prestao de

servios pblicos, at gigantescas obras que visam melhorar a qualidade de

vida da sociedade em geral.

Sendo assim, vital sade da Administrao Pblica a arrecadao

tributria. Contudo, havendo inadimplncia quanto ao pagamento destes

tributos, perde-se a principal fonte de recurso de manuteno do Estado,

podendo levar a runa a economia de toda uma sociedade.

por esse motivo que garantido ao Fisco buscar judicialmente a

recuperao destes valores para que possa continuar exercendo seu papel

perante a populao de forma eficaz.

Como regra, essa busca realizada por meio de ajuizamento de ao

de execuo fiscal em face do devedor, para adimplir sua obrigao no prazo

de 5 (cinco) dias. No entanto, no raros so os casos que essa ao percorra

anos, se no dcadas, sem que se efetive o pagamento.

De acordo com o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA

(2011, p.16), em um recente estudo denominado Custo e tempo do processo

de execuo fiscal promovido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a

probabilidade de se obter a recuperao integral de um crdito cobrado por

meio de execuo fiscal de 25,8% (vinte e cinco vrgula oito por cento) e o

tempo mdio total de tramitao do processo de aproximadamente 10 (dez)

anos.

Alm do baixo retorno, e da extrema morosidade, ainda atua

contrariamente a esta ferramenta seu alto custo, que torna ainda mais onerosa

a tentativa de reaver valores de menor importncia, mas que, ainda assim, so

de obrigatria arrecadao.

de conhecimento pblico tambm que o Poder Judicirio Brasileiro

enfrenta atualmente srios problemas quanto sua eficcia e agilidade. Na

12

procura pelo desafogamento desta instituio busca-se meios alternativos de

soluo de litgio para que no se necessite a intermediao da Justia

Brasileira para isso.

Nesse intento por desjudicializar que se trouxe tona o instituto do

protesto extrajudicial para o mbito tributrio, prezando pela maior adimplncia

e eficcia de recuperao de tributos devidos.

At a edio da Lei n. 12.767/2012, muito se controvertia entre doutrina

e jurisprudncia respeito da possibilidade de a Administrao Pblica e suas

autarquias e fundaes levarem a protesto certides de Dvida Ativa em face

de inadimplncia do devedor.

De um lado, parte da doutrina (MACHADO, 2012, s.p.) e jurisprudncia

(Recurso Especial n. 287.824MG STJ) entende que o protesto de certides

de Dvida Ativa so desnecessrias, uma vez que a Fazenda Pblica j possui

a Execuo Fiscal como meio de recuperar crditos inadimplidos.

Por outro lado, h quem defenda que inexiste vedao legal para a

utilizao do protesto em face certides de Dvida Ativa, e que ainda esta

ferramenta prezaria pelos princpios da eficincia e celeridade processual.

De tal forma que Poder Legislativo, priorizando pela eficcia que deve

possuir a Administrao Pblica quanto arrecadao tributria, resolveu

pacificar o tema editando a Lei n. 12.767/2012.

nesse contexto, que para melhor analisar a possibilidade jurdica do

protesto pelos entes pblico, este trabalho buscou pautar esse instituto no s

no aspecto legal, jurisprudencial e doutrinrio, mas tambm no que tange

principiologia que envolve todo esse tema.

Dessa maneira, procura-se neste trabalho fundamentar o protesto nos

princpios administrativos da legalidade, moralidade, impessoalidade ou

finalidade, publicidade, eficincia, razoabilidade, proporcionalidade, supremacia

do interesse pblico.

13

1 O DIREITO TRIBUTRIO

necessrio, para alicerar o que h de ser exposto neste trabalho,

uma breve introduo a respeito do Direito Tributrio em nossa legislao.

Destarte, assim como Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p.19) ensina,

pode-se afirmar que se trata de um ramo do Direito que regulariza as relaes

entre credor (fisco) e devedor (contribuinte), nascidas atravs de uma relao

jurdica obrigacional, a qual a tributao.

Dessa forma, denota-se que o Direito Tributrio um ramo do Direito

Pblico advindo do Direito das Obrigaes, que nasce entre sujeitos da relao

jurdica.

Quanto s relaes jurdicas provenientes do Direito Tributrio, percebe-

se que basicamente sempre se tem no plo ativo, atuando como credor, os

entes tributantes, quais sejam Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, e

respectivamente atuando no plo passivo tm-se as pessoas fsicas ou

jurdicas, que aqui so chamadas de contribuintes.

Os contribuintes, por sua vez, possuem a responsabilidade de subsidiar

a Administrao Pblica para dar prosseguimento nas mais diversas atividades

e servios pblicos.

Ainda, nas palavras de Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p.19):

Dessa forma, cria-se o cenrio afeto natural invaso patrimonial, caracterizadora do mister tributacional, em que o credor (Fisco) avana em direo ao patrimnio do devedor (Contribuinte) de maneira compulsria, a fim de que logre retirar valores, que denominamos tributos, carreando-os para os seus cofres. Tal invaso inexorvel, no havendo como dela se furtar, exceto se o tributo apresentar-se ilegtimo, i.e., fora dos parmetros impostos pela Constituio Federal, o que poder ensejar a provocao do Poder Judicirio, no intuito de que se proceda correo da situao antijurdica.

Passa-se, pois, a tratar do principal objeto em que se fundamenta toda

14

relao jurdico-tributria tratada no Cdigo Tributrio Nacional: os tributos.

1.1 O conceito de tributos

Tendo como definio positivada em lei, traz o art. 3 do Cdigo

Tributrio Nacional, que tributo toda prestao pecuniria compulsria, em

moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de

ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa

planamente vinculada.

Doutrinariamente, os autores no se cansam de propor as mais diversas

definies de institutos do Direito, dentre eles, o relativo ao tema deste

trabalho, os tributos.

Nas palavras de Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.155), tem-se que:

Os tributos (...) so as receitas derivadas que o Estado recolhe do patrimnio dos indivduos, baseado no seu poder fiscal (poder de tributar, s vezes consorciado com o poder de regular), mas disciplinado por normas de direito pblico que constituem o Direito Tributrio.

Deve-se, para um entendimento mais completo acerca desse objeto,

esmiuar-lhe a ponto de detalhar cada frase que traz o aludido artigo

supracitado.

Dessarte, tendo por incio a prestao pecuniria, que traz o sentido que

os tributos devem apenas ser pagos em moeda corrente ou cheque, conforme

corrobora o art. 162, inciso I do CTN1, ficando vedado Administrao Pblica

receber objeto diverso para satisfao de seus crditos, salvo legislao em

contrrio que habilite o recebimento de tributos nas formas do art. 162, inciso II

do mesmo Cdigo2, conforme as palavras de Eduardo de Moraes Sabbag

1 Art. 162 do Cdigo Tributrio Nacional: O pagamento efetuado: I em moeda corrente, cheque ou vale postal. 2 Art. 162 do Cdigo Tributrio Nacional: O pagamento efetuado:

15

(2011, p.376).

Observa-se que no h mais nos sistemas tributrios modernos o tributo

in natura, pago em servios ou em bens diversos de dinheiro.

Alm de pecuniria, a prestao tambm deve ser compulsria, sendo

assim, no d azo autonomia de vontade, logo, se tem que a

compulsoriedade traz que tal prestao no contratual, voluntria ou

facultativa, sendo imposio unilateral de obrigao que tem como alicerce a

supremacia do interesse pblico.

Insta salientar a distino crucial que h de ser observada no momento

do nascimento da obrigao, uma vez que certa a obrigatoriedade das

prestaes contratuais, contudo estas so advindas como bvio de contrato.

O contrrio disso ocorre, nas palavras de Hugo de Brito Machado (2004,

p.65), com a prestao tributria, no quanto ao seu carter obrigatrio, mas

sim quanto ao nascimento de tal obrigatoriedade, uma vez que esta advm

diretamente da lei, sem qualquer ato de vontade entre as partes.

Como j dito anteriormente, a prestao tributria pecuniria, ou seja,

seu contedo expresso em moeda ou em cujo valor nela se possa exprimir. O

direito brasileiro no admite a instituio de tributo em natureza, vale dizer,

expresso em unidade de bens diversos do dinheiro, ou em unidade de servios.

Assim, a dvida de tributo h de ser satisfeita em moeda. Nesse sentido,

diz Hugo de Brito Machado (2004, p.66) que no correto dizer que a penhora

de bens, nas execues fiscais satisfaz o crdito tributrio do exequente, uma

vez que a penhora no extingue o crdito, j que com a arrematao do bem

penhorado, a Fazenda Pblica credora receber em dinheiro, e este sim

extingue a cobrana.

H de se frisar que o tributo no multa ou sano de ato ilcito.

Para Ricardo Lobo Torres (2011, p. 238):

So inconfundveis o tributo e a penalidade. Aquela deriva da incidncia do poder tributrio sobre a propriedade privada. A penalidade pecuniria resulta do poder legal do Estado e tem por

II nos casos previstos em lei, em estampilha, em papel selado, ou por processo mecnico.

16

objetivo resguardar a validade da ordem jurdica.

Quando se diz que o tributo no constitui sano de ato ilcito, isso quer

dizer que a lei no pode incluir na hiptese de incidncia tributria o elemento

ilicitude.

Concorda Hugo de Brito Machado (2004, p. 67), com o acima exposto,

quando diz que a legislao: no pode estabelecer como necessria e

suficiente ocorrncia da obrigao de pagar um tributo uma situao que no

seja lcita. Se o faz, no est instituindo um tributo, mas uma penalidade.

Todavia, um fato gerador de tributo pode ocorrer em circunstncias

ilcitas, mas essas circunstncias so estranhas hiptese de incidncia do

tributo, e por isso mesmo, irrelevantes do ponto de vista tributrio.

O que importa, nesse caso, a realidade da renda e no sua licitude, de

acordo com o princpio non olet3 (AMARO, 2006, p.276), consagrado tambm

no art. 43, 1. do CTN, in verbis:

Art. 43. O imposto, de competncia da Unio, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica: (...) 1. A incidncia do imposto independe da denominao da receita ou do rendimento, da localizao, condio jurdica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepo.

Devem-se tecer comentrios ainda a respeito do princpio da legalidade,

encontrado tambm no mbito penal. Tal princpio, na esfera tributria,

analogamente aplicado como na esfera penal, em que no existe obrigao

tributria sem lei anterior que defina fato ou ato passvel de tributao, assim

como no campo penal no existe crime sem lei anterior que o defina.

Em razo disso, no domnio tributrio, esse princpio passa a ser

reconhecido como princpio da irretroatividade. (AMARO, 2006, p.118)

Dessa forma, a prestao tributria pode apenas existir se o tributo for 3 O princpio do tributo non olet (...) preconiza que se deve interpretar o fato gerador pelo aspecto objetivo, sendo irrelevantes os aspectos subjetivos, atinentes pessoa destinatria da cobrana do tributo. (SABBAG, 2009, p.38)

17

institudo em lei.

Cabe aqui tambm fazer meno novamente ao princpio da

compulsoriedade, uma vez que o tributo, sendo emanado de lei, por

legisladores eleitos por manifestao legtima do povo, no tem como base as

vontades entre as partes na relao jurdica, e sim uma imposio legal,

consentida pela sociedade.

Corrobora esse entendimento Hugo de Brito Machado (2004, p.46)

quando diz:

Sendo a lei a manifestao legtima da vontade do povo, por seus representantes nos parlamentos, entende-se que o ser institudo em lei significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu patrimnio para dele retirar os meios indispensveis satisfao das necessidades coletivas.

Por ltimo, resta realizar consideraes a respeito do termo atividade

administrativa plenamente vinculada, que, ainda nas palavras de Hugo de Brito

Machado (2004, p.69) aquele cuja execuo a Administrao Pblica no

possui discricionariedade para decidir quando agir ou no.

Isso quer dizer que a lei no estabelece apenas um fim a ser alcanado,

a forma a ser observada e a competncia da autoridade para agir. Estabelece,

alm disso, o momento, o quanto agir e o contedo da atividade administrativa;

no deixando margem apreciao da autoridade, que fica inteiramente

vinculada ao comando legal. (MACHADO, 2004, p.70)

Conclui-se assim, que o tributo deve apenas ser pago em moeda

corrente ou cheque, sendo exercido de forma imposta, no admitido seu

pagamento in natura, tambm no podendo definir hipteses de incidncias

ilcitas, devendo ser imposto por lei e cobrado sem qualquer arbitrariedade pelo

gestor pblico, sendo-lhe obrigatria a arrecadao tributria.

18

1.2 A evoluo histrica da tributao

A tributao esteve presente na vida do homem desde os primrdios,

sendo assim, pode se observar a constante necessidade da populao em

eleger e manter um Poder concentrado para organizar a sociedade.

Os tributos em suas primeiras acepes eram tidos como presentes ou

oferendas dos cidados destinados realeza, chefes ou lderes da

comunidade, conforme a obra Funo Social dos Tributos, do Programa

Nacional de Educao Fiscal PNEF (2009, p.11).

Com o perodo de dominao entre os povos, a tributao tomou seu

carter como hoje conhecido, passando no mais a ser uma prestao

voluntria, mas sim uma prestao compulsria, em que os povos dominados

entregavam parte ou todos seus bens ao exrcito vencedor, e passando a ser

dominado pela coroa vitoriosa.

J na Idade Moderna, com incio das Grandes Navegaes, a tributao

passa a ter por finalidade maior, alm de reunir fortuna, construir e desenvolver

as esquadras para a navegao, investindo assim na comercializao e assim

prosperidade financeira de seu Estado, fazendo com que possa trazer as

mercadorias de outras regies, ainda segundo a obra supracitada (idem, p.13).

Destaca-se de suma importncia histrica esse fato, pois dessas

circunstncias adveio um dos princpios bsicos da tributao atual. Ocorre que

a cobrana passou, neste momento, a ser aceita em outro e prata, o que era a

forma de financiar as grandes viagens, por isso se passou a ser exigido o

tributo em moeda e no mais mercadoria.

Traz de maneira bastante perspicaz Maria Lcia Bastos Saraiva Matos

em seu artigo A Evoluo Histrica do Direito Tributrio (2007. p.1-2), a

respeito do incio da tributao em territrio tupiniquim, que:

O chamado quinto do pau-brasil foi o primeiro tributo transplantado em terras brasileiras. Ele era pago coroa por todos os tesouros ou descobertas no Brasil. Seu nome representada a alquota fiscal e a forma de pagamento, tendo em vista que a moeda corrente em Portugal no havia sido adotada nesta terra e todos os pagamentos

19

coroa eram feitos com madeira da rvore do Pau-Brasil. A arrecadao, bem como a fiscalizao dos tributos eram feitos pelos servidores especiais da coroa, em terras brasileiras, denominados de rendeiros e seus auxiliares.

Nesta poca, diferentemente da Europa at por tratar-se de uma

colnia ainda sem desenvolvimento algum, de economia apenas extrativista ,

os tributos eram pagos in natura4, j que tambm no havia qualquer

organizao fiscal.

No incio da Idade Contempornea, permeadas pelos ideais da

Revoluo Francesa, tambm no Brasil foram deflagradas revoltas. Quanto ao

prisma tributrio, o movimento mais significativo foi a chamada Inconfidncia

Mineira, que teve como pilar o desagrado quanto a cobrana do quinto do ouro

pela Coroa Portuguesa, sobretudo extrado nos garimpos brasileiros. (PNEF,

2009, p.15)

Transpassados alguns anos de reorganizao poltica e tributria no

Brasil, com a decretao do Ato Adicional de 1834, buscou-se, segundo Maria

Lcia Bastos Saraiva Matos (2007, p.3) determinar competncias para legislar

a respeito de matria tributria, sempre observando as imposies gerais do

Estado.

A partir de ento, os tributos passaram, com a evoluo da sociedade e

das concepes de Estado, a serem criados e regulamentados por leis

buscando o bem-estar social, deixando de lado o carter anterior de apenas

financiar o luxo dos governantes. (PNEF, 2009, p.17)

Contudo, foi apenas na Constituio de 1967 que passou a existir o

captulo Do Sistema Tributrio, sendo a primeira vez em que a matria foi

abordada em captulo especfico, tratando minuciosamente do Sistema

Tributrio Nacional, abarcando idias que permaneceram na Constituio de

1969. (MATOS, 2007, p.5)

Dessarte, depois de o Brasil suportar diversas transformaes

econmicas e sociais, sejam de cunho poltico ou tributrio, foi possvel em

4 Expresso utilizada para designar pagamento que no seja feito em moeda ou outra prestao pecuniria em cujo valor se possa exprimir. exemplo disso o pagamento em mercadorias.

20

1988 instituir uma Constituio que, nos limites do Direito Pblico e do Direito

Privado, detalhou de forma clara e objetiva os direitos e deveres dos cidados

e do Estado, visando uma sociedade mais justa e digna, tanto para os quais a

habitam, quanto para os transeuntes.

1.3 O processo de criao do crdito tributrio

Como meio de efetivar a arrecadao dos valores advindos das relaes

tributrias no possvel a simples arbitrariedade nas cobranas, ou

estipulao randmica a respeito de quem ou quanto dever pagar de tributos

s Fazendas Pblicas.

necessrio todo um minucioso processo para estabelecer desde quais

condutas sero passveis de tributao, at a efetiva cobrana dos valores a

receber. Tais procedimentos sero elencados e detalhados nos tpicos

subsequentes.

1.3.1 A hiptese de incidncia

O instituto da hiptese de incidncia tributria remonta a um momento

abstrato, previsto em lei, de uma atitude ainda no executada, porm, caso a

seja, ser hbil a deflagrar a relao jurdico-tributria.

Caracteriza-se pela abstrao, que se ope a um fato concreto,

consolidado, definindo-se pela escolha, feita pelo legislador, de fatos

quaisquer, no mundo fenomenolgico, propensos a ensejar o nascimento de

um evento jurdico-tributrio.

Nas palavras de Vittorio Cassone, citado por Eduardo de Moraes

Sabbag (2011, p.672), hiptese de incidncia a descrio que a lei faz de um

fato tributrio que, quando ocorrer, far nascer a obrigao tributria (obrigao

21

de o sujeito passivo ter de pagar ao sujeito ativo o tributo correspondente).

Abstrai-se deste entendimento, ento, que a hiptese de incidncia um

requisito essencial e indispensvel para todo o prosseguimento da atividade

tributria.

1.3.2 O fato gerador

De modo prtico, tem-se que o conceito de fato gerador nada mais

que a materializao de ato antes apenas abstrato balizado na legislao como

hiptese de incidncia.

Corroborando com tal entendimento, tem-se, nas palavras de Ruy

Barbosa Nogueira (1995, p.142), que o "fato gerador do tributo o conjunto

dos pressupostos abstratos descritos na norma de direito material, de cuja

concreta realizao decorrem os efeitos jurdicos previstos".

O fato gerador advindo da concretizao da hiptese de incidncia pode

classificar-se em duas espcies: principal e acessria. Dessarte, positivou o

Cdigo Tributrio Nacional, em seus artigos infracitados, a definio de tais

espcies. (AMARO, 2006, p.255)

Com a redao do art. 114 do Cdigo Tributrio Nacional, tem-se que

"fato gerador da obrigao tributria principal a situao definida em lei como

necessria e suficiente a sua ocorrncia".

J na leitura do artigo subseqente, o fato gerador da obrigao

acessria " qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel, impe a

prtica ou a absteno de ato que no configure obrigao principal".

Tratar-se- minuciosamente as definies dos termos principal e

acessrio no prximo tpico, quando se lidar com as obrigaes tributrias.

Compete ainda destacar que o fato gerador merece expressiva

importncia por, com base no Princpio da Irretroatividade Tributria,

determinar a lei vigente no momento do implemento do fato gerador. (SABBAG,

22

2011, p.672-673)

Exemplificando o pargrafo prvio, tem-se o caso em que a autoridade

fiscal, deve, no momento de uma autuao, fazer uso de apenas, e to

somente, de lei antecessora ao fato gerador de tributao, uma vez que a

aplicao de uma norma divergente desta afrontaria o princpio constitucional

mor, a segurana jurdica, resultando em uma retroatividade legal, a qual se

almeja impedir com o postulado constitucional do princpio da Irretroatividade

Tributria. (SABBAG, 2011, p.673)

Sustenta a doutrina (SABBAG, 2009, p.211) que til para a verificao

de incidncia ou no de tributao em um ato, valer-se da decomposio do

fato gerador em aspectos como abaixo elencados:

a) Pessoal: Sujeito ativo e passivo;

b) Temporal: Momento da ocorrncia do fato gerador;

c) Espacial: Lugar da ocorrncia do fato gerador;

d) Material: Descrio do ncleo da hiptese de incidncia;

e) Quantitativo: Base de clculo e alquota.

Insta salientar, que conforme leitura do art. 118 do CTN5, so

irrelevantes, para a ocorrncia do fato gerador, tanto a natureza do objeto dos

atos praticados quanto os efeitos decorridos desses atos.

Dessa forma, so passveis de tributao os atos nulos e os atos ilcitos,

prevalecendo assim o princpio da interpretao objetiva do fato gerador

(clusula non olet).

Quanto consumao do fato gerador, tem-se que, no dispondo a lei

de modo diferente, considera-se ocorrido, e existentes seus efeitos, quando

(SABBAG, 2009, p.211):

a) Tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se

verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que se produzam os

5 Art. 118 do Cdigo Tributrio Nacional - A definio legal do fato gerador interpretada abstraindo-se: I da validade jurdica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes responsveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

23

efeitos geralmente decorrentes.

b) Tratando-se de situao jurdica, desde o momento em que tal

situao esteja definitivamente constituda, nos termos do direito.

Assim, se a hiptese de incidncia do tributo uma prestao de

servios de qualquer natureza (ISS), por exemplo, pode-se dizer que se tem

uma situao de fato.

J quando a hiptese de incidncia do tributo a propriedade de um

bem imvel, pode-se dizer que se tem uma situao jurdica.

Enfim, em ambas hipteses, tm-se dessa forma criado uma obrigao

tributria entre o contribuinte e a respectiva Fazenda Pblica competente.

1.3.3 A obrigao tributria

Necessrio , prioritariamente, elucidar o conceito de relao jurdica

tributria, uma vez que esta a origem da obrigao aqui tratada entre o

contribuinte e o ente tributante.

A partir do momento em que existente uma relao tributria, nasce

concomitantemente uma obrigao entre as partes.

A relao tributria, nas palavras de Hugo de Brito Machado (2004,

p.122), consubstanciada no princpio da legalidade, advm da ocorrncia de

um ato caracterizado legislativamente como hiptese de incidncia a qual

desencadeia uma relao jurdica de natureza tributria.

Ainda nas palavras do mesmo doutrinador, o fato gerador, que a

materializao da hiptese de incidncia, pode originar duas classes de

obrigaes tributrias (MACHADO, 2009, p.122-123):

1. Principal: o sujeito passivo est sempre obrigado a prestao de

natureza patrimonial, sempre monetria. o ato de pagar tributo ou multa.

2. Acessria: o objeto da obrigao acessria sempre no

patrimonial. Referindo-se a uma obrigao de fazer ou no fazer.

24

Na viso de Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p.217), a obrigao

principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria de

carter patrimonial, conforme aduz o art. 113, 1 do CTN6.

Por sua vez, a obrigao acessria, na letra do art. 113, 2 do mesmo

Cdigo7, tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, previstas em

hipteses de incidncia devidamente caracterizadas na legislao tributria, no

intuito de colaborar com a arrecadao de impostos, tomando-se como

exemplo os atos de inscrever-se no cadastro de contribuintes, emitir nota fiscal,

no receber mercadorias desacompanhadas da documentao necessria,

escriturar um livro, admitir o exame dos livros e documentos pelo fiscal.

Desse mesmo entendimento compartilham os doutrinadores Eduardo de

Moraes Sabbag (2009, p.217), Hugo de Brito Machado (2009, p.124), e ainda

Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.150).

H de se observar que no permitido ao ente tributante coagir o

contribuinte a tomar, ou no, certa atitude em relao ao cumprimento da

obrigao acessria. cabvel neste caso a instituio de um crdito em

relao ao sujeito passivo com carter de penalidade pelo descumprimento da

obrigao correspondente.

No entanto, deve-se fazer uma ressalva quanto leitura do CTN, em

seu art. 113, 3, onde versa que a obrigao acessria, pelo simples fato de

sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente

penalidade pecuniria.

No se deve tomar a simples interpretao textual desse artigo, uma vez

que, nas palavras de Hugo de Brito Machado (2004, p.124) o inadimplemento

de uma obrigao acessria no a converte em principal, mas sim faz nascer

para o Fisco o direito de constituir um crdito tributrio contra o inadimplente,

cujo contedo a multa correspondente.

6 Art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional A obrigao tributria principal ou acessria. 1. A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente, 7 Art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional A obrigao tributria principal ou acessria. 2. A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.

25

Assim, o dispositivo supracitado na verdade traz a situao em que, ao

fazer um lanamento tributrio, a autoridade administrativa deve considerar o

inadimplemento de uma obrigao acessria como fato gerador de uma

obrigao principal.

1.3.4 O lanamento

Como j visto anteriormente, a execuo de um ato tipificado na

legislao tributria como hiptese de incidncia, faz surgir uma relao

tributria, entre o Fisco (sujeito ativo) e o contribuinte (sujeito passivo), de

natureza obrigacional, seja ela principal ou acessria.

Contudo, apenas o surgimento desta obrigao no d ainda o direito ao

Fisco de exigir a prestao por parte do contribuinte. necessrio que esse

ltimo seja notificado de forma escrita para o adimplemento de sua obrigao

em relao ao ente tributante.

Preconiza o art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional, in verbis:

Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.

Ou seja, o lanamento ato documental de cobrana, pelo qual se

declara a obrigao tributria nascida do fato gerador.

Vale-se frisar, nas palavras de Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p.

258), que:

(...) se trata de ato administrativo vinculado (no discricionrio), uma vez que deve ser balizado pela lei, e no por critrios adstritos

26

oportunidade e convenincia. Ademais, o lanamento ato administrativo no auto-executrio, por no ser veiculado pela coero humana, mas por trmites administrativos de cobrana, despidos de coercibilidade. Caso no seja adimplida a obrigao tributria.

J Hugo de Brito Machado (2004, p.169), utilizando-se da leitura do art.

142 do CTN, transcreve que:

(...) o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matria tributvel e calcular ou por outra forma definir o montante do crdito tributrio, aplicando, se for o caso, a penalidade cabvel.

Analisando o artigo supracitado, pode-se perceber o que se chama de

natureza mista do lanamento, sendo ela declaratria e constitutiva. Operando

com efeitos ex tunc, prezando pelo Princpio da Irretroatividade, j tratado

anteriormente. (SABBAG, 2009, p.258), vem o instituto do lanamento

declarar a existncia de crdito tributrio em face do contribuinte.

Este mesmo instituto, operando com efeitos ex nunc, classifica-se como

ato constitutivo, uma vez que cria direitos e deveres entre as partes envolvidas

nesta relao.

Dessa forma, h de se dizer que o instituto do lanamento possui uma

natureza jurdica mista.

Cabe, ainda, elucidar que o lanamento ato privativo do ente fiscal.

Contudo, pode em seu processamento ocorrer participao do

contribuinte em auxiliar o ato de lanar, participao esta que influencia na

classificao dos lanamentos nas seguintes espcies elencadas no CTN e

doutrinariamente difundidas, como por Hugo de Brito Machado (2004, p.172) e

Eduardo de Moraes Sabbag (2009, p.259):

Lanamento de Ofcio (Art. 149, I8).

8 Art. 149 do Cdigo Tributrio Nacional O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I quando a lei assim o determine;

27

Lanamento por Declarao (Art. 1479).

Lanamento por Homologao (Art. 15010).

De tal maneira, pode-se depreender que o lanamento em si o meio

de comunicao e interao da Fazenda Pblica com o contribuinte, tanto para

auxiliar na constituio do crdito tributrio quanto para notificar que contra

esse haver um ttulo tributrio a, em breve, ser quitado.

1.3.4.1 Lanamento de ofcio

Inicialmente, conceituando as espcies de lanamento, conforme o grau

de necessidade de participao do contribuinte para a efetivao do mesmo,

tem-se o Lanamento de Ofcio, o qual no demanda do citado auxlio.

Dessa forma, tem-se que ser de ofcio o lanamento realizado por pura

e simples iniciativa da autoridade administrativa, uma vez que esta dotada de

todas as informaes necessrias para criao do crdito tributrio. Exemplo

disso o que ocorre no Imposto Territorial Urbano IPTU, em que a Fazenda

Pblica municipal mantm cadastros das propriedades de imveis e, com base

nestes cadastros, fazem, anualmente, o lanamento do imposto devido a cada

proprietrio. (SABBAG, 2009, p.259)

Alm disso, pode tambm ser objeto de lanamento de ofcio, os tributos

que, em princpio, devessem ser objetos de lanamento por declarao ou

homologao, uma vez que obrigado o contribuinte a declarar ou apurar a

quantia e antecipar o pagamento se omita no cumprimento de seus deveres.

(MACHADO, 2004, p.173)

Dessa maneira, pode-se concluir que o lanamento tributrio uma 9 Art. 147 do Cdigo Tributrio Nacional O lanamento efetuado com base na declarao do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao tributria, presta autoridade administrativa informaes sobre matria de fato, indispensveis sua efetivao. 10 Art. 150 do Cdigo Tributrio Nacional O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

28

forma do Estado de oficializar e informar ao contribuinte a respeito de um

crdito tributrio contra ele a ser cobrado.

1.3.4.2 Lanamento por declarao

Conforme critrio utilizado no item anterior, passa-se a tratar do

Lanamento de ofcio, o qual j demanda certa atuao do contribuinte para

que se efetive.

Tem-se por lanamento por declarao, segundo Ricardo Lobo Torres

(2011, p.282), aqueles os quais a legislao tributria impe ao contribuinte o

oferecimento autoridade administrativa das informaes quanto aos fatos

necessrios ao clculo do valor do tributo.

Dessa forma, o lanamento por declarao atividade da autoridade

administrativa, com a colaborao do sujeito passivo, que lhe presta

informaes sobre a matria de fato, e se conclui com a notificao feita ao

contribuinte, determinando o prazo de que este dispe para o pagamento do

valor estabelecido. (SABBAG, 2011, p.773)

Esta espcie de lanamento utilizada, por exemplo, para a constituio

do Imposto de Renda, uma vez que o contribuinte, atravs se formulrio

preenchido online declara os valores auferidos no ano da taxao, para que a

Receita Pblica possa constituir o lanamento com base nos dados

informados.

H de se destacar que, antes da manifestao da autoridade com a

notificao, no existe para o contribuinte o dever de pagar o tributo, nem muito

menos existe no mundo de fato o crdito tributrio, uma vez que este fruto

daquele.

Conclui-se que o ato de lanamento por declarao representa nada

menos que a necessidade da contra-prestao do contribuinte, no s de

natureza pecuniria, mas tambm no intuito de auxiliar a proba e eficaz

administrao pblica, j que a prpria sociedade quem, dessa forma, institui

29

a boa-f na gerncia do Estado.

1.3.4.3 Lanamento por homologao

Como ltima espcie de lanamento quanto a participao do

contribuinte em sua elaborao, o lanamento por homologao aquele que

demanda que o indivduo participe de forma mais contundente para sua

concretizao.

Expressa Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.247), conceituando o instituto

estudado neste item, que o prprio contribuinte opera o lanamento e antecipa

o pagamento, sob o controle genrico de fiscalizao e a condio da

homologao expressa, ou tcita. por parte do sujeito ativo.

Decorrente da apurao do valor devido e antecipao o respectivo

pagamento, os crditos tributrios originrios de lanamento por homologao

devem ser pagos antes da manifestao da autoridade administrativa acerca

do mesmo. (SABBAG, 2011, p. 774)

Nesta situao, a autoridade administrativa apenas confere a exatido

das informaes prestadas pelo contribuinte de atividade exercida passvel de

tributao, chamado de homologao expressa, conforme aduz Ruy Barbosa

Nogueira (1995, p.232).

Outrossim, perante inrcia da autoridade administrativa perdurada no

tempo quanto homologao do lanamento surge a homologao tcita.

Ambas as espcies so regidas no Cdigo Tributrio Nacional como segue:

Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. HOMOLOGAO EXPRESSA 4: Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada

30

a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao. HOMOLOGAO TCITA

Vale-se salientar que o objeto da homologao no o pagamento, mas

sim, o apuramento do montante devido, tal grau que plausvel que incida

homologao sem que tenha ainda ocorrido pagamento. (MACHADO, 2004,

p.173)

De tal forma, conclui-se que irrefutvel a necessidade da participao

do credor na maior parte dos lanamentos feitos pela Fazenda Pblica para

arrecadao de seus tributos, fato que evidencia a manifesta

imprescindibilidade da boa-f por parte do contribuinte para uma proba poltica

fiscal.

1.3.5 O crdito tributrio

Primeiramente, um breve resumo de todo processo para criao do

crdito tributrio importante ser feito.

Em um momento inicial tm-se uma lei a qual descreve uma conduta

passvel de tributao, implantando dessa forma uma hiptese de incidncia,

que, com sua materializao origina um fato gerador de tributao.

Ou seja, referido processo desencadeia uma obrigao tributria, da

qual o particular se sujeita a ter contra ele feito um lanamento tributrio.

Lanamento este que, seja ele feito puramente por autoridade

administrativa ou com auxlio do contribuinte, cria para o Estado um crdito em

face do sujeito tributado, tornando a obrigao tributria em um ttulo lquido e

certo. (MACHADO, 2004, p.123)

importante, nesse momento, dar ateno ao disposto no art. 140 do

aludido cdigo, versando que a obrigao tributria, vale dizer, o poder jurdico

de criar o crdito, no afetada por qualquer circunstncia capaz de modificar

o crdito:

31

Art. 140. As circunstncias que modificam o crdito tributrio, sua extenso ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilgios a ele atribudos, ou que excluem sua exigibilidade no afetam a obrigao tributria que lhe deu origem.

Ainda da leitura de Hugo de Brito Machado (2004, p. 168) entende-se

que o crdito tributrio pode ser afetado sem que tambm o seja a obrigao.

Assim, como exemplo, se averiguada uma irregularidade na constituio do

crdito tributrio em sua fase de lanamento, o crdito ser nulo.

Com isso, deve-se atentar para o momento em que houve vcio em todo

o procedimento de criao do crdito tributrio, tomando-se como marco inicial

a existncia da obrigao tributria para tal averiguao.

Ocorre que, se constatada a existncia de vcio anterior obrigao

tributria, tal vcio afeta todos os atos seguintes, tornando dessa forma nulo

tanto o crdito tributrio quanto a obrigao tributria em si.

No entanto, verificada a existncia de vcio em ato posterior a instituio

da obrigao tributria, seja no ato de lanamento, seja na criao do crdito

tributrio, estes ltimos sero considerados nulos, mas persistir vlida a

obrigao, podendo, aps saneamento, ocorrer novo lanamento e, por

conseguinte, instituio de novo crdito tributrio.

Ademais, segundo se depreende da leitura do art. 141 do Cdigo

Tributrio Nacional11, o crdito tributrio apenas se modifica ou se extingue nos

casos previstos em lei, em observncia ao instituto da atividade administrativa

plenamente vinculada.

Tal instituto, como j estudado (p. 17), visa manter a proba e eficaz

administrao pblica, restringindo ao administrador usar-se de meios

arbitrrios e discricionrios para facultar a arrecadao tributria em favor de

um ou outro contribuinte, e demais atitudes de improbidades administrativas

veiculadas seara tributria, sob pena de responsabilidade funcional.

Para rematar, o crdito tributrio nada mais do que a certeza e liquidez

11 Art. 141 do Cdigo Tributrio Nacional O crdito tributrio regularmente constitudo somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivao ou as respectivas garantias.

32

da obrigao tributria, de forma a possibilitar a criar um dbito do contribuinte

em relao Administrao Pblica.

1.4 A inscrio em Dvida Ativa

Transpassado todo o processo de criao do crdito tributrio elucidado

no tpico anterior, chega-se ao momento que a Administrao Pblica deve

buscar de forma coercitiva a satisfao de seus crditos.

Dessa forma, decorrido o prazo para pagamento desses, no sendo

extinto, suspenso ou excludo, enseja Administrao Pblica o direito de

inscrever o contribuinte devedor em Dvida Ativa, conforme se depreende da

leitura da obra de Luciano Amaro (2006, p.485), e corrobora o art. 201 do

Cdigo Tributrio Nacional12.

Busca-se, com a ocorrncia de tal inscrio, fazer com que,

principalmente, o contribuinte realize o pagamento de seus dbitos, e

subsidiariamente, garanta o poder de executar contra o devedor o crdito

tributrio inadimplido.

Segundo Ruy Barbosa Nogueira (1995, p.153-154), a inscrio garante a

natureza jurdica de ttulo executivo, uma vez que com a inscrio gerada

uma Certido de Dvida Ativa (CDA) que confere exequibilidade ao crdito

tributrio a que se refere.

Viu-se anteriormente que a constituio do crdito tributrio traz os

outros dois requisitos de ttulo executivo, sendo a certeza e a liquidez.

Outro ponto a destacar, que o termo certido refere-se a um ato de

assegurar a verdade de um fato.

No caso em tela, a Certido de Dvida Ativa vem para declarar a verdade

12 Art. 201 do Cdigo Tributrio Nacional Constitui Dvida Ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular.

33

de um fato, este que nada mais que a existncia de uma dvida de um

contribuinte perante a Administrao Pblica.

Desta maneira, admite-se que a CDA possui natureza jurdica prova pr-

constituda (MACHADO, 2004, p.242-243), exercendo papel de ttulo executivo

extrajudicial, como versa o art. 585, inciso VII do Cdigo de Processo Civil.13

Feita a inscrio, v-se possvel o ajuizamento de ao judicial para

cobrana do dbito, ao esta que leva o nome de Execuo Fiscal, pautada

na Lei de Execues Fiscais, de n. 6.830/80, a qual ser tratada de uma forma

mais detalhada adiante. (SABBAG, 2009, p.283)

Assim, pode-se afirmar que a inscrio em Dvida Ativa atividade

administrativa indispensvel para a satisfao do crdito tributrio da

Administrao Pblica, que foi inadimplido pelo contribuinte, o qual tambm

est alicerado atividade administrativa plenamente vinculada, atribuindo ao

Administrador o dever de seguir com a cobrana o quanto seja necessrio para

a efetiva arrecadao tributria.

13 Art. 585 do Cdigo de Processo Civil So ttulos executivos extrajudiciais: VII a certido de Dvida Ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei.

34

2 OS PRINCPIOS BSICOS QUE REGEM A

ADMINISTRAO PBLICA

No intuito de estabelecer regras de condutas esperadas, permanentes e

obrigatrias para a boa administrao pblica, traz o art. 37 da vigente

Constituio Federal14, combinado com demais normas do nosso regime

poltico, os ditos princpios bsicos da administrao pblica, os quais

merecem destaque neste trabalho: legalidade, moralidade, impessoalidade ou,

publicidade, eficincia, razoabilidade, proporcionalidade, supremacia do

interesse pblico; no menos importantes rege esparsamente o ordenamento

jurdico tambm os princpios da ampla defesa, contraditrio, segurana

jurdica, finalidade e motivao.

Pode-se dizer dessa forma, que os princpios supracitados constituem os

alicerces da atividade pblica, e renunci-los, nas exmias palavras de Hely

Lopes Meirelles (2007 p.87) desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e

olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses

sociais.

Sendo assim, so sobre tais fundamentos que todo e qualquer ato

administrativo dever se balizar para garantir uma proba administrao.

Contudo, antes de adentrar-se ao mundo dos princpios administrativos,

valido neste momento que se faa um breve estudo a respeito de normas

jurdicas e suas espcies: regras e princpios; afim de que se possa de uma

melhor forma extrair um completo entendimento a cerca dos objetos de estudo.

14 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).

35

2.1 Normas jurdicas

Fazendo-se valer de uma interpretao literal da matria que faz este

item chamar-se de normas jurdicas, pode-se dizer que se trata de um

direcionamento de cunho jurdico que visa nortear determinadas condutas.

Corrobora este entendimento Humberto vila (2005, p. 22) ao afirmar

que normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos

a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.

Completa ainda, Riccardo Guastini, em sua obra Teoria e Dogmatica

delle Fonti (apud VILA, 2005, p.22), no que tange quanto ao surgimento da

norma, sendo esta fruto da interpretao feita pelos dispositivos dos referidos

textos.

Tambm h quem defenda que norma seja uma proposio de modo

que alvitre como deve ser determinada conduta, de forma que quando

positivada passe a ser aplicada aos moldes do sistema jurdico a que pertena.

(FERRAZ JUNIOR, 2003. p.100)

Complementa Trcio Sampaio Ferraz Junior (ibidem) ainda ao expor

que:

Como se trata de uma proposio que determina como devem ser as condutas, abstrao feita de quem as estabelece, podemos entender a norma como imperativo condicional, formulvel conforme proposio hipottica, que disciplina o comportamento apenas porque prev, para sua ocorrncia, sano.

Desse excerto pode-se extrair um entendimento de que norma seria

apenas a vontade de um indivduo imperada sobre os demais para que consiga

aquele ter o controle dos demais. Pode-se depreender um carter absolutista

advindo desta conceituao.

No se encerra, no entanto, as tentativas de conceituar normas depois

de tudo acima exposto.

Outra corrente posiciona-se no entendimento de que norma no seja

36

uma proposio, emanada de uma fonte externa, mas sim uma prescrio, a

qual tambm impe um dever ser, no entanto, diferentemente da norma como

proposio, que independe da vontade dos afetados, a vontade na norma

como prescrio um pressuposto essencial para a existncia desse.

(FERRAZ JUNIOR, 2003, p.101)

Por fim, h ainda quem, ao buscar o meio-termo entre as duas ltimas

correntes, chegou a concluso de que norma uma comunicao entre a

conduta imposta e a vontade dos sujeitos que prescreveram tal norma, visando

atravs das reaes destes aperfeioar determinada norma.

Pois bem, de todo exposto pode-se aduzir que seja qual for a corrente

adotada, o que se busca nortear as condutas dos indivduos, no intuito de se

preservar a boa relao entre eles, por meio de obrigaes, permisses e

proibies para a manuteno do velho jargo: o direito de um se encerra

quando comea o de outro.

2.1.1 Regras e princpios como espcies de normas j urdicas

Regras e princpios de natureza jurdica cercam a sociedade e se fazem

presentes a cada pensamento quando subconscientemente se indaga a

respeito da ilicitude ou moralidade de certa conduta a se praticar.

Com isso, pode-se afirmar que regras e princpios so espcies de

normas jurdicas.

Nesse sentido o entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho

(1993, p.166), in verbis:

a) as regras e princpios so duas espcies de normas;

b) a distino entre regras e princpios uma distino entre duas

espcies de normas.

As regras visam normatizar objetivamente o comportamento dos

indivduos administrados, no intuito de garantir a convivncia e cooperao

37

entre os membros da sociedade.

J os princpios, do latim principium, tem por significado, numa definio

barata: incio, comeo, origem das coisas.

Na idia de Lus Diez Picazo citado por Bonavides (2004, p255) onde

designa as verdades primeiras, as quais so os alicerces de toda premissa de

um sistema.

Como as regras, os princpios tambm tm por finalidade nortear as

condutas esperadas dos indivduos, no entanto difere-se por ter uma aplicao

subjetiva, atuando na mente das pessoas para propiciar ou coibir determinado

ato.

No entanto, no se deve tratar tais espcies como opostas, uma vez que

ambas complementam-se na aplicao nos sistemas constitucionais.

No h como se criar um sistema jurdico apenas com regras, uma vez

que seria infinitamente impossvel prever todas as possveis condutas de um

indivduo e regr-las em uma coletnea de volume inestimvel.

Caso assim o fosse, seria um sistema totalmente engessado, no

oportunizando flexibilidades necessrias para a soluo de conflitos, impedindo

tambm a evoluo do sistema.

Por outro lado, um sistema baseado to somente em princpios geraria

uma insegurana muito grande na sociedade, por tratar-se de norma de

natureza subjetiva, cada um poderia interpret-la da maneira que convir, alm

da existncia de princpios que se conflitam entre si, conduzindo a um sistema

falho de segurana jurdica, ruindo toda sociedade. (CANOTILHO, 1993, p.169)

Dessa forma, v-se que um saudvel sistema jurdico aquele que

consegue ao mesmo tempo que determina de forma rigorosa as condutas dos

indivduos, tambm flexvel o bastante para adaptar-se as realidades sociais

e permitir a evoluo do sistema, aperfeioando-se na busca pelo equilbrio e

cooperao nas relaes humanas.

38

2.2 Princpios administrativos

Passa-se neste momento, a tratar da matria principal deste captulo,

que so os princpios administrativos, os quais j foram destacados (p. 34)

sendo eles os da legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade,

razoabilidade, proporcionalidade, eficincia, publicidade, e a supremacia do

interesse pblico.

2.2.1 Princpio da legalidade

Uma das principais garantias que o contribuinte, e a sociedade em geral,

devem ter de no surpreenderem-se com atos administrativos ilcitos,

cobranas indevidas, eivadas por discricionariedades por parte da

Administrao Pblica.

Inicialmente, conforme se depreende da leitura de Hely Lopes Meirelles

(2007, p.87-88) uma das principais caractersticas do princpio da legalidade no

mbito administrativo, que este se difere do princpio da legalidade na esfera

privada, uma vez que nesta ltima, ao indivduo lcita a prtica de qualquer

ato que no seja vedado em lei, em contraposio, naquele, mbito

administrativo, a Administrao Pblica, frisa-se, no tem liberdade para agir

arbitrariamente, ou seja, a Administrao Pblica pode somente exercer sua

atividade pautada em lei que autorize tal prtica.

Desse pensamento tambm compartilha Celso Antnio Bandeira de

Mello (2009, p.105) quando escreve que ao contrrio dos particulares, os

quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a Administrao s pode fazer o

que a lei antecipadamente autoriza.

Este princpio, busca, dessa forma, garantir que no havero surpresas

durante o mandato de certa autoridade, abusando de poderes, como se fosse

um monarca absolutista.

39

No se deve presumir, no entanto, que a Administrao Pblica deva

aplicar as normas contidas no Ordenamento Jurdico apenas da interpretao

gramatical do texto da lei, pelo contrrio, deve o administrador pblico pautar

seus atos pelos princpios do Direito e da Moral, a fim de legitimar seus atos

no s perante a legalidade normativa, como tambm quanto moralidade e o

interesse social em jogo sob a aplicao de tal ato. (MEIRELLES, 2007, p.88)

Sobre outro importante aspecto atinente a este princpio, acertadamente

discorre Hely Lopes Meirelles (ibidem), que a legalidade refere-se tambm

subordinao do ato pblico perante os demais princpios administrativos j

elencados, uma vez que ignorados qualquer um desses o ato se torna viciado

por no apreciar em sua plenitude razo de existir, qual seja alcanar a proba

administrao em prol da sociedade.

Este princpio pode ser mais facilmente vislumbrado em atos de visvel

abuso de poder, como no caso de autoridade administrativa incompetente

majorar a alquota de determinado tributo. Nesta hiptese, ao administrador

vedado a alterao de alquota sem que antes haja lei permitindo a ele a

adoo de tal conduta.

Em suma, pode-se concluir que a legalidade, como princpio

administrativo, tem por objetivo assegurar que o administrador pblico se

paute, quanto elaborao e aplicao de todos seus atos, aos mandamentos

da lei e ao interesse social a ser atendido no momento do ato, no podendo de

qualquer forma desviar ou afastar-se de tais exigncias.

2.2.2 Princpio da moralidade

Se nas relaes humanas v se como elemento precpuo para

pacificidade a boa-f, a moral, honestidade e tica, no mbito da Administrao

Pblica isso no diferente.

Para um probo gerenciamento mister condutas compatveis do

administrador quanto aos atos praticados em face de uma sociedade.

40

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p.119), tem-se por

moralidade a atuao da Administrao Pblica e seus agentes com base em

princpios ticos, os quais inobservados gera ilicitude administrativa.

Complementa este entendimento Hely Lopes Meirelles (2007, p.88-89),

utilizando-se das palavras de Maurice Hauriou (1926, p.197), ao dizer que:

(...) o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto.

Nota-se que, a respeito do ato administrativo, este no est sujeito

somente a anlise de legalidade, mas tambm, conforme aduz este princpio, a

prpria tica institucional, devendo o homem, como agente administrativo, aliar

sua moral comum moral administrativa buscando o bem comum, uma vez

que atua para o povo. (MEIRELLES, 2007, p.89, apud HARIOU, 1926, p.42)

Ademais, para constatar a violao deste princpio, Alexandre de Moraes

(2003, p.312), precisamente transcreveu as palavras de Maria Sylvia Zanella di

Pietro (1991, p.111) ao afirmar que:

No preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa f, ao trabalho, tica das instituies. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos maioria dos cidados. Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administrao Pblica prdiga em despesas legais, porm inteis, como propaganda ou mordomia, quando a populao precisa de assistncia mdica, alimentao, moradia, segurana, educao, isso sem falar no mnimo indispensvel existncia digna. No preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difcil anlise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu contedo, contraria a tica da instituio, afronta a norma de conduta aceita como legtima pela coletividade administrada. Na aferio da imoralidade administrativa, essencial o princpio da razoabilidade.

41

Pode-se verificar a aplicao do princpio da moralidade atravs do

julgado da Apelao Cvel 274.904-2, em 20-06-2002 pela Quinta Cmara

Cvel, relatora a Desembargadora Maria Elza, no caso em que servidores de

uma autarquia estadual pleitearam a aplicao de reajuste previsto por decreto

estadual. A autarquia alegou que o decreto teria violado o art. 37, X15, da

CRFB/88. O Tribunal, neste caso, reconheceu a violao, no entanto, julgou

improcedente a apelao sob o fundamento de que o entendimento contrrio

permitiria Administrao aproveitar-se de sua prpria torpeza, o que seria

contrrio moralidade administrativa. Eis a ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. SERVIDOR PBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO NO DEPARTAMENTO DE OBRAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS (DEOP/MG). DIREITO AO REAJUSTE PREVISTO PELO DECRETO ESTADUAL 36.829/95. O art. 3 do Decreto Estadual 36.796/95 no pode ser interpretado como se estabelecesse um congelamento da remunerao dos servidores ocupantes de cargo em comisso. O princpio da moralidade administrativa veicula regra que probe ao Poder Pblico se aproveitar de suas prprias ilicitudes, razo pela qual o princpio da reserva absoluta de lei formal em matria de reajuste da remunerao dos servidores pblicos no pode ser evocado para deixar de conceder apenas a alguns servidores reajuste previsto em decreto que no foi anulado pela prpria Administrao e que foi concedido maioria dos servidores estaduais. O servidor que ocupou cargo em comisso no Departamento de Obras do Estado de Minas Gerais (DEOP/MG) tem direito ao reajuste previsto no Decreto Estadual 36.829/95.

Pelo exposto, pode-se abstrair uma analogia da moralidade

administrativa, no Direito Pblico, com a boa-f objetiva, no Direito Privado,

uma vez que ambas buscam normatizar e prescindir a honestidade, e traar um

padro de conduta nas relaes jurdicas advindas de suas respectivas esferas

de atuao.

15 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;

42

2.2.3 Princpio da finalidade ou impessoalidade

Este mais um princpio inerente atividade administrativa, uma vez

que norteia seus atos no intuito de garantir a exata aplicabilidade de um ato

para a qual foi criado.

Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p.106), na

finalidade da lei que reside o critrio norteador de sua correta aplicao, pois

em nome de um dado objetivo que se confere competncia aos agentes da

Administrao sendo assim, qualquer desvio de tal finalidade caracteriza ilcito

administrativo.

Podem-se tomar como exemplo destes princpios, os casos em que um

imvel desapropriado pela Administrao Pblica com o escopo de se

construir um hospital, ou um colgio, contudo usou-se tal propriedade para se

montar um campo de golf para a prpria autoridade. evidente nesse caso o

desvio de finalidade do ato, o qual deve ser veementemente coibido.

Tal princpio tambm deve ser combinado com outro princpio que se

estudar em item posterior, qual seja o da supremacia do interesse pblico.

Uma vez que a Administrao Pblica deve servir para atingir o bem-

estar social e melhorar a qualidade de vida da sociedade em todos os

aspectos, esta deve praticar atos sempre com a finalidade de atingir o interesse

pblico. Qualquer ato que no busque atingir tal escopo, como atos com intuito

de beneficiar pessoalmente o prprio administrador ou a terceiro, deve ser

veemente coibido. (MEIRELLES, 2007, p.92)

V-se, desse modo, a preocupao de se garantir a sociedade uma

administrao que busque atingir, de forma eficiente e incorruptvel, o bem-

estar social, restringindo a atuao do administrador pblico a este nico

objetivo que se pretendeu ao produzir certo ato.

A fim de garantir isso, o legislador acertadamente conceituou na Lei n.

9.784/99, em seu art. 2, pargrafo nico, incisos III e XIII:

Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos

43

princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; (...) XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.

De tal forma, pode-se reconhecer a imprescindibilidade do princpio da

finalidade para a idnea e eficaz administrao, alm de uma garantia a

sociedade administrada de que as atividades do gerenciador pblico no

estaro sujeitas arbitrariedades.

2.2.4 Princpios da razoabilidade e proporcionalida de

Muitas vezes os princpios da razoabilidade e proporcionalidade so

tratados juntamente pela doutrina, quanto sua conceituao, uma vez que se

complementam, se no se miscigenam entre si.

Trata o princpio da razoabilidade a aplicabilidade de forma

racionalmente admissvel, respeitada a confiana a quem foi depositada para a

competncia de tais atos. Tal forma que tais atos bizarros, desprovidos de

qualquer convenincia, ou incoerentes com a realidade vivenciada na

conjuntura em que foi aplicada, no so apenas inadequados como tambm

so invalidveis. (MELLO, 2009, p.108)

No seria razovel, por exemplo, que o Fisco cobrasse multa de um

contribuinte por um suposto erro no preenchimento de nota fiscal, em que no

implique nenhum prejuzo para o Fisco.

J o princpio da proporcionalidade, nas palavras de Jos dos Santos

Carvalho Filho (2012, p.39), se destina a conter atos, decises e condutas de

agentes pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo

44

colimado pela Administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do

Estado.

H de se trazer baila a exmia definio desse princpio disposto no

art. 2, pargrafo nico, inciso VI da Lei n. 9.784/99, in verbis:

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;

Visa esta garantia coibir atos administrativos que no tendem a manter

uma eficaz e sana administrao. Contudo no basta a gesto ser razovel, o

quantum agir do gestor pblico tambm deve ser levado em considerao no

momento de aplicao de seus atos.

Diante do universal princpio da igualdade, deve o administrador tratar os

iguais igualmente, e os desiguais na medida de suas desigualdades, no

entanto, isto no pressupe o uso desmedido de discricionariedade.

Busca-se na verdade proporcionar, quando cabvel, situaes menos

gravosas parcela da populao a qual carece de condies para arcar com

suas obrigaes, como so os casos de isenes tributrias populao de

comprovada baixa renda.

Dessa forma, pode-se concluir que os aludidos princpios no tm por

finalidade dar brecha a discricionariedade, mas sim respaldar seu uso nas

hipteses cabveis, contudo de maneira a no extrapolar-se. Deve-se neste

caso utilizar-se da teleologia como hermenutica jurdica para buscar o real

sentido para a criao de um ato, o qual o bem-estar social, que, contudo, s

ser atingido se relevar-se situaes em que no ser cabvel sua aplicao.

45

2.2.5 Princpio da eficincia

De nada seriam vlidos tantos princpios, tantas disposies a fim de

assegurar uma proba administrao, se houvesse morosidade na atuao,

impercia por parte dos agentes pblicos, ou qualquer outra forma de retardar a

operacionalizao da gesto pblica.

Dessa forma, pretendeu-se exteriorizar essa preocupao positivando-

se constitucionalmente o princpio da eficincia entre os princpios bsicos da

Administrao Pblica.

Conceitua Hely Lopes Meirelles (2007, p.96), ao dizer que o princpio em

tela exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio

e rendimento funcional.

J para Jos dos Santos Carvalho Filho (2012, p.29), o princpio ora

estudado constitui a busca pela produtividade e economicidade, juntamente

com a reduo de desperdcios dos cofres pblico.

Complementando tal entendimento, Alexandre de Moraes (2003, p.316)

entende que o princpio da eficincia:

aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar-se desperdcios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que no se trata da consagrao da tecnocracia, muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se para a razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais essenciais populao, visando a adoo de todos os meios legais e morais possveis para satisfao do bem comum.

Deve o gestor pblico, de tal modo, valer-se todas suas prerrogativas

para promover celeridade e eficincia em toda atividade administrativa em seu

campo de gerenciamento, seja contratando agentes por concursos pblicos

que exijam qualificado profissionalismo, seja ao instituir um sistema que integre

o controle dessas atividades, ou qualquer outro meio que almeje a qualidade

46

do servio prestado em sua plenitude.

Sendo assim, percebe-se a grande importncia deste princpio na busca

de uma administrao que tenha por finalidade o bem-estar da sociedade

gerida, sendo legal, moral e eticamente garantido.

Pode-se dizer de tal forma, que o princpio da eficincia tende a trazer

todos outros princpios que regulam a atividade fim da Administrao Pblica,

para a atividade meio, a qual abarcada pelo princpio ora estudado.

2.2.6 Princpio da publicidade

No basta que os atos administrativos sejam legais, legtimos, eficazes,

razoveis, se no h a publicao dos mesmos. Se a sociedade no obtiver

cincia das aes da Administrao Pblica o mesmo que se dizer que esses

no existem no mundo jurdico, no exercendo assim efeito algum, ressalvadas

as hipteses de sigilo previstas em lei16.

Corrobora esta ideia Hely Lopes Meirelles (2007, p.94) ao dizer que

publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento e incio de seus

efeitos externos.

Complementa esse entendimento Jos dos Santos Carvalho Filho (2012,

p.25) ao conceituar que o princpio da publicidade:

Indica que os atos da Administrao deve merecer a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, e por isso constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. S com a transparncia dessa conduta que podero os indivduos aquilatar a legalidade ou no os atos e do grau da eficincia de que se revestem.

16 Art. 5 da Constituio Federal de 1988 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

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H de se frisar que a publicidade no componente formativo de ato

pblico, mas sim condio essencial de eficcia e moralidade. De tal forma,

pode-se concluir que atos viciados no se convalidam com a publicao, e nem

os atos regulares dispensam sua publicao. (MEIRELLES, 2007, p.94)

Um edital de notificao para limpeza de imvel no edificado, por

exemplo, apenas ter validade, dando incio a contagem de seu prazo, a partir

da data de sua publicao. Mesmo que redigido e assinado pela autoridade

competente, tal documento no tem validade alguma perante terceiros se no

for publicado.

Deve-se observar ainda que o princpio da publicidade no se delimita

apenas na divulgao de atos como leis, decretos ou portarias, mas sim toda e

qualquer atividade de agentes pblicos. Hely Lopes Meirelles, em sua obra,

traz baila que:

Essa publicidade atinge, assim, os atos concludos e em formao, os processos em andamento, os pareceres dos rgos tcnicos e jurdicos, os despachos intermedirios e finais, as atas de julgamentos das licitaes e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestaes de contas submetidas aos rgos competentes. Tudo isto papel ou documento pblico que pode ser examinado na repartio de qualquer interessado (...).

Dessa forma, pode-se compreender que todo e qualquer ato

administrativo, salvo as hipteses de sigilo previstas em lei, pode ser objeto de

vista por seu principal legitimado, a populao, pois so a ela que se destinam,

como descreve o princpio da finalidade, os atos praticados pela Administrao

Pblica, sejam eles quais forem, uma vez que a busca sempre pelo bem-

estar social. o que exprime o art. 37, 3, inciso II da Constituio Federal de

198817.

17 Art. 37 da Constituio Federal de 1988 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII

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Contudo, deve-se salientar que esta publicidade no se refere aquela

feita pela imprensa particular televiso, revistas, jornais e rdio , mas sim

aquela divulgada em Dirio Oficial, contratado pela Administrao Pblica para

este fim. No caso de municpios com pouca populao, onde no possua Dirio

Oficial, sero consideradas vlidas as publicaes afixadas na sede da

Prefeitura, assim como na Cmara dos Vereadores. (MEIRELLES, 2007, p.96)

Conclui-se dessa forma que a importncia do princpio da publicidade

quanto a garantir os direitos dos contribuintes e demais interessados em

fiscalizar a atuao da Administrao Pblica podendo analisar os documentos

emanados deste sempre que possvel, pretendendo dessa forma forar a

administrao a no fugir de sua competncia.

2.2.7 Princpio da supremacia do interesse pblico

Como j dito diversas vezes anteriormente, a principal tarefa da

Administrao Pblica garantir uma melhor qualidade de vida e bem-estar

para seus administrados, e para isso pode suprimir liberdades e direitos

individuais para assegurar garantias da coletividade.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p.96), este princpio um

pressuposto lgico do convvio social. J para Hely Lopes Meirelles (2007,

p.103), utilizando-se da leitura do art. 2, pargrafo nico, inciso II da Lei

9.784/9918, corresponde ao atendimento a fins de interesse geral, vedada a

renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em

lei.

Pode-se aduzir destas afirmaes que, mesmo no sendo

expressamente positivado, o princpio da supremacia do interesse pblico