FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

FRANCISCA NAYARA NUNES DE ARAÚJO

A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO MEIO ALTERNATIVO À CRISE DO JUDICIÁRIO

CABEDELO-PB 2015

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FRANCISCA NAYARA NUNES DE ARAÚJO

A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO MEIO ALTERNATIVO À CRISE DO JUDICIÁRIO

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo científico apresentado à Coordenação do Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Área: Direito de Família

Orientador: Profª Ms. Luciane Gomes

CABEDELO-PB 2015

FRANCISCA NAYARA NUNES DE ARAÚJO

A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO MEIO ALTERNATIVO À CRISE DO JUDICIÁRIO

Artigo Científico apresentado à Banca Examinadora de Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como exigência para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

APROVADO EM /_ 2015

BANCA EXAMINADORA

Profª Ms. Luciane Gomes ORIENTADORA- FESP

Profº Ms. Pablo Juan Nóbrega MEMBRO- FESP

Profº Ms. Alexandre Cavalcanti Andrade de Araújo

MEMBRO- FESP

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Aos meus pais, Arlinda e Demontie, presenças constantes e maiores incentivadores.

Dedico

Em cada ser humano existe um coração próprio, onde a Justiça se esconde e, “o coração das pessoas é terra onde ninguém pisa”. Alguma coisa, em cada situação de conflito, demanda um ajuste, longe dos ditames do olho por olho, da frieza da sentença e da vingança, que estão implícitos em alguns conceitos de Justiça. Maria Nazaré Ser

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 7

2 ACESSO AO JUDICIÁRIO E A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO ........................ 8

3 OS CONFLITOS E OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO ......................... 9

3.1 ARBITRAGEM .................................................................................................... 10

3.2 CONCILIAÇÃO ................................................................................................... 11

3.3 NEGOCIAÇÃO ................................................................................................... 12

3.4 MEDIAÇÃO ........................................................................................................ 12

4 A MEDIAÇÃO FAMILIAR .................................................................................. 20

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 21

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 22

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A MEDIAÇÃO FAMIILIAR COMO MEIO ALTERNATIVO À CRISE DO JUDICIÁRIO

FRANCISCA NAYARA NUNES DE ARAÚJO*

LUCIANE GOMES*

RESUMO

O presente estudo inicia uma discussão sobre a mediação como importante meio alternativo de solução de conflitos, especialmente na seara familiar, os quais carregam em si uma forte carga efetiva-emocional, bem como os processos psicológicos que fazem a compreensão da Justiça. Decorrente dessa visão, insere-se o processo da mediação familiar que se adequa a esses conflitos que necessitam de solução consensual e pacifica, inserindo o diálogo, que é a característica mais forte da mediação, ao processo.O objetivo desse estudo é aprofundar o entendimento conceitual em torno dos novos meios de resolução de conflitos e sua efetividade frente ao Poder Judiciário. O trabalho visa descrever os processos históricos e evolução dos meios de conflitos, as vantagens e desvantagens, definições, bem como as restrições e problemas enfrentados. Também será abordado o que é mediação de conflito, e a sua importância junto ao nosso ordenamento jurídico e como podemos utiliza - lá para desafogar os milhares de processos do poder judiciário.

PALAVRAS-CHAVE: Acesso à Justiça. Mediação. Conflitos Familiares. Instrumento Eficaz. Família.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho será um estudo sobre “mediação de conflitos”. Este

trabalho visa demonstrar novos meios para a resolução de conflitos. Será abordado

inicialmente sobre a definição da técnica de mediação; em seguida, a diferença entre

a mediação, a conciliação e a arbitragem; posteriormente sobre a figura do mediador;

das etapas da mediação; por fim, a respeito da vantagem da mediação nos litígios

familiares. É importante distinguir a mediação das outras formas de resolução.

A mediação é um processo no qual oferece a qualquer conflito de relação

continuada, o espaço para cada conflitante expor o seu pensamento, a sua verdade,

e a oportunidade de solucionar questões de grande importância mediante um dialogo

a base de respeito entre as partes envolvidas.

A mediação tem uma importante relevância para a sociedade, visto que há

resolução dos conflitos de forma pacífica, onde os próprios litigantes inserem, a partir

de um acordo, a solução mais adequada para cada caso concreto. O referido instituto

tem seu maior benefício na promoção da harmonia entre os litigantes a longo prazo.

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Em razão da crise do Judiciário, no qual novos meios de solução de conflitos

vem sendo necessariamente utilizados, o uso da mediação vem sendo usado com

grande importância, visando descongestionar o Judiciário, o acúmulo de ações

perante o judiciário brasileiro que constitui um grave problema: a morosidade dos

processos na justiça, que por diversas causas ensejam a demora da prestação

jurisdicional.

Esse estudo de natureza teórica, elaborado com base na metodologia

aplicada à uma extensa pesquisa bibliográfica e qualitativa, visa mostrar os novos

meios de resolução de conflitos sem necessariamente utilizar-se do âmbito

jurisdicional, e uma forma de se obter uma rápida resolução do conflito baseado no

diálogo direto com os conflitantes, e maior economia processual.

2 ACESSO AO JUDICIÁRIO E A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO

A Constituição Federal de 1988 traz expressamente tal conotação deste

direito, nos termos do art. 5º, XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. (BRASIL, 1988). O acesso ao

judiciário abrange a tutela jurisdicional em conjunto com os demais princípios

constitucionais e processuais.

“Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de

um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,

estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra

ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil,

trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza” (Artigo 8º, 1 da CADH). Porém, não é o

que se vê nos dias de hoje. Há tempos se houve falar na crise do Poder Judiciário.

No final do século XX, exsurge um novo modelo estatal, denominado Estado

Democrático de Direito, visando a supressão dos equivocados modelos anteriores,

que se mostraram insuficientes para atender os anseios sociais (RESENDE, 2009,

p.30). Portanto, o novo modelo estatal, se mostrou de grande importância para o

constitucionalismo brasileiro, agregando o atendimento aos anseios da sociedade.

Verifica-se, pois, a preocupação do Estado que possui três funções

importantes: legislativa, administrativa e a jurisdicional. Essa por sua vez, tem a

função que mais se exterioriza na concepção leiga dos litigantes. A jurisdição nada

mais é que o poder do que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado

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caso, tem por objetivo solucionar conflitos de interesses e com isso resguardar a

ordem jurídica e a autoridade da lei.

São diversas as causas que ensejam a demora da prestação jurisdicional, são

elas: injustiça dos advogados que se aproveitam dos inúmeros recursos previstos e

enchem os tribunais, do Estado que é um dos maiores litigantes, da falta de

aparelhamento estatal, dos julgadores que não conseguem dar vazão aos milhares

de processos que têm sob responsabilidade, no excesso de formalismo dos atos

processuais, os inúmeros recursos protelatórios, enfim, diversas são as possíveis

causas.

A morosidade na prestação de serviços jurisdicionais é uma das maiores

queixas sociais ao poder judiciário. É de extrema complexibilidade os mecanismos

judiciais, o que torna difícil o acesso à justiça. Além da morosidade, a Justiça é cara,

de forma que nem todo cidadão consegue ter acesso ao seu direito. Para haver uma

justiça eficiente, são necessários a organização, valorização dos recursos humanos,

agilização dos procedimentos de trabalho, motivando a união dos servidores.

3 OS CONFLITOS E OS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO

Conforme o Minidicionário (SP, 2008), o conflito de interesses “passa a existir

quando a intensidade de interesse por determinado bem se opõe a intensidade do

interesse de outra pessoa pelo mesmo bem, donde a atitude de uma tendente à

exclusão da outra quanto a este.”

Já na visão de Vasconcelos (2014, p.21)

O conflito é dissenso. Decorre de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tente a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos de outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum. Portanto, o conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns.

É de extrema normalidade que na vida em sociedade, ocorra o surgimento do

conflito de interesses, sejam eles individuais, coletivos ou difusos nos quais precisam

ser solucionados para uma vida em harmonia na sociedade. Pode-se compreender

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que as pessoas conflitantes possuem uma vontade de expor as suas razões com a

finalidade de possuir as suas necessidades atendidas.

3.1 ARBITRAGEM

A arbitragem é uma solução alternativa para a solução de conflitos, pelo qual

o terceiro estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente,

decide a controvérsia. Sendo de forma privada, sem a participação do Estado,

funciona através das câmaras de arbitragem. O árbitro pode ser qualquer pessoa,

desde que seja capaz. A arbitragem é fruto da vontade das partes, podendo as

mesmas escolher qual o procedimento que será adotado (os prazos, a legislação, por

exemplo).

De acordo com Bacellar (2012, p.95)

Sem retroagir às ordenações que já previam o juízo arbitral, a arbitragem no Brasil, semelhante ao que ocorreu com a conciliação, teve primeira regulamentação na Constituição Imperial de 1824. Previa a Constituição do Império a possibilidade de que as partes pudessem, nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, nomear juízes árbitros. Havia previsão de que suas sentenças seriam executadas sem recurso, se assim fosse convencionado pelas partes (art.160). Em 1850, o Código Comercial brasileiro instituiu o juízo arbitral obrigatório para determinadas causas. O regulamento n.737, de 25 de novembro de 1850, trouxe uma nova perspectiva, agora sob a ótica do processo e, sem afetar a arbitragem obrigatória do direito comercial, criou a arbitragem facultativa para as demais causas. Posteriormente, na vigência da Constituição de a824 e em fase de alterações da legislação ordinária, deixou a arbitragem de ter caráter coativo, mantendo-se apenas a arbitragem facultativa, e permitida a decisão por equidade. A partir da Constituição Republicana de 1891, não mais se produziu a arbitragem em sede constitucional, embora não tenha sido esquecida pela legislação ordinária. A atual Constituição, nos § § 1º e 2º do art.114, quando trata dos tributos e juízes do trabalho menciona expressamente a possibilidade de que, frustrada a negociação coletiva, as partes possam eleger árbitros. A arbitragem hoje está regulada ordinariamente pela Lei n.9.307/96, Lei de Arbitragem (LA), conhecida como Lei Marco Maciel.

Pode-se ver no argumento representado, que ao longo dos anos, a arbitragem

sofreu algumas alterações. De início, a arbitragem era apenas utilizada nas causas

cíveis e nas penais civilmente intentadas. Posteriormente, foi determinado que a

arbitragem fosse obrigatória nas demais causas.

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3.2 CONCILIAÇÃO

A palavra “conciliação” tem origem latina: conciliatione, que significa “ato ou

efeito de conciliar; ato de harmonizar litigantes ou pessoas divergentes;

congraçamento; acordo; concórdia”. MARINONI (2010) anota que a conciliação é

notoriamente privilegiada nos Juizados Especiais, "onde é estabelecida a tentativa de

conciliação como pressuposto necessário e inarredável para a passagem à fase de

instrução e julgamento.

Conforme bem elucida Magalhães (2009, p.28):

O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação [sic]. Sua finalidade, [...], é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes.

A conciliação é considerada mais uma das formas alternativas de resolução de

conflitos. Deve ser estimulada como instrumento principal de grande potencial que é

para a pacificação dos conflitos, no qual as partes confiam a uma terceira pessoa que

precisa ser “neutra” chamado de conciliador, que possui a função de orientar as partes

para a construção de um acordo.

Conforme o Código De Ética De Conciliadores E Mediadores Judiciais:

Art. 2°. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: [...] III – Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles [...] (BRASIL, 2010).

A conciliação ainda é uma grande tarefa no nosso ordenamento jurídico, no

qual possui no procedimento ordinário uma audiência preliminar, também conhecida

como audiência de conciliação. É um meio alternativo extrajudicial de resolução de

conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a

função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo entre as partes.

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3.3 NEGOCIAÇÃO

A negociação é um processo bilateral, e é utilizada quando há

posicionamentos diferentes entre as partes, visando amenizar essas diferenças.

Trata-se de uma via alternativa pura para dirimir controvérsias, destacando-se na

solução de litígios de natureza comercial em razão de evitar incertezas e os custos de

um processo judicial, bem como preservar o relacionamento das partes envolvidas de

maneira discreta e sigilosa.

Conforme Bacellar (2012, p.130):

Negociação é um processo e uma técnica destinada a resolver diretamente divergências de interesses e percepções que tem por objetivo criar, manter ou evoluir um relacionamento baseado na confiança, gerando ou renovando compromissos múltiplos e facilitando a formulação de opções e proposições para um acordo ou de novos acordos. A partir da definição inicial, pode-se afirmar que a negociação é estabelecida diretamente entre os interessados na resolução da controvérsia (negociação direta), mas pode, excepcionalmente, contar com o auxílio de um terceiro (negociação assistida).

A negociação é utilizada no dia a dia das pessoas sem ao menos que elas

percebam. Deve levar-se em consideração um objetivo final que deve ser alcançado,

assim como uma relação que deve ser mantida entre os envolvidos. É necessário um

bom conhecimento e determinação por parte do negociador para que esses objetivos

sejam alcançados. A negociação não pode ser imposta, deve haver um interesse entre

as partes envolvidas.

3.4 MEDIAÇÃO

A palavra mediação provém do latim mediatio que significa ato ou efeito de

mediar, intervenção (Minidicionário Silveira Bueno da língua portuguesa, p.502). Esse

método de solução de conflitos já era utilizado por povos antigos em busca da

harmonia e preservação da união necessária à defesa contra ataques de outros povos

(ligada a preservação da paz).

Nas palavras de Tartuce (2009. p.297) mediação é:

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Método que consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, ao entender melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual. É espécie do gênero autocomposição, sendo ainda considerada um ̒ meio alternativo de solução de conflitosʼ ou equivalente jurisdicional. Para alguns estudiosos, identifica-se com a conciliação, que também busca o estabelecimento de um consenso. Todavia, as técnicas divergem pela atitude do terceiro facilitador do diálogo, que na mediação não deve sugerir termos para o acordo e pode, na conciliação adotar tal conduta mais ativa e influenciadora do ajuste final.

A mediação tem uma importante relevância para a sociedade, visto que há

resolução dos conflitos de forma pacífica, onde os próprios litigantes inserem, a partir

de um acordo, a solução mais adequada para cada caso concreto. O referido instituto

tem seu maior benefício a promoção da harmonia entre os litigantes a longo prazo.

Como ensina Didier Junior (2010, p. 83, 84):

Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para torna-se indiscutível. Para exercitar a função jurisdicional, o Estado confere aos magistrados o poder de, ao fim de um processo judicial, observados princípios que garantam às partes envolvidas a possibilidade de defender suas razões, dizer de modo impositivo a solução da questão. Invariavelmente, uma das partes sairá perdedora e terá que se submeter àquilo que foi determinado. Este modo de resolução de conflitos é chamado de heterocomposição, já que “(...) um terceiro substitui a vontade das partes e determina a solução do problema apresentado.”

O mediador é um profissional imparcial, com formação especifica em

mediação. É um especialista em técnicas de comunicação e negociação. É escolhido

pelas partes, com a finalidade de recuperar o diálogo, facilitando a negociação do

conflito existente. O mediador tem o papel fundamental de buscar a comunicação

pacifica entre as partes no processo de mediação, permitindo a busca consciente,

honesta e justa da solução do problema.

Há vários cursos oferecidos com a finalidade de Conhecer e aperfeiçoar as

políticas públicas de Justiça para aplicação nos meios alternativos de solução de

conflitos, ampliar os conhecimentos dos métodos consensuais de soluções de

conflitos e metodologias aplicadas para a solução, aprimorar habilidades e técnicas

para mediação e conciliação, de acordo com a resolução 125/2010 do Conselho

Nacional de Justiça - CNJ.

A mediação possui algumas características e princípios importantes, entre os

quais podem se destacar: voluntariedade, privacidade, participação de terceiro

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imparcial, economia financeira e de tempo, informalidade, reaproximação das partes,

autonomia das decisões, não-competitividade.

Conforme Kalil (2009):

A mediação é voluntária e as pessoas devem ter a liberdade de escolher esse método como forma de lidar com seu conflito. Também devem tomar as decisões que melhor lhe convierem no decorrer do processo de mediação. Ainda que sejam encaminhadas obrigatoriamente para a mediação, como ocorre em alguns países, as pessoas envolvidas devem ter a liberdade de optar pela continuidade ou não do processo. O processo de mediação é realizado em um ambiente privado. As pessoas em conflito e o(a) mediador(a) devem fazer um acordo de confidencialidade entre si, oportunizando um clima de confiança e respeito, necessário a um diálogo franco para embasar as negociações. Se eventualmente os advogados das partes também participarem de alguma sessão de mediação, devem ser incluídos neste pacto de confidencialidade. Na mediação, as partes são auxiliadas por um terceiro dito “imparcial”, ou seja, o(a) mediador(a) não pode tomar partido de qualquer uma das pessoas em conflito. Idealmente, deve manter uma equidistância com a pessoa “A” e a pessoa “B”, não pode se aliar a uma delas. Em relação ao processo judicial, a mediação possui um procedimento informal, simples, no qual é valorizada a oralidade, ou seja, a grande maioria das intervenções é feita através do diálogo. A mediação busca aproximar as partes, ao contrário do que ocorre no caso de um processo judicial tradicional. Para a mediação, não basta apenas a redação de um acordo. Se as pessoas em conflito não conseguirem restabelecer o relacionamento, o processo de mediação não terá sido completo. Através da autocomposição, o acordo é obtido pelas próprias pessoas em conflitos, auxiliadas por um ou mais mediadores. O(A) mediador(a) não pode decidir pelas pessoas envolvidas no conflito; a estas é que cabe a responsabilidade por suas escolhas, elas é que detêm o poder de decisão. Na mediação, deve-se estimular um espírito colaborador entre as partes. Não se determina que uma parte seja perdedora e a outra ganhadora, mas que ambas possam ceder um pouco e ganharem de alguma forma. Procura-se amenizar eventuais sentimentos negativos entre as pessoas em conflito.

Com o desenvolvimento do instituto da mediação, a partir de estudos feitos

sobre suas características e implicações, acabou por diagnosticar a existência de

formas distintas de se realizar uma mediação. Dessa forma, tomando-se por base os

poderes conferidos, pelas partes, ao mediador, chegou-se às formas que serão

apresentadas nos tópicos seguintes.

Conforme Vasconcelos, 2008, (p. 36-37):

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Há modelos diferentes de mediação, um focado no acordo e outro focado na relação. No caso de conflitos familiares, que ocorrem entre pessoas que mantêm relações permanentes ou continuadas, a mediação focada na relação obtêm melhores resultados. A sua natureza transformativa supõe uma mudança de atitude em relação ao conflito, vez que busca-se capacitar os mediandos em suas narrativas, identificar as expectativas, os reais interesses, necessidades, construir o reconhecimento, verificar as opções e levantar os dados de realidade, com vistas, primeiramente, à transformação do conflito ou restauração da relação e, só depois, à construção de algum acordo.

Pode-se verificar algumas formas para a condução do processo de mediação,

de acordo com os modelos existentes: mediação avaliadora e mediação facilitativa,

sendo que esta

Existem dois modelos de mediação focados no relação: Mediação circular-

narrativa e a mediação transformativa. O modelo de mediação focado na relação

tende a possuir resultados mais positivos. Os conflitos que melhor se prestam à

mediação focada na relação são os conflitos familiares, comunitários, escolares e

corporativos, entre pessoas que habitam, convivem, estudam ou trabalham nas

mesmas residências, ruas, praças, clubes, associações, igrejas, bares, escolas,

empresas etc.

Mediação circular narrativa segundo Bacellar (2012, p.88) diz que:

Mediação circular-narrativa, também denominada modelo de Sara Cobb. Segundo essa linha, a visão deve ser sistêmica com foco tanto nas pessoas: suas histórias, relações sociais de pertinência, quanto no conflito, em que tudo se inter-relaciona reciprocamente e não pode ser visto de maneira isolada; tem foco tanto nas relações quanto no acordo.

A mediação circular-narrativa tenta desenvolver um espirito negociador nas

partes, para que o acordo seja alcançado. A escuta das narrativas são alternadas com

algumas perguntas para maior esclarecimentos. Na mediação circular-narrativa não

se enfoca o problema relacional do problema substantivo, mas, o conflito em sua

complexidade sistêmica.

Já sobre a mediação transformativa, Bacellar (2012, p.88) diz que :

Mediação transformativa, também conhecida como modelo de Bush e Folger, que, como o próprio nome indica, tem por objetivo transformar a postura adversária nas relações, pela identificação das necessidades das pessoas e suas capacidades de decisão e escolha, para uma postura colaborativa, refazendo seus vínculos, e a partir daí naturalmente, como consequência, poderá ou não resultar em um acordo.

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A mediação transformativa consiste em ser a modificação do relacionamento

entre as partes. Tem como objetivo principal a mudança comportamental dos

litigantes, não só a resolução do conflito em si. A sua base é a mediação passiva, ou

seja, não existe a intervenção direta do mediador, que apenas exercerá o papel de

facilitador do diálogo entre as partes.

Existem dois modelos de mediação focados no acordo: mediação facilitativa

ou linear (ou tradicional de Havard) e a conciliação ou mediação avaliativa. Após os

esclarecimentos das controvérsias e do restabelecimento da comunicação entre as

partes, possa contribuir com sugestões práticas e objetivas, a título de subsídios

dirigidos para a facilitação do melhor acordo.

Segundo Vasconcelos (2014, p.158), mediação facilitativa ou linear (ou

tradicional de havard) é definida como:

A mediação facilitativa – definida como uma negociação com apoios de terceiro imparcial, denominado mediador – adorou, enfim, todas essas técnicas desenvolvidas pela Escola de Harvard. Esse modelo direcionado ao acordo e baseado em princípios inspira o andamento processual de outros modelos, inclusive modelos direcionados a relação. Assim, a mediação facilitativa, em seu andamento processual, é paradigma para os demais modelos de mediação.

Já Bacellar (2012, p.88) diz que:

A mediação da escola de Harvard, também denominada mediação linear ou mediação tradicional/clássica. Segundo essa linha, a mediação é um desdobramento da negociação baseada nos princípios, tem um processo estruturado linearmente em fases bem definidas e tem por proposito o de restabelecer a comunicação entre as partes para identificar os interesses encobertos pelas posições para com isso alcançar um acordo.

Mediadores facilitadores querem garantir que as partes chegam a um acordo

com base em informações e compreensão. É predominante que as sessões sejam

realizadas em conjunto com todos para que as partes possam ouvir pontos de vista

de cada um. O mediador, um terceiro imparcial, tem por objetivo deixar claro as

possíveis consequências caso não haja acordo.

Referente a mediação avaliativa, Bacellar (2012, p.88) diz que:

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Mediação avaliadora ou avaliativa, é aquela em que o mediador, depois de seguir todas as etapas, sem intervir no mérito do conflito, procurando soluções oriundas das propostas dos próprios interessados e na impossibilidade de alcança-las, oferece, ao final, sua opinião sobre o caso com o objetivo de facilitar o acordo.

Já segundo Vasconcelos (2014, p.158), a mediação avaliativa é:

A exemplo do que acorre em qualquer negociação mediada por um terceiro imparcial, na Conciliação o conciliador é esse terceiro que medeia, procurando obter o entendimento entre as partes. Portanto, conciliação é mediação. Com efeito, não é o nome que se dá a um instituto o que caracteriza a sua natureza, mas é a sua natureza aquilo que o caracteriza.

Na mediação avaliativa, o mediador ajuda as partes a chegarem a resolução,

apontando os pontos fracos da lide. É importante a compreensão das circunstancias

e dos interesses, e ainda o conhecimento dos efeitos desse conflito para os indivíduos

envolvidos e afetados indiretamente. É um processo modelado em decisão mantida

pelo juiz.

A seguir será acompanhado um roteiro contendo o passo-a-passo de

processo de pode ser feito. Lembrando que que este roteiro pode mudar em função

do modelo utilizado e, também, do tipo de conflito que estiver sendo enfrentado. Seja

flexível e criativo, mas sempre cuidadoso.

Segundo Vasconcelos (2014, p.174), a pré-mediação se faz quando alguém

procura pela mediação e é recebido por um facilitador (mediador). Ao receber a

pessoa solicitante, o facilitador deve criar um ambiente sereno e de confiança. Deve

ser feito uma entrevista com o solicitante, formulando novas perguntas para esclarecer

detalhes do conflito. O facilitador deve atender de forma gentil o solicitante. Deve-se

ouvir atentamente o que a pessoa solicitante tem a narrar. Caso seja necessário e a

concordância da pessoa solicitante, após esclarecido o fato, é feito o convite à pessoa

solicitada, para haver o atendimento igual. A entrevista deve ser feita com cada parte

separadamente.

Considera-se primeira etapa da mediação, as apresentações, os

esclarecimentos de abertura e o termo inicial de mediação. De início, é necessário

que o mediador receba os mediandos com respeitosa informalidade e senso de

humor, criando um ambiente de confiança entre todos. Se apresente e informe o

prazer em estar ali. Agradece a presença dos participantes, solicitando a

apresentação de cada um. Esclarece em que consiste a mediação e qual o seu papel

de mediador. Explica como ocorrerá o processo, solicitando o mutuo respeito,

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destacando que ambos terão a oportunidade de narrar os seus pontos de vista, e pede

para um não interromper a fala do outro (VASCONCELOS, 2014).

Nessa etapa considerada a segunda parte da mediação, o mediador solicita

aos mediandos, de forma compartilhada, que cada um narre o problema, geralmente,

a pessoa solicitante começa narrando primeiro. Solicita que o outro mediando apenas

escute e aguarde a sua vez de narrar os fatos.

Mediante ao resumo feito na etapa anterior pelo mediador, os mediandos

estão mais esclarecidos sobre as suas necessidades e aos interesses comuns, já um

pouco menos rígidos pela tentativa de comunicação que é tentada desde do começo

do processo. O mediador pode procurar uma eventual aproximação e solução

mediante algumas perguntas criativas.

Nesta etapa, o mediador redige um termo de entendimento para as pessoas

envolvidas, com linguagem clara e compreensível, no qual detalha o acordo realizado

(incluindo os dados passados, a definição do problema, as opções escolhidas e a

razão para a escolha, o objetivo do acordo, prazos), e perguntar se os mediandos

concordam.

Consoante o art. 20 do PL 7.169/2014, o procedimento de mediação será

encerrado lavrando-se o seu termo final, quando for celebrado acordo ou não se

justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, no qual será assinado por

todos os participantes e por duas testemunhas. Mediante a declaração conjunta dos

mediandos, o mediador comunica o encerramento da mediação. Por fim, elogiar os

parceiros e as partes, parabenizando pela mediação bem sucedida.

Segundo a AMC (2015), a mediação se dirige a qualquer pessoa que privilegie

a comunicação e que se encontre confrontando com problemas nas esferas de:

Família - nas negociações relativas à revisão de pensão, separação, divórcio, guarda dos filhos e adoção;

Empresarial - Sociedades empresárias e instituições na prevenção e/ou resolução de conflitos;

Cível - nas questões patrimoniais (art. 841 do CC de 2002[12]) tais quais indenização por acidente de automóvel, locação ou retomada de imóveis, revisão de alugueis, perdas e danos;

Comercial - títulos de crédito, frete, seguro e entrega de mercadorias, comércio interno e internacional, Mercosul;

Trabalhista: conflitos individuais e coletivos;

Penal: nas hipóteses em que há a possibilidade de disposição da ação, já que a vontade do indivíduo é imprescindível para a existência da ação e dos crimes de menor potencial ofensivo previstos na Lei 9.099/95. AMC (2015).

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Com a finalidade de “descongecionar” o Poder Judiciário, solucionando

conflitos de forma menos morosa, mais rápidas e de forma conciliada, foi criada as

chamadas câmaras de mediação. A seguir, verifica-se as estruturas das câmaras de

mediação, que possuem uma recepção ou sala de espera das sessões (uma sala

dimensionada de acordo com o número de atendimento estimado);secretaria (uma

sala dimensionada de acordo com o número de atendimento estimado), turmas de

mediação/conciliação (quiosques ou salas a definir de acordo com o espaço

disponível e o número de atendimento estimado), sala de audiências judiciais e

sessões de instrução e julgamento arbitral (uma sala de tamanho padrão – mesa,

cadeiras e equipamento de informática), arquivo e almoxarifado para procedimentos

e material de expediente (uma sala dimensionada de acordo com o número de

atendimento estimado), sanitários masculino e feminino (dois espaços dimensionados

de acordo com o número de atendimento estimado) ( TJPE, 2015).

A mediação apresenta várias vantagens enquanto método de resolução de

conflitos quer em termos práticos, quer em termos relacionais e pessoais.

Em termos práticos, diminui os custos inerentes à resolução de conflitos :em

certas situações as partes gastam muito menos, do que nas causas judiciais, nas

quais tem diversos recursos e despesas. Reduz o tempo médio de resolução do

conflito: a ausência de recursos contra a sentença arbitral também contribui para a

agilidade do procedimento, cabendo no prazo de cinco dias, embargos de declaração

(art.30, ii), enquanto uma sentença judicial pode gerar vários recursos em diversas

instâncias, a decisão arbitral é definitiva e só pode ser questionada em casos limitados

(AMC, 2015).

Permite que os participantes controlem os procedimentos, desde o início até

ao fim, uma vez que a decisão de iniciar ou pôr fim à mediação está sempre nas suas

mãos, as partes na maioria das vezes, buscam a solução do conflito de forma

amigável, buscando preservar a relação entre os envolvidos durante e após o

procedimento arbitral (AMC, 2015).

. Mantém a confidencialidade do conflito: em regra, o processo judicial e os

julgamentos são públicos conforme art. 93, ix, da cf e o art. 155, do cpc, seu conteúdo

fica circunscrito às partes e aos árbitros, que estão obrigados ao sigilo profissional,

assegurando as partes que as provas, a controvérsia, seu valor e decisão através de

sentença arbitral não sejam divulgados, resguardando a imagem das partes, e é um

20

meio flexível e informal: não exige toda formalidade, exigida no poder judiciário. (AMC,

2015).

Já em termos pessoais e relacionais, permite a melhoria do relacionamento

entre as partes, ou pelo menos evita a sua deterioração, na medida em que promove

um ambiente de colaboração na abordagem ao problema. Permite sanar o conflito na

medida em que o mesmo é tratado a fundo e de acordo com os critérios valorizados

pelas partes e não de acordo com critérios estabelecidos exteriormente. Reduz o

desgaste emocional, pois facilita a comunicação entre as partes. Possibilita a efetiva

reparação pessoal, uma vez que são as partes que criam responsavelmente a solução

para o problema (AMC, 2015).

4 A MEDIAÇÃO FAMILIAR

Com o passar do tempo, o poder judiciário ganha novos meios alternativos

de solução de conflitos. Destacando-se, no campo específico das questões de família,

o procedimento da mediação familiar. Trata-se de um tema recente, que ainda não se

encontra positivado no ordenamento jurídico pátrio, mas que já vem sendo utilizado

há certo tempo, alcançando-se bons resultados.

A mediação familiar vem sendo utilizada nas varas de família com o objetivo

de proteger a família, de estimular a comunicação entre as partes. A medição familiar

vem sendo usada como uma forma mais exitosa na condução de conflitos. Os conflitos

familiares tendem a existir uma preocupação fundamental, pois são essencialmente

afetivos, psicológicos (ESTER, 2015).

Ribeiro e Nogueira definem conflito como:

O conflito surge quando existe oposição de interesses. Estes decorrem da simples razão de que os bens são limitados, ao passo que as necessidades humanas podem ser ilimitadas. O interesse, no raciocínio carneluttiano, não se confunde com o juízo do homem em relação a determinado bem da vida, mas com sua posição objetiva, isto é, a relação entre o homem- que sofre necessidades - e os bens-aptos a atendê-las. Assim, haveria um interesse mesmo que não houvesse vontade manifestada. Outrossim, o juízo é apenas uma revelação do real interesse, não este uma consequência do juízo.

O mediador tem o papel fundamental de buscar a comunicação pacifica entre

as partes no processo de mediação, permitindo a busca consciente, honesta e justa

21

da solução do problema. Os conflitos familiares possuem uma carga emocional que

muitas das vezes dificulta uma resolução adequada.

Segundo GALIZA (2014), a mediação familiar proporciona:

Um ambiente neutral, onde poderão resolver os problemas.

Imparcialidade e confidencialidade

Um processo organizado e construtivo

Novas opções a explorar

A possibilidade de construir acordos para o futuro

A Mediação Familiar pode ser utilizada para resolver conflitos:

Parentais

Divórcio ou separação

Regulação do poder paternal

Partilhas

Cuidados familiares a seniores.

A partir de então, as relações familiares ganharam novos rumos, uma vez que

o aspecto afetivo, de ordem subjetiva, passou a ser considerado e também

reconhecido pelos princípios constitucionais que regem o Direito de Família. Sendo

assim, o casamento e a família em geral alcançaram uma nova perspectiva, qual seja

a de satisfação pessoal de seus integrantes, o que consequentemente promove a

felicidade de cada componente.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A partir da incorporação do diálogo e da responsabilidade pelas escolhas, há

uma mudança das pessoas que procuram o poder judiciário. Diante de uma população

que soluciona os conflitos mediante o diálogo, ainda que assistido pelos profissionais,

a pacificação tem seu alcance potencializado.

O instituto da mediação de conflitos está inserida dentre os métodos

alternativos de resolução de controvérsias. Ao conseguir uma solução pacífica para

os conflitos, a mediação também previne a violência e pacifica a sociedade. Através

do diálogo, as partes envolvidas em um conflito evitam partir para a violência física ou

moral.

Após realização do presente estudo, identifica-se as principais diferenças da

mediação de conflitos com os demais métodos alternativos chamados arbitragem,

conciliação e negociação. Os métodos alternativos utilizados para a resolução de

conflitos, é um convite pautado no respeito ao outro a partir de uma avaliação interna

22

e pessoal de cada envolvido e não apenas a partir de leis externas impostas pela

sociedade.

Conclui-se que as relações de conflitos evoluíram com sobremaneira na

sociedade atual brasileira, juntamente a necessidade de novos meios alternativos de

resolução de conflitos, como tal, a mediação que é um instituto que pode ser utilizado,

nas diversas áreas do direito, obtendo a solução satisfatória por meio de um terceiro

imparcial, utilizando o diálogo como principal objeto.

É necessário mais divulgação, explicação e mais implantação de instituto

chamado mediação. A não existência de lei específica, antes de constituir empecilho

a sua prática, refere-se a um fatos de maior flexibilidade para o exercício de uma

mediação autônoma e, além disso, com maiores possibilidades de concretização.

Espera-se o encorajamento por parte do governo para incluir uma legislação apta,

implementação de programas que auxiliam o uso dos métodos alternativos.

MEDIATION FAMILY AS ALTERNATIVE WAY TO THE CRISIS OF THE

JUDICIARY

ABSTRACT

This study begins a discussion about mediation as an important alternative means of

conflict resolution, especially in family harvest, which carry with them a strong-effective

emotional and psychological processes that make the understanding of justice. Due to

this vision, is part of the process of family mediation to suit these conflicts that require

consensus and peaceful solution, entering the dialogue, which is the strongest feature

of mediation, the process.

The aim of this study is to deepen the conceptual understanding around the new

means of conflict resolution and its effectiveness against the judiciary. The work aims

to describe the historical processes and evolution of the means of conflict, the

advantages and disadvantages, definitions and constraints and problems faced. It will

also be addressed which is mediating conflict, and its importance to our legal system

and how we can use - there to relieve the thousands of cases of the judiciary.

KEYWORDS: Access to Justice. Mediation. Family conflict. Effective Tool. Family.

23

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