CADERNOS CCOM

VOLUME VIII

MARINA CRUZ VIEIRA VILLELA

A Presença do Estado na Estrutura Societária da TELEMAR: um estudo de caso

COORDENADOR GERALMurilo César Ramos

PROJETO GRÁFICONúcleo de Multimídia e Internet – NMI/UnB

EQUIPE EDITORIALPreparação de originaisDaniela Garrossini e Maria do C. Rigon

RevisãoCatarina Felix

Editoração EletrônicaSuhelen Chaves e Luciana Lobato

CapaCristiane Arakaki

UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UnB

EDITORA FACULDADE DE TECNOLOGIA - FTCampus Universitário Darcy Ribeiro,Asa Norte – Brasília – DF – BrasilCEP: 70910-900 – Caixa Postal: 04386Fone: +55 (61) 3307-2305 / 3307-2300 Fax: +55 (61) 3273-8893e-mail: ftd@unb.br

V188p Villela, Marina Cruz Vieira.

A Presença do Estado na Estrutura Societária da TELEMAR: um estudo de caso / Marina Cruz Vieira Villela; Ana Frazão (Orientador). – Brasília: Faculdade de Tecnologia/UnB, 2008.

1X p.: Il. – (Cadernos CCOM; Volume VIII). ISBN: 1. Telecomunicações. I. Título. II. Marina Cruz Vieira Villela. III. Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações (CCOM). IV. Ana Frazão (Orientador).

CENTRO DE POLÍTICAS, DIREITO, ECONOMIA E TECNOLOGIAS DAS COMUNICAÇÕES - CCOM

Série: CADERNOS CCOM - VOLUME VIII

Monografia defendida como requisito de aprovação no V Curso de Especialização em Regulação de Telecomunicações da UnB, em agosto de 2006.Orientadora: Ana Frazão

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Bibliotecária responsável: Catarina Felix dos Santos Soares CRB 514/1ª região)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 5

1 O PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................... 7

1.1 Conceito de Sociedade Anônima ........................................................... 7

1.2 Capital Social ........................................................................................... 8

1.3 Ações ........................................................................................................ 9

1.3.1 Valor Nominal ..................................................................................... 10

1.3.2 Valor patrimonial .................................................................................11

1.3.3 Valor de negociação ............................................................................11

1.3.4 Valor econômico ................................................................................. 12

1.3.5 Preço de emissão ................................................................................ 12

1.3.6 Classificação ........................................................................................ 13

1.4 Direito de Voto ...................................................................................... 16

1.5 Poder de controle .................................................................................. 17

1.5.1 Organização do Poder de Controle ................................................... 20

2 A ORGANIZAÇÃO DO PODER NA TELEMAR .......................................... 33

2.1 Estrutura Societária ............................................................................... 33

2.2 Disposições Estatutárias ........................................................................ 36

2.3 Acordos de Acionistas ........................................................................... 38

3 A PRESENÇA DO ESTADO DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA DA

TELEMAR ...................................................................................................... 43

CONCLUSÃO ................................................................................................. 47

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 49

ANEXO A ....................................................................................................... 51

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INTRODUÇÃO

Durante a década de 90, o Brasil passou por um intenso processo de privatizações. Ocorre que, mesmo após este processo, o Estado ainda tem forte participação nas empresas privadas, especialmente de forma indireta, por meio do BNDESPAR e de fundos de pensão estatais.

De acordo com um estudo realizado pelo Centro de Pesquisa em Estraté-gia do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – IBMEC, em parceria com instituições de pesquisa dos EUA, da França, da Espanha e da Itá-lia, entitulado “Os Donos do Brasil: Analisando Padrões de Participação Societária em Empresas Brasileiras”, em 1995 o Estado detinha partici-pação em 90 empresas, sendo 15 diretas e 75 indiretas, de um universo de 640 amostradas. Em 2003, esse número passou apenas para 87, sendo 14 diretas e 73 indiretas.

A explicação dada pelo organizador do trabalho, o economista Sérgio Lazzarini, é que a privatização foi feita de forma muito pouco transpa-rente e com dinheiro subsidiado do BNDES1.

Com base nesse cenário, no presente trabalho será desenvolvido um estudo de caso, tendo como base temporal o último exercício social, findo em 31 de dezembro de 2005, a fim de verificar o grau de participação do Estado na estrutura societária da Telemar, isto é, se esta participação está apta a qualificá-lo como agente direto da atividade econômica ou se ele figura, de fato, como agente meramente regulador.

Para isso, o primeiro capitulo do trabalho abordará conceitos de socie-dade anônima, capital social e ações para, finalmente, atingir um con-ceito consistente de poder de controle e suas formas de organização.

No segundo capítulo será descrita a estrutura societária da Telemar, espe-cialmente no que tange à participação estatal em suas distintas formas, bem como os mecanismos de poder que o Estado, como acionista, dispõe

1 BARROS, Guilherme. Governo reestatiza via BNDES e fundos. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u98054.shtml>. Acesso em: 10.jul. 2005.

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na sociedade e a forma como ele exerceu tais mecanismos de poder no ano de 2005. Será um capítulo descritivo.

O terceiro e último capítulo se propõe a analisar os dados trazidos no capítulo anterior com base nos conceitos trabalhados no primeiro capí-tulo, verificando o nível de ingerência estatal na concessionária em aná-lise, a fim de se concluir se a atuação estatal pode ser considerada direta ou meramente indireta.

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1 O PODER DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

Para se alcançar um conceito sólido de poder de controle é necessá-rio, primeiramente, abordar os conceitos de sociedade anônima, capital social e ações.

1.1 Conceito de Sociedade Anônima

Sociedade anônima ou companhia “é a sociedade empresária com capital social divido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem”2, que corresponde ao valor desembolsado por eles para fins de titularizar a participação societária3.

As sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas, sendo tal dis-tinção condicionada à admissão de negociação dos valores mobiliários4

no mercado de valores mobiliários, o que por sua vez é determinada pela necessidade de captação de recursos da empresa. Para uma sociedade anônima ser aberta é necessária a prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM e, após a referida autorização, sua adminis-tração sujeita-se à fiscalização governamental a fim de conferir maior liquidez e segurança possíveis aos investimentos em ações e outros valo-

2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 63.

3 O art. 1.º da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), deter-mina que “a companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a respon-sabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

4 De acordo com definição de Coelho (2002), “valores mobiliários são instrumentos de captação de recursos, para o financiamento da empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e representam, para quem os subscreve ou adquire, uma alternativa de investimento. A lei lista os principais tipos de valores mobiliários, que são a ação, as partes beneficiárias, as debêntures, os bônus de subscrição, e os respectivos cupões e certificados de depósito” (COELHO, 2002, p. 136)

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res mobiliários dessas companhias. Além disso, justamente por serem ofertadas no mercado de capitais, as ações de companhias abertas têm maior liquidez que as de companhias fechadas.

Cumpre ressaltar que ao titular de ações de sociedade anônima aberta é permitido negociá-las dentro ou fora do mercado de capitais e ao de companhias fechadas apenas na segunda opção, isto é, oferecendo-as a pessoas de seu conhecimento.

Quanto à natureza da companhia, independente de seu objeto sua essên-cia é sempre mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio, podendo, ainda, ter por objeto participar de outras sociedades e, mesmo que não disposto em estatuto, esta participação é facultada como forma de reali-zar o objeto social ou beneficiar-se de incentivos fiscais.

1.2 Capital Social

De acordo com Modesto Carvalhosa, “pode-se definir o capital social como o valor das entradas de capital que os acionistas declaram vin-culado aos negócios que constituem o objeto social”5. Em nosso atual sistema legal, a soma do valor de todas as ações subscritas não necessa-riamente representa o capital social de uma companhia, haja vista que há previsão de ações sem valor nominal6.

Dessa forma, no caso de capital social formado por ações com valor nominal, o capital social será a soma de todas as ações emitidas pela companhia, ressalvado o ágio (parte do preço além do valor nominal), que deverá integrar a conta de reservas de capital. Por outro lado, no caso de ações sem valor nominal, o capital social será formado pelas

5 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Vol. 1. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 1997. p. 49.

6 Em nosso sistema legal não é permitida a convivência de ações ordinárias com e sem valor nominal. Ou todas possuem valor nominal, ou todas não possuem, sendo, no entanto, admissível que, em companhias cujo capital é dividido em ações sem valor nominal, coexistam ações preferenciais com valor nominal. A esse respeito (CARVALHOSA, 1997. p. 50)

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parcelas do preço de subscrição das ações definidas em assembléia como integrante do capital social, devendo o restante do valor de subscrição integrar as reservas de capital.

“Capital social subscrito é o montante de recursos prometidos pelos sócios para a formação da sociedade; integralizado, o que os sócios efe-tivamente lhe entregam”7. O capital social da sociedade anônima pode ser integralizado em dinheiro, bens ou crédito. A integralização em bens requer avaliação para realização da equivalência de ações em contra-partida, respeitadas as formalidades legais8. Já no caso da integralização por cessão de crédito, o subscritor responde pela existência do crédito e solvência do devedor e, enquanto não satisfeita a obrigação perante a companhia, está ela proibida de expedir o certificado de ação corres-pondente.

1.3 Ações

Tal como dito acima, ações são espécies de valores mobiliários definidas, modernamente, como a menor parcela negociável em que se divide o capital social, representativa dos direitos e obrigações dos acionistas.

Face à faculdade de não se conferir valor nominal às ações, o antigo conceito de ação como título negociável representativo de uma das par-tes iguais em que se divide o capital social não reflete mais a nossa realidade normativa. Assim, tal como assinala Modesto Carvalhosa, “as ações passam, dessa forma, a ter um sentido de participação societária e de divisão numérica do capital (share), deixando de se apresentar como parcela monetária do valor total do capital (stock)”9.

7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 2002. p. 159.

8 Cf. art. 8º da Lei n.º 6.404/76.

9 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. v. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 50.

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O valor da ação varia conforme os objetivos da avaliação, podendo-se falar em valor nominal, patrimonial, de negociação, econômico e de emissão.

1.3.1 Valor Nominal

O art. 11 e seus parágrafos da Lei das Sociedades Anônimas prevê que o número de ações em que se divide o capital social, bem como se elas possuirão ou não valor nominal, será fixado em estatuto, sendo que o valor nominal deverá ser o mesmo para todas as ações da companhia, e não inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários. Além disso, prevê, em companhias com ações sem valor nominal, a cria-ção, via estatuto, de uma ou mais classes de ações preferenciais com valor nominal.

Assim, pode-se dizer que o valor nominal corresponde ao preço mínimo que o subscritor pagará pela ação, e à média aritmética do capital social da companhia pelo número de ações emitidas, independente de espécie ou classe, sendo possibilitada a determinação de ações sem valor nomi-nal pelo estatuto social, garantindo, em termos relativos, o acionista contra a diluição de seu patrimônio acionário10, na hipótese de emissão de novas ações. Isto porque o art. 13 da Lei das Sociedades Anôni-mas proíbe a atribuição às novas ações de preço de emissão inferior ao valor nominal. Além disso, no caso de redução de capital social, o valor recebido por acionista por ação cancelada é o nominal ou, no caso de manutenção do número de ações, o acionista será restituído pela parte do valor delas.

10 “Diluição é, precisamente, a redução do valor patrimonial das ações, motivada pela emissão de novas, a preço inferior” (COELHO, 2002. p. 83).

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1.3.2 Valor patrimonial

O valor patrimonial é a parcela do patrimônio líquido da sociedade anô-nima correspondente a cada ação, obtido pela divisão do valor em reais do patrimônio líquido pelo número de ações.

O patrimônio líquido de uma sociedade é calculado pela dedução do conjunto de bens e direitos titularizados (patrimônio bruto) das obriga-ções devidas pela sociedade (passivo).

O valor patrimonial contábil leva em conta, como dividendo, o valor dos bens da companhia na época de sua aquisição. Já o valor patrimonial real é calculado levando em conta a oscilação do valor dos bens da sociedade, bem como outros fatores que se façam necessários a fim de se demonstrar a real situação da companhia. É verificável por meio de reavaliação de ativos e conferência de lançamento para atendimento de fim específico, não substituindo o ordinário para fins estranhos àqueles que o justificaram.

1.3.3 Valor de negociação

Valor de negociação corresponde ao preço pago pela ação na época de sua compra e depende exclusivamente da vontade dos contratantes, sendo que nas negociações racionais tal valor geralmente é guiado pela expectativa de ganhos ligados ao investimento, não levando tanto em conta o valor nominal ou patrimonial.

Um fator determinante para o valor de negociação é a espécie de ação, se é preferencial ou ordinária, já que conferem direitos distintos a seus titu-lares, inclusive quanto à distribuição de dividendos. Além disso, dentro do grupo de ações ordinárias o valor varia de acordo com a atribuição de poder de controle, já que as ações de controle valem mais do que as outras.

O valor negocial se divide em valor de mercado e de negociação privada, de acordo com o ambiente de transação.

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1.3.4 Valor econômico

O valor econômico é utilizado como parâmetro de determinação de eventuais responsabilidades dos administradores da sociedade anônima vendedora ou adquirente das ações e seu cálculo resulta de complexa avaliação, cujo principal modelo é o “fluxo de caixa descontado”. A res-peito do cálculo do valor econômico da ação, discorre Coelho (2002):

O objetivo do cálculo é mensurar o preço que provavel-mente um negociador racional pagaria pela ação, caso ela fosse vendida. Ou seja, os procedimentos de mensu-ração do valor econômico buscam encontrar o número que reflita o negócio vantajoso de compra e venda de determinadas ações. Por isso, sob o ponto de vista dos investidores, a definição do valor econômico é impor-tante na preparação das propostas ou na delimitação das transigências interessantes durante as negociações para aquisição de ações (COELHO, 2002, p. 90).

1.3.5 Preço de emissão

O preço de emissão é o valor da ação pago à sociedade emissora, no ato da subscrição, sendo definido, juntamente com as condições de paga-mento, unilateralmente pela companhia criadora do valor mobiliário.

No ato de constituição, o preço de emissão é definido pelos fundadores e deve ser igual ou superior ao valor nominal, se houver, sendo que a diferença entre o valor nominal e o preço de emissão é denominado ágio e seu montante não integra o capital social e sim uma conta denominada reserva de capital. Dessa forma, quando as ações da companhia não possuem valor nominal os fundadores devem determinar se o preço de emissão será todo destinado ao capital social ou se parte dele será ser apropriada, contabilmente, como reserva de capital.

No caso de aumento de capital, o preço é estabelecido, em princípio, pelo órgão societário que o deliberou, geralmente a assembléia geral e,

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algumas vezes, o conselho de administração. Os condicionantes legais do preço de emissão são o valor nominal, se existente; a vedação de diluição injustificada de capital dos antigos acionistas; e a perspectiva de rentabilidade da companhia, valor patrimonial da ação e, se for o caso, de cotação em bolsa ou mercado de balcão organizado. A conse-qüência da não-observância desses critérios legais não é a nulidade da deliberação ou invalidade da subscrição que se seguir, mas a responsabi-lização civil daqueles que aprovaram o preço irregular, os quais deverão indenizar os prejuízos sofridos pela sociedade anônima, pelo subscritor ou pelo acionista cuja participação tenha sido injustificadamente dilu-ída. A questão da reserva de capital se dá da mesma forma que no caso de constituição da sociedade.

1.3.6 Classificação

As ações se classificam quanto à espécie, quanto à forma e quanto à classe. A classificação quanto à espécie depende da extensão dos direitos e vantagens conferidos aos acionistas, podendo ser ordinárias, preferen-ciais e de fruição.

As ações ordinárias conferem ao acionista os direitos ordinários de sócio, sem vantagens ou qualquer tipo de restrição relativamente aos direitos que geralmente são atribuídos aos sócios em sociedades anôni-mas. Tal conceito não é mais válido para ações ordinárias de companhias fechadas, tendo em vista que o parágrafo 1.º do art. 15 da Lei 6.404/76 determinou que “as ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes”. Em face disso, Modesto Carvalhosa propõe um conceito universal de ação ordinária, aplicável também a companhias fechadas: “aquela cuja criação é obrigatória em todas as companhias e que, como as demais espécies, confere ao seu titular o direito de voto pleno ou restrito (art. 16) e os direitos previstos no art. 109, dependendo, quanto a outros direitos, da classe (art. 16) em que se subdivide”11.

11 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. v. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 119.

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Para as sociedades abertas, no entanto, não é facultada a divisão das ações ordinárias em classes, permanecendo válido o conceito de absoluta igualdade e plenitude de todos os direitos, sem vantagem específica.

Por concederem sempre ao titular o direito de voto em assembléia geral, os ordinarialistas se dividem em controlador(es) e minoritários:

As ações ordinárias concedem, sempre, ao respectivo titular o direito de voto na assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa espécie é controlador da companhia e pode, por essa razão, eleger os administradores, aprovar a maior parte de alterações estatutárias, decidir os assuntos de natureza geral do interesse da sociedade (CARVALHOSA, 1997, p. 119).

A ação preferencial, por sua vez, atribui ao acionista uma preferência em relação às ordinárias que é definida no estatuto da sociedade anônima. São geralmente privilégios patrimoniais que podem ter como contrapar-tida a supressão ou restrição do direito de voto.

As ações que oferecem prioridade na distribuição dos resultados da sociedade concedem vantagens patrimoniais, que se denominam divi-dendo12 preferencial ou prioritário, do qual são modalidades o fixo, o mínimo e o diferencial.

O dividendo mínimo garante um valor mínimo a ser distribuído aos preferencialistas quando da distribuição dos lucros da empresa. Se após o pagamento aos preferencialistas nada sobrar aos ordinarialistas, estes nada receberão. O dividendo fixo garante ao preferencialista o recebi-mento de valor fixo, que pode ser calculado como uma porcentagem do capital social, por exemplo. Finalmente, o dividendo diferencial era, até 1997, aquele por meio do qual, se o estatuto fosse omisso, os titulares de ações preferenciais deveriam receber montante pelo menos 10% superior ao atribuído aos das ordinárias. Ocorre que a lei eliminou tal obrigato-riedade, passando a prevê-los apenas como uma das três vantagens pos-síveis para a admissão das ações preferenciais no mercado de capitais.

12 Os dividendos prioritários podem ser cumulativo ou não cumulativo, e a cumulatividade deve ser expressa.

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Além do dividendo mínimo, a ação preferencial pode, e na maioria dos casos no Brasil é o que de fato ocorre, sujeitar seu titular a restrição, parcial ou total, no que concerne ao direito de voto, o que deve ser definido no estatuto e retira do preferencialista, no caso de ser total, a possibilidade de interferência na administração da empresa. Cumpre ressaltar que a negativa ao direito de voto não é absoluta, haja vista que a Lei e regulamentos da CVM estabelecem exceções e que, além disso, de acordo com o art. 15, § 2º da Lei das Sociedades Anônimas, determina que as ações preferenciais sem voto ou com voto restrito não podem ultrapassar 50% do total das ações emitidas13.

Tal restrição, bem como as vantagens atribuídas aos preferencialistas, se devem ao fato de os acionistas poderem se dividir em duas classes, como veremos mais a frente: investidores e empresários. Enquanto estes se interessam pelas decisões da empresa, tendo interesse em influir em seus rumos, aqueles não possuem interesse em exercer o voto, buscando tão-somente a realização de seu interesse econômico. Dessa forma, as ações preferenciais são consideradas pelo nosso sistema legal societário, em sua maioria, ações de mera participação, enquanto as ordinárias são ações de controle.

Finalmente, “as ações de fruição são atribuídas aos acionistas cujas ordi-nárias ou preferenciais foram totalmente amortizadas. A amortização é a antecipação ao acionista do valor que ele receberia caso a sociedade fosse dissolvida e liquidada “[...] se a amortização é total, prevê a lei a possibilidade de substituição das ações titularizadas pelos acionistas beneficiados com a operação por ações de fruição”14.

As ações de fruição não representam parcela do capital social e têm restrições definidas em estatuto ou especificadas pela assembléia geral, exceto por três que alcançam todos os acionistas com ações integral-mente amortizadas: (i) concorrência de seus titulares ao acervo líquido

13 Tal limite só se aplica às companhias constituídas ou que abriram seu capital após a entrada em vigor da reforma legislativa, em 2001, ou às que optaram por aderir à regra, opção esta irretratável. Nos outros casos aplica-se o limite de 2/3.

14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. 2. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 2002. p. 106.

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apenas após compensação em favor das ações não amortizadas; (ii) o reembolso das ações também é objeto de compensação no exercício do direito de recesso; e (iii) não confere aos seus titulares direito ao recebi-mento de juros sobre o capital próprio.

A classificação quanto à forma depende do ato pelo qual se transfere a sua titularidade. As ações que circulam por meio do registro no livro próprio da sociedade anônima emissora (livro Transferência de Ações Nominativas) são as ações nominativas. As ações que são mantidas em conta de depósito do acionista junto a uma instituição financeira auto-rizada e são desprovidas de certificado, circulando mediante débito da conta de ações do alienante e crédito na conta de ações do adquirente são as escriturais.

No tocante à classificação por classes, pode-se dizer que ações que con-ferem os mesmos direitos são agrupadas em classes e isto é definido de acordo com os diferentes interesses que levam acionistas a ingressar na sociedade. Cumpre ressaltar que as ações ordinárias só podem ser dividi-das em classes em companhias fechadas.

1.4 Direito de Voto

De acordo com Modesto Carvalhosa, “o voto constitui, pois, ato unila-teral de vontade ou de verdade, destinado à formação da deliberação coletiva, obedecidos estritamente os preceitos legais, estatutários e os princípios gerais de direito”15.

A partir de 1976, com o início da vigência da Lei n.º 6.404, foi facul-tado o exercício da cessão de voto16, tornando possível que não acionis-tas pudessem votar na qualidade de procuradores dos proprietários das

15 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. vol. 2. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 335.

16 De acordo com Modesto Carvalhosa, “entende-se por cessão de voto a transmissão do seu exercício, operada separadamente da própria ação e em virtude da qual se produz uma cisão entre o voto e os demais direitos correspondentes à qualidade de sócio. Origina-se a cessão do voto, como já mencionado, da concepção contratual dos direitos decorrentes da propriedade da ação” (CARVALHOSA, 1998. p. 342).

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ações. Dessa forma, os advogados, os administradores das companhias e as instituições financeiras passaram a poder votar, a despeito de não possuírem a titularidade acionária. Tal fato contribuiu sobremaneira para o fortalecimento dos acionistas majoritários, na medida em que os minoritários passaram a ceder seus votos às instituições financeiras e os não-controladores ficaram enfraquecidos.

Há que se ressaltar que o nosso sistema não inclui o direito de voto no rol de direitos essenciais do acionista, caracterizando-se como um direito de classe em função de parcela patrimonial possuída pelo acionista.

1.5 Poder de controle

De acordo com Fábio Konder Comparato “controle é, pois, o direito de dispor dos bens alheios como um proprietário. Controlar uma empresa significa poder dispor dos bens que lhe são destinados de tal arte que o controlador se torna o senhor de sua atividade econômica”17. Isto porque o controlador dispõe de bens que não são, necessariamente, exclusiva-mente seus, haja vista que se pode controlar apenas com parcela das quotas de uma companhia ou até mesmo sem quotas representativas do capital acionário, como nos casos de controle externo18. A conseqüência do poder de controle para os não-controladores, por sua vez, não cons-titui comando hierárquico, produzindo, tão-somente, efeitos em suas esferas patrimoniais, na medida em que o controlador decide por eles.

Cumpre ressaltar que embora o controle seja, dessa forma, identificado como poder soberano, não se confunde com o exercício de funções admi-nistrativas, haja vista que o controlador não precisa ser diretor da com-panhia. O próprio legislador dividiu os poderes-funções de uma compa-nhia entre três órgãos, divisão esta bastante parecida com a divisão dos poderes do Estado, a saber: a assembléia-geral, órgão primário, que elege

17 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMAO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro : Forense, 2005. p. 124.

18 A esse respeito, cf. MACEDO, Ricardo Ferreira de. Controle não Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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e investe os membros dos demais, podendo também demiti-los, possui poder-função deliberante; a diretoria possui poder-função administra-tivo e representa a companhia; e o conselho fiscal possui poder-função sindicante. Além desses três órgãos há o Conselho de Administração, órgão administrativo introduzido pela Lei de 1976 e criado especifica-mente para fiscalizar a gestão da companhia e deliberar sobre assuntos de maior relevância, que excedam a alçada da diretoria e não possam aguardar a convocação e realização da assembléia geral. É este órgão que fixa a estratégia empresarial da companhia19.

A determinação das posições de acionista controlador e minoria acioná-ria não se baseia, necessariamente, no quantitativo empregado na for-mação do capital social, e sim na influência na condução dos negócios da sociedade. Da mesma forma, a determinação da titularidade do exer-cício do poder de controle depende muito mais de uma análise de fato20, do que de mera configuração formal:

Quem toma, de fato, as decisões em assembléia? O con-trole manifesta-se através dos poderes decisórios da assembléia de acionistas como necessária legitimação do seu exercício. Mas essa legitimação é meramente formal ou procedimental.Pode mesmo ocorrer que o verdadeiro titular dos pode-res decisórios não seja acionista, curvando-se, então, a assembléia geral a uma soberania externa. É o que não

19 A este respeito, cf. CAMARGO, João Laudo de; BOCATER, Maria Isabel do Prado. Conselho de Administração: seu funcionamento e participação de membros indicados por acionistas minori-tários e preferencialistas. In: LOBO, Jorge. Reforma da Lei das Sociedades Anônimas. 1 ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002.TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. O Conselho de Administração na Sociedade Anô-nima. Atlas, São Paulo, 1997.

20 Paulo de Lorenzo Messina e Paula A. Forgioni, em estudo jurisprudencial acerca das socieda-des por ações, tecem os seguintes comentários sobre acionista controlador: “Nos dois acórdãos encontrados sobre acionista controlador (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n.º 784 de 1989, e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento n.º 51.504.4/3, de 1997) afirmou-se que a condição de controlador é matéria de fato, não sendo necessários acordos formais para sua caracterização. A identificação do controlador somente pode se dar após a produção das provas necessárias. Cabe sublinhar que o Superior Tribunal de Justiça, na mencionada decisão, estabelece ainda que a condição de controlador pode ser atribuída não ao acionista, mas sim ao controlador indireto da companhia (controle indireto)” (MESSINA ; FORGIONI, 1999, p. 31).

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raro ocorre, por exemplo, quando grandes companhias, extremamente endividadas perante um banco, passam a submeter-se às decisões deste em tudo o que diz respeito à necessária reorganização empresarial. O controlador entende, no caso, que, para a satisfação de seus créditos, é muito mais conveniente agir de fora do que assumir controle acionário ou provocar a falência da devedora21.

Os acionistas de uma sociedade aberta podem ser classificados em empre-endedores, que são aqueles que participam da condução dos negócios da companhia, e investidores, que buscam a realização de seus interesses patrimoniais, sendo que estes podem subdivididos em rendeiros e espe-culadores. Os rendeiros visam ao retorno a longo prazo e têm como seus principais representantes os investidores institucionais, categoria que engloba os fundos de pensão e os fundos de investimento. Dessa forma, os investidores, via de regra, não estão interessados no controle dos negócios da companhia, haja vista que o interesse que buscam é meramente capitalista.

De acordo com a leitura do art. 116 da Lei n.º 6.404/76, infere-se que o acionista controlador pode ser pessoa jurídica ou natural, grupo de pes-soas vinculadas por acordo de voto ou ainda sob controle comum:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; eb) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da com-panhia.Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e res-

21 COMPARATO, Fabio Konder; SALOMAO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 39.

20

ponsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Verifica-se que o próprio legislador optou por utilizar o termo acionista controlador, não adotando o conceito de acionista majoritário, haja vista que o controle não está vinculado a uma maioria acionária, podendo ser exercido por uma minoria acionária e até mesmo por uma minoria dentro das ações com direito a voto. Isto porque, tal como foi dito acima, nem todos os acionistas têm interesse em participar das decisões e a maioria necessária para as deliberações corresponde à maioria presente em assembléia. Embora a alínea “a” do art. 11 6 indique aparentemente exigência de controle majoritário, a alínea “b” é claramente aplicável a casos de controle minoritário, haja vista que “em casos de controle majoritário é irrelevante o uso efetivo do poder: o acionista terá status de controlador e as responsabilidades dele decorrentes, seja por ação ou por omissão”22.

1.5.1 Organização do Poder de Controle

Quanto aos instrumentos de organização do controle interno, Fábio Konder Comparato adota a seguinte classificação: (i) técnicas institu-cionais, que são “aquelas técnicas de organização do controle interno que consistem na criação de um organismo, personalizado ou não, com o objetivo de consolidar a titularidade do poder soberano na sociedade e disciplinar-lhe o exercício”23; (ii) técnicas estatutárias, que são as pre-vistas em estatuto; e (iii) técnicas contratuais, determinadas em pactos parassociais com eficácia limitada às partes que o celebram.

22 Ibidem, p. 69.

23 Ibidem, p. 145.

21

As principais técnicas institucionais são a comunhão acionária, o voting trust e a sociedade holding. Pela comunhão acionária cria-se uma espécie de condomínio24 de ações em que o voto é exercido por um representante de forma unívoca, de acordo com a vontade da maioria dos acionistas que integram o bloco. Pode ocorrer, também, de haver a co-propriedade da ação em particular, e não do bloco unitário de ações, o que implica nos mesmos efeitos.

Faz-se necessário, no entanto, distinguir entre condomínio e sociedade de fato, na medida em que o condomínio corresponde à mera fruição em comum de um ou mais bens, sem qualquer objetivo comum dos condôminos, ao passo que o que caracteriza a sociedade é justamente esse fim comum, para o qual os bens são meros instrumentos de rea-lização. Dessa forma, no caso de criação de “condomínio” de ações de uma companhia com o fim de obtenção do controle societário, não há o que se falar em condomínio no sentido estrito do termo, mas em socie-dade propriamente dita, cujo objetivo é o controle societário de outra ou outras (típica holding). Dessa forma, a ela não se aplicam as regras obrigacionais de um condomínio, mas regras específicas para sociedades empresárias em comum ou irregulares. O mesmo não ocorre, no entanto, no caso de comunhão causa mortis, antes da partilha, em que há que há mera fruição em comum do bloco acionário.

Essa discussão é bastante controvertida quando aplicada a fundos mútuos de investimento, que tiveram sua natureza condominial con-sagrada no art. 50 da Lei n.º 4.728/1965, embora possuam participação cada vez mais relevante no controle das grandes companhias abertas. Não obstante a sua caracterização legal como condomínio, é inegável que, segundo a linha adotada no presente trabalho, no caso de sua uti-lização como instrumento de formação do controle de companhias, tais fundos sejam, de fato, verdadeiras sociedades.

O voting trust surgiu nos Estados Unidos no século XIX. Por esse insti-tuto, são transferidos determinados direitos do acionista a terceiro, espe-cialmente o direito de voto, em troca de determinada contrapartida e do recebimento dos trusts certificates, que são definidos como valor imobi-

24 Muitas vezes, a partir da análise fática, verifica-se que não se trata de um condomínio, mas de uma verdadeira sociedade em comum ou irregular, como veremos mais adiante.

22

liário (security), podendo ser ofertados a outrem ou submetidos à nego-ciação pública nos termos determinados pela Securities and Exchange Comission. Trata-se de uma das principais demonstrações de separação entre a propriedade acionária e o controle empresarial. No Brasil, no entanto, tal instituto não se aplica:

A constituição de voting trusts, com toda essa instru-mentação orgânica prevista no direito norte-americano, inclusive com a emissão de títulos próprios, é juridica-mente impossível no Brasil. O que se pode é realizar a transferência fiduciária da propriedade de ações, que não separa voto dos demais direitos acionários, e que parece perante a companhia, salvo o caso de alienação fiduciária em garantia, como uma transferência pura e simples de propriedade25.

Finalmente, a sociedade holding, que constitui técnica institucional de organização do poder de controle muito mais sofisticada do que as duas técnicas descritas anteriormente, consiste em uma sociedade empresá-ria26 constituída para controlar, mediata ou imediatamente, a companhia. Para isso, o empreendedor deve controlar a holding e pode-se construir uma cadeia de empresas até que se chegue à companhia, sendo que todas elas serão, neste caso, controladas indiretamente pelo controlador direto da holding, que deterá o direito de escolher os gerentes e diretores responsáveis pela manifestação de vontade de todas elas, pois tratar-se-á de um mecanismo de controle piramidal27.

A holding pode ser pura, quando é criada exclusivamente para controlar outras sociedades ou delas participar, ou mista, quando exerce também de forma direta uma exploração empresarial, e é consagrada no art. 2.º, § 3º da Lei das Sociedades Anônimas. Suas principais vantagens:

25 Ibidem, p. 167.

26 Art. 966 do Código Civil de 2002.

27 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 5 ed. São Paulo : Saraiva, 2002. Para uma visão econômica do tema, cf. ALDRIGHI, Dante Mendes. Estrutura de propriedade e de controle das empresas de capital aberto no Brasil. Disponível em: <www.econ.fea.usp.br/semirarios/artigos/dantesemipe.pdf>. Acesso em 22.maio.2006

23

As notórias vantagens empresariais da sociedade holding costumam ser sintetizadas como segue: 1) controle centra-lizado, com uma administração descentralizada; 2) gestão financeira unificada do grupo; 3) controle sobre um grupo societário com o mínimo investimento necessário28.

Quanto às técnicas estatutárias, podemos elencar como principais as cláusulas restritivas da circulação de ações; as ações sem voto, com voto limitado, ou com voto plural e fracionamento de ações; e os privilégios de eleição de administradores e fiscais.

As cláusulas restritivas da circulação de ações, às quais se refere o art. 36 da Lei das Sociedades Anônimas, podem submeter a transferência de ações ao consentimento de determinado órgão da sociedade; podem estabelecer certos impedimentos à participação na sociedade; podem constituir cláusulas de opção; ou podem estabelecer preferência ou pre-lação na venda de ações. É unânime na doutrina sua finalidade única de manutenção do controle societário.

As técnicas elencadas no segundo grupo, isto é, ações sem voto, com voto limitado ou plural e o fracionamento de ações visam a organizar o controle minoritário e, nas sociedades abertas, se aplicam apenas a acio-nistas preferenciais. Na medida em que a Lei autoriza que as ações sem direito a voto ou com voto restrito representem até 50% das ações emi-tidas pela companhia, permite-se o exercício do controle da companhia por uma minoria de acionistas. Um importante instrumento contra essa concentração excessiva de poder de controle é a limitação do número de votos que cada acionista pode exercer, mas desde que atinja todos os acionistas, tal como previsto no art. 110, § 3º da Lei n.º 6.404/76, e não apenas os acionistas de determinada classe de ação, como permite o art. 111 do mesmo diploma legal. Neste caso, a concentração do controle ocorre de forma ainda mais acentuada.

Quanto às ações de voto plural, estas são expressamente proibidas pelo art. 110, § 2º da Lei Societária. O mesmo ocorre com a emissão de ações de valor nominal elevado, o que permitiria o seu fracionamento para o

28 COMPARATO, Fábio Konder ; SALOMAO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 168.

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exercício dos direitos patrimoniais, mas não para o voto em assembléia, fazendo com que os portadores de frações não detivessem direito de voto, contribuindo para a concentração de poder dos grandes acionis-tas. Tal prática, antes usual no Brasil, foi proibida pelo Decreto-Lei n.º 2.627/40, primeira legislação tratando das sociedades anônimas, cuja orientação seguiu o atual ordenamento.

Finalmente, quanto aos privilégios de eleição de Administradores e Fis-cais, discorre Fábio Konder Comparato:

Embora não se confunda com as funções administrativas, o controle se exterioriza, em geral, pelo poder de designar os órgãos administrativo e fiscalizador da sociedade anô-nima, e assim tem sido interpretado, para efeitos práticos, no direito estrangeiro. A faculdade de designar livremente os governantes, nunca é demais repetir, sobretudo em regimes propagandisticamente “democráticos”, constitui a marca autêntica da soberania popular. No direito acio-nário, como no direito constitucional, esse poder eleitoral avulta de tomo, na medida em que os diretores e gover-nantes, segundo o testemunho universal, vêem suas prer-rogativas sensivelmente reforçadas e dilatadas em relação ao órgão legislativo ou à assembléia geral, nos dias que correm29.

A solução mais utilizada para garantir a representatividade de grupos diversos dentro da companhia é a emissão de ações de classes distintas, que podem assegurar, tal como preceituado nos arts. 16, III e 18 da Lei das Sociedades Anônimas, direito de voto em separado para o preen-chimento de determinados cargos administrativos. O art. 18 permite o estabelecimento a determinadas classes, dessa forma, de vantagens de natureza exclusivamente políticas:

Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de adminis-tração.

29 COMPARATO, Fábio Konder ; SALOMAO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 194.

25

Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.

Tais vantagens políticas descritas nos dispositivos acima visam a garan-tir o exercício de poderes de administração e decisão constitutiva da sociedade a sociedades de investimentos e instituições financeiras, representando forma de controle permanente sobre a companhia, acima inclusive dos poderes da assembléia e da maioria votante, tendo em vista que somente podem ser extintas ou alteradas mediante prévia aprovação e ratificação dos titulares de mais da metade da classe de ações prefe-renciais interessadas30.

As ações que conferem tais vantagens políticas são denominadas golden share, que podem ser definidas como uma categoria de ações preferen-ciais que outorgam a seu titular determinado direito exclusivo, como o de veto em deliberações da assembléia geral ou de outros órgãos da companhia. Esse direito é exercido em assembléia especial, em separado, de modo que não há influência numérica sobre a decisão da assembléia geral. Tal classe é politicamente privilegiada, além de o ser patrimonial-mente também:

Na privatização das sociedades de economia mista, muitas vezes o estado brasileiro se valeu desse expediente, o de conservar em seu poder ações com esse perfil, com o obje-tivo de evitar o desvirtuamento das finalidades essenciais da antiga estatal (Lei n.º 9.494/97, art. 8º; LSA, art. 7º, § 7º)31.

A partir de 2001, com a introdução do § 7º do art. 17 da Lei Societá-ria pela Lei n.º 10.303, esclareceu-se que o poder de veto é faculdade exclusiva do ente desestatizante, não podendo ser incluída, tal como a doutrina já preceituava, entre o rol dos direitos políticos atribuídos às ações preferenciais pelo art. 1832. É aplicável a bancos estatais com a

30 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. vol. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. P. 160.

31 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 112.

32 Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 2002.

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finalidade de fomentar o desenvolvimento das empresas com partici-pação de capital que não representasse endividamento para essa, tendo como contrapartida o interesse em poder participar, via poder de veto, de decisões estratégicas. Verifica-se, assim, que a ação de classe especial pode constituir um útil mecanismo regulatório societário.

Quanto às técnicas contratuais, correspondentes, principalmente, aos acordos de acionistas33, podemos dizer que representam o mais impor-tante instrumento pátrio da atualidade de organização do poder de con-trole. A esse respeito, assinala Fábio Ulhoa Coelho:

No Brasil, os acionistas interessados em estabilizar rela-ções de poder no interior da companhia podem negociar obrigações recíprocas que garantam a permanência nas posições. As principais matérias de composição negocial, nesse caso, são o exercício do direito de voto e aliena-ção de ações. Os acionistas que detêm juntos o controle da companhia podem contratar, por exemplo, que todos votarão em determinadas pessoas para cargos da direto-ria; ou que se reunirão, previamente à assembléia, para definir, por maioria, o voto que todos irão manifestar no conclave. Podem, por outro lado, contratar que ninguém alienará suas ações a determinados investidores, para evitar o fortalecimento de outras posições acionárias; ou que concederão uns aos outros direito de preferência, em igualdade de condições, se decidirem alienar suas parti-cipações. Iguais contratos podem estabelecer acionistas

33 O art. 118 da lei das Sociedades Anônimas determina que “os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito de voto, ou poder de controle deverão ser observados pela Companhia quando arquivados em sua sede”. Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, cf. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acio-nistas. São Paulo: Saraiva, 1984.ROCHA, João Luiz Coelho da. Acordo de Acionistas e Acordo de Cotistas. Rio de Janeiro: Lúmen Juriz, 2002.BARBI FILHO, Celso. Acordo de Acionistas: Panorama atual do Instituto Brasileiro e Propostas para a Reforma de sua Disciplina Legal. Revista de Direito Bancário, do Mercado de capitais e da Arbitragem, n. 8, 2000.BULGARELLI, Waldírio. A Regulamentação Jurídica do Acordo de Acionistas no Brasil. Revista de Direito Mercantil, n. 40, 1980.RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Acordo de Acionistas: um breve estudo acerca das modalidades. Revista da faculdade de Direito da UFPR. v. 36, 2001. Disponível em: <http://calvados.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/1782/1479>. Acesso: em 22 maio 2006.

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minoritários,que unem esforços e repartem custos, na defesa de interesses comuns. O acordo de acionistas é, assim, o principal instrumento que o direito societário brasileiro reservou para a estabilização de posições acio-nárias (CARVALHOSA, 1984; BARBI FILHO, 1993)34.

Fabio Konder Comparato subdivide os acordos de organização do poder de controle em cinco espécies:

Tentando um certo arranjo lógico do assunto, sugerimos a sua classificação em cinco espécies: a) pactos parasso-ciais que produzem uma dissociação entre a titularidade da ação e a legitimação do exercício do direito de voto; b) negociações da companhia com ações do seu capital e participações sociais recíprocas; c) contratos tendentes a operar uma transferência temporária ou fiduciária de ações; d) as convenções de voto propriamente ditas; e) a organização da captação de poderes procuratórios para o voto em assembléia (proxy machinery)35.

A espécie de letra “a”, embora pouco usual no Brasil, corresponde à cessão do direito de voto a outrem, e pode ser realizada aqui por meio do penhor, como se verifica da leitura do art. 113 da Lei Societária, e do usufruto, como se verifica no art. 114 da mesma Lei.

A espécie de letra “b”, embora vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, pode ser exercida por meio de algumas lacunas, como a não proibição da concessão de empréstimos com a finalidade de o mutuário adquirir ações da própria mutuante36.

O negócio fiduciário de ações é admitido como válido pela doutrina brasileira, constituindo importante técnica de aquisição ou manutenção de controle. Pode ser realizado com o objetivo de garantia de dívida, bem como pode ser realizado com o exclusivo objetivo de obtenção do controle da companhia emitente.

34 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. vol. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 315.

35 COMPARATO, Fábio Konder; SALOMAO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro : Forense, 2005. p. 204.

36 Ibidem, p. 209.

28

O acordo de votos, por sua vez, dispõe sobre a forma de votação das matérias levadas às assembléias da companhia e pode ser realizado entre acionistas e entre acionistas e pessoas estranhas à sociedade, no caso de estabelecimento de controle externo. Os acordos entre acionistas podem ter por objeto a organização do controle, seja ele totalitário ou majoritá-rio, ou a defesa das minorias. De acordo com Uinie Caminha, “o acordo de votos é uma das disposições mais importantes de um acordo de acio-nistas, especialmente para aqueles que visam especificamente constituir bloco de controle”37.

O acordo de votos celebrado entre acionistas que detenham conjun-tamente a maioria do capital votante visa, primeiramente, à obtenção do poder de controle da companhia e, em seguida, à sua manutenção, já que, em casos de eventuais discordâncias entre os pactuantes, fica eliminada a possibilidades de formação de novas alianças que possam preponderar sobre os antigos controladores.

Na vigência do acordo de votos, as discussões dos assuntos em pauta nas assembléias gerais se dão em reuniões prévias dos pactuantes, que deliberam sobre o voto a ser praticado uniformemente na assembléia, devendo todos seguir a orientação vencedora.

Além disso, com a inserção dos parágrafos 8º e 9º38 no art. 118 da Lei Societária pela Lei n.º 10.303/2001, possibilitou-se a determinação, em reuniões prévias, do exercício de voto dos conselheiros de administra-ção eleitos por força do acordo de acionistas. Tais disposições geraram bastante polêmica, tendo em vista que muitos39 defendem que fere a autonomia e profissionalização do Conselho de Administração, além

37 CAMINHA. Uinie. Acordo de Acionistas: Instrumento de organização e composi-ção de interesses nas sociedades anônimas. Disponível em: <http://www.klalaw.com.br/Acordo%20de%20Acionistas.pdf>. Acesso em: 2 .maio 2006.

38 “§ 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada”.

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de reduzir o poder de ingerência dos acionistas minoritários e ferir o parágrafo 1º do art. 154, que impõe aos membros do Conselho deveres e obrigações para com todos os acionistas da companhia. Outros40, no entanto, entendem que já havia no Brasil efetiva vinculação entre os conselheiros e os acionistas que os elegeram, o que sempre limitou a independência dos primeiros, mas que o conselheiro, ao ser eleito e acei-tar o mandato, não pode se escusar de cumprir orientação emanada pelo referido acionista. Além disso, os conselheiros não podem de qualquer forma, assim como os acionistas, votar contra o interesse da companhia ou de forma que caracterize abuso de poder de controle, resguardando o parágrafo 1º do art. 15441.

39 Paulo F. C. Salles de Toledo, João Laudo de Camargo e Maria Isabel do Prado Bocater são exemplos de defensores dessa corrente.

40 Paulo Cear Aragão (cf. ARAGÃO, Paulo Cezar. Conselheiros e acordos de acionistas. Dis-ponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/Paragao.htm>. Acesso em 22.maio.2006) e Luiz Alberto Collona Rosman são exemplos de defensores dessa corrente. Segundo Rosman em matéria publicada em 30 de outubro de 2001 no Jornal de Brasil: “É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções, e que este tem não apenas a faculdade, mas o dever de não cumprir ordens ilegais. [...] Todavia, na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta, mas sim com a sua con-veniência ou adequação ao interesse da companhia. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia, são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinarem a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justificar que a opinião do adminis-trador, que não responde pela obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares, prevaleça sobre a dos acionistas [...].

Quando duas ou mais pessoas formam o bloco de controle de uma sociedade, há que se orga-nizar o exercício desse poder através do acordo de acionistas e repartir entre elas o direito de eleger membros para o conselho de administração da companhia controlada. O requisito essen-cial para o exercício desse controle é a segurança de que as deliberações, tanto na assembléia geral quanto no Conselho de Administração, serão tomadas conforme o previamente decidido pelos integrantes do grupo de controle” (ROSMAN. Luiz Alberto Colonna. Acionistas e admi-nistração. Disponível em: <http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/LARosman.htm>. Acesso em: 22 maio 2006).

41 A respeito de tal polêmica entende Mauro E. Guizeline: “Não há dúvida, a meu juízo, que a evolução do nosso modelo societário aponta no sentido de termos um conselho de administra-

30

Finalmente, a respeito da Proxy Machinery, Comparato assinala que “o instrumento ideal da manutenção do controle minoritário, ou do controle gerencial, tem sido a captação, organizada em larga escala, de procura-ções da maioria absenteísta”42. Tal instrumento já vem sendo utilizado no Brasil, especialmente após a autorização, pela Lei 6.404/76, de repre-sentação do acionista por um administrador da companhia, por outro acionista, por um advogado ou ainda, no caso das companhias abertas, por instituição financeira.

ção cada vez mais profissional e independente. Experiências recentes corroboram esta evolução e apresentam companhias abertas cujo conselho é inteiramente formado por pessoas selecio-nadas no mercado, com larga experiência e reputação no nosso mercado de capitais [...].

Contudo, definitivamente não posso concordar com a tese de que o conselheiro de administra-ção é, de forma generalizada, independente e, em especial, que ao manifestar voto consoante à prévia orientação do acionista que o elegeu, por força do acordo de votos, estará necessaria-mente votando contra os interesses da companhia.

Neste ponto concordo inteiramente com a opinião de Paulo Aragão. Em primeiro lugar porque, independente do dispositivo legal em exame, o conselheiro sempre estará – seja ele indicado pelo acionistas controlador ou pelo minoritário – defendendo o interesse daquele acionista que o nomeou. A palavra é esta – nomeação – isto é, outorga de mandato. Portanto, no nosso sentir, quando a eleição do conselheiro é feita à luz de um acordo de acionistas e tendo em vista as disposições legais aplicáveis, o conselheiro não pode descumprir a orientação de voto emanada do acionista, uma vez que, ao aceitar o encargo, o conselheiro terá – ainda que de forma tácita – aderido àquele contrato celebrado pelos sócios da companhia.

Na minha opinião, aquele que não se dispõe a observar a regra legal – seja ela boa ou não – ao ser convidado por acionista subscritor de acordo de acionistas para integrar determinado conselho, deverá declinar.

No entanto, isto não significa dizer que o conselheiro poderá, sob qualquer pretexto, afastar-se de suas obrigações perante a companhia e todo o universo de seus acionistas. Evidentemente que não é isto que aqui se propõe. Em nenhuma hipótese poderá o conselheiro deixar de cum-prir com suas atribuições legais ou estatutárias em relação à companhia, consoante o previsto no artigo 154 e demais dispositivos aplicáveis contidos na lei societária” (GUIZELINE, Mauro E. Conselheiro: entre a independência e a lealdade ao acionista. Disponível em: <http://www.bovespa.com.br/Investidor/Jurídico/051129NotA.asp>. Acesso em: 22 maio 2006.

42 COMPARATO. Fábio Konder e Calixto Salomão Filho. O Poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro : Forense, 2005. p. 229

31

Além dessas cinco espécies, há ainda o acordo de acionistas que visa a regular a compra e venda de ações ou preferência para adquiri-las entre os signatários do instrumento. Este tipo de acordo visa à manutenção do poder de controle e pode trazer regras a respeito da negociação de ações de seus signatários, como por exemplo a venda em bloco. Traz também, geralmente, a obrigatoriedade de adesão de eventual comprador das ações aos termos do acordo, a fim de manter o poder de influência do grupo dentro da companhia. No caso do direito de preferência, cláusula bastante usual é aquela que determina a preferência na cessão desse direito proporcionalmente entre os membros do grupo do acordo43.

No âmbito dos acordos de acionistas, Modesto Carvalhosa propõe ainda uma classificação: acordos de bloqueio, acordos de comando e acordos de defesa44. Os primeiros são aqueles que visam à manutenção ou o aumento de participações societárias dos participantes de determinado grupo, por meio dos acordos de compra e venda de ações ou preferên-cia para adquiri-las mutuamente, conforme descrito acima. O segundo grupo, dos acordos de comando, corresponde àqueles acordos que visam à obtenção do controle da companhia, por meio do agrupamento de acionistas que, isoladamente, não seriam controladores, mas através de acordo passam a ser. Finalmente, os acordos de defesa tem como finali-dade a proteção de grupos minoritários, proporcionando a estes grupos participação mínima exigida para o exercício de determinados direitos assegurados legalmente ou via estatuto.

Sobre o acordo de acionistas e sua ascensão no direito societário, expli-citou Arnoldo Wald à Folha de São Paulo, em 19 de outubro de 2001:

O acordo de acionistas tornou-se um instrumento impor-tante do direito societário, na medida em que ao contro-lador único do passado se substituíram várias formas de controle partilhado e exercido por vários acionistas, utili-zando fórmulas contratuais ou a criação de empresas hol-

43 CAMINHA. Uinie. Acordo de Acionistas: Instrumento de organização e composi-ção de interesses nas sociedades anônimas. Disponível em: <http://www.klalaw.com.br/Acordo%20de%20Acionistas.pdf>. Acesso em: 22 maio 2006.

44 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas. São Paulo: Saraiva, 1984.

32

dings. Trata-se de situação que se tornou mais freqüente a partir do momento no qual foram realizadas as priva-tizações, formando-se, em geral, verdadeiros consórcios para adquirirem as ações vendidas ao público, mediante a união de empresas nacionais e estrangeiras, assim como de indústrias e instituições financeiras45.

45 WALD. Arnoldo. A nova Lei das S.A.. Disponível em: <http://www.econ.puc-rio/gfranco/Wald.htm>. Acesso em 22.maio.2006.

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2 A ORGANIZAÇÃO DO PODER NA TELEMAR

Neste capítulo serão descritos os dados relevantes da Telemar Norte Leste S.A., companhia de capital aberto e Concessionária do Serviço Telefô-nico Fixo e Comutado na Modalidade Local – STFC-Lo, a fim de, pos-teriormente, com base nos conceitos elucidados no capítulo 1, realizar uma análise do poder de ingerência do Estado na companhia46.

2.1 Estrutura Societária47

O capital social da Telemar é composto por aproximadamente 241.668.000 ações, todas nominativas e sem valor nominal, escriturais, totalizando um capital subscrito de R$ 7.120.865,00 e um capital de integralizado de aproximadamente R$ 7.114.348.000,00. Dentre estas ações, 107.187.000 são ordinárias, totalizando um capital subscrito de R$ 3.158.313.000,00 e um capital integralizado de R$ 3.155.423.000,00. 133.369.000 são ações preferenciais de classe A e 1.112.000 são ações preferenciais de classe B, o que totaliza, respectivamente, capitais subscritos na ordem de $ 3.929.789.000,00 e R$ 32.763.000,00 e capitais integralizados no valor de R$ 3.926.193.000,00 e R$ 32.732.0000,00. Dessa forma, tem-se que as ações ordinárias representam 33,34% do capital social, enquanto as preferenciais de classe A, sem direito a voto, representam 66,36% e as preferenciais B, também sem direito a voto, representam 0,30% do capital social.

A Telemar é controlada pela Tele Norte Leste S/A (doravante “TNL”), que detém, diretamente 104.228.000 ações ordinárias da Telemar, o que cor-responde a 97,24% do seu capital votante e 241.000 ações preferenciais,

46 Os dados a seguir descritos foram obtidos no site da Comissão de Valores Mobiliários: Dis-ponível em: <http://www.cvm.gov.br>.

47 Ao final do trabalho, em anexo, vide tabela com a estrutura societária da Telemar, descrita neste tópico.

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o que representa 0,18% das ações sem direito a voto, somando um total de 43,23% do capital social da Concessionária.

Cumpre ressaltar que a Telemar Telecomunicações Ltda., segunda maior acionista da Telemar, que, embora não possua ações ordinárias desta, possui 67,67% do total de suas ações preferenciais (91.008.000 ações preferenciais), representando 37,66% do total de ações da Telemar, é subsidiária integral da TNL, de modo que, indiretamente, esta possui 80,89% do capital total da Concessionária48.

A TNL, por sua vez, é controlada pela Telemar Participações S/A (dora-vante denominada “Telemar Partcipações), companhia que possui 52,81% de seu capital votante (68.981.000 ações ordinárias) e 1,07% de suas ações preferenciais (2.808.000 ações preferenciais), o que totaliza 18,32% do seu capital social total (71.789.000 ações). O restante das ações da TNL está distribuído entre a tesouraria (2,48%) e os demais acionistas minoritários, todos com menos de 5% do capital social.

No topo da cadeia do grupo Telemar, a Telemar Participações, cujo capital social é composto apenas de ações ordinárias, e possui como seus principais acionistas o BNDES Participações – BNDESPAR (25% do capital social), a AG Telecom Participações S/A (10,28% do capital social), a Asseca Participações S/A (10,27% do capital social), a Lexpart Participações S/A (10,28% do capital social), a Brasilveículos Companhia de Seguros (5% do capital social), a Fiago Participações S/A (19,9% do capital social), a L.F.Tel S/A (10,27% do capital social), a Brasilcap Capi-talização S/A (5% do capital social) e a Fundação Sistel de Seguridade Social (4% do capital social).

A Lexpart Participações S/A teve seus direitos de voto e veto societário, estabelecidos em Acordo de Acionistas ou instrumento equivalente, sus-pensos por meio do Ato n.º 11.739 da Anatel, de 14 de setembro de 2000, bem como a Fiago Participações S/A, pelo Ato n.º 11.740 da Anatel, da mesma data, ambos com o fim de evitar participação simultânea de um

48 Em 22 de dezembro de 2004 foi realizada reunião do Conselho de Administração da TNL, que aprovou proposta de capitalização da controlada Telemar Telecomunicações Ltda., o que significou a transferência de quase totalidade das ações preferenciais da Telemar detidas pela TNL à sua subsidiária integral. Antes, portanto, as ações detidas pela Telemar Telecomunicações Ltda. pertenciam à TNL.

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mesmo controlador na Brasil Telecom S/A e a TNL, participação esta vedada por lei49. A Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ, por sua vez, por meio do Ato n.º 46.819, de 22 de setem-bro de 2004, teve seus direitos de voto e veto, estabelecidos em Acordo de Acionistas ou instrumento equivalente, suspensos nas deliberações da TNL PCS S/A (subsidiária integral da Telemar), Telemig Celular S/A e Amazônia Celular S/A e nas empresas que direta ou indiretamente as controlem, bem como ficou vedada a participação de representantes indicados por esta no Conselho de Administração e na Diretoria da TNL, da La Fonte Telecom S/A e da La Fonte Participações S/A (do grupo societário da L.F. Tel S/A), da Telemig Celular S/A, da Amazônia Celular S/A e nas suas controladoras Telemig Celular Participações S/A, Tele Norte Celular Participações S/A, Telpart Participações S/A e Newtel Par-ticipações S/A. Tal Ato teve como motivação a possibilidade de parti-cipação simultânea vedada por lei em empresas autorizadas do Serviço Móvel Pessoal. A conseqüência disso foi a não ingerência da Previ, que participa da estrutura societária de grande parte das controladoras da Telemar Participações, nos negócios da Telemar50.

A respeito da BNDESPAR, cumpre esclarecer que se trata de empresa com controle acionário estatal, haja vista que é controlada integralmente pelo Banco nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Adquiriu ações da Telemar Participações em razão de conversão de debêntures ocorrida no dia 02 de agosto de 1999.

O BNDES é uma empresa pública federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior que tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam para o desenvolvimento do país, tais como grandes empreendimentos industriais e de infra-estru-tura e fortalecimento da estrutura de capital das empresas privadas e desenvolvimento do mercado de capitais, entre outros.

49 A Fiago não perdeu totalmente seus direitos de voto e veto, que ficaram com apenas algu-mas restrições para evitar a ingerência da Previ nos negócios Telemar. A Lexpart, no entanto, teve todos os seus direitos suspensos, haja vista determinadas peculiaridades na sua adminis-tração.

50 Cumpre ressaltar que o direito à representatividade da Previ no grupo Telemar foi mantido, o que foi vedado foi seus direitos de voto.

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A BNDESPAR é subsidiária integral do BNDES, criada com o objetivo de possibilitar a subscrição de valores mobiliários no mercado de capi-tais brasileiro. A filosofia desta empresa é alienar sua participação nas companhias, uma vez alcançada a maturidade do projeto, por meio da colocação pulverizada de suas ações no mercado secundário de títulos, democratizando o controle do capital e fortalecendo o mercado de capi-tais. Forma, juntamente com a FINAME (Agência Nacional de Financia-mento Industrial – também subsidiária integral do BNDES) e o BNDES, o denominado Sistema BNDES.

2.2 Disposições Estatutárias

O Estatuto Social da Telemar não traz cláusulas com grandes inovações em relação à Lei. Divide o capital social da Concessionária em ações ordinárias, cada uma correspondente a um voto, e ações preferenciais de classe A e de classe B, sendo que ambas não possuem direito a voto, e autoriza o aumento do capital até determinado limite mediante deli-beração do Conselho de Administração. Faculta a este órgão a outorga de opção de compra a seus administradores, empregados e pessoas natu-rais que prestem serviços, direta ou indiretamente, à Companhia, além de permitir que delibere, dentro do limite do capital autorizado, sobre exclusão do direito de preferência para emissão de ações e outros valores em caso de colocação mediante subscrição pública ou venda em bolsa de valores, permuta por ações em oferta pública de aquisição de controle e gozo de incentivos fiscais.

Quanto à eleição dos membros do Conselho de Administração, o § 1.ºart. 23 do Estatuto Social determina que eles serão eleitos pela Assembléia Geral, sendo que os titulares das ações preferenciais de ambas as clas-ses, em conjunto, terão direito de eleger, por votação em separado, um membro do Conselho.

O Estatuto Social da TNL é bastante parecido com o da Telemar, inclusive no tocante às disposições acima descritas, com exceção do fato de que só possuem uma classe de ações preferenciais e de que não há previsão

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de eleição de membro do Conselho por titulares de eleições preferenciais em votação em separado.

Finalmente, a Telemar Participações tem como objeto social específico a participação direta ou indireta no capital social da TNL, sendo facultada a prestação de serviços administrativos e gerenciais às empresas sob seu controle, bem como participar em outras sociedades no país ou no exte-rior. Só possui ações ordinárias, cada uma correspondendo a um voto.

No tocante à sua participação ativa na TNL e em suas controladas, o § 2º do artigo 17 prevê que “sem prejuízo da realização de reuniões extraordi-nárias específicas motivadas pelo interesse da Companhia, o Conselho de Administração reunir-se-á necessariamente antes das assembléias gerais da TELE NORTE LESTE PARTICIPAÇÕES S.A. e de suas controladas, para definir voto a ser proferido nas referidas assembléias”. O inciso IX do art. 18 reitera a competência deste órgão para orientar os votos a serem proferidos pelo representante da Companhia nas ocasiões acima descri-tas, além de o inciso XIX do mesmo dispositivo prever a competência para propor critérios de remuneração dos administradores e membros do Conselho Fiscal da TNL.

O parágrafo único do art. 22 determina que caberá ao Diretor-Presi-dente representar a Sociedade nas Assembléias Gerais da TNL, devendo apresentar ao presidente da assembléia da controlada a ata da reunião do Conselho de Administração que contiver a orientação do voto da Companhia.

Quanto aos acordos de acionistas que estabeleçam condições de compra e venda de ações e direito de voto, o Estatuto estabelece que estes devem ser registrados na sede da Companhia e sempre observados por esta, sendo que as obrigações e responsabilidades decorrentes de tais acordos serão válidas e oponíveis a terceiros tão logo tais acordos tenham sido devidamente averbados nos livros de Registro da Companhia e nos certi-ficados das ações, se emitidos. Caberá ao Presidente da Assembléia Geral declarar a nulidade do voto proferido pelo acionista em contrariedade com os termos de tais acordos.

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2.3 Acordos de Acionistas

A Telemar e a TNL não possuem acordo de acionistas. A Telemar Parti-cipações, no entanto, possui dois acordos de acionistas. O primeiro, de 28 de julho de 1998, visa regular o direito de preferência e teve como partes a Construtora Andrade Gutierrez S/A, a Maçal Investimentos e Participações Ltda., a Inepar S/A Investimentos em Telecomunicações, a Companhia de Seguros Aliança do Brasil, a Brasilveículos Compa-nhia de Seguros e a Fiago Participações S/A, todas acionistas à época. As intervenientes são Telemar Participações S/A, Inepar S/A Indústria e Construções, L.F. TEL S/A, Rivolli Participações S/A e LA FONTE TELE-COM S/A. Tal acordo estabeleceu, em suma, o direito de preferência na aquisição de ações e direitos de subscrição que possam vir a ser aliena-dos por qualquer das partes, com exceções do disposto na Cláusula III, itens 3.10. e 3.13.51.; a obrigação da venda em bloco das ações do capital da TNL juntamente com as ações detidas na data pelos Fundos de Pensão Previ, Petros, Telos, Sistel e Funcef, na proporção das ações do capital da TNL a serem vendidas; e a confidencialidade no tocante às informa-ções privilegiadas que digam respeito às atividades e negócios da TNL e suas controladas a que as partes tenham tido acesso na qualidade de acionistas.

51 “3.10. As regras de direito de preferência previstas nesta cláusula não se aplicam (i) à trans-ferência, a qualquer tempo, de parte ou totalidade das ações de propriedade de MACAL para GP Investimentos S/C Ltda ou qualquer empresa controlada por esta ou cujo controle seja coincidente com o controle desta, e (ii) à transferência de parte ou totalidade das ações de propriedade da ALIANÇA para a Brasilcap Capitalização S/A, ou qualquer empresa controlada por esta ou cujo controle seja coincidente com o controle desta (referidas neste item como “Novas Acionistas”). A exceção prevista neste item somente poderá ser levada a efeitos caso as Novas Acionistas se comprometam a, previamente à transferência das ações, aderir ao presente Acordo de Acionistas e ao Instrumento Particular de Acordo de Acionistas da Companhia (regu-lador de direito de voto), a ser firmado em 03.08.1999, entre os signatários deste instrumento e a BNDES Participações S/A – BNDESPAR.

[...]

3.13. O Direito de Preferência de que trata esta Cláusula III não se aplicará a transferência a controladas, controladoras e sociedades sob mesmo controle, desde que o adquirente venha a aderir aos termos do Acordo”.

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Quanto ao Acordo de Acionistas de 03 de setembro de 1999, celebrado entre as partes constituintes do acordo acima mencionado, com exce-ção da Fiago, na época pendente de autorizações governamentais, e o BNDESPAR, este regula os princípios básicos do exercício dos direitos de voto, as reuniões prévias às assembléias gerais e reuniões do Conselho, a eleição de membros do Conselho de Administração, e a eleição e des-tituição dos membros da Diretoria, entre outros itens.

Segundo este Acordo, os votos devem ser no sentido de que o único e exclusivo objeto social é a participação na TNL, por meio da qual exe-cutará atividade de telecomunicações, e de que se mantenha boas condi-ções negociais, por meio de ética e do respeito ao interesse das empresas e às condições de mercado.

Quanto às reuniões prévias, as matérias serão decididas, dependendo da matéria, por maioria simples, por 70% ou por 96% de votos favorá-veis. Esta última hipótese se aplica apenas quando a deliberação tiver por objeto a alienação ou a oneração de ações de emissão da TNL que acarrete ou possa acarretar perda de seu controle acionário. As partes se comprometem, ainda, a impedir que sem esse quorum de aprovação a Telemar Participações perca controle acionário da TNL por qualquer outro fato, dentre eles o não exercício do direito de preferência à subscrição de ações ou títulos conversíveis em ações, fusões e incorporações. Em todas as hipóteses, as decisões tomadas nas reuniões deverão ser registradas por escrito e vincularão os votos de todas as partes na assembléia geral ou o voto dos conselheiros por elas indicados na correspondente reunião do conselho, ainda que a parte não tenha comparecido à Reunião. Caso não haja reunião prévia, os votos devem ser no sentido de manter o status quo da Companhia, da TNL ou da Telemar, conforme o caso.

Ainda no tocante à reunião prévia, o Acordo estabelece que esta somente se instalará com a representação da BNDESPAR e de quaisquer três outras partes, ressaltando que, no caso de redução da participação do BNDESPAR no capital social da Companhia a menos de 25% do capital social total, a reunião prévia passará a se instalar com um quorum de quaisquer quatro partes.

Quanto à eleição dos membros do Conselho de Administração, o Acordo assegurou à qualquer parte que detiver ao menos 19,9% das ações o direito de indicar dois membros e seus respectivos suplentes para o Con-

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selho de Administração da Companhia; à Aliança e à Brasilcap Capita-lização S/A (esta na qualidade de sucessora da Aliança) e à Brasilveí-culos ou empresas que venham a substituir tendo o mesmo controlador, enquanto detiverem 10% do capital social em conjunto, o direito de indi-car um membro e seu suplente; à cada uma das partes, enquanto detiver mais do que 10% do capital social, o direito de eleger um membro e seu respectivo suplente.

Além disso, as Partes se comprometerão a exercer seus direitos de voto para fazer com que seja eleito o maior número possível de membros do Conselho de Administração da TNL e da Telemar, sendo que cada parte que, só ou conjuntamente, detiver 10% das ações totais afetadas pelo acordo, terá assegurado o direito de indicar um membro ou, no caso de não haver tantas vagas, realizar sorteio, sendo assegurado ao BNDES, enquanto detiver 25% do capital social total da Telemar Participações, indicar um membro.

Quanto à Diretoria, os membros serão escolhidos pelos membros do Conselho de Administração, sendo assegurado a qualquer membro que tenha pelo menos 1/3 das ações totais afetadas pelo Acordo o direito de requerem a destituição de qualquer dos membros da diretoria da Tele-mar Participações, da TNL ou da Telemar, sendo que esta destituição só poderá ser requerida após seis meses da posse do respectivo diretor, que não poderá ser reconduzido para qualquer cargo da administração das sociedades referidas.

Cumpre ressaltar que, além dos impedimentos determinados pela Anatel por meio dos Atos descritos no item 2.1 supra, a Telemar Participações S/A recebeu correspondência conjunta da Brasilveículos Companhia de Seguros e da Brasilcap Capitalização S/A, datada de 19 de agosto de 2005, informando o seguinte:

Na qualidade de acionistas da Telemar Participações S.A. (“Companhia”) e signatários do Instrumento Particular de Acordo de Acionistas da Telemar Participações S.A., cele-brado em 03 de agosto de 1999 (“Acordo de Acionistas Telemar”), considerando que tem sido conjecturada, de forma indevida, perante a Agência Nacional de Teleco-municações – ANATEL, a existência de uma relação de controle recíproco entre o Banco do Brasil S.A. (“Banco do Brasil”) e a Caixa de Previdência dos Funcionários do

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Banco do Brasil – Previ (“Previ”), a Brasilveículos Compa-nhia de Seguros e a Brasilcap Capitalização S/A vêm, pela presente, comunicar a V. Sas. que informaram a ANATEL a sua decisão voluntária de não exercerem, a partir da presente data, todos os seus direitos de voto e veto esta-belecidos no Acordo de Acionistas da Telemar, até que ocorra qualquer das seguintes hipóteses: (a) alienação das participações societárias, diretas ou indiretas, detidas pelo Banco do Brasil, inclusive por meio da Brasilveículos Companhia de Seguros e da Brasilcap Capitalização S/A, na cadeia de controle da Companhia e da TNL PCS S.A. (“Oi”); (b) alienação das participações societárias, diretas e indiretas, detidas pela Previ, nas cadeias de controle da Telemig Celular S.A. (“Telemig”), Amazônia Celular S.A. (“Amazônia”), Brasil Telecom S.A. (“Brasil Telecom”); (c) a adoção de quaisquer medidas e/ou a realização de quais-quer atos ou operações societárias pelo Banco do Brasil, Brasilveículos, Brasilcap ou Previ, com vistas a atender às disposições aplicáveis à legislação de telecomunicações, aprovadas previamente pela ANATEL; ou (d) a ANATEL ou o Poder Judiciário entenda que a participação da Bra-silcap e da Brasilveículos no Acordo da Companhia não dá causa à afirmação de que o Banco do Brasil seria res-ponsável por situação de coligação entre as sociedades de telefonia ora envolvidas. Em consonância, Brasilve-ículos Companhia de Seguros e Brasilcap Capitalização S/A estão orientando os conselheiros de administração da Companhia, indicados por essas sociedades, a também se afastarem do exercício dos seus cargos nesse Colegiado.

Assim, após a descrição dos dados concernentes à organização do poder na Telemar, passaremos ao próximo capítulo, onde buscaremos aplicar os conceitos elucidados no capítulo I aos dados ora descritos, a fim de se verificar a forma de atuação estatal nos negócios desta Concessionária.

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3 A PRESENÇA DO ESTADO DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA DA TELEMAR

Conforme se observou na descrição acima, o grupo Telemar utiliza as três espécies de técnicas de organização do poder de controle. A técnica institucional utilizada é a empresa holding, que corresponde à Telemar Participações, fazendo com que o mecanismo de controle utilizado por este grupo seja classificado como piramidal, o que exige um investi-mento muito menor, centraliza o controle e a gestão financeira do grupo, mas mantém a administração descentralizada.

Quanto à técnica estatutária, verificamos tanto na Telemar quanto na TNL a emissão de ações sem direito a voto, o que permite um investi-mento ainda menor para aquisição do controle. Verificamos ainda que o Estatuto Social da Telemar permite que cada uma das classes de ações preferenciais (A e B) eleja, em conjunto, um membro para o Conselho de Administração.

Finalmente, no tocante às técnicas contratuais, observamos que são uti-lizadas apenas pela Holding, que possui dois acordos de acionistas, um que regula o voto e a eleição de membros do Conselho de Administração e da Diretoria, e o outro de regula compra e venda de ações e direito de preferência.

Para definirmos se a atuação do Estado na Telemar configura exploração direta da atividade de telecomunicações é necessário, primeiramente, verificar como ele participa da estrutura societária dessa Concessioná-ria.

De acordo com os dados obtidos no sítio da Comissão de Valores Mobili-ários – CVM, a presença predominante do Estado na Telemar se verifica via BNDESPAR, haja vista que a Previ, que detinha, indiretamente, boa parcela do capital social da Telemar Participações, ficou afastada dos negócios da Companhia, bem como o Banco do Brasil, via Brasilveículos e Brasilcap Capitalização, por meio dos Atos da Anatel acima mencio-nados. Cumpre ressaltar que o BNDESPAR é companhia controlada inte-gralmente pelo BNDES e este, por sua vez, é integralmente controlado pelo Tesouro Nacional.

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O BNDESPAR participa da Telemar Participações com 25% do seu capi-tal social, o que, tendo em vista que não há classes diversas de ações, significa 25% do capital votante. Ocorre que esses 25%, embora sejam uma parcela expressiva do capital social da Holding, não bastam para conferir à Estatal caráter de controlador. Além disso, a determinação do exercício do poder de controle requer muito mais uma análise fática, que avalie a real influência do BNDESPAR na condução dos negócios da sociedade, do que uma mera verificação do percentual com que participa do capital social da Telemar.

O que conferiu caráter de membro do bloco de controle ao BNDESPAR, juntamente com outros acionistas, foi o Acordo de Acionistas de 03 de setembro 1999, que regulou os direitos de voto e a representatividade no Conselho de Administração e na Diretoria.

Em que pese o objeto social do BNDESPAR definido em Estatuto como sendo de apoio financeiro a outras empresas, a sua simples caracteri-zação como parte do Acordo de Acionistas de 3 de setembro de 1999 demonstra seu interesse na condução dos negócios da sociedade, o que é reforçado pelos direitos especiais conferidos a ele. As reuniões prévias só se instalam com a presença do BNDESPAR. Quanto à indicação de membros para o Conselho de Administração definida no Acordo, ele é o único das partes do Acordo que pode indicar dois membros.

Por outro lado, a sua não participação no Acordo de Acionistas de 28 de julho de 1998, que regula o direito de preferência, nos dá indicações no caminho diverso. Tal dado nos permitiria inferir que o seu interesse em participar do acordo de votos significaria, antes, uma garantia em poder intervir para assegurar a rentabilidade da Telemar e, conseqüentemente, do capital que tem investido.

Aliado a esse dado, há o fato de que não foi observado nas atas das assembléias gerais e em documentos relacionados à condução dos negó-cios da sociedade qualquer atuação isolada do BNDESPAR no sentido de orientar de fato os negócios da Companhia. A grande dificuldade está no fato de que as deliberações são realizadas nas reuniões prévias às assembléias, de modo que não há como ter acesso a tais dados.

Ocorre que, embora tais argumentos sejam bastante fortes, a mera parti-cipação no acordo de votos demonstra o seu interesse pelo controle. Tal como explicitado no Capítulo 1, tais tipos de acordo são classificados

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como acordos de comando, visando, primeiramente, a obtenção do con-trole conjunto por aqueles que isoladamente não poderiam detê-lo. Já os acordos de compra e venda e os que regulam direito de preferência são classificados como acordos de bloqueio, para garantir a manutenção da posição acionária. Ora, os membros de ambos os acordos, com exceção do BNDESPAR e Fiago, são os mesmos, garantindo a permanência da BNDESPAR no bloco de controle. Além disso, a adesão do BNDESPAR ao Acordo de Preferência feriria sua filosofia de democratização do controle do capital, que faz com que esta empresa, no momento da alienação de ações de outras companhias, busque a colocação pulverizada destas no mercado.

Significativos, ainda, são os direitos especiais conferidos ao BNDESPAR. A faculdade de indicar dois membros do Conselho de Administração indica poder de controle, haja vista que é o único membro do bloco de controle com essa faculdade. O poder de designar os membros dos órgãos administrativo e fiscalizador das Sociedades Anônimas é uma das principais formas de exteriorização do controle.

Aplicando esses dados ao art. 116 da Lei n.º 6.404/76, resta claro o enquadramento do BNDES juntamente com as outras partes do Acordo de Acionistas de 1999, haja vista que são um grupo de pessoas vincula-das por acordo de voto que possuem, de modo permanente, maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da Companhia, bem como utilizam efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos seus órgãos.

Dessa forma, retornando à pergunta que motivou o presente traba-lho, com base nos dados apresentados, entende-se que a participação do Estado na Telemar pode ser caracterizada como uma participação híbrida, haja vista que ao mesmo tempo que ele participa diretamente da atividade da Companhia com membro do bloco de controle com poderes significativos, atua de forma indireta como ente regulador.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho consistiu em um estudo de caso que teve como objeto a análise da presença do Estado na estrutura da Telemar, concessioná-ria do Serviço Telefônico Fixo Comutado, enfocando o último exercício social, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2005.

O primeiro passo para atingir o objetivo proposto foi a elucidação de alguns conceitos de direito societário, a fim de se alcançar um conceito sólido de poder de controle em uma sociedade anônima, que nos per-mitisse qualificar o nível de atuação do Estado nesta Empresa, isto é, de um lado como mero financiador ou investidor, ou de outro como real empresário buscando ingerência nos negócios da Telemar.

Dessa forma, foram abordados os conceitos de sociedade anônima, capi-tal social, ações e seus diversos valores e classificações, direito de voto e, finalmente, poder de controle.

Quanto ao poder de controle, ressaltou-se o seu caráter soberano e acen-tuou-se que a determinação da titularidade do exercício do poder de controle depende muito mais de uma análise de fato do que de mera configuração formal, materializada no quantitativo empregado na for-mação do capital social.

Em seguida, ainda no item sobre poder de controle, foram abordadas as formas de organização do poder de controle, utilizando a classificação de Fábio Konder Comparato, que distingue as técnicas institucionais, que englobam, dentre outras, a comunhão acionária e a sociedade holding, as técnicas estatutárias, das quais são exemplos as cláusulas restritivas da circulação de ações e os privilégios de eleição de administradores e fiscais, e as técnicas contratuais, que tem como sua principal figura o acordo de acionistas para regular voto.

O segundo capítulo foi um capítulo meramente descritivo, onde se bus-cou mostrar como se estrutura a organização do poder dentro da Tele-mar, abordando aspectos de sua estrutura societária e de sua cadeia de controle, dos estatutos social das principais empresas do seu grupo e dos acordos de acionistas celebrados em sua holding.

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O terceiro capítulo, finalmente, buscou analisar esses dados com base nos conceitos trazidos no primeiro capítulo. Verificou-se, aí, que a pre-sença predominante do Estado na Telemar se dá via BNDESPAR, que, por sua vez, não participa diretamente do capital social da Telemar, mas é controlador de sua holding, a Telemar Participações, juntamente com os outros partícipes do Acordo de Acionistas para regular voto e definir critérios de indicação dos membros do Conselho de Administração e da Diretoria, assinado em 3 de setembro de 1999.

A respeito dessa atuação do Estado concluiu-se que, em que pese a não participação do BNDESPAR no Acordo para regular direito de preferên-cia, bem como a ausência de evidências de atuação deste no sentido de exercer seu poder controle, a sua mera participação no Acordo de Acionistas que regula direito de voto e eleição dos membros do Conselho de Administração, aliada ao fato de que é o único membro do bloco de controle que possui direito de indicar dois membros para o Conselho de Administração já são dados bastante significativos de seu poder de controle. Dessa forma, concluímos que o Estado possui um papel híbrido na Telemar, ora se apresentando como regulador, ora como verdadeiro agente direto da atividade de telefonia fixa.

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ANEXOS

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Sistema Financeiro Brasileiro

Conselho Monetário Nacional Comissões Consultivas

Comissão Bancária

Com. de Mercado de Capitais

Comissão de Crédito Rural

Comissão de Crédito Industrial

Banco Central do Brasil

Comissão de Valores Mobiliários

AGENTES ESPECIAIS

Bcos. Com. Públicos e Privados

Bcos. Estad. Desenvolvimento

CEF

Caixas Ec. Estad.

Soc. Créd. Imobil.

APE´s

Soc. Crédito, Financ. e Investim.

Bancos de Investimento

Bolsas Valores / Outras Inst. Auxil.

Outras Instituições

SistemaFinanceiroBrasileiro

Sub-SistemaNormativo

Sub-Sistema de Intermediação

Banco do Brasil S/A

BNDES

SistemaBrasileiro de Poupança e Empréstimo

DEMAIS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, NÃO BANCÁRIAS

E AUXILIARES