A preservação da empresa e o acordo de leniência

Por Luciano GodoyAdvogado em São Paulo, sócio do PVG Advogados, Professor da FGV Direito SP, ex-Juiz Federal. É mestre e doutor em

Direito pela USP e foi Visiting Scholar na Columbia Law School

luciano.godoy@fgv.br

O ano efetivamente começa agora, em fevereiro. A atividade dos parlamentos se reinicia, bem como o ano judiciário é inaugurado com o fim do recesso dos Tribunais Superiores. Há um sensação de que o ano de 2015 ainda não terminou, porque os gargalos políticos e econômicos do ano passado persistem. A economia vai mal, os empregos diminuem, as empresas estão em crise e a política balança pelo avanço da bem sucedida operação Lava-Jato. 

Volto ao tema da reforma (ou aprimoramento) do desenho institucional do acordo de leniência por meio da Medida Provisória 703, o que já foibem noticiado pelo JOTA. E volto simplesmente para reafirmar a minha convicção que avançamos. 

O acordo de leniência incluído na Lei Anticorrupção – lei 12.846/2013 – caracteriza-se pela colaboração da empresa no reconhecimento dos “pecados” praticados por seus prepostos e acionistas em atos de corrupção e que lhe geraram algum benefício, isto é, mostra-se como a versão civil/administrativa do instituto da delação premiada. Aquele possui como colaboradora a empresa, pessoa jurídica, que busca os órgãos estatais para reconhecer que foi beneficiada por algum ato de corrupção, estabelecer um patamar para a multa e o ressarcimento de danos, contribuindo com novos elementos para a investigação. Essa possui como colaborador a pessoa física que será diretamente beneficiada com um pena menor ou medidas punitivas mais brandas ao colaborar no processo penal ou na investigação dos atos. 

Desde que implantamos o instituto do acordo de leniência na legislação do país, vejo-o também com o sentido de preservação da empresa, com a manutenção das duas atividades econômicas, empregos, capacidade de gerar riqueza e, inclusive, pagar tributos. Vai além da colaboração à investigação – há uma intenção do legislador a ser encampada pelo Estado de preservar a empresa que possui um núcleo de interesses maior que a punição pecuniária que lhe é imposta. É bom para o país, para a sociedade, para a economia, a preservação das empresas, dos empregos, da geração de renda e do pagamento de tributos. 

Foi com essa visão que ocorreu a alteração pela Medida Provisória 703 do regramento do instituto do acordo de leniência e há que ser bem visto, basicamente porque trouxe três incentivos à adesão da empresa. A redação original da Lei Anticorrupção não incentiva suficientemente a colaboração da empresa. 

Primeiro, ao possibilitar ao primeiro aderente a isenção integral da multa e de qualquer ressarcimento, falha que a Lei Anticorrupção não previa. A legislação original previa o perdão de até 2/3 da multa. Com isso, uma empresa que pretendia colaborar, ainda poderia ser penalizada com um multa de alto valor, mesmo aderindo à leniência. Aliás, isso não se harmonizava com o acordo de leniência previsto na legislação do Cade, que prevê o benefício da extinção do procedimento administrativo sancionador ao primeiro aderente. Melhor estamos com a reforma da Medida Provisória 703, deixando à análise de cada caso pelo órgão do Estado que pactua a leniência, bem como a dosagem do benefício segundo nível de colaboração – quem primeiro colabora, ou colabora com mais efetividade, alcança maior benefício podendo chegar ao afastamento integral da punição prevista na Lei Anticorrupção. 

Segundo, o novo arranjo do acordo de leniência permite a integração do Ministério Público no pacto. O Ministério Público é o titular da ação penal e da ação civil de improbidade administrativa e, afastá-lo da leniência, significa reduzir as chances de adesão. A empresa ficaria relutante em colaborar com os órgão de Estado sem que recebesse a garantia jurídica da extinção ou imunidade do reconhecimento da improbidade; como aderir e colaborar em relação a um órgão sancionador – Controladoria, por exemplo, podendo ter seus executivos e acionistas ainda processados pelo Ministério Público em um processo penal pelos crimes a serem caracterizados por aqueles fatos revelados? E mais – ainda pode ser responsabilizada a empresa a pagar uma multa ou uma indenização em uma ação de improbidade ? O tema também já foi tratado nesse espaço. O instituto não funcionaria ou não alcançaria a sua plena efetividade, quero dizer, as empresas não se sentiam motiva a aderir se ainda correriam esse risco . 

E, por fim, o terceiro ponto. O novo e melhor arranjo do acordo de leniência suspende a restrição de a empresa voltar a contratar com o Poder Público, participar de licitações, tomar empréstimos em bancos públicos, retomando sua atividade econômica. Há no novo regramento a participação do Tribunal de Contas no pacto e pode ser afastada a pena prevista na Lei de Licitações quanto à chamada declaração de inidoneidade. 

Positivas foram as alterações e não concordamos com aqueles que, na primeira leitura, criticam o Governo na edição da Medida Provisória 703 sob a alcunha de perdão geral; não é! A visão das alteração acenam no sentido de preservar a empresa colaboradora, como reconhecido pelo Corregedor Geral da União, Waldir João Ferreira da Silva Junior, aqui

no JOTA . 

Paralelo ao que ocorre na Lei de Falência e Recuperação Judicial. Com dívidas incapazes de permitir a preservação da atividade econômica da empresa, essa legislação traz meios de reestruturação das dívidas para que a atividade econômica seja mantida. Várias vezes já confirmado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o núcleo da legislação da Lei 11.101/2005 é a preservação da empresa e da sua atividade econômica. O acordo de leniência deve ser visto com o mesmo objetivo – um pacto de colaboração com as autoridades com o fim de aprimorar a investigação, que favorece o ambiente de negócios, mas também a preservação da empresa com a recuperação das suas atividades econômicas e negociais. 

A empresa envolvida em atos de corrupção não deve ser destruída, sim preservada, porque ela significa para os seus colaboradores, para a sociedade e para o país mais que a punição das mazelas que foram praticadas em seu nome. 

O exemplo do setor de óleo e gás do Brasil neste momento é relevante. Há um consenso que a operação Lava-Jato é um sucesso, busca a punição de muitos atos de corrupção que contavam com executivos e acionistas de empresas, políticos e operadores financeiros. As pessoas devem ser processadas e, comprovando-se os atos, devidamente punidas, como se espera de um Estado Democrático de Direito. Isso irá gerar bons resultados no ambiente de negócios. De outro lado, as empresas que colaborarem com as investigações por meio de acordo de leniência pagarão pelos “pecados” dos seus, arcando com multas e indenizações, implantando novos meios de assegurar o cumprimento da lei nos seus negócios e, especialmente, fornecendo informações para o aprimoramento das investigações; no entanto, serão preservadas para continuarem gerando renda e riqueza para seus colabores e acionistas. 

Pela aprovação da Medida Provisória 703!