A teoria do garantismo e a proteção dos direitos fundamentais no processo penal

7/29/2019 A teoria do garantismo e a proteo dos direitos fundamentais no processo penal

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A TEORIA DO GARANTISMO E A PROTEO DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL

THE THEORY OF THE GARANTISM AND THE PROTECTION OF THEFUNDAMENTAL RIGHTS IN THE CRIMINAL SYSTEM

Samyra Hayde Dal Farra Naspolini SanchesPlnio Antonio Brito Gentil

RESUMO

O presente trabalho estuda o Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli. A Teoria doGarantismo surgiu a partir da matriz iluminista da poca da ilustrao seguindo osmesmos argumentos filosficos, jurdicos e polticos que deram surgimento ao Estadode Direito. O Garantismo busca oferecer limites atuao do poder punitivo no Estadode Direito, impostos violncia punitiva deste Estado, pelos Direitos Fundamentaisinsculpidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, principalmente oschamados direitos individuais ou liberdades pblicas. O artigo apresenta algunsfundamentos bsicos da Teoria Garantista e os princpios dela derivados para seremobservados pelo aplicador do Direito no processo penal, como forma de garantia daobservncia dos Direitos Fundamentais.Os princpios Garantistas propostos porFerrajoli para o Processo Penal so: Princpio da Jurisdicionalidade, PrincpioAcusatrio, Princpio da Carga da Prova e Princpio do Contraditrio. O objetivo

principal do estudo contribuir para maiores reflexes sobre o tema, justificado nomomento atual, pela existncia de tendncias neo-absolutistas, especialmente no que dizrespeito legislao penal de emergncia e de exceo, que surgem com o pretexto dedefesa da sociedade mas que agem em detrimento dos direitos e garantias individuais.Trata-se de um estudo descritivo e exploratrio, com base na pesquisa bibliogrfica.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS FUNDAMENTAIS; GARANTISMOPROCESSUAL PENAL

ABSTRACT

The following paper is about the Criminal Garantism of Luigi Ferrajoli. The theory ofthe Garantism appeared from the Illuminist model in time of the illustration followingthe same arguments, philosophic, legal and politician the ones that the Law State camefrom. The Garantism comes to offer limits to the Punitive Power in the Law State,imposed to the punitive violence from this State by the Fundamental Rights sculptured

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DFnos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.


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in the Brazil Federative Constitution, mainly the called Individual Rights or PublicFreedom. The article presents some basic fundamentals from the Garantist Theory andits derivate principles to be observed by the law-enforcement officer of the Law in the

penal process, as the guarantee of the Fundamental Rights use. The Garantist principlesproposed by Ferrajoli for the Fundamental Rights are: Jurisdictionally Principle,

Accusatory Principle, Evidence Value Principle and the Contradictory Principle. TheMain Goal of the studies is to contribute for wider reflections about the theme. Justifiedin the current moment by the existence of the Neo-Absolutist Trends, especially whatconcerns about the Penal Legislation of emergency and exception that comes with theexcuses of Society Defense but harm the Individuals Rights and Guarantees. It is abouta Descriptive and Exploratory Study, based on Bibliographic Researches.

KEYWORDS: FUNDAMENTAL RIGHTS; CRIMINAL LAW GUARANTEESYSTEM

INTRODUO

O surgimento do Estado de Direito deve-se busca de limites ao Estado frente liberdade individual, sendo que passou a caber ao Direito Penal e ao Direito ProcessualPenal a atuao como parmetros de tutela desta liberdade. Conforme afirma Carvalho,o "rol de direitos e garantias asseguradas pelo pensamento ilustrado propiciou a noocontempornea de direitos de primeira gerao (direitos individuais), estruturando a

base de legitimidade do garantismo jurdico".[1]

No por acaso esse movimento dos direitos frente ao poder do Estado ganhamvigor exatamente no perodo de florescimento da burguesia como classe hegemnica. Arelao de trocas, a busca do lucro e o contrato constituem as peas-chave desse modode produzir e fazer circular riqueza, tratando-se de categorias que tm como pressupostoo indivduo como centro de toda a atividade social. Assim, o indivduo emcontraposio ao Estado que busca instrumentos jurdicos para legitimar o seu papel desujeito de direitos.

Ao longo dos anos, os Direitos Fundamentais dos cidados foram sendo incorporados

nas Constituies de vrios pases[2], entre ns, a Constituio atual, em seu art. 5,apresenta extenso rol de normas destinadas a assegurar os direitos individuais ecoletivos.[3] A defesa do minimalismo penal e do garantismo no processo penal,significa a defesa dos direitos e garantias fundamentais do cidado, inseridos nos nossos

princpios constitucionais.

Esta defesa reveste-se, a cada dia, de uma maior importncia, segundo Lopes Jnior,principalmente diante da "panpenalizao que estamos presenciando". Segundo o autor,"quanto maior a influncia de movimentos repressivistas, como law and order, maiseficaz deve ser o filtro garantista desempenhado pelo processo penal.[4]

Desta forma, o corpo do trabalho foi dividido segundo os princpios garantistaspropostos por Ferrajoli para o Processo Penal.


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No h a pretenso de esgotar o tema, mas contribuir com a pesquisa para maioresreflexes sobre os temas abordados. Trata-se, portanto, de um estudo descritivo eexploratrio, com base na pesquisa bibliogrfica.

As citaes em idioma estrangeiro foram traduzidas para o idioma nacional na inteno

de proporcionar ao leitor uma maior linearidade, preservando-se, porm, as fontes quese seguem a cada citao.

Os grifos contidos nas citaes so dos prprios autores, encontrando-se elas tambmgrifadas no original.

Nas Referncias encontram-se elencadas as obras citadas nos textos e as diretamenteconsultadas, alm de outras que concorreram para a elaborao do presente trabalho,ainda que de forma indireta.

1. A Teoria Geral do Garantismo

A teoria geral do garantismo surge a partir da matriz iluminista da poca dailustrao[5], sendo responsvel pela elaborao de argumentos filosficos, jurdicos e

polticos que daro surgimento ao Estado de Direito.

Em sua verso contempornea, a teoria geral do garantismo foi formulada por LuigiFerrajoli em 1989 em sua obra Diritto e Ragione. [6] Ferrajoli parte da idia de que oEstado de Direito atual, apesar de conservar-se normativamente como garantista, temapresentado tendncias neo-absolutistas, especialmente no que diz respeito legislao

penal de emergncia e de exceo que surgem com o pretexto de defesa da sociedademas que, na realidade, atendem a interesse de alguns determinados setores.[7]

Dentro da lgica garantista e minimalista, a lei penal deve ser uma resposta somente aosproblemas sociais gerais e duradouros, no devendo direcionar-se a situaes atpicas eexcepcionais. Deve-se preservar as caractersticas de generalidade e abstrao da lei

penal, ressaltando a ameaa s garantias jurdicas inerentes ao Estado de direito, queconstitui a legislao penal de emergncia[8].

Sob o pretexto de combater principalmente o narcotrfico e o terrorismo, em vriospases do mundo, sob influncia dos Movimentos de Lei e Ordem[9], tm-se elaboradoleis de emergncia que violam explicitamente os Direitos Humanos e corrompem algica dos Cdigos. Em nosso pas temos como exemplo, entre outras, a Lei 8.072/90(Lei dos Crimes Hediondos) e a Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado).

No processo penal, as respostas contingentes implicam em um endurecimento doprocesso, com o aumento de atos em segredo, violao da intimidade e privacidade[10],

aumento das penas processuais como prises cautelares, crimes inafianveis e tambma inverso da carga da prova com mais poderes para os juzes investigarem.[11]


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Trata-se de um processo de verdadeira expanso do direito penal, que encontra noconhecido movimento pela Lei e Ordem o seu substrato terico. Ele tem sua origem nosEstados Unidos e seus defensores so em geral os inconformados com o que entendem

por uma lenta e constante limitao do poder do Estado, especialmente por conta dasedimentao dos direitos humanos e nisso vem as razes da desenvoltura crescente dos

criminosos.

Seus adeptos atribuem brandura da legislao criminal a falta de intimidao dosdelinqentes, que agem com liberdade, em prejuzo da populao trabalhadora. No seumaniquesmo, enxergam a presena de uma luta do bem contra o mal; precisoaumentar o rigor punitivo a fim de que o perigo seja vencido. Supe-se a intimidao docriminoso pela perspectiva de penas severas e de um tratamento processual maisrigoroso e a conseqente diminuio da incidncia dos delitos.

No Brasil esse movimento mostrou sua influncia na edio, em 1990, da chamada Leidos Crimes Hediondos; esse diploma legal, escolhendo certos tipos penais, os rotulou de

hediondos, adotando em relao aos assim acusados medidas processuais severas,dentre as quais a proibio da liberdade provisria e da promoo de regime decumprimento da pena, bem como o aumento do prazo para a possvel obteno dolivramento condicional.

Pois bem, Ferrajoli prope a adequao do Estado de Direito atual ao modelo idealformulado pelo contratualismo, ou seja, "o poder deve ser limitado a fim de permitir acada um o gozo da maior liberdade compatvel com a igual liberdade dos demais".[12]

O garantismo de Ferrajoli diz respeito s garantias dos Direitos Fundamentais,entendidos estes como os direitos de liberdade[13] e os direitos sociais[14], que"representam os alicerces da existncia do estado e do Direito; que os justificam, e que

propiciam a base substancial da democracia."[15]

No primeiro caso trata-se de garantias negativas, ou tcnicas de limitao ao poder doEstado. No segundo caso, trata-se de garantias positivas, ou tcnicas de implementao

pelo Estado das condies necessrias para a realizao dos Direitos Sociais.[16]

Desta forma, segundo Cademartori

Uma organizao jurdica pode-se dizer garantista quando inclui estruturas e institutosaptos a sustentar, oferecer reparo, defesa e tutela das liberdades individuais e aosdireitos sociais e coletivos. Um operador jurdico dir-se- garantista quando dedica asua atividade a aumentar o nmero ou a eficcia das estruturas e instrumentosoferecidos pelo sistema jurdico para tutelar e promover aquelas liberdades e aquelesdireitos.

Neste sentido, Lopes Jnior defende a idia da utilizao do processo penal como uma

tcnica de limitao do poder de punir, ou seja, garantia negativa, atuando como uminstrumento com dupla funo


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de um lado, tornar vivel a aplicao da pena, e de outro, servir como efetivoinstrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando osindivduos contra os atos abusivos do Estado.(grifo do autor)[17]

Para Ferrajoli, a expresso garantismo apresenta trs acepes: numa primeira designaum modelo normativo de Direito prprio do Estado de Direito; numa segunda, designauma teoria jurdica da validade, efetividade e da vigncia normativas; numa terceiradesigna uma Filosofia do Direito e crtica da poltica, que impe ao Direito e ao Estadoum discurso normativo e uma prtica coerente com a tutela e garantia dos valores, bense interesses que justificam sua existncia[18].

O tratamento que Ferrajoli d primeira acepo da expresso garantismo o que

interessa para os fins do presente trabalho. Este modelo normativo de Direito prprio doEstado de Direito estudado pelo autor em trs planos: a) no plano epistemolgicocomo um sistema de poder mnimo; b) no plano poltico como uma tcnica de tutelacapaz de minimizar a violncia e maximizar a liberade; c) no plano jurdico como umsistema de limites ao poder punitivo do Estado e ao mesmo tempo de garantia aosdireitos do cidado[19].

2. Garantismo e Processo Penal

Dentro da perspectiva garantista a legitimao substancial do poder punitivo doEstado corresponde legalidade estrita implicando na observao das garantias penais e

processuais penais expressas nos seguintes princpios: 1) Princpio de retributividade(No h pena sem crime); 2) Princpio de legalidade (No h crime sem lei); 3)Princpio de necessidade ou da Economia do Direito (No h lei penal semnecessidade); 4) Princpio da Lesividade (No h necessidade sem injria); 5) Princpio

de Materialidade ou da Exterioridade da Ao (No h injria sem ao); 6) Princpiode Culpabilidade ou de Responsabilidade Pessoal (No h ao sem culpa); 7) Princpioda Jurisdicionalidade. (No h culpa sem julgamento); 8) Princpio Acusatrio ou deseparao entre juiz e acusao (No julgamento sem acusao); 9) Princpio da cargada prova ou de verificao (No h acusao sem prova) e 10) Princpio doContraditrio ou da Defesa ou da Refutao (No h prova sem defesa).[20]

Para fins deste trabalho, os princpios foram separados em duas categorias, osprincpios de 1 a 6 que se referem ao garantismo aplicado ao Direito Penal e osprincpios de 7 a 10 que se referem ao garantismo aplicado ao Direito Processual Penal,sendo, portanto, a ltima categoria o objeto deste estudo.


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Os Princpios da Jurisdicionalidade, Acusatrio ou de Separao entre Juiz e Acusao,da Carga da Prova e do Contraditrio ou do Direito Defesa j se encontram, em nosso

pas, positivados na Constituio Federal vigente, porm em muitos gabinetes de juzese delegacias de polcia pelo Brasil a fora, o Cdigo de Processo Penal continua sendolido de forma desvinculada do texto constitucional[21], gerando prticas efetivas

tendencialmente antigarantistas em oposio a um modelo normativo tendencialmentegarantista.[22]

Por este motivo, Lopes Junior defende a necessidade de o processo penal passar peloque chama de "uma constitucionalizao", para que se estabelea um sistema degarantias mnimas. Assim, a existncia do processo penal no Estado de Direito possuiriacomo fundamento legitimante "a instrumentalidade garantista, ou seja, o processoenquanto instrumento a servio da mxima eficcia de um sistema de garantias

mnimas."[23]

Para Strek, no h dvida de que o legislador est "umbilicalmente" obrigado a elaborar

a norma infra-constitucional de acordo com a Constituio, inclusive de acordo com osseus princpios. Concorda, assim com Ferrajoli no "sentido de que um texto normativo

s vlido se interpretado de acordo com a Constituio." Defende, tambm a idia deque tarefa do Poder Judicirio "expungir" do ordenamento jurdico qualquer lei queseja incompatvel com a principiologia constitucional.[24]

A oportunidade dessa ponderao se mostra escancaradamente a partir de investidasdesastradas de agentes da persecuo penal, exibindo poder, com inequvoco amparomiditico, ao arrepio de princpios elementares. Em editorial, o Boletim do IBCCrim de

junho de 2007, j comentava:

Longe de se revestirem de qualquer eficcia no combate criminalidade organizada ou corrupo que tanto se quer ver extirpada de nosso sistema poltico, as mega-operaes, como tantas coisas no Brasil, revelam-se medidas paliativas, criadas paragerar efmera sensao de conforto e de confiana nas instituies.

Perenes, contudo, so os prejuzos acarretados no apenas aos indivduos alvo dasinvestigaes, como ordem jurdica. A prevalecerem as prticas investigativas at aquiadotadas, caminharemos para um regime de exceo, na contramo da histria.[25]

3. Princpios Garantistas no Processo Penal

Conforme visto acima, o processo penal deve estruturar-se de modo a garantir plenaefetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos[26]. Analisar-se-

cada um destes princpios separadamente.


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3.1. Princpio da Jurisdicionalidade

Para o Princpio da Jurisdicionalidade no h pena sem processo. Este princpioencontra-se consagrado em diversos incisos do art. 5 da Constituio Federal, taiscomo o LIII, LIV, LV, LVII, e probe que se aplique qualquer sano penal sem ainstaurao do devido processo judicial.

O inciso LIII da Constituio prescreve que "ningum ser processado e nemsentenciado seno pela autoridade competente", ou seja, se no pode haver pena semprocesso, tambm no pode haver processo sem juiz[27].

O acesso jurisdio premissa material e lgica para a efetividade dos direitosfundamentais[28].

Ferrajoli considera a atividade do juiz como cognitiva dos fatos e recognitiva do direitoa ser aplicado no caso concreto, estando, portanto, interligadas a estrita legalidade com aestrita jurisdicionalidade, exigindo para isto duas condies: verificabilidade erefutabilidade das hipteses acusatrias e a necessidade de prova emprica.[29]

Uma sentena penal garantista deve estar baseada em uma verdade construda noprocesso, obtida mediante provas lcitas e refutveis, sendo este o objetivo justificadordo processo, ou seja, a garantia da liberdade do cidado atravs da garantia da verdade

processual[30]. Esta a maior aproximao possvel com a chamada verdade real,princpio do processo penal, mas meta que s adquire concretude com sua expresso noprocesso; como este impe srias limitaes obteno da prova, a verdade processualse torna a verdade real e como tal deve ser respeitada pelos agentes que operam odireito. Porque preciso observar rigorosamente tais limites, a funo do juiz exatamente a de garantir a eficcia dos direitos e garantias fundamentais do acusado no

processo penal[31]. Nesse passo interessante observar que a reforma do processopenal, levada a cabo por um conjunto de leis editadas no ano de 2008, inseriu no CPPdispositivo especfico no sentido de considerar inadmissveis, devendo ser

desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violaoa normas constitucionais ou legais, assim como aquelas derivadas das ilcitas, salvoquando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando asderivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.[32]

O Princpio da Jurisdicionalidade significa no s a necessidade de um processo penalpara que exista uma sentena, mas tambm a exclusividade do poder jurisdicional,direito ao juiz natural, independncia da magistratura e submisso do juiz legalidade[33].


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3.2. Princpio Acusatrio ou de separao entre juiz e acusao

Importante princpio processual penal garantista o Princpio Acusatrio ou de

separao entre juiz e acusao.

O sistema acusatrio predominou at meados do sculo XII, quando passa a sersubstitudo pelo sistema inquisitrio que prevaleceu at o final do sculo XVIII e inciodo XIX.[34]. Citando Foucault, Gomes Filho aponta as condies objetivas dessesistema:

A estruturao do sistema probatrio europeu-continental, cujos traos essenciais aindainfluenciam os ordenamentos contemporneos, est fundamentalmente ligada crise da

sociedade feudal e conseqente expanso do poder poltico das primeiras monarquiasocidentais; interessados na represso dos delitos, como forma de fazer prevalecer suaautoridade sobre a dos senhores feudais, os reis no podiam empenhar-se pessoalmente,nem atravs de seus procuradores, nos mecanismos de prova at ento utilizados duelos, juramentos, ordlias etc., - que, herdados dos costumes judicirios germnicos,submetiam os contendores a uma espcie de jogo, atravs do qual se manifestava ainterferncia divina na soluo do conflito.

Assim, em oposio queles mtodos de revelao da verdade judicial que hojecostumam ser considerados irracionais, desenvolve-se uma nova racionalidade

probatria, na qual a soluo dos conflitos humanos deixa de ser confiada a Deus, paraconstituir-se tarefa dos prprios homens. E, na cultura medieval, o inqurito foi oinstrumento que se adaptou excepcionalmente s novas exigncias, pois atravs deletornava-se possvel reconstituir os acontecimentos, trazendo para o presente os fatos do

passado e permitindo uma visualizao dos mesmos que substitua o flagrante-delito.[35]

Com o enfraquecimento da inquisio e o retorno gradual ao modelo acusatrio, torna-se imprescindvel para o Estado dividir o processo em fases para atribuir as funes de

acusar e julgar a pessoas distintas. Nasce, assim, o Ministrio Pblico[36].

A maioria dos processualistas brasileiros tem definido que o sistema brasileirocontemporneo misto, predominando o inquisitrio na fase pr-processual e oacusatrio na processual.[37] Porm, como aponta Lopes Jnior,

...no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico formulando aacusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papelativo na busca da prova ou mesmo na prtica de atos tipicamente da parte acusadora,

como, por exemplo, permitir que o juiz de ofcio determine uma priso preventiva(art.311), uma busca e apreenso (art.242), o seqestro (art.127), oua testemunhas alm


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das indicadas (art.209), proceda ao reinterrogatrio do ru a qualquer tempo (art.196),determine diligncias de ofcio (art 156) reconhea agravantes ainda que no tenhamsido alegadas (art. 385) condene ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado aabsolvio (art. 381), altere a classificao jurdica do fato (art. 383), condene por atodiverso daquele constante na acusao (no caput do art.384), admita o chamado recurso

ex officio (art. 574, I e II, do CPP), etc (grifo do autor).[38]

Por estes motivos, o autor conclui que o processo penal brasileiro inquisitrio doincio ao fim, e que isto deve ser severamente combatido na medida em que vai deencontro aos princpios constitucionais[39].

Para o garantismo o modelo processual deve ser o acusatrio, com a ntida separaoentre as funes de acusar e julgar, no qual o juiz deve ser um espectador imparcialdedicado objetiva valorao dos fatos[40]. Nessa linha vai o pensamento de L. G.

Grandinetti Castanho de Carvalho, para quem no foram recepcionados pelaConstituio os artigos 209, caput, e 1, 234 e 242 do Cdigo de Processo Penal, queconsidera violadores do modelo acusatrio.[41] Poder, isto sim, o juiz, segundo alguns,atuar na busca da prova em favor do acusado. a opinio de Geraldo Prado, que todaviano obtm consenso.[42]

O Princpio Acusatrio tambm enseja outras garantias processuais secundrias:publicidade, oralidade, legalidade do processo e motivao da deciso judicial[43].

Igualmente interessante notar que a citada reforma do processo penal de 2008,parecendo assimilar alguns pressupostos do princpio acusatrio, inseriu dispositivos nosentido de: 1) determinar que as partes que faro as inquiries, diretamente, stestemunhas; 2) condicionar a reclassificao da infrao penal, no conhecido caso damutatio libelli, ao aditamento da denncia ou da queixa pelo acusador; e 3) estabelecerqueprova no processo penal aquela obtida em juzo, vedando ao juiz que fundamentesua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao[...].[44]

3.3. Princpio da carga da prova

Segundo oPrincpio da carga da prova no h acusao sem prova, ou seja, toda pessoa presumida inocente at que se prove em contrrio, sendo que a carga da prova cabe aquem acusa.

Tambm decorrente das idias iluministas como necessidade de proteger o cidado dopoder punitivo do Estado que o presumia culpado e buscava a todo preo a sua

condenao, a presuno de inocncia j se encontra consagrada na Declarao doDireitos do Homem e do cidado de 1789[45] nas seguintes palavras:


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Art. 9. Todo homem considerado inocente, at o momento em que, reconhecido comoculpado, se julgar indispensvel a sua priso: todo o rigor desnecessrio, empregado

para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.[46]

A propsito desse rigor, necessrio ou no, oportuno lembrar, por sua atualidade, ascontrovrsias acerca do emprego de algemas, que se tornou tambm objeto da reformado processo penal de 2008, vendo-se referncia ao tema na nova redao do art. 474, 3, do CPP, a dispor que, no julgamento pelo jri, no se permitir o uso de algemas noacusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo seabsolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.

Na nossa Constituio Federal, o princpio encontra-se no art. 5, inciso LVII: "ningumser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

Assim, a presuno de inocncia decorrente do Princpio da Jurisdicionalidade, umavez que a jurisdio o meio adequado para a obteno da prova[47].

Sobre este princpio, Ferrajoli defende a idia de que "A culpa e no a inocncia deveser demonstrada; e a prova da culpa e no da inocncia que se presume desde o

princpio, a que forma o objeto do juzo.[48]

Neste sentido, Ferrajoli considera a priso cautelar como verdadeira pena antecipada edefende a sua excluso do processo penal[49]. Fazem coro com ele os que, procurandover nesse princpio constitucional algo dotado de concretude e no simples retrica,sustentam, como Carrara, que perante um homem ainda assistido pela presuno deinocncia, repugna que se diga provisrio o estado de liberdade, e, por conseguinte,normal o estado de deteno.[50]

No Brasil e nos pases da Amrica Latina em geral, as prises cautelares tm sidousadas de forma ostensiva, principalmente contra os indivduos esteriotipados como"clientes" do sistema penal. Os nmeros apontados por Zeffaroni, ainda que h umadcada, so alarmantes:

A Colmbia tem 54% da populao penal composta por processados, Costa Rica 44%,Chile 53%, Equador 70%, El Salvador 91%, Guatemala 73%, Honduras 88%, Mxico61%, Peru 65%, Dominicana 85%, Uruguai 91%, Venezuela 71%.[51]

Trata-se, portanto, de pura violncia institucional e ilegal que deve ser combatida porum Direito Processual Penal garantista.

Outro tema que tem chamado a ateno dos juristas a validade da utilizao dossaberes do acusado como meio de prova. Numa perspectiva garantista, o rgo acusador


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deve desincumbir-se da produo da prova sem contar com a participao do acusado.Por isso que ele pode ficar em silncio e isso no ser interpretado contra si, no podeser forado a permitir intervenes corporais que visem obteno de prova acusatria,deve ter sua intimidade protegida etc.. Comentando o assunto, Guilherme Nucciadverte:

[...] o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa doacusado, sem a menor necessidade de se valer do prprio interessado para compor oquadro probatrio da acusao. Se o Estado ainda no atingiu meios determinantes paratanto, tornando imprescindvel ouvir o ru para formar sua culpa, porque se encontraem ntido descompasso, que precisa ser consertado por outras vias, jamais se podendoexigir que a ineficincia dos rgos acusatrios seja suprida pela defesa.[52]

3.4. Princpio do Contraditrio ou do Direito Defesa

No h prova sem defesa, o que diz o Princpio do Contraditrio ou do Direito Defesa.

A obrigatoriedade da carga da prova para a acusao enseja, logicamente, segundoFerrajoli, no direito de defesa do acusado, de modo que no pode ser aceita nenhuma

prova sem que esta tenha podido ser refutada ou contraprovada pela defesa. Assim

a defesa, que tendencialmente no tem espao no processo inquisitivo e o maisimportante instrumento de impulso e de controle do mtodo de prova acusatrio,consiste precisamente no contraditrio entre hipteses de acusao e de defesa e as

provas e contraprovas correspondentes[53].

O Princpio garantista do Contraditrio ou do Direito Defesa, tambm um princpioconstitucional brasileiro previsto no art. 5 inciso LV da Constituio Federal: "Aoslitigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Desta forma, o contraditrio implica no direito de ser informado e ter conhecimentocompleto da acusao e de todos os atos processuais para poder participar do processodefendendo-se.


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O Princpio do Contraditrio, tambm implica na igualdade das partes, possibilitando aambas, idnticas condies de produo de provas e contraprovas no decorrer do

processo[54].

Sobre essa questo interessante a ressalva que faz Fernando da Costa Tourinho Filho,

membro aposentado do Ministrio Pblico de S. Paulo, manifestao da Procuradoriade Justia, que fala por ltimo, nos recursos criminais. Segundo ele,

Pelo princpio do contraditrio, a defesa fala por ltimo. Sendo assim, havendo umrecurso interposto na primeira instncia, o membro do Ministrio Pblico que fizer ascontra-razes j estar atuando como parte acusadora e como fiscal da lei, ex vi do art.257 do CPP. Por que a ouvida da |Procuradoria como custus legis? A mim parece queo Ministrio Pblico de Segunda Instncia, nos recursos oriundos do primeiro grau,devia manifestar-se apenas sobre o aspecto formal do processo, deixando o mrito para

o Tribunal. Todos sabemos que os Procuradores eram Promotores. Como podem eles,da noite para o dia, perder a agressividade acusatria para adquirir a serenidade da toga?Com rarssimas excees, os Procuradores quando se manifestam nas apelaes erecursos em sentido estrito deixam entrever, com clareza, que o cordo umbilical que osliga parte acusadora no foi cortado... Sendo assim, como podem atuar comimparcialidade? Ademais, como a defesa deve falar por ltimo, a rigor, os autosdeveriam sair da Procuradoria e ser encaminhados OAB...[55]

CONSIDERAES FINAIS

A violao explcita da legalidade, associada arbitrariedade e violao dos DireitosFundamentais faz com que o exerccio de poder punitivo do nosso sistema penal seapresente como um genocdio em marcha.

A resposta a esta deslegitimao do sistema penal significa a busca de umaforma de conteno da violncia do mesmo atravs da sua urgente limitao.

O presente trabalho sugeriu como possvel forma de limitao do poder punitivoo Garantismo de Ferrajoli aplicado ao processo penal, uma vez que prope arecuperao das garantias jurdicas fundamentais e o respeito aos Direitos Humanos.

A implementao dos princpios garantistas levariam a uma interveno punitivalimitada e racional com a conseqente conteno da sua violncia.

O processo penal no deve ser compreendido pelo operador do Direito como uminstrumento de punio por parte do Estado, mas como instrumento de garantia ao


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processado de que ter um processo no qual poder defender-se amplamente dasacusaes que pesam contra si.

A teoria do garantismo, aplicando ao processo penal as garantias constitucionaisdo Estado de Direito, revela-se com instrumento apto para limitar o poder punitivo na

defesa dos Direitos Fundamentais dos cidados processados. Estas garantias j seencontram previstas na Constituio Federal de 1988, cabendo ao aplicador do Direitorealizar a devida interpretao constitucional do Cdigo de Processo Penal, que de1941.

Este diploma, como j se viu, sofreu modificaes impostas por uma reforma contidaem trs leis que entraram em vigor no ano de 2008.[56] Foram assim inseridos algunsdispositivos afinados com a teoria garantista, como os que determinam o fim daobrigatoriedade da priso para apelar, a vedao expressa s provas ilcitas, a identidadefsica do juiz (o juiz que sentencia aquele que presidiu a colheita das provas), oincremento da oralidade, o papel predominante das partes na produo das suas provas,

a necessidade de aditamento no caso de mutatio libelli, a vedao a que o juiz forme suaconvico apenas com os elementos trazidos pelo inqurito, o direito do ru de nocomparecer ao julgamento pelo jri, sem necessidade de adiar a sesso. Mas, a rigor, aaplicao concreta dessas novas regras que dir se o processo penal brasileiro est sedeixando, afinal, impregnar e em que medida por aqueles valores, princpios enormas proclamados pela Constituio.

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[1] CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.1.

[2] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos humanos: normativa internacional. So Paulo:Max Limonad, 2001.

[3] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2002. p. 14.

[4] LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos dainstrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 69.

[5] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagemgarantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 72.

[6] Ibid, p. 72.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto

Andrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 10.

[8] A respeito ver: BARATTA (1987, p. 559-595).

[9] Ver a respeito: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO, EdwardRocha de. Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro? In: Revista deEstudos Criminais. Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, n. 11 p.23. e WACQUANT, Loic.As prises da misira. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.

[10] Ver a respeito: PRADO, Geraldo. Da Lei de Controle do Crime Organizado: crticas tcnicas de infiltrao e escuta ambiental. In: WUNDERLICH, Alexandre. (org).

Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Professor Paulo CludioTovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 125 - 138.


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[11] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos dainstrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 151.

[12] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagemgarantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 73.

[13] Direitos Civis ou Individuais ou na terminologia de Bobbio (2004), DireitosHumanos de Primeira Gerao.

[14] Na terminologia de Bobbio (2004), Direitos Humanos de Segunda Gerao.

[15] CADEMARTORI, op. cit., p. 159.

[16] Ibid., p. 86.

[17] LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da

instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 37.

[18] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. PerfectoAndrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p 851 e ss.

[19] Ibid., p 851.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. PerfectoAndrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 93.


[22] CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagemgarantista. Porto Alergre: Livraria do Advogado, 1999. p. 77.

[23] LOPES JUNIOR, Op. cit., p. 69.

[24] STREK, Lnio. A aplicao do princpios constitucionais: a funo corretiva dahermenutica - o crime de porte de arma luz do controle de constitucionalidade. In:WUNDERLICH, Alexandre (Org). Escritos de direito e processo penal em

homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.203-204.

[25] Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Editorial: A Polcia Federal, o PoderJudicirio e as mega-operaes. Boletim. Ano 15, n. 175, jun./2007, p. 1.


[27] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2005. p. 322-ss.


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[30] Ibid., p. 543.


[32] Cf. art. 157, capute 1, com a redao dada pela Lei n. 11.690/08.

[33] Ibid., p. 70.

[34] LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do

processo. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de histria dodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.397-429.

[35] GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20-21.


[37] Ibid., p. 151.

[38] Ibid., p. 167.

[39] Ibid., p. 171.


[41] CASTANHO DE CARVALHO, L. G. Grandinetti. Processo penal eConstituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

[42] PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[43] FERRAJOLI, op. cit., p. 603.

[44] Cf. arts. 212, 384 e 155 do CPP, com redao dada pelas Leis n. 11.690/08 e 11.719/08.


[46] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,

2005. p. 24.


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[48] FERRAJOLI, Luigi, Op. cit., p. 549.

[49] Ibid., p. 559.

[50] Apud MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio deJaneiro: Forense.

[51] ZAFFARONI, Eugenio Ral. El sistema penal en los pases de Amrica Latina. In:ARAJO JUNIOR., Joo Marcello de. (Org.) Sistema penal para o terceiro milnio.Rio de Janeiro: Revan, 1991a. p. 225.

[52] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p. 379.

[53] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad. PerfectoAndrs Ibnez et al. Madri: Trotta, 1995. p. 613

[54] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2005. p. 24.

[55] Carta do Professor Fernando da Costa Tourinho Filho. CASTANHO DECARVALHO, L. G. Grandinetti. Processo penal e Constituio. Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2006, p. xxiii.

[56] So as Leis n. 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08.

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A teoria do garantismo e a proteção dos direitos fundamentais no processo penal