A Vinculação Dos Particulares Aos Direitos Fundamentais

8/9/2019 A Vinculação Dos Particulares Aos Direitos Fundamentais

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A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais: o

debate teórico e a jurisprudência do STF

1. ntrodução

A teoria liberal clássica limitava o alcance dos direitos fundamentais à regência das

relações públicas, que tinham o Estado em um dos seus pólos !ais direitos eram vistos

como limites ao e"erc#cio do poder estatal, que, portanto, n$o se pro%etavam no cenário das

relações %ur#dico&privadas 'o%e, tal concepç$o, que caracteri(ava o modelo de

constitucionalismo liberal&burguês revela&se anacr)nica *arece indiscut#vel que se a

opress$o e a violência contra a pessoa provêm n$o apenas do Estado, mas de uma

multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a fam#lia, a

sociedade civil e a empresa, a incidência dos direitos fundamentais na esfera das relações

entre particulares se torna um imperativo incontornável

Essa necessidade + ainda mais imperiosa em conte"tos sociais caracteri(ados por

grave desigualdade social e assimetria de poder, como ocorre no rasil Em quadros como

o nosso, e"cluir as relações privadas do raio de incidência dos direitos fundamentais

importa em mutilar seriamente estes direitos, redu(indo a sua capacidade de proteger e

promover a dignidade da pessoa humana

-em embargo, firmada essa premissa, + preciso aprofundar a análise, para verificar

a forma como se dá a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares

.a verdade, n$o seria correto simplesmente transplantar o particular para a posiç$o de

su%eito passivo do direito fundamental, equiparando o seu regime %ur#dico ao dos *oderes

*úblicos, pois o indiv#duo, diversamente do Estado, + titular de direitos fundamentais, eestá investido pela própria /onstituiç$o em um poder de autodeterminaç$o dos seus

interesses 0ma equiparaç$o do particular ao Estado, para fins de su%eiç$o aos direitos

fundamentais, tenderia a revelar&se autoritária, ao restringir em demasia a sua liberdade de

fa(er escolhas e agir de acordo com elas





estudo s$o NaO sinteti(ar as principais teorias e"istentes sobre o tema, NbO e"por as decisões

do -!6 proferidas sobre a mat+ria, e NcO apresentar a minha posiç$o sobre o tema, tecendo

considerações cr#ticas sobre a %urisprudência da nossa -uprema /orte

2 tópico versado tangencia uma s+rie de questões important#ssimas, como as

concernentes à constitucionali(aç$o do 1ireito /ivil, à evoluç$o das relações entre

sociedade e Estado, e entre o espaços público e privado, e ao significado e limites da

proteç$o constitucional conferida à autonomia privada /ontudo, considerando os limites de

espaço deste trabalho, n$o terei como enveredar nestas discussões paralelas, pedindo vênia

para remeter o leitor para outra obra minha de maior f)lego, em que me debruço

detidamente sobre tais assuntosB

! " A #e$ação da %&ic'cia dos Direitos Fundamentais nas (elaç)es Pri*adas e a

Doutrina da +State Action,

.o cenário norte&americano tem prevalecido a vis$o de que, em regra geral, os

direitos fundamentais positivados na /onstituiç$o n$o se estendem às relações privadasC Q

praticamente um a"ioma do 1ireito /onstitucional norte&americano, quase universalmente

aceito tanto pela doutrina como pela %urisprudência, a id+ia de que os direitos fundamentais,

previstos no /ill of Ri$0ts da /onstituiç$o daquele pa#s, impõem limitações apenas para os

*oderes *úblicos e n$o atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com

e"ceç$o apenas da 5B9 Emenda, que proibiu a escravid$o !rata&se da chamada teoria da

state action.

*ara %ustificar essa posiç$o, a doutrina apoia&se na literalidade do te"to

constitucional norte&americano, que se refere apenas aos *oderes *úblicos na maioria das

suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais as tamb+m s$o invocados outros

B 1aniel -armento Direitos Fundamentais e Relações Privadas' .o*. cit. C

8e%a&se, a propósito, =aurence !ribe American Constitucional Law. 7nd Ed, ineola< !he 6oundation *ress,5K??, p 5P??&5J7>D e 3:efocusing the R-tate ActionS GnquirT< -eparing -tate Acts from -tate Actors4 Gn<Constitucional C0oices. /ambridge< 'arvard 0niversitT *ress, 5K?@, p 7CP&7PPD ;ohn E .oHaF U :onald1 :otunda Constitucional Law. @th ed, -t *aul<Mest *ublishing /o, 5KK@, p CJ>&@>KD ;uan aria ilbao0billos Los Derec0os Fundamentales en la Frontera entre lo P1%lico 2 lo Privado. adrid< cLraH&'ill,5KKJD arF !ushnet 3ea4 Courts' 5tron$ Ri$0ts. *rinceton< *rinceton 0niversitT *ress, 7>>?, pp 5P5&5K@De ErHin /hemerinsFT Constitutional Law: *rinci*les and *olicies. B9 ed, .eH VorF< Aspen *ublishers,7>>P, pp @>J&@BK



argumentos teóricos, sendo o principal deles a preocupaç$o com a autonomia privada,

vocali(ada nas lições de =aurence !ribe<

3NO imuni(ando a aç$o privada do alcance das proibições

constitucionais, impede&se que a /onstituiç$o atin%a a liberdadeindividual W denegando aos indiv#duos a liberdade de fa(er certasescolhas, como as de com que pessoas se associar Essa liberdade + básica dentro de qualquer concepç$o de liberdade, mas ela seria perdida se os indiv#duos tivessem de conformar sua conduta àse"igências constitucionais4@

Al+m do argumento liberal, outra %ustificativa invocada para a doutrina da state

action liga&se ao federalismo .os Estados 0nidos, compete aos Estados e n$o à 0ni$o

legislar sobre 1ireito *rivado, a n$o ser quando a mat+ria envolva o com+rcio interestadual

ou internacional Assim, afirma&se que a state action preserva o espaço de autonomia dos

Estados, impedindo que as cortes federais, a prete"to de aplicarem a /onstituiç$o,

intervenham na disciplina das relações privadas

A acidentada tra%etória da doutrina da state action nos Estados 0nidos inicia&se com

os Civil Ri$0ts Cases' %ulgados pela -uprema /orte norte&americana em 5??BP Em 5?J@, o

/ongresso .acional norte&americano aprovara o Civil Ri$0ts Act' prevendo uma s+rie de

punições civis e penais contra a discriminaç$o racial em locais e serviços acess#veis ao

público, com fundamento na competência conferida pela 5C9 Emenda à /onstituiç$odaquele pa#s, a qual, logo após o fim da escravid$o, obrigara os Estados a respeitarem os

princ#pios da igualdade e do devido processo legal .o entanto, a -uprema /orte,

apreciando cinco casos de pessoas indiciadas por terem cerceado o acesso de negros em

hot+is, teatros e trens, afirmou a inconstitucionalidade da norma, sob o argumento de que a

0ni$o tinha recebido da /onstituiç$o apenas a competência para editar normas impedindo

as discriminações praticadas pelos próprios Estados, mas n$o aquelas cometidas por

indiv#duos e empresas privadas .estes %ulgamentos, ficaram assentadas duas premissas< NaO

os direitos fundamentais estabelecidos na /onstituiç$o americana vinculam apenas os

*oderes *úblicos e n$o os particularesD e NbO o /ongresso .acional n$o tem poderes para

editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relações privadas, pois a

@ /f =aurence !ribe American Constitucional Law' op cit, p 5PK5P

/f ;ohn E .oHaF U :onald 1 :otunda, op cit, pp CJC&CJJ



competência para disciplinar estas relações + e"clusiva do legislador estadual A primeira

das premissas permanece at+ ho%e inalterada, conquanto tenha se su%eitado, com o passar do

tempo, a certas atenuações, como se verá a seguir as a segunda %á foi revista pela

%urisprudência, que admite atualmente a competência da 0ni$o para legislar sobre direitos

humanos mesmo quando nenhum ator estatal este%a envolvido, o que ocorreu com a

promulgaç$o de diversos diplomas na d+cada de P>, na fase áurea do movimento em prol

dos direitos civis nos E0A, dentre os quais destaca&se o Civil Ri$0ts Act de 5KPCJ

A partir da d+cada de C> do s+culo passado, a -uprema /orte americana, sem

renegar a doutrina da state action' começa a esboçar alguns temperamentos a ela *assou a

-uprema /orte a adotar a chamada *u%lic function t0eor2' segundo a qual quando

particulares agirem no e"erc#cio de atividades de nature(a tipicamente estatal, estar$o

tamb+m su%eitos às limitações constitucionais Esta teoria impede, em primeiro lugar, que oEstado se livre da sua vinculaç$o aos direitos constitucionais pela constituiç$o de empresas

privadas, ou pela delegaç$o das suas funções t#picas para particulares, pois estes, quando

assumem funções de caráter essencialmente público, passam a su%eitar&se aos mesmos

condicionamentos constitucionais impostos aos *oderes *úblicos?

Ademais, e"istem, segundo a -uprema /orte, certas atividades que,

independentemente de delegaç$o, s$o de nature(a essencialmente estatal, e portanto,

quando os particulares as e"ercitam, devem submeter&se integralmente aos direitos

fundamentais previstos na /onstituiç$o 2 caso mais emblemático de aplicaç$o desta teoria

foi o &ars0 v. Ala%ama6 ' %ulgado em 5KCP. 1iscutia&se se uma empresa privada, que

possu#a terras no interior das quais se locali(avam ruas, residências, estabelecimentos

comerciais, etc, podia ou n$o proibir !estemunhas de ;eová de pregarem no interior da sua

propriedade A -uprema /orte declarou inválida tal proibiç$o, pois ao manter um 3cidade

privada4 N *rivate owned town7' a empresa se equiparava ao Estado e se su%eitava à 59

Emenda da /onstituiç$o norte&americana, que assegura a liberdade de culto

J Aceita&se mais a intervenç$o do =egislativo do que do ;udiciário 6ederal nesta seara, sob o argumento deque, no primeiro, os Estados est$o politicamente representados no -enado 6ederal?

;ohn E .oHaF U :onald 1 :otunda, op cit, p CJ?K

B7P 0- @>5 N5KCPO



A outra hipótese de vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais admitida

no direito norte&americano, relaciona&se aos casos em que + poss#vel estabelecer uma

cone"$o mais profunda entre a conduta do ator privado e alguma entidade governamental

2 caso 50elle2 v. 8raemer 9 constitui um relevante precedente nesta linha .a hipótese,

e"istia uma convenç$o privada vinculando os proprietários de vários imóveis de uma

regi$o, que os proibia de aliená&los a pessoas integrantes de minorais raciais Apesar disso,

o dono de um dos imóveis resolveu vendê&lo a um negro, contra o que se opuseram alguns

dos demais coobrigados pela convenç$o, atrav+s do a%ui(amento de uma aç$o A quest$o

chegou a -uprema /orte, que disse que se o ;udiciário tutelasse o suposto direito dos

autores com base na convenç$o, ele estaria emprestando a sua força e autoridade a uma

discriminaç$o contrária à /onstituiç$o *or este artif#cio, reconheceu&se a presença de

state action no caso, para re%eitar a aç$o0ma s#ntese e"plicativa da doutrina da state action pode ser e"tra#da do trecho

abai"o, constante do %ulgamento do caso Lu$ar v. #dmondson il Co99:

3.ossos precedentes têm insistido em que a condutasupostamente causadora da privaç$o de um direito constitucionalNfederalO se%a ra(oavelmente atribu#vel ao Estado Esses precedentestradu(em uma abordagem bipolar do problema da Ratribuiç$ora(oávelS Em primeiro lugar, a privaç$o tem que decorrer do

e"erc#cio de algum direito ou prerrogativa criada pelo Estado ou poruma pessoa pela qual o Estado se%a responsável NO Em segundolugar, a pessoa acusada de causar a privaç$o há de ser algu+m dequem ra(oavelmente se possa di(er que se trata de um Rator estatalSGsto por ser ele uma autoridade do Estado, por ter atuado %untamentecom uma autoridade estatal ou por ter obtido significativa a%uda deagentes estatais, ou porque a sua conduta + de alguma formaatribu#vel ao Estado4

Al+m de n$o admitir, em princ#pio, a vinculaç$o dos particulares aos direitos

fundamentais constitucionalmente estabelecidos, a %urisprudência norte&americana, partindo

de uma vis$o de e"tremado individualismo, ainda antepõe obstáculos diante da

possibilidade de tutela pelo legislador ordinário destes direitos no Xmbito das relações

5>

BBC 0- 5 N5KC?O55

C@J 0- K77 N5K?7O



privadas 0ma recente decis$o da -uprema /orte, proferida no ano 7>>> no caso /o2

5couts of America v. Dale9; ' ilustra bem a assertiva .o Estado de .eH ;erseT havia uma lei

estadual proibindo qualquer discriminaç$o contra homosse"uais Apesar disto, a oT

-couts Norgani(aç$o privada de escoteirosO, resolveu e"pulsar de seus quadros um rapa(

homosse"ual, ao descobrir a sua orientaç$o se"ual 2 %ovem ingressou com uma aç$o

%udicial questionando o ato, fundamentando&se na referida lei estadual antidiscriminatória,

mas a inconstitucionalidade da norma foi arguida, e a quest$o acabou chegando à

apreciaç$o da -uprema /orte Essa, em seu %ulgado, afirmou que a aplicaç$o da lei

estadual no caso violava a liberdade de associaç$o, por obrigar que um grupo ligado por

valores comuns W dentre os quais a re%eiç$o ao homosse"ualismo W fosse integrado por

pessoa indese%ada

Enfim, a doutrina da state action' apesar dos temperamentos que a %urisprudência lheintrodu(iu, n$o proporciona um tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do

fato de que muitos dos perigos e ameaças à pessoa humana provêm n$o do Estado, mas de

grupos, pessoas e organi(ações privadas Ademais, ela n$o foi capa( de construir standards

minimamente seguros e confiáveis na %urisdiç$o constitucional norte&americana !al teoria

está profundamente associada ao radical individualismo que caracteri(a a /onstituiç$o e a

cultura %ur#dica e social dos Estados 0nidos .$o obstante, pelo grande prest#gio e

influência do 1ireito /onstitucional norte&americano, ela acabou sendo tamb+m adotada

em outros pa#ses, como o /anadá5B

-. A Teoria da %&ic'cia ndireta e ediata dos Direitos Fundamentais na %s&era

Pri*ada

A teoria da eficácia hori(ontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais foi

desenvolvida originariamente na doutrina alem$ por LYnter 1Yrig, em obra publicada em

57

@B> 0 - PC> N7>>>O 5B .o /anadá, tal posiç$o foi afirmada no precedente conhecido como Dol*0in Deliver2' %ulgado pela-uprema /orte do pa#s em 5K?P *ara uma cr#tica contundente desta decis$o, apontada como a mais criticadada /orte na sua primeira d+cada de e"istência, ve%a&se 1avid eattT <A /onservative /ourt< the*olitici(ation of =aH4 Gn< =niversit2 of >oronto Law Journal C5, 5KK5, pp 5CJ&5PJ



5K@P,5C e tornou&se a concepç$o dominante no direito germXnico, sendo ho%e adotada pela

maioria dos %uristas daquele pa#s e pela sua /orte /onstitucional !rata&se de construç$o

intermediária entre a que simplesmente nega a vinculaç$o dos particulares aos direitos

fundamentais, e aquela que sustenta a incidência direta destes direitos na esfera privada

*ara a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais n$o ingressam no cenário

privado como direitos sub%etivos, que possam ser invocados a partir da /onstituiç$o

-egundo 1Yrig,5@ a proteç$o constitucional da autonomia privada pressupõe a possibilidade

de os indiv#duos renunciarem a direitos fundamentais no Xmbito das relações privadas que

mantêm, o que seria inadmiss#vel nas relações travadas com o *oder *úblico *or isso,

certos atos, contrários aos direitos fundamentais, que seriam inválidos quando praticados

pelo Estado, podem ser l#citos no Xmbito do 1ireito *rivado E, por outro lado, certas

práticas podem ser vedadas pelo 1ireito *rivado, embora se relacionem ao e"erc#cio de umdireito fundamental -em embargo, 1Yrig admite a necessidade de construir certas pontes

entre o 1ireito *rivado e a /onstituiç$o, para submeter o primeiro aos valores

constitucionais *ara ele, esta ponte + representada pelas cláusulas gerais e pelos conceitos

%ur#dicos indeterminados acolhidos pelo legislador W verdadeiras 3portas de entrada4 dos

direitos fundamentais no 1ireito *rivado W os quais devem ser interpretados e aplicados

pelos %u#(es sempre em conformidade com a ordem de valores sub%acente aos direitos

fundamentais5P .este sentido, a teoria da eficácia mediata liga&se à concepç$o da

/onstituiç$o como ordem de valores, centrada nos direitos fundamentais e, em especial, no

princ#pio da dignidade da pessoa humana

A teoria da eficácia mediata nega a possibilidade de aplicaç$o direta dos direitos

fundamentais nas relações privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidência acabaria

e"terminando a autonomia da vontade, e desfigurando o 1ireito *rivado, ao convertê&lo

5C

LYnter 1Yrig,, 3Lrundrechte und Zivilrechtsprechung4, in !heodor aun( N'rsg 8onO Festsc0rift f?r !ans )awias42. Ynchen< ecF, 5K@P, pp 5@J&5K>, a*ud :afael .aran%o de la /ru( Los L,mites de los

Derec0os Fundamentales en las Relaciones entre Particulares: La /uena F@. adrid< /entro de Estúdios*ol#ticos T /onstitucionales, 7>>>, p 5PK.5@

/f 1avid /apitant Les #ffets Juridiues des Droits FondamentauB en Allema$ne' *aris< =L1; , 7>>>, pp7CK&7@>

5P /f Ale"ei ;ulio Estrada La #ficacia de los Derec0os Fundamentales entre Particulares. ogotá<0niversidad E"ternado de /ol)mbia, 7>>>, p 555D e 'ans *eter -chneider 3Aplicacion 1irecta T EficaciaGndirecta de las .ormas /onstitucionales4 Gn< Democracia 2 Constitucin !rad [; Albie( 1ohrmannadrid< /entro de Estudios /onstitucionales, 5KK5, p ?5



numa mera concreti(aç$o do 1ireito /onstitucional5J Afirmam os seus defensores que a

aplicaç$o direta dos direitos fundamentais nas relações privadas importaria na outorga de

um poder desmesurado ao ;udiciário, tendo em vista o grau de indeterminaç$o que

caracteri(a as normas constitucionais consagradoras desses direitos .este quadro, seria

irremediavelmente comprometida a liberdade individual, que ficaria à mercê da discriç$o

dos %u#(es *or isso, entendem os partidários desta tese que a /onstituiç$o n$o investe os

particulares em direitos sub%etivos privados, mas que ela cont+m normas ob%etivas, cu%o

efeito de irradiaç$o leva à impregnaç$o das leis civis por valores constitucionais 5?

*ortanto, os argumentos esgrimidos pelos adeptos da eficácia indireta dos direitos

fundamentais nas relações privadas s$o atenuações daqueles defendidos pelos que negam

qualquer tipo de incidência destes direitos sobre os particulares A diferença essencial

consiste no reconhecimento, pelos primeiros, de que os direitos fundamentais e"primemuma ordem de valores que se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre

o 1ireito *rivado, cu%as normas têm de ser interpretadas à sua lu(5K

2s defensores da teoria da eficácia hori(ontal mediata dos direitos fundamentais

sustentam que tais direitos s$o protegidos no campo privado n$o atrav+s dos instrumentos

do 1ireito /onstitucional, e sim por meio de mecanismos t#picos do próprio 1ireito

*rivado7> A força %ur#dica dos preceitos fundamentais estender&se&ia aos particulares

apenas de forma mediata, atrav+s da atuaç$o do legislador

.esta perspectiva, dentre as várias soluções poss#veis no conflito entre direitos

fundamentais e autonomia privada, competiria à lei a tarefa de fi"ar o grau de cedência

rec#proca entre cada um dos bens %ur#dicos confrontantes75 Esta prima(ia do legislador em

detrimento do %ui( na conformaç$o dos direitos fundamentais no Xmbito privado conferiria,5J

/f Gngo von Ynch 3 Drittwir4un$ de 1erechos 6undamentales en Alemania4 Gn< -alvador /oderch Asociaciones' Derec0os Fundamentales 2 Autonomia Privada. adrid< Editorial /ivitas, 5KKJ, p @>5?

/f [onrad 'esse Derec0o Constitucional 2 Derec0o Privado. !rad Ggnácio Lutierre( adrid< /uadernos

/ivitas, 5KK@, pp P>&P5D e 6rançois :igau" La Protection de la (ie Priv@ et des Autres /iens de la Personalit@. ru"elles< ruTlant, 5KK>, p P?>5K

/f /hristian -tarF La Constitution Cadre et &esure du Droit. *aris< Ed Economica, 7>>C, p 5>@ 7>

/f 8asco anuel *ascoal 1ias *ereira da -ilva 38inculaç$o das Entidades *rivadas pelos 1ireitos,=iberdades e Larantias4 Gn< Revista de Direito P1%lico nI ?7. -$o *aulo< :evista dos !ribunais, p C@75

.este sentido, *ablo -alvador /oderch e ;osep 6errer G :iba, 3Asociaciones, 1emocracia T Drittwir4un$ 4,Gn< -alvador /oderch Asociaciones' Derec0os Fundamentales 2 Autonomia Privada., op cit, pp K@&KP



por um lado, maior segurança %ur#dica ao tráfico %ur#dico, e, por outro, conciliar&se&ia

melhor com os princ#pios da democracia e da separaç$o de poderes

Ao ;udiciário caberia o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo

legislador, levando em consideraç$o os direitos fundamentais, bem como o de re%eitar, por

inconstitucionalidade, a aplicaç$o das normas privadas incompat#veis com tais direitos W

tarefa confiada com e"clusividade às /ortes /onstitucionais nos pa#ses onde o controle de

constitucionalidade + concentrado Apenas em hipóteses e"cepcional#ssimas, os defensores

da teoria da eficácia hori(ontal mediata dos direitos fundamentais admitem a sua aplicaç$o

direta pelo ;udiciário em lit#gios privados

as, quando o ;udiciário resolvesse os conflitos privados, interpretando as normas

ordinárias sem levar em consideraç$o os direitos fundamentais, ele tornar&se&ia responsável

por uma les$o a tais direitos, su%eitando&se à censura77 6oi este o caminho encontrado pela/orte /onstitucional alem$ para apreciar, em sede de reclamaç$o constitucional ' decisões

%udiciais proferidas pela %urisdiç$o ordinária, que n$o tinham conferido o devido peso aos

valores constitucionais na interpretaç$o e aplicaç$o de normas ordinárias regulamentadoras

de relações privadas .essa tarefa, entende a doutrina que a /orte /onstitucional n$o deve,

a prete"to de proteger os direitos fundamentais, converter&se em uma instXncia de revis$o

geral dos %ulgados da %urisdiç$o ordinária, para analisar a correç$o das decisões de

aplicaç$o da legislaç$o infraconstitucional -ó quando a decis$o %udicial do lit#gio privado

desconsiderar gravemente o efeito de irradiaç$o dos direitos fundamentais sobre o 1ireito

*rivado + que o recurso constitucional seria admiss#vel7B

-$o diversas as decisões da /orte /onstitucional que aplicaram a doutrina da

eficácia mediata dos direitos fundamentais às relações privadas, valendo destacar a

proferida no caso L?t0 um dos mais importantes de toda a história daquela /orte, pelas

construções teóricas que sedimentou. !ratava&se de discuss$o relativa à legitimidade de um

boicote contra um filme dirigido pela cineasta 8eit 'arlan, que fora colaborador do regime

na(ista, organi(ado em 5K@> pelo *residente do /lube de Gmprensa de 'amburgo, Erich

=Yth A empresa distribuidora do filme insurgira&se contra o boicote e obtivera decis$o da

;ustiça Estadual de 'amburgo, determinando a sua cessaç$o, com base no art ?7P do

77 /f Ernst&Molfgang \cFenf\rde #scritos so%re Derec0os Fundamentales. !rad ;uan =uis *ag+s TGgnácio en+nde( aden&aden< .omos 8erlagsgesellschafft , 5KKB, p 55K7B

/f 1avid /apitant, op cit, pp 7P@&7PP



/ódigo /ivil alem$o, segundo o qual 3quem causar danos intencionais a outrem, e de

maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano4 Gnconformado

com o %ulgamento, =Yth interp)s reclamaç$o constitucional N(erfassun$s%esc0werde7 para

o !ribunal /onstitucional Esse acolheu o recurso, fundamentando&se no entendimento de

que cláusulas gerais do direito privado, como os 3bons costumes4 referidos no art ?7P do

L, têm de ser interpretadas à lu( da ordem de valores sobre a qual se assenta a

/onstituiç$o, levando em consideraç$o os direitos fundamentais, o que n$o fora feito pela

/orte de 'amburgo, que n$o atribu#ra, em sua decis$o, qualquer influência à liberdade de

e"press$o na interpretaç$o da citada cláusula .a sua histórica decis$o, lavrou o !ribunal<

3 A finalidade *rim+ria dos direitos fundamentais @ a de salva$uardar as li%erdades individuais contra interfer"ncias das

autoridades *1%licas. #les são direitos defensivos do indiv,duocontra o #stado. #sta @ uma decorr"ncia do desenvolvimento0istrico do conceito de direitos fundamentais e tam%@m dodesenvolvimento 0istrico ue levou E inclusão de direitos fundamentais nas constituições de v+rios *a,ses ...7

G i$ualmente verdadeiro' no entanto' ue a Lei Fundamentalnão @ um documento aBiolo$icamente neutro. 5ua seção de direitos fundamentais esta%elece uma ordem de valores' e esta ordem reforçao *oder efetivo destes direitos fundamentais. #ste sistema devalores' ue se centra na di$nidade da *essoa 0umana' em livredesenvolvimento dentro da comunidade social' deve ser considerado

como uma decisão constitucional fundamental' ue afeta a todas asesferas do direito *1%lico ou *rivado. #le serve de metro *araaferição e controle de todas as ações estatais nas +rea da le$islação'administração e Hurisdição. Assim @ evidente ue os direitos fundamentais tam%@m influenciam o desenvolvimento do direito *rivado. Cada *receito do direito *rivado deve ser com*at,vel comeste sistema de valores e deve ainda ser inter*retado E lu do seues*,rito.

conte1do le$al dos direitos fundamentais como normaso%Hetivas @ desenvolvido no direito *rivado atrav@s dos seus

dis*ositivos diretamente a*lic+veis so%re esta +rea do direito. )ovosestatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos fundamentais. conte1do das normas em vi$or tam%@m deve ser0armoniado com esta ordem de valores. #ste sistema infunde umconte1do constitucional es*ec,fico ao direito *rivado' orientando a sua inter*retação.7C

7C 8erfLE J, 5K? N5K@?O 2s trechos mais importantes deste %ulgado est$o reprodu(idos, em l#ngua portuguesa, em ;Yrgen -chabe Cin?enta Anos de Juris*rud"ncia do tr%unal Constitucional Federal



Esta orientaç$o intermediária consolidou&se na %urisprudência alem$, representando

uma esp+cie de compromisso entre a teoria mais 3esquerdista4 da eficácia hori(ontal direta,

e a vis$o liberal clássica dos direitos fundamentais, que os confinava ao campo do 1ireito

*úblicoA teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais na esfera privada tem sido

ob%eto de diversas cr#ticas *or um lado, há quem afirme que a impregnaç$o das normas do

1ireito *rivado pelos valores constitucionais pode causar a eros$o do princ#pio da

legalidade, ampliando a indeterminaç$o e a insegurança na aplicaç$o das normas civis,

comerciais e trabalhistas7@ 1a outra banda, a doutrina + criticada por n$o proporcionar

uma tutela integral dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente das

decisões adotadas pelo legislador ordinário7P E há ainda quem aponte para o caráter

sup+rfluo desta construç$o, pois ela acaba se recondu(indo inteiramente à noç$o mais do

que sedimentada de interpretaç$o conforme à /onstituiç$o7J

.a doutrina nacional + francamente minoritária a defesa da eficácia hori(ontal

indireta dos direitos fundamentais A ampla maioria dos autores que se debruçaram sobre o

tema sustentam a vinculaç$o direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais,

at+ em vista de caracter#sticas singulares da nossa ordem constitucional, muito mais voltada

para o combate à in%ustiça nas relações privadas do que a =ei 6undamental alem$7? .este

Alemão. !rad =eonardo artins et alli ontevideo< [onrad Adenuaer -tiftung, 7>>@, pp B?5&BKC7@

Esta a cr#tica do %urista austr#aco A [hol, e"posta em artigo intitulado 3!he protection of human rights inrelationships betHeen private individuals< the Austrian situation4, a*ud ;uan aria ilbao 0billos, La #ficacia de los Derec0os Fundamentales frente a Particulares. adrid< /entro de Estúdios /onstitucionales,5KKJ, pp B5J&B5?7P

.este sentido, *edro de 8e%a Larcia 31ificuldades T problemas para la construcción de unconstitucionalismo de la igualdad Nen caso de la eficacia hori(ontal de los derechos fundamentalesO4 Gn<Antonio&Enrique *+re( =u]o N2rgO Derec0os !umanos 2 Constitucionalismo ante el >ercer &ilenio' B9 ed,adrid< !ecnos, 5KK>, p 7J77J

;uan aria ilbao 0billos La #ficacia de los Derec0os Fundamentales frente a Particulares., op cit, pB5B7?

A =ei 6undamental alem$ foi adotada em 5KCK, pouco depois da traumática e"periência do na(ismo .aqueleconte"to, era natural que o constituinte centrasse o seu foco nos perigos do arb#trio estatal Assim, a/onstituiç$o germXnica consagra e"pressamente a vinculaç$o dos três poderes estatais aos direitosfundamentais, mas se silencia em relaç$o à submiss$o a eles dos atores privados Ela, por outro lado, n$oconsagra direitos fundamentais e"pressamente dirigidos contra particulares, com a única e"ceç$o da garantiade associaç$o sindical dos trabalhadores, tamb+m dirigida contra os seus empregadores Nart KBO .este ponto,+ total a diferença em relaç$o à /onstituiç$o de 5K??, pródiga na consagraç$o de direitos voltados contra os



cenário, s$o e"ceções =uis Afonso 'ecF 7K, bem como 1imitri 1imoulis e =eonardo

artinsB> & todos eles autores fortemente influenciados pelo pensamento constitucional

alem$o &, que advogam a adoç$o no rasil da soluç$o germXnica para o problema da

eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais

/ 0 A Teoria da %&ic'cia Direta e mediata dos Direitos Fundamentais na %s&era

Pri*ada

A teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas foi

defendida inicialmente na Alemanha por 'ans /arl .ipperdeT, a partir do in#cio da d+cada

de @>B5 -egundo ele, embora alguns direitos fundamentais previstos na /onstituiç$o alem$

vinculem apenas o Estado, outros, pela sua nature(a, podem ser invocados diretamente nasrelações privadas, independentemente de qualquer mediaç$o por parte do legislador,

revestindo&se de oponibilidade er$a omnes. .ipperdeT %ustifica sua afirmaç$o com base na

constataç$o de que os perigos que ameaçam os direitos fundamentais no mundo

contemporXneo n$o provêm apenas do Estado, mas tamb+m dos poderes sociais e de

terceiros em geral A opç$o constitucional pelo Estado -ocial importaria no

reconhecimento desta realidade, tendo como conseqYência a e"tens$o dos direitos

fundamentais às relações entre particulares

A teoria de .ipperdeT foi retomada e desenvolvida na doutrina germXnica por Malter

=eisner, em tese de cátedra referente ao tema, na qual advogou a id+ia de que, pela unidade

da ordem %ur#dica, n$o seria admiss#vel conceber o 1ireito *rivado como um gueto, à

margem da /onstituiç$o e dos direitos fundamentaisB7

particulares, como todo o elenco de direitos trabalhistas presentes no art JI do te"to magno7K

=uis Afonso 'ecF 31ireitos 6undamentais e sua Gnfluência no 1ireito /ivil4 Gn< Revista da Faculdade de Direito da =FRK5' v 5P, 5KKK, pp 555&57@B>

/f 1imitri 1ioulis e =eonardo artins >eoria Keral dos Direitos Fundamentais. -$o *aulo< :evista dos!ribunais, 7>>J, pp 5>C&55@ B5

-egundo Ale"ei ;ulio Estrada Nop cit, p 5>BO, a primeira manifestaç$o de .ipperdeT sobre a mat+ria teriaocorrido em artigo publicado em 5K@>, sobre a igualdade do homem e da mulher em relaç$o ao direito aosalário, mas a sua abordagem mais profunda sobre a quest$o estaria no seu livro, escrito con%untamente comEnnecerus, sobre a parte geral do 1ireito /ivil alem$o, publicado em 5K@? e intitulado All$emeiner teil des /?r$erlic0en Rec0ts.B7

/f Gngo Molfgang -arlet, 31ireitos 6undamentais e 1ireito *rivado 4, op cit, p 55J



Embora minoritária no cenário germXnica, a tese da eficácia hori(ontal imediata tem

ampla penetraç$o na doutrina de outros Estados europeus, como EspanhaBB, *ortugalBC e

GtáliaB@ Em alguns regimes constitucionais, aliás, ela parece resultar de e"pressa imposiç$o

constitucional, como + o caso de *ortugalBP e da ^frica do -ulBJ, cu%as constituições

prevêem a vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais, sem condicioná&la à

qualquer mediaç$o legislativa

.a Am+rica =atina, ao que tudo indica, o tema surgiu pela primeira ve( na

%urisprudência da ArgentinaB? Em decis$o proferida no ano de 5K@?, a /orte -uprema

daquele pa#s reconheceu a eficácia direta dos direitos fundamentais frente a particulares, no

%ulgamento de um recurso de amparo impetrado no c+lebre caso 5amuel 8ot. 1iscutia&se,

na hipótese, o direito do proprietário de uma fábrica, que fora ocupada por seus empregados

há mais de três meses, sem qualquer providência das autoridades policiais 2 recurso foiacolhido, e no acórd$o o tribunal portenho lavrou<

< ...7 nada 0a2 tam*oco' ue autorice la afirmacin de ueel ataue ile$,timo' $rave 2 manifesto contra ualuiera de losderec0os ue inte$ran la li%ertad' lato sensu' careca de la *roteccin constitucional adecuada ...7 *or la sola circunstanciade ue ses ataue emane de otros *articulares o de $ru*osor$aniados de indiv,duos ...7. !a2 a$ora una tercera cate$oria de suHetos' com o sin *ersoner,a Hur,dica' ue slo raramente

BB

8e%a&se, na doutrina espanhola, dentre outros, ;uan aria ilbao 0billos La #fic+cia de los Derec0os Fundamentales frente a Particulares' o*. cit. pp BCK&B?7 e Antonio&Enrique *ere( =u]o Los Derec0os Fundamentales. P9 ed, adrid< !ecnos, 5KK@, pp 77&7BBC

/f ;os+ ;oaquim Lomes /anotilho Direito Constitucional e >eoria da Constituição. /oimbra< Almedina,5KK?, pp 55@>&55P>D Ana *rata A >utela Constitucional da Autonomia Privada. /oimbra< Almedina, 5K?7,

p 5BJ Em sentido contrário, ve%a&se ;orge :eis .ovais s Direitos Fundamentais: >runfos contra a &aioria. /oimbra< /oimbra Editora, 7>>P, pp PK&55P

B@/f Alessandro *ace Pro%lem+tica delle Li%erta Costituionali' Parte Kenerale. 79 ed, *adova< /E1A,5KK>, pp 7>&75D *ietro *erlingeri Il Diritto Civile nella Le$alitE Costituionale. 79 ed, .apoli< Edi(ioni

-cientifiche Gtaliane, 5KK5, pp 5?K&7>>BP

A /onstituiç$o portuguesa estabelece, em seu art 5?5< <s *receitos constitucionais res*eitantes aosdireitos' li%erdades e $arantias são directamente a*lic+veis e vinculam as entidades *1%licas e *rivadas. BJ

B?

/f .orbert =\sing, La Jurisdicionalidad Constitucional en Latinoam@rica. !rad arcela An(ola Liladrid< Editorial 1TFinson, 7>>7, p 77?&77K



conocieron los si$los anteriores: los consorcios' los sindicatos' lasasociaciones *rofesionales' las $randes em*resas' ue acumulancasi siem*re un enorme *oder,o material o econmico. A menudo sus fueras se o*onem a las del #stado 2 no es discuti%le ue estosentes colectivos re*resentan ...7 una fuente de amenaas *ara el

individuo 2 sus derec0os esenciales. 5i' en *resencia de estascondiciones de la sociedad contem*or+nea' los Hueces tuvieran uedeclarar ue no 0a2 *roteccin constitucional frente a talesor$aniaciones colectivas' nadie *uede en$aMarse de ue taldeclaracin com*ortaria la uie%ra de los $randes o%Hecti%os de laConstitucin.

2s adeptos da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações

privadas n$o negam a e"istência de especificidades nesta incidência, nem a necessidade de

ponderar o direito fundamental em %ogo com a autonomia privada dos particulares

envolvidos no caso .$o se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa condu(ir a

resultados liberticidas, ao contrário do que sustentam seus opositores, pois ela n$o prega a

desconsideraç$o da liberdade individual no tráfico %ur#dico&privado, mas antes impõem que

ela se%a devidamente sopesada na análise de cada situaç$o concretaBK

!ampouco se pode acusar a doutrina da eficácia imediata dos direitos fundamentais

nas relações privadas de incompat#vel com o princ#pio democrático, por atribuir poder em

demasia ao ;udiciário, em detrimento do legislador Gsto porque, em primeiro lugar, a

proteç$o de direitos fundamentais, no mais das ve(es, n$o pre%udica a democracia, masantes assegura as condições necessárias ao seu bom funcionamentoC> Ademais, a maior

parte dos adeptos desta teoria reconhece que, diante da e"istência de lei disciplinando a

quest$o sub%acente ao conflito privado, deve o ;udiciário aplicar a norma vigente & e n$o

dar ao caso a resposta que pareça mais %usta a cada magistrado &, podendo afastar&se da

soluç$o preconi(ada pelo legislador t$o&somente quando concluir que esta se afigura

incompat#vel com a /onstituiç$o

/omo %á destacado acima, a teoria da eficácia hori(ontal direta e imediata dos

direitos fundamentais + amplamente dominante no cenário brasileiro, sendo sustentada por

BK /f :obert Ale"T >eoria de los Derec0os Fundamentales. !rad Ernesto Lar(ón 8ald+s adrid< /entrode Estúdios /onstitucionales, 5KKB, p @5CC>

A quest$o sobre a relaç$o entre os direitos fundamentais e a democracia + comple"a, e n$o há aqui espaço para discuss$o deste intrincado tema 8e%a&se, na literatura brasileira, /láudio Ari ello DemocraciaConstitucional e Direitos Fundamentais. *orto Alegre< =ivraria do Advogado, 7>>C



autores como Gngo Molgang -arlet, =uis :oberto arrosoC5, Lustavo !epedinoC7, Milson

-teinmet(CB e ;ane :eis Lonçalves *ereiraCC, dentre tantos outros, e contando tamb+m com

a minha ades$o, como será visto abai"o

0 Teoria dos De*eres de Proteção e a %&ic'cia 2ori3ontal do Direitos Fundamentais

0m importante segmento da doutrina alem$ mais recente vem defendendo a tese

de que a doutrina dos deveres de proteç$o do Estado em relaç$o aos direitos fundamentais

constitui a forma mais e"ata para solucionar a quest$o da pro%eç$o destes direitos no Xmbito

das relações privadasC@ Embora esta posiç$o se%a, de certa forma, uma variaç$o da teoria da

eficácia indireta acima analisada, vale a pena, pela sua representatividade, e"por aqui os

seus lineamentos mais gerais, o que será feito a partir de breve análise das lições do seumais importante defensor e divulgador, /laus&Milhelm /anaris

*ara /anaris,CPos direitos fundamentais na ordem %ur#dica alem$ vinculam

diretamente apenas os *oderes *úblicos e n$o aos su%eitos de 1ireito *rivado /ontudo, ele

sustenta que o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a %urisdiç$o, está obrigado

n$o apenas a abster&se de violar os direitos fundamentais, como tamb+m a protegê&los

diante das lesões e ameaças provenientes dos particulares *ara designar estas duas funções

C5

=uis :oberto arroso Curso de Direito Constitucional Contem*orNneo. -$o *aulo< -araiva, 7>>K, pp BJ>&BJ5C7

Lustavo !epedino 31ireitos 'umanos e :elações ;ur#dicas *rivadas4 Gn< >emas de Direito Civil. :io de;aneiro< :enovar, 5KKK, pp @@&J5 CB Milson -teinmet( A (inculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. -$o *aulo< alheiros,7>>CCC

;ane Lonçalves :eis *ereira 3Apontamentos sobre a aplicaç$o de normas de direito fundamental nasrelações %ur#dicas entre particulares4 Gn< =uis :oberto arroso N2rgO A )ova Inter*retação Constitucional:

*onderação' direitos fundamentais e relações *rivadas. :io de ;aneiro< :enovar, 7>>B, pp 55K&5K7C@

/f Ale"ei ;ulio -trada La #ficacia de los Derec0os Fundamentales entre Particulares' op cit, p 5C5

CP 'á pelo menos dois te"tos de /anaris sobre o assunto dispon#veis em l#ngua portuguesa< a obra Direitos Fundamentais e Direito Privado. !rad Gngo Molfgang -arlet e *aulo ota *into /oimbra< =ivrariaAlmedina, 7>>B, e o artigo 3A Gnfluência dos 1ireitos 6undamentais sobre o 1ireito *rivado na Alemanha4Gn< Gngo Molfgang -arlet N2rgO Constituição' Direitos Fundamentais e Direito Privado. :io de %aneiro<=ivraria do Advogado, 7>>B, p 77B&7CC



distintas dos direitos fundamentais W defensiva e protetiva W ele emprega as denominações

3proibiç$o de intervenç$o4 e 3imperativo de tutela4 Nou 3imperativo de proteç$o4O

Entende /anaris que + poss#vel analisar a influência dos direitos fundamentais

sobre o 1ireito *rivado em diferentes planos 2 primeiro deles + o da vinculaç$o do

legislador do 1ireito *rivado aos direitos fundamentais Esta vinculaç$o, para ele, + direta e

imediata, e decorre n$o só de e"pressa previs$o no te"to constitucional germXnico Nart 5I,

nI B, da =ei 6undamentalO, como tamb+m do próprio princ#pio da supremacia da

/onstituiç$o Assim, as normas editadas no Xmbito do 1ireito *rivado n$o só n$o podem

violar os direitos fundamentais dos particulares, como devem tamb+m proporcionar uma

proteç$o adequada a estes direitos em face da conduta de outros atores privados

2 segundo plano de análise + o da 3aplicaç$o e desenvolvimento %udicial do 1ireito

*rivado4 .este ponto, /anaris criticou a id+ia do efeito de irradiaç$o dos direitosfundamentais, formulada no %ulgamento do caso =Yth, e que constitui a base teórica da

teoria da eficácia indireta, n$o por discordar das suas conseqYências, mas por considerá&la

uma mera 3formulaç$o metafórica e"tra#da da linguagem coloquial4CJ, que seria sup+rflua

por nada acrescentar às funções 3normais4 dos direitos fundamentais W proibiç$o de

intervenç$o e imperativo de tutela *ara ele, n$o seria necessário recorrer a tal artif#cio,

bastando o reconhecimento de que os %u#(es, como órg$os do Estado, ao decidirem lit#gios

privados, devem n$o apenas abster&se de violar os direitos fundamentais das partes, como

tamb+m buscar a sua efetiva proteç$o

*ortanto, de acordo com /anaris, tanto a funç$o legislativa como a %urisdicional

est$o vinculadas negativa e positivamente aos direitos fundamentais, inclusive no que tange

à sua atuaç$o sobre o campo das relações privadas *or+m, a vinculaç$o negativa, ligada à

dimens$o de proibiç$o de intervenç$o sobre os direitos fundamentais, seria mais forte do

que a vinculaç$o positiva, correlacionada ao imperativo de proteç$o Gsto porque, no caso

da vinculaç$o negativa, haveria apenas um comportamento e"ig#vel dos *oderes *úblicos,

que + a abstenç$o de intervenç$o no Xmbito do direito fundamental em causa ;á no que

tange à vinculaç$o positiva, e"istiria, em regra, uma maior liberdade de conformaç$o por

parte do legislador ou do %ui(, uma ve( que normalmente há múltiplas formas

constitucionalmente admiss#veis para assegurar a proteç$o dos direitos fundamentais

CJ Direitos Fundamentais e Direito Privado' o*. cit.' p 5B7



/anaris admite que muitas ve(es a aplicaç$o dos direitos fundamentais no Xmbito

do 1ireito *rivado depende de uma ponderaç$o entre o direito em %ogo e a autonomia

privada do particular Assim, o recurso à ponderaç$o, pautada pelo princ#pio da

proporcionalidade, torna&se geralmente necessário para o equacionamento da quest$o -em

embargo, no caso de influência dos direitos fundamentais atrav+s da proibiç$o de

intervenç$o estatal, recorre&se à dimens$o do princ#pio da proporcionalidade como vedação

do eBcesso, no qual há espaço para um controle mais rigoroso da conduta dos poderes

públicos ;á no caso da influência destes direitos atrav+s do imperativo de tutela, a

dimens$o pertinente do princ#pio da proporcionalidade + a da *roi%ição de insufici"nciaO '

em que o controle + mais brando

1ita teoria tamb+m se su%eita a diversas cr#ticas *or um lado, alguns civilistas

alem$es, preocupados diante de supostos riscos à autonomia da sua disciplina, criticaram ofato de que ela conferiria poderes em demasia ao %ui( constitucional, permitindo que este,

com base em valorações pouco ob%etivas, implantasse confus$o entre as categorias

tradicionais do 1ireito *rivado, aumentando a insegurança %ur#dicaCK 1o outro lado, há

quem afirme que a teoria dos deveres de proteç$o encobre o fato de que, no conte"to da

sociedade contemporXnea, só por mero preconceito se pode e"cluir os particulares,

sobretudo os detentores de posiç$o de poder social, da qualidade de destinatários dos

direitos fundamentais Ademais, a referida teoria, tal como a da eficácia indireta acima

comentada, torna a proteç$o dos direitos fundamentais na esfera privada ref+m da vontade

do legislador ordinário, negando a eles uma proteç$o adequada, compat#vel com a sua

fundamentalidade@>

C? -obre o princ#pio da proibiç$o de insuficiência como dimens$o do princ#pio da proporcionalidade, ve%a&se,na doutrina nacional, =ênio =ui( -trecF 31e proibiç$o do e"cesso NQ%ermassver%ot7 à proibiç$o da proteç$odeficiente N=ntermassver%ot7< de como n$o há blindagem contra normas penais inconstitucionais4 Gn< Revistado Instituto de !ermen"utica Jur,dica n ;' 7>>C, p 7CB&7?CD e Gngo Molfgang -arlet 3/onstituiç$o e

proporcionalidade< o 1ireito *enal e os direitos fundamentais entre a proibiç$o do e"cesso e a proibiç$o de

insuficiência4 Gn< Revista /rasileira de Ci"ncias Criminais nI CJ, 7>>C, p P>&557

CK Esta cr#tica foi feita por 0He 1iederichsen, em dois artigos doutrinários publicados em 5KKJ e 5KK?,conforme 1avid /apitant, op cit, p 7J5 @> /abe reprodu(ir aqui a observaç$o feita por ;ose aria ilbao 0billos< 3 A nuestro Huicio' un derec0o cu2oreconocimiento de*ende del le$islador' no es un derec0o fundamental. #s un derec0o de ran$o le$al' sim*lemente. #l derec0o fundamental se define Hustamente *or la indis*oni%ilidad de su contenido *or elle$islador. )o *arece com*ati%le com esta caracteriacin la afirmacin de ue los derec0os fundamentales slo o*eran entre *articulares7 cuando el le$islador as, lo decide4 N La #ficacia ...' op cit, p 7KJO



.a verdade, a teoria dos deveres de proteç$o baseia&se na id+ia correta de que cabe

ao Estado proteger os direitos fundamentais dos particulares ameaçados pela conduta de

outros particulares /ontudo, a premissa em que ela se lastreia W de que só o Estado estaria

primariamente vinculado aos direitos fundamentais W parece francamente inadequada à

realidade da vida moderna, al+m de eticamente in%ustificável .$o bastasse, aceitar a

e"istência dos deveres de proteç$o e negar a vinculaç$o imediata dos particulares aos

direitos fundamentais encerra uma evidente contradiç$o, %á que, do ponto de vista lógico, só

fa( sentido obrigar o Estado a impedir uma les$o a um direito fundamental causada por um

particular se se aceitar tamb+m que ao particular em quest$o n$o + l#cito causar aquela les$o

W vale di(er, que ele tamb+m está vinculado ao respeito do direito fundamental

4. A %&ic'cia 2ori3ontal dos Direitos Fundamentais na 5urisprudência do STF

2 constitucionalismo brasileiro, desde a /arta de 5KBC, consagra direitos

fundamentais voltados precipuamente contra os particulares & os direitos trabalhistas .$o

+, por+m, destes 3casos fáceis4 de eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais que

cogitamos aqui, mas sim daquelas hipóteses de aplicaç$o às relações privadas de direitos

que s$o tradicionalmente voltados contra o Estado, como as liberdades individuais e os

direitos sociais n$o&trabalhistas A seguir, far&se&á e"posiç$o dos principais casos em que a

/orte se debruçou sobre a quest$o, seguindo a cronologia dos %ulgamentos

4.1. 6asos Anteriores 7 6onstituição de 88

Antes da promulgaç$o da /onstituiç$o de 5K??, o -!6 n$o tinha uma posiç$o clara

sobre a vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais 1e uma decis$o da /orte

proferida em 5KP?, era poss#vel e"trair o seu alinhamento à premissa tradicional, de

limitaç$o dos direitos à esfera das relações públicas, em que há a presença estatal !rata&se

do %ulgamento proferido no :ecurso E"traordinário nI PB7JK, em que a se discutiu a

validade de cláusulas dos Estatutos -ociais do 3-antos 6ootball /lub4, impugnadas por um

associado, por suposta ofensa ao princ#pio da igualdade .o voto proferido pelo :elator,



inistro Amaral -antos, acompanhado pelos demais integrantes da B9 !urma do !ribunal,

adu(iu&se<

< *rinc,*io da isonomia @ de a*licação nas relações de direito

*1%lico' ou nauelas em ue o direito *1%lico interfere. Assim' nasrelações de direito *rivado' como são as ue se esta%elecem entre os scios de uma associação es*ortiva e esta mesma associação' a *rimeiracoisa a verificar-se' *ara se co$itar da a*lica%ilidade ou não do *rinc,*io' @ se al$uma norma de direito *1%lico a im*õe. IneBistente estanorma' os estatutos da associação dessa naturea *oderão livrementeesta%elecer auelas relações conforme for do interesse associativo.

/ontudo, em outros %ulgamentos proferidos a partir de 5KJJ, o -!6 reconheceu

que certas emanações do direito à privacidade tamb+m vinculam os particulares, em casos

em que se analisou a validade do emprego, como meio de prova em lit#gios entre

particulares, de gravaç$o telef)nica feita por um interlocutor, sem o conhecimento do outro

/om efeito, no :ecurso E"traordinário nI ?@CBK, decidido pela 79 !urma do -!6 e

relatado pelo inistro _avier de Albuquerque, o !ribunal considerou inválido o uso, em

aç$o de desquite, de gravaç$o telef)nica reali(ada por um c)n%uge, sem o conhecimento do

outro, como prova de adult+rio 2 voto condutor n$o invocou preceitos constitucionais, mas

o relatório reprodu(iu longos trechos do parecer oferecido pela *rocuradoria&Leral da

:epública, em que se apontou, na conduta do autor, ofensa ao disposto no art 5@B, `` KI e5>I, da /onstituiç$o de 5KPJPK, que garantiam, respectivamente, a inviolabilidade das

comunicações e do domic#lio Nesta foi tida por violada, porque o casal %á n$o coabitava e a

gravaç$o fora feita pelo autor na residência da sua e"&esposa, tendo nela penetrado sem o

seu consentimentoO

;á no :ecurso E"traordinário 5>>>KC, %ulgado pela 59 !urma do -!6 em 5K?C, sob

a relatoria do inistro :afael aTer, a quest$o da invalidade da gravaç$o telef)nica feita

sem o consentimento de um dos interlocutores foi mais uma ve( apreciada, mas agora com

e"pressa alus$o, no voto condutor, à vinculaç$o dos particulares aos direitos da

personalidade, como se verifica do trecho abai"o<

<#m not+vel estudo' Ada Krinover afirma ue Sa inadmissi%ilidade *rocessual da *rova il,cita torna-se a%soluta' sem*re ue a ilicitudeconsista na violação de uma norma constitucional em *reHu,o das



*artes ou de terceirosT' sendo Sirrelevante inda$ar se o il,cito foicometido *or a$ente *1%lico ou *articulares' *orue' em am%os oscasos' a *rova ter+ sido o%tida com infrin$"ncia aos *rinc,*iosconstitucionais ue $arantem os direitos da *ersonalidade. ...7 )esta %oa doutrina' de todo acol0,vel' cuido se deva recon0ecer ue

o acrdão recorrido deu a*licação ao U 6 do art. 9VW da Constituição'de maneira a contrariar o seu mandamento.

4.!. 6asos Posteriores 7 6onstituição de 1988 0 1 Fase: o recon;ecimento impl<cito e

não problemati3ado da e&ic'cia ;ori3ontal

Após o advento da /onstituiç$o de 5K??, o problema da eficácia hori(ontal

ressurge no -!6 em 5KK@,@5 por ocasi$o do %ulgamento do :ecurso E"traordinário nI

5P>777, da relatoria do inistro -epúlveda *ertence, em que se discutia a conduta da

empresa De &illus 5.A.' fabricante de roupas #ntimas, que submetia as suas empregadas à

prática de revista #ntima, visando a impedir o furto de suas mercadorias 2 gerente da

empresa, denunciado pelo crime de constrangimento ilegal, havia sido condenado em 59

instXncia e posteriormente absolvido por acórd$o do !ribunal de Alçada do Estado do :io

de ;aneiro, que destacara a validade do procedimento de revista #ntima, porque previsto no

contrato de trabalho celebrado pelas supostas v#timas A /orte acabou n$o apreciando a

quest$o de fundo da causa, que tocava à vinculaç$o da empresa ao respeito dos direitos à

privacidade e à dignidade humana de suas empregadas, tendo em vista o reconhecimento da

ocorrência de prescriç$o .o entanto, n$o + dif#cil inferir da manifestaç$o do inistro

*ertence a sua posiç$o contrária ao acórd$o recorrido, na sua admiss$o da legitimidade do

ve"atório procedimento de revista #ntima sob o argumento de respeito à autonomia

contratual /onsta do seu voto<

@5 Antes disso, o -!6, no Gnqu+rito P@J&7 N3/aso agri4O e na Aç$o *enal nI B>J N3/aso /ollor W */4O,voltara a inadmitir o uso de gravaç$o telef)nica feita por um particular sem o conhecimento do outro, massem qualquer discuss$o sobre a e"tens$o dos direitos fundamentais ás relações privadas *ara uma cr#tica dosilêncio do -!6 sobre tal quest$o nos %ulgamentos em quest$o, ve%a&se Milson -teinmet( A (inculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais' op cit, pp 7K>&7K7



“ Lamento ue a irreversi%ilidade do tem*o corrido faça im*oss,velenfrentar a relevante uestão de direitos fundamentais da *essoa 0umana'ue o caso suscita' e ue a radical contra*osição de *ers*ectivas entre a sentença e o recurso' de um lado' e o eBacer%ado *rivatismo do acrdão'de outro' tornaria fascinante.

*ouco tempo depois, o -upremo !ribunal 6ederal aplicou diretamente a uma

relaç$o privada o direito fundamental ao devido processo legal !ratou&se do :ecurso

E"traordinário nI 5@?75@&C :-, %ulgado pela 79 !urma e relatado pelo inistro arco

Aur+lio, em que se discutiu a validade do ato de cooperativa que punira associado,

e"cluindo&o do seu quadro, sem oportuni(ar&lhe o pr+vio e"erc#cio do direito de defesa .o

sucinto acórd$o, n$o se enveredou no debate sobre a vinculaç$o de particulares a direitos

fundamentais, mas esta foi simplesmente afirmada .a ementa do %ulgado, proferido em5KKP, consta<

3CP#RA>I(A #XCL=5Y D# A55CIAD CARZ>#R P=)I>I( D#(ID PRC#55 L#KAL. )a 0i*tese deeBclusão de associado decorrente de conduta contr+ria aosestatutos' im*õe-se a o%servNncia do devido *rocesso le$al'via%iliando o eBerc,cio da am*la defesa4

.o mesmo ano de 5KKP, a 79 !urma do -!6 apreciou outro caso de incidência dos

direitos fundamentais nas relações privadas no :ecurso E"traordinário nI 5P57CB&P 16,

em que foi :elator o inistro /arlos ário 8elloso /uidava&se de hipótese em que

trabalhador brasileiro, empregado pela empresa a+rea Air 6rance, pretendia o

reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no estatuto do pessoal da empresa, que

a princ#pio só beneficiariam os empregados de nacionalidade francesa !al pretens$o havia

sido denegada no Xmbito da ;ustiça do !rabalho, mas o -!6 acolheu o pedido do

trabalhador, aplicando diretamente o preceito ison)mico ao caso, por n$o vislumbrarqualquer ra($o leg#tima que %ustificasse a diferença de tratamento entre trabalhadores

brasileiros e franceses .o acórd$o foram tecidas considerações doutrinárias sobre o

princ#pio da igualdade, mas imperou, mais uma ve(, o silêncio sobre o controvertido tema

da vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais, que foi admitida sem qualquer

problemati(aç$o .a ementa da decis$o lavrou&se<



<C)5>I>=CI)AL. >RA/AL!. PRI)C[PI DA IK=ALDAD#. >RA/AL!ADR /RA5IL#IR #&PR#KAD D# #&PR#5A #5>RA)K#IRA: #5>A>=>5 D P#55AL D#5>A: APLICA/ILIDAD# A >RA/AL!ADR #5>RA)K#IR # A>RA/AL!ADR /RA5IL#IR. C.F' 96\]' art. 9VW' U 9 CF.'96' art. V' ca*ut.

I Ao recorrente' *or não ser franc"s' não o%stante tra%al0ar *ara em*resa francesa' no /rasil' não foi a*licado o #statuto do Pessoal da #m*resa' ue concede vanta$ens aos em*re$ados' cuHaa*lica%ilidade seria restrita ao em*re$ado de nacionalidade francesa. fensa ao *rinc,*io da i$ualdade: C.F.' 96\]' art. 9VW' U 9 CF' 96' art V' ca*ut7

II A discriminação ue se %aseia em atri%uto' ualidade' notaintr,nseca ou eBtr,nseca do indiv,duo' como o seBo' a raça' anacionalidade' o credo reli$ioso' etc.' @ inconstitucional.

A quest$o da validade das revistas #ntimas promovidas pela De &illus 5.A. voltou à

pauta da /orte em 5KKK@7 !ratava&se, desta ve(, de apreciar recurso e"traordinário contra

decis$o contrária ao pedido de condenaç$o em danos morais da empresa, formulado por por

e"&empregadas que haviam sido submetidas à referida prática A 59 !urma do -!6 manteve

decis$o do inistro oreira Alves, que negara seguimento ao recurso, por n$o vislumbrar,

na conduta da empregadora qualquer afronta a direitos fundamentais .o acórd$o, lavrado

por oreira Alves, averbou&se que a revista #ntima, previamente divulgada e aceita pelosempregados, n$o ofenderia a dignidade da pessoa humana, nem tampouco outros direitos

fundamentais, desde que 3 *rocessada se$undo os *adrões @ticos' com discrição'

*rivacidade' res*eitando e *reservando a ess"ncia dos valores morais do ser 0umano.

.ote&se que, embora a /orte n$o tenha visto, na hipótese concreta, ofensa a direitos

fundamentais, a sua argumentaç$o partiu da premissa impl#cita de que tais direitos

vinculavam a entidade privada, independentemente de qualquer mediaç$o legislativa

Em 7>>5, decidiu o -!6 no :ecurso E"traordinário nI 7@5CC@ W L2, relatado pelo

inistro /elso de ello, que a proibiç$o constitucional da prova il#cita Nart @I, =8G, /6O

tamb+m alcança as provas resultantes de ato il#cito perpetrado por particular, no qual o

Estado n$o tenha tido nenhuma participaç$o 1e acordo com a argumentaç$o do relator, se

3NO a *rova *enal incriminadora resultar de ato il,cito *raticado *or *articular' e a res

@7 Agravo Gnterno no Agravo de Gnstrumento nI 77>K@K, DJ 7K5>5KKK



furtiva, *or efeito de investi$ação criminal *romovida *or a$entes *1%licos' for *or estes

a*reendida' tam%@m aui' mesmo não sendo im*ut+vel ao Poder P1%lico o $esto de

desres*eito ao ordenamento Hur,dico ...7 remanescer+ caracteriada a situação

confi$uradora da ilicitude da *rova4 ais uma ve(, a /orte se absteve de enveredar em

qualquer discuss$o sobre a vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais, sua forma

e seus limites

.o ano seguinte, mais um caso chegaria ao -!6 tangenciando o tema da eficácia

hori(ontal dos direitos fundamentais !ratou&se de um requerimento feito ao -!6 de

suspens$o dos efeitos de decis$o proferida pelo !;:;, que, liminarmente, impedira dois

%ornais fluminenses de divulgarem o conteúdo de uma gravaç$o clandestina de conversa do

ent$o Lovernador do Estado do :io de ;aneiro W e pr+&candidato na eleiç$o à *residência

da :epública W AnthonT Larotinho, que o envolvia em suposto caso de corrupç$o@B A/orte, em acórd$o relatado pelo inistro -epúlveda *ertence, assentou que a hipótese n$o

era propriamente de colis$o entre a liberdade de imprensa e direitos da personalidade do e"&

Lovernador W que tenderia a ser resolvido em favor da primeira, pelo interesse público no

conhecimento das mensagens em discuss$o, e protagonismo pol#tico de Larotinho, mas de

garantia do sigilo das comunicações, su%eito a regime diferente 1e acordo com o voto do

inistro *ertence,

<...7 a $arantia do si$ilo das diversas modalidades t@cnicas decomunicação *essoal o%Heto do art. V' XII inde*ende do conte1do damensa$em transmitida e' *or isso ...7 não tem o alcance limitado aores$uardo das esferas da intimidade ou da *rivacidade dos interlocutores.

Desse modo diversamente do ue sucede nas 0i*teses normais deconfronto entre li%erdade de informação e os direitos da *ersonalidade no Nm%ito da *roteção ao si$ilo das comunicações' não 0+ comoem*restar *eso relevante' na *onderação entre interesses colidentes' aointeresse *1%lico no conte1do das mensa$ens veiculadas' nem Enotoriedade ou ao *rota$onismo *ol,tico dos interlocutores.

Gnfere&se do %ulgamento que o -!6 considerou os particulares diretamente

vinculados ao respeito ao direito fundamental à inviolabilidade do sigilo das

comunicações *or+m, mais uma ve(, n$o houve qualquer debate a propósito da eficácia

hori(ontal dos direitos fundamentais, que operou como uma premissa impl#cita e n$o

problemati(ada da decis$o

@B *et 7J>7&J:;, DJ 5K>K7>>B



2utro %ulgamento que deve ser citado foi o proferido no chamado caso

#lwan$er' finali(ado em 7>>B@C Ali, discutiu&se a quest$o da condenaç$o, por crime de

racismo, de um editor gaúcho que se especiali(ara na publicaç$o de obras de conteúdo anti&

semita A /orte, primeiramente, analisou a quest$o, suscitada em 0a%eas cor*us' da

possibilidade de enquadramento, como racismo, das manifestações de preconceito voltadas

contra os %udeus, tendo adotado, por maioria, o entendimento afirmativo, baseado na id+ia

de que o conceito de raça, para fins de aplicaç$o da lei penal, deve ser cultural e n$o

biológico, de modo a abarcar tamb+m os atos discriminatórios anti&semitas@@

Em seguida, defrontou&se o !ribunal com a tormentosa quest$o do 0ate s*eec0

vale di(er, dos limites da liberdade de e"press$o diante de manifestações de ódio e

preconceito@P A posiç$o dominante da /orte, após ampla discuss$o e e"posiç$o de longos e

eruditos votos, foi no sentido de que, num %u#(o de ponderaç$o entre, de um lado, adignidade humana e o direito à igualdade das v#timas alve%adas pela manifestaç$o

preconceituosa, e, do outro, a liberdade de e"press$o, esta última deveria ceder, o que daria

lastro constitucional à condenaç$o, por crime de racismo, de -iegfried ElHanger @J

@C

'/ ?7C7C, DJ 5K>B7>>C

@@ A quest$o era relevante, uma ve( que o crime de racismo, por determinaç$o constitucional, + crimeimprescrit#vel Nart @I, _=GGO, e se a conduta do paciente fosse enquadrada em outro tipo penal, a prescriç$o %áteria se consumado Entendeu a maioria da /orte, vencidos, neste ponto, os inistros oreira Alves e arcoAur+lio, que a adoç$o de um conceito puramente biológico de raça tornaria o tipo penal do racismo deimposs#vel configuraç$o, %á que a biologia contemporXnea n$o reconhece diferenças gen+ticas significativasentre os diferentes grupos que compõem a esp+cie humana, de modo a caracteri(ar a e"istência de diversasraças humanas@P

1iscuti e"tensamente a quest$o do chamado 0ate s*eec0 em 3=iberdade de E"press$o e o *roblema do !ate5*eec0. Gn< Livres e I$uais: #studos de Direito Constitucional. :io de ;aneiro< =umen ;uris, 7>>P, pp 7>J&7P7@J

8irg#lio Afonso da -ilva critica a metodologia adotada no referido %ulgado, que teria recorrido à ponderaç$o

entre interesses constitucionais, quando a hipótese seria de simples subsunç$o do caso à lei penal, que prevê ocrime de racismo N A Constitucionaliação do Direito: s direitos fundamentais nas relações entre *articulares' o*. cit.' pp 5PP&5J>O /onsidero a cr#tica parcialmente procedente, %á que, de fato, n$o adentrouna argumentaç$o dos ministros do -!6 a preocupaç$o com o respeito à ponderaç$o %á reali(ada pelolegislador, ao qual deveria ter sido, no m#nimo, atribu#do um peso importante, at+ pelo respeito devido àdemocracia -em embargo, penso W e acredito que o *rof 8irg#lio n$o discordaria dessa afirmaç$o W que +

poss#vel que o -!6 analise, ao %ulgar um caso concreto, se a ponderaç$o feita pelo legislador que editou leiincidente sobre o caso + ou n$o conforme à /onstituiç$o !al análise seria perfeitamente cab#vel W e at+inafastável & no caso, tendo em vista a comple"idade da controv+rsia constitucional a propósito da validade delei que incrimine a difus$o de id+ias, por mais ab%etas que elas se%am



A quest$o ent$o decidida n$o envolvia, a rigor, a eficácia hori(ontal dos direitos

fundamentais, pois em %ogo estava a validade de uma condenaç$o penal proferida pelo

*oder ;udiciário, baseada em interpretaç$o de lei penal editada pelo legislador estatal -em

embargo, percebe&se da argumentaç$o dos ministros que compuseram a maioria a

compreens$o de que a conduta do paciente violara direitos fundamentais do povo %udeu, o

que importa no impl#cito reconhecimento da vinculaç$o dos particulares a estes direitos

!al quest$o, contudo, n$o foi e"plicitamente debatida pela /orte, se%a nos votos que

compuseram a maioria, se%a nos vencidos

4.- 6asos Posteriores 7 6onstituição de 1988 0 ! Fase: o recon;ecimento e=pl<cito

e&ic'cia ;ori3ontal

At+ a esta altura, a quest$o da vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais

era simplesmente presumida pelas decisões do -!6, sem que a /orte se detivesse em

qualquer análise teórica sobre o tema, nem tampouco debatesse a forma da incidência

destes direitos W se direta ou indireta &, suas caracter#sticas e limites Este panorama se

modifica com o %ulgamento do :ecurso E"traordinário nI 7>5?5K&?, pela 79 !urma da

/orte, ocorrido em 7>>@

2 caso envolvia a 0ni$o rasileira de /ompositores N0/O, que punira com a

e"clus$o um associado, sem assegura&lhe a pr+via oportunidade de defesa 2 !ribunal de

;ustiça do Estado do :io de ;aneiro %á havia invalidado a e"clus$o, por ofensa ao princ#pio

constitucional da ampla defesa e contra esta decis$o fora interposto o recurso

e"traordinário

A relatora originária do recurso era a inistra Ellen Lracie, que se manifestou

favoravelmente ao seu provimento, por considerar que o princ#pio da ampla defesa n$o

incidia na hipótese, mas apenas o estatuto social da 0/, que n$o teria sido violado .o

seu sint+tico voto, destacou a inistra<

<#ntendo ue as associações *rivadas t"m li%erdade *ara seor$aniar e esta%elecer normas de funcionamento e derelacionamento entre os scios' desde ue res*eitem a le$islação emvi$or. Cada indiv,duo' ao in$ressar numa sociedade' con0ece as suasre$ras e seus o%Hetivos' aderindo a eles.



A controv@rsia envolvendo a eBclusão de um scio de entidade *rivada resolve-se a *artir de re$ras do estatuto social e da le$islaçãocivil em vi$or. )ão tem' *ortanto' o a*orte constitucional atri%u,do *ela instNncia de ori$em' sendo totalmente desca%ida a invocação dodis*osto no art. V' L(' da Constituição *ara a$asal0ar a *retensão do

recorrido de rein$ressar nos uadros da =/C.

Após o voto da inistra Ellen Lracie, o inistro Lilmar 6erreira endes pediu

vista, e, em seguida, apresentou e"tenso e erudito voto, em que e"p)s as principais

correntes no debate sobre a vinculaç$o dos particulares aos direitos fundamentais, com

farta invocaç$o de doutrina e %urisprudência estrangeira, sobretudo germXnica Em seu

voto, o inistro afirmou a aplicabilidade direta do direito à ampla defesa ao caso, mas

n$o quis se comprometer com qualquer posiç$o mais geral a propósito da controv+rsia

sobre a nature(a mediata ou imediata da eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais

*ara endes, a atividade e"ercida pela 0/ W entidade que repassa aos seus associados

os recursos arrecadados pelo Escritório /entral de Arrecadaç$o e 1istribuiç$o NE/A1O

relativos a direitos autorais W a tornaria uma entidade de nature(a pública, ainda que n$o&

estatal .esta hipótese, a aplicaç$o imediata do direito fundamental seria imperativa

/onfira&se as palavras do próprio inistro<

<...considerando ue a =nião /rasileira de Com*ositores =/C7

inte$ra a estrutura do #CAD' @ incontroverso ue' no caso' ao restrin$iras *ossi%ilidades de defesa do recorrido' ela assume *osição *rivile$iada *ara determinar' *re*onderantemente' a eBtensão do $oo e fruição dosdireitos autorais de seu associado.

#m outras *alavras' trata-se de entidade ue se caracteria *orinte$rar auilo ue *oder,amos denominar como es*aço *1%lico aindaue não-estatal.

#ssa realidade deve ser enfatiada *rinci*almente *orue' *ara oscasos em ue o 1nico meio de su%sist"ncia dos associados seHa a

*erce*ção dos valores *ecuni+rios relativos aos direitos autorias uederivem de suas com*osições' a vedação das $arantias constitucionais dedefesa *ode aca%ar *or l0es restrin$ir a *r*ria li%erdade do eBerc,cio *rofissional ...7

#sse car+ter *1%lico ou $eral da atividade *arece decisivo aui *arale$itimar a a*licação direta dos direitos fundamentais concernentes ao



devido *rocesso le$al' ao contraditrio e E am*la defesa art. V' LI( e L(' da CF7 ao *rocesso de eBclusão de scio de entidade..

2 inistro ;oaquim arbosa tamb+m apresentou voto&vista, acompanhando

Lilmar endes no provimento do recurso, para assentar a incidência direta do direito à

ampla defesa na hipótese !al como o inistro Lilmar, ;oaquim arbosa n$o quis se

comprometer com qualquer das teses que tratam da vinculaç$o dos particulares aos

direitos fundamentais, apenas rechaçando a doutrina norte&americana da state action' que

nega tal vinculaç$o, pela sua incompatibilidade com o constitucionalismo brasileiro .o

voto do inistro ;oaquim arbosa, tamb+m fica claro que o reconhecimento da eficácia

hori(ontal imediata, naquele caso, decorria da nature(a 3quase&pública4 da 0/<

<Da min0a *arte ...7 *enso ...7 ue os direitos fundamentais t"m' sim' a*lica%ilidade ao Nm%ito das relações *rivadas. >omo a cautela dedier ue não estou aui a es*osar o entendimento de ue essaa*lica%ilidade deve verificar-se em todas as situações. )o cam*o dasrelações *rivadas' a incid"ncia das normas de direitos fundamentais 0+de ser aferida casa a caso' com *arcim^nia'a fim de ue não secom*rima em demasia a esfera da autonomia *rivada do indiv,duo ...7

Assim' na lin0a do ue foi sustentado no voto diver$ente' e em virtudeda naturea *eculiar da associação em causa ue tem naturea Suase

*1%licaT7' *eço v"nia E &inistra #llen Kracie *ara dela diver$ir'concordando ue os *rinc,*ios constitucionais da am*la defesa e dodevido *rocesso le$al t"m a*lica%ilidade imediata *ara fins de eBclusãodo scio da sociedade.

*rosseguindo o %ulgamento, o inistro /arlos 8elloso, em voto oral, alinhou&se à

posiç$o da inistra Ellen Lracie .o entanto, ele n$o rechaçou a aplicaç$o dos direitos

fundamentais nas relações privadas, fa(endo, ao rev+s, e"pressa referência a %ulgamento

anterior que relatara, %á mencionado acima, em que se reconheceu a violaç$o do princ#pio

da igualdade no Xmbito trabalhista, em caso envolvendo a Air 6rance 2 voto de 8elloso baseou&se na concepç$o W e"tremamente discut#vel, diga&se de passagem & de que seria

imposs#vel discutir em sede de recurso e"traordinário suposta violaç$o ao devido

processo legal, uma ve( que tal e"ame necessariamente envolveria quest$o

infraconstitucional, porquanto <o devido *rocesso le$al se eBerce em conformidade com

a lei.



/oube ent$o ao inistro /elso ello desempatar o %ulgamento, o que fe( em

e"tensa manifestaç$o, em que acompanhou a posiç$o de Lilmar endes e ;oaquim

arbosa *or+m, diferentemente deste outros ministros, /elso ello endossou de forma

e"pl#cita a tese da eficácia hori(ontal direta no sistema constitucional brasileiro, como se

infere de alguns trechos do seu voto<

<Cum*re considerar' neste *onto' at@ mesmo *ara efeito de eBameda uestão ora em an+lise' a advert"ncia de I)K 3LFKA)K5ARL#> ...7: Suma o*ção *or uma efic+cia direta tradu uma decisão *ol,tica em *rol de um constitucionalismo da i$ualdade' o%Hetivando aefetividade do sistema de direitos e $arantias fundamentais no Nm%itodo #stado 5ocial de Direito' ao *asso ue a conce*ção defensora deuma efic+cia a*enas indireta encontra-se atrelada aoconstitucionalismo de ins*iração li%eral-%ur$uesa ...7

G *or essa raão ue a autonomia *rivada ue encontra claraslimitações de ordem Hur,dica não *ode ser eBercida em detrimentoaos direitos e $arantias de terceiros' es*ecialmente aueles *ositivadosem sede constitucional' *ois a autonomia da vontade não confere aos *articulares' no dom,nio de sua incid"ncia e atuação' o *oder detrans$redir ou de se i$norar as restrições *ostas e definidas *ela *r*ria Constituição' cuHa efic+cia e força normativa tam%@m seim*õem aos *articulares' no Nm%ito de suas relações *rivadas' emtema de li%erdades fundamentais.

.ossa -uprema /orte revisitou a quest$o da eficácia hori(ontal dos direitos

fundamentais em %ulgado proferido a propósito do direito à moradia, que envolveu a

discuss$o sobre a validade de dispositivo legal que e"cepcionava, da proteç$o da

impenhorabilidade do bem de fam#lia, a residência do fiador em contratos de locaç$o @?

A primeira orientaç$o do -!6 nesta mat+ria, adotada em 7>>@, no %ulgamento do

:ecurso E"traordinário nI B@7KC>, e posteriormente reiterada, pelos mesmos

fundamentos, no :ecurso E"traordinário nI CCKP@J, fora no sentido da incompatibilidade

da referida restriç$o à impenhorabilidade do bem de fam#lia com o direito fundamental à

@? A =ei ?>>KK> determinou, em seu art 5I, a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio da entidadefamiliar por qualquer d#vida, estabelecendo algumas e"ceções *osteriormente, a =ei ?7C@K5, ao disporsobre as locações imobiliárias, instituiu nova e"ceç$o à impenhorabilidade do bem de fam#lia, consistente nae"ecuç$o decorrente de d#vida decorrente de fiança concedida em contrato de locaç$o Nart BI, 8GGO



moradia, inserido no te"to constitucional brasileiro a partir da Emenda /onstitucional nI

7P7>>> Ambas as decisões, relatadas pelo inistro /arlos ário 8elloso, invocaram

tamb+m o princ#pio da isonomia, por considerarem que a proteç$o do fiador do contrato de

locaç$o, afastada pela lei, tinha a mesma ratio que %ustificava a regra da

impenhorabilidade do bem de fam#lia@K !ais acórd$os n$o adentraram no e"ame da

eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais, atendo&se ao e"ame da constitucionalidade

do dispositivo legal em discuss$o

/ontudo, em 7>>P, ao apreciar o :ecurso E"traordinário nI C>JP??&?, relatado

pelo inistro /e(ar *eluso, o -!6 reviu aquela posiç$o originária, para assentar, por

maioria, a constitucionalidade da e"ceç$o à impenhorabilidade do bem de fam#lia do

fiador de contrato de locaç$o, vencidos os inistros Eros :oberto Lrau, /arlos ATres de

rito e /elso de ello

2 relator do feito, inistro *eluso, manifestou&se no sentido da validade da referida

e"ceç$o, por considerar que o direito à moradia , <ue não se confunde'

necessariamente' com o direito E *ro*riedade imo%ili+ria ...7 *ode' sem *reHu,o de

doutras alternativas conformadoras' re*utar-se' em certo sentido' im*lementado *or

norma Hur,dica ue favoreça o incremento da oferta de imveis *ara fins de locação

0a%itacional' mediante *revisão de reforço das $arantias contratuais dos locadores. .as suas palavras, a hipótese de penhorabilidade em discuss$o, ao diminuir os riscos

inerentes ao contrato de locaç$o residencial, tutelaria <o direito de moradia de uma

classe am*la de *essoas interessadas na locação7' em dano de outra de menor es*ectro

a dos fiadores *ro*riet+rio de um s imvel' enuanto %em de fam,lia' os uais não são

o%ri$ados a *restar fiança7. *ara *eluso, a invalidaç$o da norma sob análise geraria

<eBi$"ncia sistem+tica de $arantias mais custosas *ara as locações residenciais' com o

conseuente desfalue do cam*o de a%ran$"ncia do *r*rio direito constitucional E

moradia.

@K

/onsta no :E B@7KC>< <...7 tendo em vista o *rinc,*io ison^mico' o citado dis*ositivo inciso (II do art. W'acrescentado *ela Lei .;OV_69 -' não foi rece%ido *ela #C ;\' de ;. #ssa não-rece*ção mais se acentuadiante do fato da #C ;\' de ;' ter estam*ado' eB*ressamente' no art. \' o direito E moradia como direito fundamental de ;` $eração' direito social.



Ao argumento de *eluso, somou&se o e"ternado pelo inistro ;oaquim arbosa -e,

para *eluso, o conflito sub%acente entre direitos fundamentais sub%acente ao caso

envolvia moradia dos não-*ro*riet+rios7 v. moradia dos fiadores7' para arbosa a

hipótese seria de colis$o entre moradia e. autonomia *rivada. /om efeito, após destacar

que os direitos fundamentais n$o têm nature(a absoluta, podendo ceder diante de outros

direitos, ;oaquim arbosa afirmou a prevalência, na hipótese, da autonomia privada< 3 A

decisão de *restar fiança' como H+ disse' @ eB*ressão da li%erdade' do direito E livre

contratação. Ao faer uso dessa franuia constitucional' o cidadão' *or livre e

es*ontNnea vontade' *õe em risco a incolumidade de um direito fundamental social ue

l0e @ asse$urado na Constituição. # o fa' re*ito' *or vontade *r*ria. Este argumento

tamb+m pesou no voto do inistro Lilmar endes, que destacou a relevXncia da

proteç$o da autonomia privada no conte"to constitucional, como emanaç$o da própriaid+ia de personalidade

2 inistro Eros Lrau capitaneou a divergência, invocando basicamente dois

argumentos 2 primeiro foi a suposta ofensa ao princ#pio da igualdade, pois lhe parecia

anti&ison)mico que o locatário, se proprietário de algum imóvel, continuasse a se

beneficiar da impenhorabilidade do bem de fam#lia, mas n$o o seu fiador, que n$o dera

causa à d#vida 2 segundo argumento foi no sentido de que a tutela de um direito

fundamental, como a moradia, n$o poderia ficar submetida à lógica do mercado A sua

posiç$o foi acompanhada pelo inistro /elso ello, que teceu considerações sobre a

importXncia do direito à moradiaD e pelo inistro /arlos rito que agregou ao cenário

ponderativo a proteç$o constitucional à fam#lia, aludindo, ainda, a uma alegada

indisponibilidade do bem de fam#lia no conte"to da fiança *ara rito, 3auele ue

conse$uiu realiar o seu son0o da casa *r*ria' esse anseio *rofundo de conse$uir o seu

*edaço de c0ão no mundo' ue @ a casa *r*ria' não *ode decair nem *or vontade

*r*ria.

8ale destacar que, al+m de *eluso, tamb+m os inistros -epúlveda *ertence e

.elson ;obim valeram&se, em suas análises, de considerações consequencialistas, de

cunho pragmáticoP>, para %ustificarem a posiç$o adotada, favorável à constitucionalidade

P> 8e%a&se, a propósito, Lustavo inenbo%m e Andr+ :odrigues /Trino 32 1ireito à oradia e a*enhorabilidade do em nico do 6iador em /ontratos de =ocaç$o< =imites à :evis$o dos 1iagnósticos e



da norma questionada *ara eles, o efeito prático da invalidaç$o da norma seria

francamente desfavorável à proteç$o da moradia para a maior parte das pessoas, por

encarecer o custo das locações ou ampliar o d+ficit habitacional *or isso, seria incorreto

e"purgá&la do ordenamento com fundamento na própria tutela do direito de moradia

/omo se percebe, as divergências surgidas neste %ulgamento n$o gravitaram em

torno da possibilidade ou da forma de incidência dos direitos fundamentais sobre relações

privadas, mas sim ao redor das implicações da proteç$o do direito à moradia na hipótese

em discuss$oP5

7. A %&ic'cia 2ori3ontal no Direito >rasileiro: posicionamento pessoal

ualquer posiç$o que se adote em relaç$o ao tema da eficácia hori(ontal dos direitos

fundamentais n$o pode se descurar da moldura a"iológica delineada pela /onstituiç$o de

5K??, e do sistema de direitos fundamentais por ela hospedado .$o há dúvida, neste ponto,

que a /arta de ?? + intervencionista e social, como o seu generoso elenco de direitos sociais

e econ)micos Narts PI e JI, /6O revela claramente !rata&se de uma /onstituiç$o que

indica, como primeiro ob%etivo fundamental da :epública, 3construir uma sociedade livre,

%usta e solidária4 Nart BI, G, /6O e que n$o se ilude com a miragem liberal&burguesa de que +

o Estado o único adversário dos direitos humanos .ossa /onstituiç$o consagra um modelo

de Estado -ocial, voltado para a promoç$o da igualdade substantiva, n$o se baseando nos

mesmos pressupostos ideológicos que sustentaram a separaç$o r#gida entre Estado e

sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a e"clus$o dos direitos

fundamentais do campo das relações entre particulares

*rognósticos =egislativos4 Gn< /láudio *ereira de -ou(a .eto e 1aniel -armento Direitos 5ociais: Fundamentos' Judicialiação e Direitos 5ociais em #s*@cie. :io de ;aneiro< =umen ;uris, 7>>?, pp KKJ&5>5J *ara uma análise mais ampla sobre o consequencialismo nas decisões %udiciais, cf 1iego MernecFArgYelles Deuses Pra$m+ticos' &ortais Formalistas: a Hustificação conseuencialista das decisões Hudiciais.1issertaç$o de estrado apresentado ao programa de pós&graduaç$o da 6aculdade de 1ireito da 0E:;, 7>>PP5 *ara uma erudita cr#tica a este %ulgamento, ve%a&se Gngo Molgang -arlet 3A Eficácia e Efetividade do1ireito à oradia na sua 1imens$o .egativa N1efensivaO< Análise /r#tica à =u( de alguns E"emplos4 Gn</láudio *ereira de -ou(a .eto e 1aniel -armento N2rgsO Direitos 5ociais: fundamentos' Hudicialiação edireitos sociais em es*@cie' o*. cit.' pp 5>5K&5>@5



*ortanto, a /onstituiç$o brasileira + francamente incompat#vel com a tese radical,

adotada nos Estados 0nidos, que simplesmente e"clui a aplicaç$o dos direitos individuais

sobre as relações privadas 1a mesma forma, ela n$o se mostra afinada com a posiç$o mais

compromissória, mas ainda assim conservadora, da eficácia hori(ontal indireta e mediata

dos direitos individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidência destes direitos

dependente da vontade do legislador ordinário, ou os confina ao modesto papel de meros

vetores interpretativos das cláusulas gerais do 1ireito *rivado

Aliás, em relaç$o ao modelo alem$o, + importante demarcar a e"istência de

relevantes diferenças entre o seu sistema de direitos fundamentais e aquele adotado pela

/onstituiç$o brasileira, para com isso evitar mimetismos descabidos A =ei 6undamental de

onn foi adotada em 5KCK, logo após o fim da traumática e"periência do nacional&

socialismo .este cenário, + natural que a grande preocupaç$o do constituinte, no tema dosdireitos fundamentais, tenha sido em relaç$o ao arb#trio estatal Assim, a /onstituiç$o

alem$ consagra e"pressamente a vinculaç$o dos *oderes E"ecutivo, =egislativo e

;udiciário aos direitos fundamentais Nart 5BO, mas se silencia em relaç$o à submiss$o dos

particulares aos mesmos direitos Ela, por outro lado, diferentemente da /arta brasileira,

n$o consagra direitos fundamentais e"pressamente dirigidos contra atores privados, com

e"ceç$o do art KB, que garante, em face dos empregadores, a liberdade de associaç$o

sindical dos empregadosP7 .o rasil, dá&se o contrário, com a previs$o de inúmeros

direitos voltados contra particulares, como todos os direitos trabalhistas do art JI da

/onstituiç$o 6ederal Ademais, a =ei 6undamental de onn prevê e"pressamente o

princ#pio do Estado -ocial Nart 7>O, mas n$o enuncia diretamente nenhum direito social ou

econ)micoPB, diferentemente do que ocorre na /arta brasileira, pródiga na garantia de

prestações sociais Assim, o sistema de direitos fundamentais inscrito na /arta brasileira

está mais caracteri(ado pela socialidade do que o sistema germXnico

P7 /f /hristian -tarcF La Constitucion Cadre et &esure du Droit' op cit, p 5>JPB

Este fato deveu&se ao descr+dito que se abateu sobre a /onstituiç$o de Meimar, que consagrava direitossociais que nunca sa#ram do papel .$o obstante, a ausência de reconhecimento e"presso de direitosfundamentais sociais n$o impediu que a %urisprudência criativa da /orte /onstitucional alem$ formulasse ateoria da proteç$o ao m#nimo e"istencial, compreendendo as prestações materiais básicas necessárias paravida digna, a partir do princ#pio da dignidade da pessoa humana 8e%a&se, a propósito, Andreas ; [rell Direitos 5ociais e Controle Judicial no /rasil e na Aleman0a' op cit, p. C5&CK



*ortanto, se + certo que, mesmo no cenário alem$o, %á parece discut#vel a correç$o

da tese da eficácia apenas indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relações entre

particulares, no conte"to brasileiro esta teoria n$o pode vingar .a verdade, a /onstituiç$o

brasileira, por todos os fatores acima apontados, favorece muito mais as interpretações que

aprofundam a incidência dos direitos fundamentais na esfera privada do que a /arta

germXnica Ademais, nada há no te"to constitucional brasileiro que sugira a id+ia de

vinculaç$o direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes públicos Afora, + certo,

alguns direitos que têm como destinatários necessários o Estado Ndireitos do preso, por

e"emploO, na maioria dos outros casos o constituinte n$o estabeleceu de antem$o nenhuma

limitaç$o no pólo passivo das liberdades públicas, que afastasse os particulares uito pelo

contrário, a linguagem adotada pelo constituinte na redaç$o da maioria dos direitos

fundamentais transmite a id+ia de uma vinculaç$o passiva universal .$o bastasse, e"iste um dado fático relevante, que n$o pode ser menospre(ado< a

sociedade brasileira + muito mais in%usta e assim+trica do que a da Alemanha, dos Estados

0nidos, ou de qualquer outro pa#s do *rimeiro undo 2 rasil, como se sabe, possui

#ndices de desigualdade social vergonhosos, equiparados ao dos pa#ses mais miseráveis do

mundo

Estas tristes caracter#sticas da sociedade brasileira %ustificam um reforço na tutela dos

direitos humanos no campo privado, em que reinam a opress$o e a violênciaPC !al quadro

impõe ao %urista a adoç$o de posições comprometidas com a mudança do status uo. *or

isso, a eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada + direta e imediata no

ordenamento %ur#dico brasileiro

Ademais, as ob%eções lançadas contra esta concepç$o n$o impressionam .um

esforço de s#ntese, + poss#vel resumir os argumentos esgrimidos contra a tese da vinculaç$o

direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais às seguintes proposições< NaO

esta vinculaç$o direta compromete em demasia a autonomia privadaD NbO ela +

antidemocrática, pois importa em atribuiç$o de poderes e"cessivos ao %ui(, em detrimento

do legislador, que + quem deve ponderar os direitos e interesses constitucionais em %ogo

nos lit#gios privadosD NcO ela gera insegurança %ur#dica, na medida em que ense%a que os

PC

.o mesmo sentido, Gngo Molfgang -arlet destaca que o maior grau de desigualdade social no pa#s constituiargumento relevante para adoç$o, entre nós, da tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentaisnas relações privadas N<Direitos Fundamentais e Direito Privado ...' op cit, p 5@7&5@BO



conflitos privados se%am solucionados com base em princ#pios constitucionais vagos e

abstratos, cu%a aplicaç$o + muitas ve(es imprevis#velD e NdO ela põe em risco a autonomia e

identidade do 1ireito *rivado, permitindo a sua 3coloni(aç$o4 pelo 1ireito /onstitucional

.enhuma das citadas ob%eções encontra lastro na ordem constitucional brasileira Em

relaç$o à alegada restriç$o e"cessiva à autonomia privada, esta n$o representa um valor

absoluto, podendo, portanto, ser ponderada com outros direitos e interesses constitucionais

!eria alguma procedência o argumento, se a doutrina da eficácia hori(ontal direta dos

direitos fundamentais propusesse uma vinculaç$o irrestrita dos particulares àqueles direitos,

em regime idêntico ao que vigora para os poderes públicos, desconsiderando a proteç$o

constitucional deferida à autonomia privada as n$o + isso que ocorre, pois praticamente

todos os defensores da tese em quest$o reconhecem a e"istência de especificidades na

incidência dos direitos constitucionais nas relações entre particulares, decorrentes,sobretudo, da necessidade de ponderaç$o entre o direito em %ogo e a autonomia privada da

pessoa cu%o comportamento se cogita restringir

Ademais, só e"iste efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de

m#nimas condições materiais de liberdade Gsto n$o acontece em grande parte dos casos de

aplicaç$o dos direitos humanos nas relações entre particulares, nas quais a manifesta

desigualdade entre as partes obsta, de fato, o e"erc#cio da autonomiaP@ *ensar a autonomia

privada, num sentido pleno, + considerar tamb+m os constrangimentos que lhe s$o

impostos por agentes n$o&estatais, no conte"to de uma sociedade profundamente

assim+trica e e"cludente Em regra, + contra esses constrangimentos à liberdade humana

que se volta a aplicaç$o dos direitos fundamentais no campo das relações entre particulares

*ortanto, afirmar a aplicabilidade direta e imediata dos direitos individuais nestas relações

n$o atenta contra a autonomia privada, mas, ao inverso, visa a promovê&la no seu sentido

mais pleno

2 argumento concernente ao caráter antidemocrático da teoria da eficácia direta

tamb+m deve ser refutado .ingu+m questiona o fato de que e"iste um espaço leg#timo para

que o legislador pondere a autonomia privada com os direitos fundamentais, estabelecendo

P@ /f *edro de 8e%a Larcia 31ificuldades T *roblemas para la /onstrucción de un /onstitucionalismo de laGgualdad Nen caso de la eficacia hori(ontal de los derechos fundamentalesO4, op cit, p 7P?&7PK



a partir da# as normas de regência das relações privadasPP Afinal de contas, o legislador

democrático tamb+m + int+rprete da /onstituiç$o, e quando concreti(a os seus valores, o

fa( com o lastro democrático haurido da eleiç$o popular

*or isso, a prioridade na ponderaç$o entre os direitos fundamentais +, de fato, do

legislador, ra($o pela qual as normas %ur#dicas, inclusive as do 1ireito *rivado, go(am de

presunç$o de constitucionalidade Assim, os %u#(es devem aplicar tais normas na resoluç$o

dos casos concretos que envolvam direitos fundamentais, e só podem afastar&se delas se

lograrem demonstrar a sua inconstitucionalidade .este caso, pesará sobre eles o )nus

argumentativo correspondente

!odavia, isto n$o obsta a aplicaç$o direta da /onstituiç$o aos casos concretos,

quando ine"istir regra ordinária espec#fica tratando da mat+ria, ou quando a sua aplicaç$o

revelar&se em descompasso com as normas e valores constitucionais Afinal, a /onstituiç$o+ norma %ur#dica e n$o mero repositório de conselhos dirigidos ao *oder =egislativo

Ademais, a e"istência de conflitos entre princ#pios constitucionais, reclamando a

necessidade de ponderações, n$o + particularidade da aplicaç$o dos direitos fundamentais

nas relações privadasPJ A mesma problemática se apresenta em diversos outros campos, e

isto nunca e"cluiu a possibilidade de resoluç$o %udicial de lit#gios

A ob%eç$o concernente à insegurança %ur#dica + ponderável, mas tamb+m pode ser

refutada Em primeiro lugar, porque, no próprio 1ireito *rivado + tamb+m e"tremamente

frequente o emprego de conceitos %ur#dicos indeterminados e de cláusulas gerais, dotadas

de elevado grau de indeterminaç$oP? *ortanto, dei"ar de lado a /onstituiç$o na resoluç$o

dos conflitos entre particulares n$o restauraria o 3reino da segurança4 da era da Escola da

E"egese, pelas próprias caracter#sticas do 1ireito *rivado contemporXneo

Al+m disso, a quest$o ligada à segurança na aplicaç$o do direito n$o pode ser

encarada a partir de uma perspectiva ultrapassada, que concebia o ordenamento %ur#dico

como um sistema fechado de regras prontas a uma mecXnica subsunç$o 2 paradigma

PP .a mesma linha, Gngo Molfgang -arlet reconhece que + tarefa prec#pua do legislador a concreti(aç$o dosdireitos fundamentais na esfera das relações privadas, mas adverte que esta constataç$o n$o e"clui a

possibilidade de vinculaç$o direta dos particulares àqueles direitos N31ireitos 6undamentais e 1ireito *rivado4, op cit, p 5CBOPJ /f Gngo Molfgang -arlet 31ireito 6undamentais e 1ireito *rivado 4, op cit, p 5CBP?

/f ;udith artins&/osta A /oa-F@ no Direito Privado. -$o *aulo< :!, 5KKK, pp 7?J ss



hermenêutico pós&positivista ho%e vigentePK, que reconhece a plena %uridicidade dos

princ#pios, paga um certo preço à segurança %ur#dica< a interpretaç$o e aplicaç$o do direito

tornam&se mais dinXmicas, elásticas, ricas do ponto de vista a"iológico, mas tamb+m W +

verdade & menos previs#veis Este, no entanto, n$o + um problema ligado apenas à

incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares !rata&se de quest$o

mais ampla, que atinge a todos os ramos do conhecimento %ur#dico, e nada %ustifica a

criaç$o de uma redoma em torno ao 1ireito *rivado, para dei"á&lo imune aos sopros

renovadores do pós&positivismo

*or outro lado, e"istem várias formas e fórmulas para redu(ir a incerte(a decorrente

da aplicaç$o %udicial de normas constitucionais abertas, como as que consagram os direitos

fundamentais uito importante, neste particular, + o paulatino estabelecimento de

standards para aplicaç$o de cada direito fundamental nas relações privadas, com aidentificaç$o dos casos em que sua incidência deve prevalecer sobre a autonomia privada

dos particulares, bem como aqueles onde deve ocorrer o contrárioJ> -$o as chamadas

3relações de 3precedência condicionada entre princ#pios4 a que aludiu :obert Ale"TJ5, que

a doutrina e a %urisprudência, na ausência de lei, v$o consolidando, redu(indo com isso as

margens residuais de sub%etividade nas futuras decisões sobre questões semelhantes A

evoluç$o da argumentaç$o %ur#dica e da racionalidade prática neste campo, sob a atenta

fiscali(aç$o da 3comunidade de int+rpretes4 da /onstituiç$o, servirá para bali(ar caminhos

e redu(ir os decisionismos, fortalecendo a segurança %ur#dica

6inalmente, o argumento sobre a perda da autonomia do 1ireito *rivado tamb+m n$o

convence .enhum ramo do 1ireito, público ou privado, sobrevive ho%e às margens da

normatividade constitucionalJ7 *elo contrário, a supremacia hierárquica formal e material

PK

-obre o paradigma dito pós&positivista, ve%a&se =uis :oberto arroso 36undamentos e 6ilosóficos do .ovo1ireito /onstitucional rasileiro< pós&modernidade, teoria cr#tica e pós&positivismo4 Gn< Revista de Direito Administrativo nI 77@, 7>>5, pp >@&BJD e 1aniel -armento 32 .eoconstitucionalismo no rasil< riscos e

possibilidades4 Gn< Por um Constitucionalismo Inclusivo: 0istria constitucional %rasileira' teoria daConstituição e direitos fundamentais. :io de ;aneiro< =umen ;uris, 7>5>, pp 77B&7J7J> *ropus diversos standards para essa ponderaç$o no meu livro Direitos Fundamentais e Relações Privadas'o*. cit.' pp 7@K&7J5, para o qual peço vênia para remeter o leitor

J5 >eoria de los Derec0os Fundamentales' op cit, p K7J7

-obre o fen)meno da constitucionali(aç$o do 1ireito, ve%a&se os te"tos que compõem a coletXnea< /láudio*ereira de -ou(a .eto e 1aniel -armento N2rgsO A Constitucionaliação do Direito: fundamentos tericos ea*licações es*ec,ficas. :io de ;aneiro< =umen ;uris, 7>>J



da /onstituiç$o, fiscali(ada e promovida por variados instrumentos de %urisdiç$o

constitucional, bem como o reconhecimento da força normativa de toda a =ei aior,

indu(iram à fecundaç$o de todos os ramos do direito pelos valores, princ#pios e diretri(es

hospedados em sede constitucional E, no rasil, a constitucionali(aç$o do 1ireito *rivado

n$o + sequer uma escolha do int+rprete A opç$o %á foi feita pelo próprio constituinte, que

se dedicou a disciplinar em linhas gerais inúmeros institutos do 1ireito *rivado, como a

fam#lia e a propriedadeJB

*or outro lado, a adoç$o da id+ia de que o Estado tem de assegurar a fruiç$o

efetiva dos direitos fundamentais diante das ameaças representadas por terceiros W

postulada pela teoria dos deveres de proteç$o, acima e"posta W n$o e"clui a vinculaç$o

direta dos particulares a tais direitos *elo contrário, ambas as concepções reforçam&se

mutuamente, e podem ser recondu(idas a um denominador comum, que + a vis$o realista deque, no mundo contemporXneo, os atores privados, sobretudo quando investidos em maior

poder social, representam um perigo t$o grande como o próprio Estado para o go(o dos

direitos fundamentais pelos mais fracosJC

2bviamente, a possibilidade de aplicaç$o direta dos direitos fundamentais nas

relações privadas n$o e"clui a obrigaç$o dos %u#(es e tribunais de interpretarem as normas

%ur#dicas do 1ireito *rivado W todas elas e n$o apenas as cláusulas gerais W no sentido que

mais favoreça a garantia e promoç$o dos direitos fundamentais 2 reconhecimento da

eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera das relações %ur#dico&privadas n$o +

incompat#vel com o chamado efeito de irradiaç$o desses mesmos direitos, que os torna

vetores e"eg+ticos de todas as normas que compõem o ordenamento %ur#dico Assim, ao

aplicar qualquer norma infraconstitucional a casos concretos, inclusive no campo das

relações entre particulares, o ;udiciário deve mirar os valores constitucionais, que têm no

sistema de direitos fundamentais o seu ei"o central, e no princ#pio da dignidade da pessoa

humana o seu v+rtice /aso n$o se%a poss#vel aplicar a norma ordinária e"istente em

conformidade com os direitos fundamentais, deve o órg$o %urisdicional e"ercer o controle

incidental de constitucionalidade, para afastar o preceito viciado da resoluç$o da quest$o, e,

JB

-obre a constitucionali(aç$o do 1ireito /ivil no rasil há e"tensa literatura 8e%a&se, dentre outros, Lustavo!epedino >emas de Direito Civil. :io de ;aneiro< renovar, 5KKKD e aria /elina odin de oraes )a &edida da Pessoa !umana. :io de ;aneiro< :enovar, 7>5>JC/f Gngo Molfgang -arlet 31ireito 6undamentais e 1ireito *rivado 4, op cit, p 5CJ



diante de eventual ausência de norma, solucionar o lit#gio atrav+s da invocaç$o direta da

/onstituiç$o 1e resto, esta obrigaç$o deriva do próprio princ#pio da supremacia da

/onstituiç$o e da vinculaç$o do ;udiciário, como órg$o estatal, aos direitos fundamentais

nela positivados

8.6onclusão

2 -!6 vem aplicando diretamente os direitos fundamentais às relações privadas

Gsso se torna evidente diante da análise de alguns casos narrados acima, como o que

envolveu a empresa Air France' bem como os relativos a e"clus$o de membros de

cooperativa sem o devido processo legal .esses e em outros casos, a /orte louvou&se

diretamente na /onstituiç$o para resolver os lit#gios, independentemente da ausência de

normas infraconstitucionais espec#ficas cuidando da hipótese

!al posiç$o + a que melhor se compatibili(a com a ordem constitucional brasileira,

sendo tamb+m a mais adequada à realidade nacional, como e"posto acima A /orte merece

o cr+dito de, nesta quest$o, ter se alinhado à corrente mais avançada e progressista num dos

temas que, tanto sob a perspectiva teórica como sob o Xngulo prático, + um dos mais

relevantes do 1ireito /onstitucional contemporXneo

Entendo, contudo, que, assentada a premissa da possibilidade de aplicaç$o direta

dos direitos fundamentais às relações privadas, %á + chegada a hora de o -!6 definir alguns

parXmetros m#nimos para a ponderaç$o que deve ser reali(ada nos casos concretos entre

estes os direitos e a autonomia privada, nas suas mais variadas manifestações A ausência

de standards que ho%e se observa compromete a segurança %ur#dica, e pode dei"ar a soluç$o

dos casos muito dependente das concepções e idiossincracias dos %u#(es

A %urisprudência brasileira encantou&se, nos últimos tempos, com a possibilidade de

invocaç$o de princ#pios constitucionais abertos na resoluç$o direta de casos concretos 2fen)meno + positivo, e deve ser louvado, mas, sem a fi"aç$o m#nima de parXmetros, as

boas intenções podem converter&se num voluntarismo %udicial perigosoJ@ .o que concerne

à eficácia hori(ontal dos direitos fundamentais, o -upremo !ribunal 6ederal pode contribuir

J@ /f 1aniel -armento 30biqYidade /onstitucional< 2s dois lados da moeda4 Gn< Livres e I$uais: #studos de Direito Constitucional' o*. cit.' pp 5PJ&7>P



para a soluç$o deste problema, definindo, de forma coerente e fundamentada, parXmetros

para a aplicaç$o de tais direitos às relações privadas, nas hipóteses em que n$o e"ista lei

concreti(ando a /onstituiç$o, ou que esta se revele inconstitucional 1essa forma, sem

comprometer as promessas emancipatórias da /arta de ??, promove&se a segurança %ur#dica

e limita&se o arb#trio %udicial

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A Vinculação Dos Particulares Aos Direitos Fundamentais