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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
05308111161-0 - lauda 1
SENTENCcedilA
Processo nordm 05308111161-0
Classe - Assunto Accedilatildeo Civil Puacuteblica - Atos Administrativos
Requerente Uniatildeo dos Movimentos de Moradia da Grande Satildeo Paulo e Interior e outros
Requerido Municipalidade de Satildeo Paulo
Juiz(a) de Direito Dr(a) Marcos de Lima Porta
VISTOS
UNIAtildeO DOS MOVIMENTOS DE MORADIA DA
GRANDE SAtildeO PAULO E INTERIOR e outros qualificados nos autos movem
accedilatildeo civil puacuteblica em face da MUNICIPALIDADE DE SAtildeO PAULO
Alegam em siacutentese que o requerido deixou de observar
na elaboraccedilatildeo do anteprojeto de revisatildeo do Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo
Paulo os princiacutepios urbaniacutesticos da gestatildeo democraacutetica da Cidade e da participaccedilatildeo
popular Por isso querem i) a invalidaccedilatildeo do projeto de Lei 01-0672007 e ii) a
condenaccedilatildeo do requerido na obrigaccedilatildeo de realizar pelo Poder Executivo Municipal
o efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto com a observacircncia do direito de
participaccedilatildeo popular consistente nos itens descritos agrave fl 21
A Municipalidade foi intimada para se manifestar sobre
o pedido liminar nos moldes do artigo 2ordm da Lei 843792 e prestou as informaccedilotildees
Em preliminar alega a existecircncia de conexatildeo entre esta accedilatildeo e o processo que
tramita perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria eis que ambos questionam a falta de
participaccedilatildeo democraacutetica no anteprojeto legislativo
No meacuterito considera que a medida liminar deve ser
indeferida por conta da ampla participaccedilatildeo popular que envolveu o projeto
Inicialmente alega que a Municipalidade partiu o projeto em dois por vontade
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proacutepria uma vez que natildeo haveria sentenccedila nos autos do processo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria Desta feita apoacutes a obtenccedilatildeo de efeito suspensivo no agravo de
instrumento interposto contra a medida liminar que ordenou o desmembramento dos
projetos (do Plano Diretor e Regionais) a Municipalidade teria realizado a divisatildeo
dos projetos Pondera que apoacutes a denegaccedilatildeo da medida liminar em sede de cautelar
preparatoacuteria e da denegaccedilatildeo da tutela antecipada na accedilatildeo civil puacuteblica (principal)
realizou 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas
Quanto ao prazo de convocaccedilatildeo considera que os 15
(quinze) dias de antecedecircncia superaram o exigido pelo Decreto nordm 4330003 e que
esta foi realizada tanto por veiacuteculos oficiais quanto por veiacuteculos extra-oficiais
Folha de Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Alega que todos os documentos foram disponibilizados
na Secretaria de Planejamento (SEMPLA) e em cada uma das Subprefeituras aleacutem
dos veiacuteculos digitais
Quanto ao nuacutemero de audiecircncias pondera que foram
realizadas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas (zonas norte sul leste e oeste) 31
audiecircncias regionais em cada uma das subprefeituras aleacutem de outras 5 (cinco)
reuniotildees extraordinaacuterias da Comissatildeo Municipal de Poliacutetica Urbana (CMPU)
Diante da alegaccedilatildeo de ausecircncia de efetiva incorporaccedilatildeo
de ideacuteias colhidas nas audiecircncias puacuteblicas a Prefeitura alegou que as propostas
foram sucessivamente divulgadas sendo certo que a encaminhada ao PL adotou
inuacutemeras criacuteticas e sugestotildees dos muniacutecipes
No que tange ao periacuteodo de tempo para manifestaccedilatildeo
popular nas audiecircncias pondera que sob o princiacutepio da proporcionalidade e da
razoabilidade os 2 (dois) minutos disponibilizados satildeo plenamente adequados
Ademais ponderam que as pessoas tornavam a falar apoacutes o fim de seu periacuteodo
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previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida
fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes
Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera
que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade
tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes
Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de
existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo
e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e
Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento
teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates
estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso
digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade
Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284
e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e
garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto
Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio
somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim
de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela
Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar
A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito
como litisconsorte ativo facultativo
A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a
preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas
de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer
identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir
tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da
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Fazenda Puacuteblica
Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este
apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a
legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido
de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu
indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida
liminar pleiteada pugna pelo deferimento
Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo
versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo
menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia
dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera
que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva
Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada
a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar
indeferida
Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em
preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf
Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007
No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo
de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos
moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31
subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo
teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e
Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio
As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte
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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira
eficiente todas as regiotildees das cidades
Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar
sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que
frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo
nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que
todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse
limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior
Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda
maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder
Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio
Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto
de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu
ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de
marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005
com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma
comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam
sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees
teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da
Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes
da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma
das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3
reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda
teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal
dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de
revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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proacutepria uma vez que natildeo haveria sentenccedila nos autos do processo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria Desta feita apoacutes a obtenccedilatildeo de efeito suspensivo no agravo de
instrumento interposto contra a medida liminar que ordenou o desmembramento dos
projetos (do Plano Diretor e Regionais) a Municipalidade teria realizado a divisatildeo
dos projetos Pondera que apoacutes a denegaccedilatildeo da medida liminar em sede de cautelar
preparatoacuteria e da denegaccedilatildeo da tutela antecipada na accedilatildeo civil puacuteblica (principal)
realizou 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas
Quanto ao prazo de convocaccedilatildeo considera que os 15
(quinze) dias de antecedecircncia superaram o exigido pelo Decreto nordm 4330003 e que
esta foi realizada tanto por veiacuteculos oficiais quanto por veiacuteculos extra-oficiais
Folha de Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Alega que todos os documentos foram disponibilizados
na Secretaria de Planejamento (SEMPLA) e em cada uma das Subprefeituras aleacutem
dos veiacuteculos digitais
Quanto ao nuacutemero de audiecircncias pondera que foram
realizadas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas (zonas norte sul leste e oeste) 31
audiecircncias regionais em cada uma das subprefeituras aleacutem de outras 5 (cinco)
reuniotildees extraordinaacuterias da Comissatildeo Municipal de Poliacutetica Urbana (CMPU)
Diante da alegaccedilatildeo de ausecircncia de efetiva incorporaccedilatildeo
de ideacuteias colhidas nas audiecircncias puacuteblicas a Prefeitura alegou que as propostas
foram sucessivamente divulgadas sendo certo que a encaminhada ao PL adotou
inuacutemeras criacuteticas e sugestotildees dos muniacutecipes
No que tange ao periacuteodo de tempo para manifestaccedilatildeo
popular nas audiecircncias pondera que sob o princiacutepio da proporcionalidade e da
razoabilidade os 2 (dois) minutos disponibilizados satildeo plenamente adequados
Ademais ponderam que as pessoas tornavam a falar apoacutes o fim de seu periacuteodo
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previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida
fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes
Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera
que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade
tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes
Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de
existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo
e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e
Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento
teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates
estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso
digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade
Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284
e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e
garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto
Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio
somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim
de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela
Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar
A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito
como litisconsorte ativo facultativo
A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a
preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas
de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer
identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir
tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da
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Fazenda Puacuteblica
Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este
apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a
legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido
de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu
indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida
liminar pleiteada pugna pelo deferimento
Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo
versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo
menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia
dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera
que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva
Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada
a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar
indeferida
Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em
preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf
Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007
No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo
de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos
moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31
subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo
teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e
Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio
As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte
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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira
eficiente todas as regiotildees das cidades
Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar
sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que
frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo
nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que
todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse
limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior
Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda
maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder
Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio
Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto
de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu
ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de
marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005
com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma
comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam
sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees
teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da
Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes
da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma
das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3
reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda
teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal
dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de
revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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previsto do edital ateacute porque a Municipalidade natildeo teria feito uma riacutegida
fiscalizaccedilatildeo junto aos participantes
Em ataque ao argumentado pelas requerentes considera
que o pretendido eacute incutir no Juiacutezo uma substituiccedilatildeo de uma discricionariedade
tipicamente administrativa por um juiacutezo subjetivo das associaccedilotildees proponentes
Em contraposiccedilatildeo ao argumentado curto periacuteodo de
existecircncia do anteprojeto a Municipalidade pondera que em realidade a discussatildeo
e os debates sobre a Revisatildeo do Plano Diretor os Planos Regionais e a Lei de Uso e
Ocupaccedilatildeo do solo remontam o ano de 2005 explanando sobre todo o procedimento
teacutecnico realizado Salienta ademais que todos os documentos relativos aos debates
estavam disponiacuteveis na sede do SEMPLA e nas 31 subprefeituras aleacutem do acesso
digital de modo que inexistiu qualquer violaccedilatildeo ao princiacutepio da publicidade
Explicita que o atual Plano Diretor em seus artigos 284
e 285 dispotildee sobre a organizaccedilatildeo da CMPU o que foi devidamente respeitada e
garantida sobremaneira a participaccedilatildeo popular no projeto
Ao fim considera que a Lei Orgacircnica do Municiacutepio
somente impotildee agrave Administraccedilatildeo a convocaccedilatildeo de 2 audiecircncias puacuteblicas para o fim
de democratizar o Plano Diretor o que foi de todo ultrapassado pela
Municipalidade Quer por isso o indeferimento da medida liminar
A Defensoria Puacuteblica requereu sua participaccedilatildeo no feito
como litisconsorte ativo facultativo
A requerente litisconsorcial manifestou-se sobre a
preliminar de conexatildeo por considerar que o pedido mediato assim como as causas
de pedir remota e proacutexima divergem substancialmente o que impediria qualquer
identidade de objetos Com isso o resultado loacutegico eacute o de que a causa de pedir
tambeacutem seria por completo divorciada do feito que tramita perante a 10ordf Vara da
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Fazenda Puacuteblica
Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este
apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a
legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido
de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu
indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida
liminar pleiteada pugna pelo deferimento
Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo
versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo
menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia
dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera
que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva
Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada
a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar
indeferida
Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em
preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf
Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007
No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo
de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos
moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31
subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo
teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e
Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio
As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte
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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira
eficiente todas as regiotildees das cidades
Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar
sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que
frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo
nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que
todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse
limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior
Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda
maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder
Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio
Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto
de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu
ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de
marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005
com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma
comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam
sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees
teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da
Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes
da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma
das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3
reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda
teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal
dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de
revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Fazenda Puacuteblica
Remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico este
apresentou manifestaccedilatildeo Primeiramente manifestou-se contrariamente a
legitimidade ativa da Defensoria Puacuteblica requerendo o indeferimento de seu pedido
de participaccedilatildeo no poacutelo ativo da accedilatildeo Em relaccedilatildeo a conexatildeo requereu pelo seu
indeferimento por conta da diferenccedila de objeto das accedilotildees Jaacute no que tange agrave medida
liminar pleiteada pugna pelo deferimento
Intimada a Defensoria Puacuteblica argumentou que a accedilatildeo
versa sobre direitos difusos no que se estariam insertas inclusive a populaccedilatildeo
menos abastada do Municiacutepio Afora isso apoacutes uma ponderaccedilatildeo sobre a substacircncia
dos direitos metaindividuais e sobre a sua representatividade em Juiacutezo considera
que a legitimaccedilatildeo ativa desta accedilatildeo eacute concorrente e disjuntiva
Agraves fls 885 e 886 a preliminar de conexatildeo foi afastada
a Defensoria Puacuteblica foi admitida no poacutelo ativo da accedilatildeo restando a medida liminar
indeferida
Citada a Municipalidade apresentou contestaccedilatildeo Em
preliminar alegou novamente a conexatildeo desta accedilatildeo com a que corre perante a 10ordf
Vara Fazendaacuteria sob o nuacutemero 19272007
No meacuterito alega que foram realizadas 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas apoacutes a divisatildeo do anteprojeto de lei com convocaccedilatildeo com prazo
de 15 dias sendo certo que todos os documentos relativos ao novo anteprojeto nos
moldes do edital de convocaccedilatildeo estavam disponiacuteveis no SEMPLA e nas 31
subprefeituras aleacutem de restarem publicados na proacutepria internet Esta convocaccedilatildeo
teria sido atraveacutes de veiacuteculo extra-oficial exemplos jornais Folha de Satildeo Paulo e
Estado de Satildeo Paulo aleacutem do proacuteprio Diaacuterio Oficial do Municiacutepio
As quatro audiecircncias foram realizadas nas regiotildees norte
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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira
eficiente todas as regiotildees das cidades
Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar
sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que
frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo
nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que
todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse
limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior
Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda
maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder
Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio
Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto
de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu
ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de
marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005
com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma
comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam
sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees
teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da
Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes
da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma
das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3
reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda
teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal
dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de
revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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sul leste e oeste o que terminaria por caracterizar o escopo de abranger de maneira
eficiente todas as regiotildees das cidades
Quanto ao periacuteodo de 2 (dois) minutos torna a salientar
sua suficiecircncia e a ausecircncia de fiscalizaccedilatildeo riacutegida dos muniacutecipes que
frequumlentemente extravasavam a limitaccedilatildeo editaliacutecia Ademais considera que pelo
nuacutemero de pessoas que desejavam falar a proporcionalidade imperou de modo que
todos tiveram a oportunidade de se pronunciar o que natildeo ocorreria se inexistisse
limitaccedilatildeo temporal ou se esta fosse maior
Salienta ainda que a participaccedilatildeo popular seraacute ainda
maior por conta das outras duas audiecircncias puacuteblicas que seratildeo realizadas pelo Poder
Legislativo nos moldes do artigo 41 da Lei Orgacircnica do Municiacutepio
Quanto ao esposado da inicial imputando ao anteprojeto
de lei um curto periacuteodo de anaacutelise argumenta que o iniacutecio real do anteprojeto se deu
ainda em 2005 Este procedimento teria como marco inicial a portaria 2395 de 9 de
marccedilo de 2005 onde foi inaugurado um grupo de trabalho que contou em 2005
com 19 reuniotildees teacutecnicas Em dezembro do mesmo ano teria sido criada uma
comissatildeo na CMPU para assessorar a revisatildeo sendo que ateacute meados de 2006 teriam
sido realizadas 10 reuniotildees teacutecnicas da comissatildeo Posteriormente mais 12 reuniotildees
teriam tomado existecircncia no segundo semestre de 2006 com a participaccedilatildeo da
Secretaria de Planejamento Secretaria do Verde e Meio Ambiente dos Transportes
da Habitaccedilatildeo da Infra-estrutura Urbana tal como de representantes de cada uma
das subprefeituras Com base nisso desde agosto do ano de 2006 ocorreram 3
reuniotildees teacutecnicas em referecircncia as redes estruturais da Cidade Em setembro ainda
teria ocorrido reuniatildeo extraordinaacuteria do CMPU para permitir a Secretaria Municipal
dos Transportes expor especificamente sobre a mobilidade Prorrogado o prazo de
revisatildeo ateacute 2007 atraveacutes a Lei nordm 1425306 em abril de 2007 a Secretaria do
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Planejamento teria concluiacutedo as anaacutelises de todas as propostas de alteraccedilotildees
realizadas pelas assembleacuteias regionais e subprefeituras Ainda em abril o anteprojeto
teria sido apresentado pela primeira vez pela Cacircmara Teacutecnica de Legislaccedilatildeo Urbana
Em maio o anteprojeto foi apresentado atraveacutes de reuniatildeo com todos os envolvidos
e agendadas as audiecircncias puacuteblicas com o escopo de apresentar o anteprojeto agrave
populaccedilatildeo
Antes contudo ocorreu o desmembramento do
anteprojeto e entatildeo teriam sido realizadas as 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas tatildeo-
somente no tocante agrave Revisatildeo do Plano Diretor Especificamente quanto ao
princiacutepio da gestatildeo democraacutetica da cidade considera que natildeo houve desrespeito
tanto por conta da publicidade realizada pelas audiecircncias puacuteblicas convocadas
pelos projetos disponibilizados de modo completo como tambeacutem pelo resultado
obtido que comprova que o meio foi adequado para a publicidade que se esperava
uma vez que evidente a adesatildeo da populaccedilatildeo agraves audiecircncias realizadas Quer por
isso a improcedecircncia da pretensatildeo inicial
Intimadas para reacuteplica as requerentes argumentaram
que eacute incabiacutevel a conexatildeo uma vez que os objetos das demandas satildeo frontalmente
diferentes aleacutem de tambeacutem o ser a causa de pedir
No meacuterito alegam que muito embora tenha a D
Procuradoria Municipal afirmado que as sugestotildees e criacuteticas da populaccedilatildeo foram
inseridas no anteprojeto nos autos inexiste qualquer prova nesse sentido de modo
que incabiacutevel a tese de que a finalidade legal foi atingida Ademais considera que a
exemplo da audiecircncia puacuteblica realizada no auditoacuterio da CETESB estas audiecircncias
natildeo possuiacuteram a formataccedilatildeo necessaacuteria para permitir agrave populaccedilatildeo a compreensatildeo
daquilo que era discutido Tambeacutem salienta que a Municipalidade deixou de
apresentar os estudos que justificassem ou motivassem as propostas de alteraccedilotildees
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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para o Plano Em natildeo se sabendo os motivos tal como em inexistindo qualquer
sistematizaccedilatildeo daquilo que se expocircs pelos cidadatildeos durante as audiecircncias eacute
incabiacutevel considerar que de fato existiu a participaccedilatildeo democraacutetica Ressaltaram
outros pontos da inicial e pugnaram pois pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
Em manifestaccedilatildeo a Defensoria Puacuteblica se opocircs a
preliminar de conexatildeo por vislumbrar que a causa de pedir e o pedido satildeo
diferentes Em se tratando da citaccedilatildeo da Mesa Diretora da Cacircmara Municipal a
Defensoria considerou vaacutelida uma vez que a Cacircmara possui capacidade para estar
em Juiacutezo de acordo com a figura da equiparaccedilatildeo da pessoa juriacutedica No meacuterito
inicia por alegar que a Municipalidade jamais regulamentou o artigo 143 sect4ordm da
Lei Orgacircnica de Satildeo Paulo que impotildee a criaccedilatildeo de lei para reger o processo
administrativo especiacutefico de elaboraccedilatildeo do Plano Diretor sendo certo que o Decreto
433002003 eacute insuficiente quando confrontado com a reserva legal que
circunscreve a disciplina
Quanto ao decreto ainda considera que tambeacutem fere as
recomendaccedilotildees do Conselho das Cidades de modo que inviaacutevel consideraacute-lo
proporcional e razoaacutevel sendo que aqui a presunccedilatildeo de legalidade dos atos
administrativos se inverteria e caberia ao Municiacutepio a prova de que eacute fiel agraves
recomendaccedilotildees
Em confrontando o processo ocorrido com as resoluccedilotildees
do Conselho sustenta em siacutentese que a direccedilatildeo do processo ficou a cargo da
Secretaria de Planejamento sendo a CMPU apenas uma participante o que afronta
o estipulado pela Resoluccedilatildeo 132004 natildeo sendo equiparaacutevel ao Conselho das
Cidades Municipal tambeacutem que inexistiu a ampla comunicaccedilatildeo puacuteblica em que se
descumpre a Resoluccedilatildeo 252005 jaacute que a miacutedia impressa natildeo tem o condatildeo de
atingir toda a populaccedilatildeo paulistana inocorreu divulgaccedilatildeo dos resultados dos debates
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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e propostas apresentadas nas audiecircncias puacuteblicas o que permitiria uma participaccedilatildeo
popular simulada salientando ainda que natildeo se pode identificar qualquer sugestatildeo
ou criacutetica acolhida nem os motivos dos desacolhimentos as audiecircncias teriam sido
realizadas tatildeo-somente em uma rodada e tatildeo-somente por zonas o que impediu a
pluridade de debates inexistiu integraccedilatildeo do projeto de revisatildeo com o processo
participativo do sistema de planejamento orccedilamentaacuterio o que torna inseguro o
cumprimento do artigo 40 sect1ordm do Estatuto das Cidades e restou ausente qualquer
capacitaccedilatildeo para a populaccedilatildeo ter maior compreensatildeo do plano aleacutem de inexistir
campanhas publicitaacuterias que sensibilizassem a populaccedilatildeo para participar muito
menos elaborado um sistema que tornasse faacutecil a mobilidade dos que pretendiam
participar Salienta por fim sobre a importacircncia da participaccedilatildeo democraacutetica na
gestatildeo das cidades que houve desrespeito agraves previsotildees de revisatildeo do Plano Diretor
atual requerendo enfim a procedecircncia da pretensatildeo inicial
Novamente remetidos os autos ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou Considerou inexistente a conexatildeo e no meacuterito que as 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas realizadas foram insuficientes para um Municiacutepio do tamanho
de Satildeo Paulo explicitando que tatildeo-somente o Conselho das Cidades poderia
estabelecer paracircmetros para verificar se a participaccedilatildeo popular de fato ocorreu Em
outro momento argumenta que o processo que segue desde 2005 natildeo se presta a
conferir a participaccedilatildeo popular que se alega ter existido Isso porque o Plano Diretor
e os Planos Regionais deveriam ser produzidos separadamente o que natildeo ocorreu
ateacute a separaccedilatildeo dos planos em 2007 Neste iacutenterim as questotildees locais debatidas
nas audiecircncias regionais antes realizadas sobrepujaram as questotildees gerais por serem
mais palpaacuteveis aos olhos da populaccedilatildeo Ademais quando do desmembramento do
anteprojeto guerreado perante a 10ordf Vara Fazendaacuteria todo o processo administrativo
anterior de qualquer forma natildeo teria validade uma vez que voltado para outro
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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anteprojeto Ao final ponderando sobre a importacircncia da participaccedilatildeo popular e
ressaltando o desvirtuamento das leis regentes aleacutem dos temores de ver o Plano
Diretor se transformar em mera carta programaacutetica uma vez que os instrumentos
previstos no Plano Diretor de 2002 natildeo foram criados a exemplo do parcelamento
ou utilizaccedilatildeo compulsoacuterio do solo ou edificaccedilatildeo sob pena de IPTU progressivo
opina pela procedecircncia da pretensatildeo inicial
A Cacircmara Municipal requereu sua citaccedilatildeo para o
processo entendendo que tem pertinecircncia subjetiva para a causa
Remetidos os autos mais uma vez ao Ministeacuterio Puacuteblico
este se manifestou contrariamente a citaccedilatildeo da Cacircmara Municipal por considerar
que eacute esta somente tem legitimidade juriacutedica para defesa de suas prerrogativas o
que natildeo eacute o caso
Requereu o julgamento antecipado do feito
Eacute o relatoacuterio
DECIDO
A preliminar da conexatildeo jaacute foi apreciada e diante da
inexistecircncia de recurso tornou-se definitiva
De fato a Cacircmara Municipal natildeo deteacutem pertinecircncia
subjetiva para esta causa porque se trata de um oacutergatildeo puacuteblico sem personalidade
juriacutedica e pertencente ao Municiacutepio de Satildeo Paulo que jaacute faz parte do processo
Consolida este entendimento o fato de que este caso natildeo se trata de defesa de
prerrogativas institucionais o que em tese justificaria a intervenccedilatildeo
Nesse sentido eacute a manifestaccedilatildeo ministerial de fls 1112 e
1113 que aqui eacute adotada como parte integrante desta decisatildeo
A lide comporta julgamento antecipado nos termos do
art 330 inciso I do Coacutedigo de Processo Civil visto que diz respeito tatildeo-somente agrave
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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mateacuteria juriacutedica
A pretensatildeo inicial eacute em parte procedente
Isso porque ao se fazer uma analise de legalidade e de
legitimidade sobre o processo administrativo municipal que teve por fim a
expediccedilatildeo de ato administrativo especiacutefico e final qual seja de definir o conteuacutedo
para elaboraccedilatildeo do projeto de lei a ser remetido agrave Cacircmara Municipal de Vereadores
conclui-se pela existecircncia de incompatibilidades dele com sistema juriacutedico em
vigor em especial com a Constituiccedilatildeo Federal com o Estatuto da Cidade e com a
Lei Orgacircnica Municipal
DO DIREITO A PROPRIEDADE E DA SUA FUNCcedilAtildeO SOCIAL EM
INTERRELACcedilAtildeO COM O PLANO DIRETOR
O art 182 par 1ordm da Constituiccedilatildeo Federal prevecirc a
necessidade do Plano Diretor e com a ediccedilatildeo do Estatuto da Cidade elementos
importantes foram adicionados agrave sua definiccedilatildeo juriacutedica surgindo um novo texto e
um novo contexto
Esta nova atmosfera juriacutedica deu uma nova feiccedilatildeo ao
direito de propriedade que passou a abranger a relaccedilatildeo entre um sujeito ativo
determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais Isso ocorre por
conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural
positivado) do direito do titular
A propoacutesito Nelson e Rosa Nery bem explicitam
ldquoA CF 5deg XXII garantindo o direito de propriedade celebra o
princiacutepio do respeito agrave propriedade que consiste em reconhecer
a cada um o direito ao respeito de seus bens Duas vertentes
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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principais decorrem daiacute imediatamente a) a primeira que
ressalta a natureza de direito fundamental do homem que o
direito de propriedade revela b) a segunda o caraacuteter da
obrigaccedilatildeo positiva do Estado no sentido de adotar as medidas
necessaacuterias para assegurar ao proprietaacuterio o gozo efetivo de
seu direito de propriedade (CF 5deg XLI)rdquo (Nery Junior
Nelson e outros Coacutedigo Civil Comentado 4ordf ed Satildeo Paulo
Editora Revista dos Tribunais 2006 paacuteg 732)
Previsto em essecircncia no artigo 5deg caput e inciso XXII
CR e disciplinado no tiacutetulo III desde o artigo 1228 do Coacutedigo Civil paacutetrio eacute
assegurado a todo indiviacuteduo a faculdade de uso gozo e disposiccedilatildeo da coisa
Isso todavia natildeo eacute novidade jaacute que desde a eacutepoca em
que natildeo havia Estados onde apenas se formavam agrupamentos humanos a
sociedade primitiva jaacute detinha respeito pela ligaccedilatildeo entre o homem e a coisa
oponiacuteveis a todos os demais estabelecendo a fruiccedilatildeo sem limitaccedilotildees ou
interferecircncias
Enquanto direito fundamental o direito agrave propriedade
faz parte dos direitos de primeira geraccedilatildeo assim ao menos identificam um dos
grandes doutrinadores
ldquoA primeira geraccedilatildeo seria a dos direitos de liberdade
os direitos das revoluccedilotildees francesas e americana a segunda seria a dos direitos
democraacuteticos de participaccedilatildeo poliacutetica a terceira seria a dos direitos sociais e dos
trabalhadores a quarta a dos direitos dos povosrdquo (Canotilho J J Gomes Direito
Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7ordf ed Coimbra Editora Almedina paacuteg
386)
Tal classificaccedilatildeo adveacutem de seu reconhecimento como
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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direito originaacuterio em face de um Estado de Direito nascente seguido pelo
controverso periacuteodo de revoluccedilatildeo social primordial francesa que veio a estabelecer
em face do Estado a garantia da existecircncia de direitos individuais absolutos
Entretanto com a evoluccedilatildeo do Direito verificou-se que
nenhum direito nem mesmo os fundamentais seriam de todo absolutos e por conta
disso do caraacuteter absoluto da fruiccedilatildeo restaram as restriccedilotildees para as exclusividades
as servidotildees e para a perpetuidade vieram as desapropriaccedilotildees
Espalhados pelo ordenamento juriacutedico paacutetrio satildeo casos
em que o interesse puacuteblico coletivo jurisdizado impotildee limitaccedilotildees ao direito de
propriedade o que ocorre em essecircncia pois no caso do Plano Diretor
A noccedilatildeo do direito de propriedade entatildeo estaacute
redesenhada pelas imposiccedilotildees que o Plano Diretor estabelece para o seu exerciacutecio
atraveacutes da limitaccedilatildeo administrativa e aos meios com que se pretende interagir com
os bens que satildeo por direito da coletividade
Dito de outro modo o direito de propriedade nas
Cidades onde o Plano Diretor eacute exigido soacute transparece nas formas permitidas pelo
ordenamento local e somente eacute exercitaacutevel atraveacutes das vias teacutecnico-juriacutedicas ali
permitidas
Graccedilas a esse peculiar interesse regionalmente
considerado o direito de propriedade eacute uacutenico em cada Cidade do Estado pois o
exerciacutecio do bocircnus da propriedade se daacute nas formas em que cada grupo comunitaacuterio
considera ideal
Eacute isso que se depreende do seguinte trecho
ldquoEm tais condiccedilotildees cabe reconhecer que a cidade nao eacute
uma entidade com vida proacutepria independente e separada do territoacuterio sobre a qual
se levanta Pelo contraacuterio insere-se nele como em um tecido coerente cuja
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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05308111161-0 - lauda 14
anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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estruturaccedilatildeo e funcionamento resultam inseparaacuteveis da cidade moderna O objeto
do urbaniacutesmo acresenta-se como a ciecircncia do estabelecimento humano
preocupando-se substancialmente com a racional sistematizaccedilatildeo do territoacuterio
como pressuposto essencial e inderrogaacutevel de uma convicecircncia satilde e ordenada dos
grupos de indiviacuteduos que nele transcorre sua proacutepria existecircncia Ou em outras
palavras o urbanismo objetiva a organizaccedilatildeo dos espaccedilos havitaacuteveis visando agrave
realizaccedilatildeo da qualidade de vida humana ()
O planejamento eacute como diz Joseff Woff o princiacutepio
de toda atividade urbaniacutestica pois quem impulsiona e exerce essa accedilatildeo de
ordenaccedilatildeo precisa ter consciecircncia do que quer alcanccedilar com tal influxo Deve ter
uma ideacuteia clara do que seja desejaacutevel para o lugar ou territoacuterio em questatildeo mas
tambeacutem do que razoavelmente pode lograr com os meios de que dispotildeerdquo (Joseacute
Afonso da Silva Direito Urbaniacutestico Brasileiro 5ordf ed Satildeo Paulo Malheiros
Editores 2008 paacutegs 31 a 33)
Nesse contexto fica cristalina a importacircncia para cada
indiviacuteduo da coletividade paulistana de que a criaccedilatildeo do plano diretor se decirc somente
com a sua verdadeira participaccedilatildeo uma vez que a propriedade na Municipalidade
de Satildeo Paulo somente seraacute exercitaacutevel dentro dos limites constitucionais e do jeito
que seus proacuteprios cidadatildeos considerarem necessaacuterio
Em curtas linhas essa preocupaccedilatildeo com o Plano Diretor
decorre da natureza juriacutedica desta norma Quando conflitada com outras leis nota-se
a diferenccedila pela concretude que ela assume
Quanto a isso Joseacute Afonso da Silva averba
ldquoAs ideacuteias acima expostas jaacute nos orientam a respeito do
planejamento urbaniacutestico perante o Direito Sendo ele um aspecto do sistema geral
de planejamento estaraacute sujeito agravequeles princiacutepios juriacutedicos enunciados nos toacutepicos
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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anteriores Todavia haacute diferenccedilas que justificam um tratamento especial de sua
problemaacutetica Basta dizer que nele jaacute natildeo haacute um imperativo indicativo O que em
regra se verifica eacute que os planos urbaniacutesticos podem ser gerais ou especiais
(particularizados ou pormenorizados) e aqueles satildeo menos vinculantes em relaccedilatildeo
aos particulares porque satildeo de caraacuteter mais normativo e dependentes de
instrumentos ulteriores de concreccedilatildeo enquanto os outros vinculam mais
concretamente a atividade dos particulares mesmo nos regimes de economia de
mercado Eacute que aqui natildeo se trata de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico
propriamente dito mas no domiacutenio mais restrito do direito de propriedade a
respeito do qual a ordem constitucional permite a interferecircncia imperativa do
Poder Puacuteblico por meio da atuaccedilatildeo da atividade urbaniacutesticardquo (Direito
Urbaniacutestico obcit paacutegs 93 e 94)
Diferentemente de outras limitaccedilotildees legais em muitos
pontos natildeo eacute necessaacuterio o exerciacutecio de verificaccedilatildeo de subsunccedilatildeo de uma
propriedade ao exposto em lei mas tatildeo-somente a anaacutelise fria de que independente
do que for a dita propriedade se esta estiver na aacuterea demarcada por conveniecircncia
esta sofreraacute uma limitaccedilatildeo maior ou ateacute mesmo uacutenica
E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitaacuterio
possui necessidades especiacuteficas e somente atraveacutes do Plano Diretor eacute que se busca
dar instrumentos agrave Municipalidade para satisfazer ateacute o menor dos anseios sociais
Pelo exposto eacute que se impotildee a participaccedilatildeo direta com a
maacutexima efetividade e isso natildeo se trata de mero capricho ou letra sem sentido O
significado vai muito aleacutem O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo
constituinte originaacuterio no inciso XXIII do art 5ordm da CR constitui-se numa forma
de fazer com que toda a proteccedilatildeo juriacutedica agrave propriedade louvada e consagrada pelo
mundo democraacutetico padeccedila pelo seu desvirtuamento
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Nesse sentido ainda o mesmo Joseacute Afonso da Silva
afirma
ldquo() Conceito natildeo se confunde com os sistemas de
limitaccedilatildeo da propriedade estes dizem respeito ao exerciacutecio do direito ao
proprietaacuterio aquela agrave estrutura do direito mesmo agrave propriedade a funccedilatildeo social
se modifica com as mudanccedilas na relaccedilatildeo de produccedilatildeo a norma que conteacutem o
princiacutepio da funccedilatildeo social incide imediatamente eacute de aplicabilidade imediata a
proacutepria jurisprudecircncia jaacute o reconhece o princiacutepio transforma a propriedade
capitalista sem socializaacute-la constitui o regime juriacutedico da propriedade natildeo de
limitaccedilotildees obrigaccedilotildees e ocircnus que podem apoiar-se em outros tiacutetulos de
intervenccedilatildeo como a ordem puacuteblica ou a atividade de poliacutecia constitui um
princiacutepio ordenador da propriedade privada natildeo autoriza a suprimir por via
legislativa a instituiccedilatildeo da propriedade privada (Curso de Direito Constitucional
Positivo Malheiros Editores Satildeo Paulo)
Como bem explicita a citaccedilatildeo natildeo haacute risco de
socialismo e erradicaccedilatildeo da propriedade privada como um todo mas haacute autorizaccedilatildeo
constitucional para a maacutexima consequumlecircncia agrave propriedade especiacutefica que descumprir
seu fim social ou seja a Constituiccedilatildeo abertamente deixaraacute de acobertaacute-la sob o seu
manto de seguranccedila
Evidente que nenhuma norma infra-legal poderia alterar
o sentido da proacutepria Constituiccedilatildeo Republicana de modo a fazer existir um fim
social impossiacutevel de cumprir ou entatildeo fazer as propriedades todas se tornarem
comunitaacuterias
Como se vecirc eacute certo que todo aquele proprietaacuterio que
deixa de adequar a sua propriedade agrave funccedilatildeo social acaba por sofrer a consequumlecircncia
de perder o resguardo da Constituiccedilatildeo Republicana
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Sem a forccedila do Estado que soacute faz aquilo que eacute
constitucional por ser uma mera ficccedilatildeo juriacutedica a proacutepria propriedade tambeacutem
ficccedilatildeo juriacutedica desaparece aos olhos dos humanos que vivem sob a eacutegide dessa
virtualidade do Direito
E eacute por isso que a Constituiccedilatildeo volta seus mais ternos
olhos para o Plano Diretor das Cidades Ela sabe que esta sua cria pode vir a tolher
o direito de propriedade se mal manuseada E se bem manuseada pode servir para
diferenciar aquelas propriedades que satildeo interessantes para a sociedade que o Poder
Constituinte quis criar separando na paraacutebola biacuteblica o joio do trigo E nisso
interpretou bem o Estatuto das Cidades quando impocircs a necessidade de participaccedilatildeo
direta do verdadeiro Poder o Povo
A propoacutesito Adilson de Abreu Dallari e Seacutergio Ferraz
afirmam o seguinte
ldquoO Estatuto da Cidade estaacute destinado a ser o instrumento
pelo qual a Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal atendendo aos anseios da
coletividade finalmente poderaacute determinar quando como e onde edificar de
maneira a melhor satisfazer o interesse puacuteblico por razotildees esteacuteticas funcionais
econocircmicas ambientais etc em lugar do puro e simples apetite dos especuladores
imobiliaacuteriosrdquo (Estatuto da Cidade prefaacutecio Malheiros Editores Satildeo Paulo 2002)
O que se estaacute a dizer eacute que o Plano Diretor natildeo
estabelece somente limitaccedilotildees em regime quase equiparaacutevel ao de ato concreto mas
que ele tem o condatildeo de definir em sede muito enfaacutetica a funccedilatildeo social das
propriedades em um dado territoacuterio
Esta funccedilatildeo social componente inexpugnaacutevel do
proacuteprio direito de propriedade fica aberto como em raras ocasiotildees ocorre agrave quase
livre vontade do elaborador da lei
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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05308111161-0 - lauda 31
esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Em repuacuteblicas nitidamente liberais e democraacuteticas isso eacute
inaceitaacutevel a natildeo ser que o proacuteprio povo tome as reacutegias da definiccedilatildeo do que eacute para
ele necessaacuterio sacrificar enquanto direito agrave propriedade para permitir a continuidade
da comunidade regional enquanto perseguidora do interesse puacuteblico ou seja da
proacutepria capacidade humana de serem indiviacuteduos bons e transcendentais de seus
proacuteprios e egoiacutesticos motivos em prol de algo maior
De modo a sustentar o defendido Adilson de Abreu
Dallari assevera
ldquo() Anteriormente o plano diretor era exaltado como
um instrumento teacutecnico destinado a dar maior racionalidade economicidade e
eficiecircncia agrave Administraccedilatildeo local como uma verdadeira panaceacuteia abrangendo
todos os aspectos da Administraccedilatildeo Municipal indo quanto ao conteuacutedo muito
aleacutem da simples ordenaccedilatildeo fiacutesica do espaccedilo urbano mas com escassa repercussatildeo
juriacutedica no tocante ao direito de propriedade
Apoacutes o advento da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 essa
concepccedilatildeo do plano diretor mudou radicalmente diminuindo em abrangecircncia
(quanto aos assuntos ou setores que devem constar de seu conteuacutedo) mas ganhando
enorme significado juriacutedico trazendo substancial alteraccedilatildeo ao conceito de
propriedade imobiliaacuteria urbana
O plano diretor que deve ser aprovado por lei e tem
forccedila de lei estaacute centrado na organizaccedilatildeo conveniente dos espaccedilos habitaacuteveis eacute o
instrumento baacutesico da poliacutetica urbana municipal deve ser elaborado de maneira
participativa e deve servir como instrumento de realizaccedilatildeo da funccedilatildeo social da
propriedade Ao organizar os espaccedilos habitaacuteveis em toda a aacuterea do Municiacutepio
(urbana e rural) deve ter uma preocupaccedilatildeo social de justiccedila social de realizaccedilatildeo
do mandamento constitucional (art 3ordm III) no sentido da erradicaccedilatildeo da pobreza e
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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da marginalidade e reduccedilatildeo de desigualdades sociais e regionaisrdquo (Estatuto da
Cidade obcit pag 77 a 78)
Os trechos ora colacionados ademais nada mais fazem
se natildeo ressaltar o disposto constitucionalmente pelo artigo 182 paraacutegrafo 2deg da CR
que natildeo deixa margem a duvidas conquanto necessite apenas de interpretaccedilatildeo
literal impondo destarte a importacircncia que o poder constituinte deu ao plano
diretor
ldquoA propriedade urbana cumpre sua funccedilatildeo social
quando atende agraves exigecircncias fundamentais da ordenaccedilatildeo da cidade expressas no
plano diretorrdquo
Deixar este verdadeiro Poder em matildeos de representantes
edis ou prefeito seria uma irresponsabilidade para com a democracia no que se
faz necessaacuterio explanar que natildeo se julga aqui os representantes eleitos de fato mas
os representantes enquanto abstratamente considerados
Aqui palavras melhores expedidas por Carlos Ari
Sundfeld cabem do que a deste Juiz para explicitar
ldquoO direito urbaniacutestico justamente por decorrer de uma
visatildeo totalizante de mundo e de muito coerentemente tratar o urbanismo como
funccedilatildeo puacuteblica - sujeita-se ao risco nada despreziacutevel de descambar para o
totalitarismo estatal Isso em duas possiacuteveis vertentes a do Estado que se fecha agrave
influecircncia da sociedade tanto na tomada de suas decisotildees como no
desenvolvimento de suas accedilotildees materiais (isolamento estatal) e a do Estado que
impede sistematicamente a accedilatildeo individual (auto-suficiecircncia estatal)
Contra esse risco duas foram as reaccedilotildees das diretrizes
gerais a afirmaccedilatildeo do princiacutepio instrumental da gestatildeo democraacutetica (art 2ordm II) e o
reconhecimento da accedilatildeo privada (inciso III)
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Historicamente o princiacutepio representativo surgiu como
a primeira das repostas aos reclamos de controle democraacutetico sobre a atuaccedilatildeo
estatal Confiava-se que a combinaccedilatildeo da legalidade (exigecircncia de previa
autorizaccedilatildeo legal para a accedilatildeo do Poder Publico) com o caraacuteter democraacutetico da
composiccedilatildeo do Parlamento a isso somando-se a eleiccedilatildeo direta do Chefe do
Executivo seria suficiente para impedir que o Estado se fechasse em si mesmo
Entretanto natildeo soacute a experiecircncia mostraria que as coisas natildeo seriam simples assim
como o fundamento da atuaccedilatildeo estatal inclusive normativa viria a exigir novos
mecanismos de abertura incluindo-se a participaccedilatildeo popular direta em decisotildees
legais e administrativas aleacutem da interferecircncia de entidades representativas de
segmentos da populaccedilatildeo Para designar esse novo modelo passou-se a falar em
gestatildeo democraacuteticardquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs pag 56 a 57)
Repita-se natildeo se estaacute a imputar maacute-feacute ou descaso aos
servidores municipais Mas natildeo se pode neste Estado admitir que o Projeto de
Revisatildeo do Plano Diretor seja realizado em procedimento que cause a miacutenima
inseguranccedila nos administrados nos cidadatildeos
O que se estaacute delimitado eacute que a funccedilatildeo social da
propriedade eacute um conceito juriacutedico indeterminado que pode ser conceituado como
um ciacuterculo que em seu centro possui uma zona de absoluta certeza mas que
conforme se acompanha uma linha radial que vai do centro a periferia verifica-se
uma crescente zona de incerteza em seu conteuacutedo ateacute atingir a novamente uma
certeza mas desta vez de se estar fora do ciacuterculo
O proacuteprio Plano Diretor tambeacutem tem o condatildeo de
transmutar este conceito fluido em conceito riacutegido ou ao menos mais proacuteximo de secirc-
lo e que esse poder eacute inimaginaacutevel de ser utilizado em nosso Estado em sede de
poder meramente representativo
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Eacute sobre esse prisma de ideacuteias e concepccedilotildees que o
conceito de gestatildeo democraacutetica da cidade vem agrave tona O artigo 2deg inciso II da Lei
10257 de 2001 deve ser visto justamente como esse marco limitador do poder
representativo concedido aos representantes do povo In verbis
ldquoA poliacutetica urbana tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funccedilotildees sociais da cidade e da propriedade urbana mediante
as seguintes diretrizes gerais gestatildeo democraacutetica por meio de participaccedilatildeo
popular e de associaccedilotildees representativas dos vaacuterios segmentos da comunidade na
formulaccedilatildeo execuccedilatildeo e acompanhamento de planos programas e projetos de
desenvolvimento urbanordquo
Tal eacute a importacircncia do instituto ainda eis que ela eacute
capaz de ao atender a funccedilatildeo social realizando a vontade da Constituiccedilatildeo e da
sociedade de afastar as situaccedilotildees calamitosas em que se encontram os grandes
conglomerados urbanos cuidando para terminar com privileacutegios natildeo salutares que
se instituiacuteram por razotildees de ausecircncia normativa ou lacuna normativa anterior
Tambeacutem eacute fonte de novas possibilidades e facilidades
para os cidadatildeos por meio de modificaccedilotildees que muitas vezes somente estes satildeo
realmente capazes de saber por conta de peculiaridades das quais somente um ou
um grupo de cidadatildeos participa em seu cotidiano ou vida profissional
Neste sentido eacute a liccedilatildeo de Maria Paula Dallari Bucci
ldquoA gestatildeo democraacutetica remete agrave ideacuteia de um novo pacto
territorial em que o Direito natildeo se distancie da Justiccedila mas garanta que a cidade
seja espaccedilo de convivecircncia de todos os seus habitantes onde cada um possa
desenvolver plenamente suas potencialidadesrdquo (Estatuto da Cidade ob cit paacutegs
pag 337 a 338)
Nesse contexto torna-se insuficiente qualquer
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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argumento para a manutenccedilatildeo do projeto como estaacute hoje porque mesmo se
quaisquer das razotildees que fundamentem esta sentenccedila forem isoladamente
insuficientes somando-se tanto os atos das ilegalidades que se iraacute declarar quanto agraves
legalidades na postura municipal que iratildeo se admitir a resenha demonstra que a
gestatildeo democraacutetica foi ferida
Mesmo se - e natildeo cabe ao Poder Judiciaacuterio fazer juiacutezo
de meacuterito do teor do anteprojeto hoje projeto este projeto realmente for o mais
beneacutefico agrave sociedade tem-se que para a Democracia ele natildeo merece prosperar por
se tratar de precedente indesejaacutevel para uma jovem Constituiccedilatildeo que acaba de
completar a sua maioridade o Direito posto um grande projeto poliacutetico que se
tornou juriacutedico deve prevalecer e ele hoje exige a observacircncia da gestatildeo
democraacutetica das Cidades com a participaccedilatildeo popular para que a poliacutetica urbana se
concretize segundo a ideologia plasmada na Lei das leis
Como consequumlecircncia vecirc-se que o Conselho das Cidades
criado em meados de 2004 eacute oacutergatildeo colegiado de natureza consultiva -- para alguns
ateacute mesmo de natureza deliberativa com acircmbito nacional -- que funciona
juntamente com o Ministeacuterio das Cidades possuindo como fim a formulaccedilatildeo o
desenvolvimento e a implementaccedilatildeo da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento
Urbano
Em que pesem a autoridade de suas deliberaccedilotildees
embasadas em conhecimento teacutecnico a verdade eacute que suas resoluccedilotildees no tocante agrave
aplicabilidade por outros municiacutepios tecircm natureza pelo menos consultiva
De tal forma as resoluccedilotildees citadas pelo Ministeacuterio
Puacuteblico principalmente agrave fl 1092 e seguintes e pela Defensoria Puacuteblica agrave fl 963 e
seguintes natildeo comportam anaacutelise deste Juiacutezo para os fins de questionar a
legalidade a legitimidade ou a constitucionalidade do projeto de revisatildeo do plano
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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diretor
Impor destarte agrave Municipalidade a utilizaccedilatildeo destes
atos juriacutedicos seria subverter o princiacutepio da legalidade compelindo a Administraccedilatildeo
a fazer algo que natildeo lhe eacute imposto por lei Isso per si segundo o Direito
Administrativo paacutetrio seria contrariar o princiacutepio da legalidade administrativa
Nesse sentido Celso Antocircnio Bandeira de Mello
ldquoCom efeito enquanto o princiacutepio da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o interesse privado eacute da essecircncia de qualquer Estado de
qualquer sociedade juridicamente organizada com fins poliacuteticos o da legalidade eacute
especiacutefico do Estado de Direito eacute justamente aquele que o qualifica e que lhe daacute a
identidade proacutepria Por isso mesmo eacute o princiacutepio basilar do regime juriacutedico-
administrativo jaacute que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que com tal se
concebe) nasce com o Estado de Direito eacute uma consequumlecircncia dele Eacute o fruto da
submissatildeo do Estado agrave lei Eacute em suma a consagraccedilatildeo da ideacuteia de que a
Administraccedilatildeo Puacuteblica soacute pode ser exercida na conformidade da lei e que de
conseguinte a atividade administrativa eacute atividade sublegal infralegal consistente
na expediccedilatildeo de comandos complementares agrave lei()
Michel Stassinopoulos em foacutermula sinteacutetica e feliz
esclarece que aleacutem de natildeo poder atuar contra legem ou prater legem a
Administraccedilatildeo soacute pode agir secundum legemrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio
Curso de Direito Administrativo Editora Malheiros 25ordf Ediccedilatildeo paacuteg 99 100 e 101)
Isso natildeo quer dizer que as formas estabelecidas pelas
resoluccedilotildees do Conselho das Cidades sejam inuacuteteis Em realidade servem segundo o
Regimento Interno deste oacutergatildeo para a proposiccedilatildeo de normas urbaniacutesticas o
acompanhamento da Poliacutetica Nacional de Desenvolvimento Urbano a emissatildeo de
orientaccedilotildees e recomendaccedilotildees sobre o Estatuto das Cidades entre outras constantes
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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05308111161-0 - lauda 30
uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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do artigo 3ordm do Regimento o que estaacute em fiel cumprimento do artigo 43 do Estatuto
das Cidades e do Decreto 50312004 que deu gecircnese ao conselho
O Conselho das Cidades deteacutem nesta esteira a
competecircncia de elaborar proposiccedilotildees legislativas atribuiacutedas agrave carteira do Ministro
das Cidades na oacuterbita legislativa federal e ainda emitir pareceres sobre o
Desenvolvimento da Poliacutetica Urbana de modo a permitir ao Ministeacuterio o melhor
planejamento e a melhor compreensatildeo dos impactos de sua poliacutetica
Desta via descabe ao Poder Judiciaacuterio adentrar na
questatildeo sobre a conveniecircncia da utilizaccedilatildeo destas sabias resoluccedilotildees pela
Administraccedilatildeo Puacuteblica Municipal Tratar-se-ia de interferecircncia vedada pelo Direito
Paacutetrio uma vez que a Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute quem possui a competecircncia o poder
e o conhecimento para solver a questatildeo de conveniecircncia ou aplicaccedilatildeo de resoluccedilatildeo
consultiva para os fins de atender o interesse puacuteblico local Elas atuam como
paracircmetros para o proacuteprio povo desta Cidade mas natildeo para o Poder Judiciaacuterio
Em suma este Poder natildeo possui as condiccedilotildees teacutecnicas e
as atribuiccedilotildees constitucionais necessaacuterias para avaliar a utilidade das resoluccedilotildees em
especial da resoluccedilatildeo nordm 25 de maio de 2005 para o fim de consideraacute-las
convenientes agrave sociedade por conta do caraacuteter meramente consultivo que possuem
em face dos Municiacutepios o que finda os debates sobre as irregularidades do projeto
no tocante agraves ditas resoluccedilotildees
Todavia como salientado nos autos o Decreto
Municipal 433002003 visou regulamentar o processo administrativo de
implementaccedilatildeo de revisatildeo e de atualizaccedilatildeo dos planos integrantes do processo de
planejamento urbano em face do que determinou o artigo 143 sect4ordm da Lei Orgacircnica
Municipal E ele sem extrapolar os limites do ordenamento juriacutedico em vigor
apenas possibilitou a concretizaccedilatildeo dos ditames insertos nos comandos legais
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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existentes Atua no sentido de facilitar a melhor aplicaccedilatildeo do direito posto e assim o
faz no plano da infra-legalidade dando fiel execuccedilatildeo agrave lei aplicando-a pois de
ofiacutecio
Nesse sentido defende Celso Antocircnio Bandeira de
Mello
ldquo() Um deles tem lugar sempre que necessaacuterio um
regramento procedimental para a regecircncia da conduta que oacutergatildeos e agentes
administrativos deveratildeo observar e fazer observar para cumprimento da lei na
efetivaccedilatildeo das sobreditas relaccedilotildees () Uma segunda hipoacutetese ocorre quando a
dicccedilatildeo legal em sua generalidade e abstraccedilatildeo comporta por ocasiatildeo da passagem
deste plano para o plano concreto e especiacutefico dos muacuteltiplos atos individuais a
serem praticados para aplicar a lei intelecccedilotildees mais ou menos latas mais ou
menos compreensivasrdquo (Bandeira de Mello Celso Antocircnio Curso de Direito
Administrativo 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg 345 e 346)
Como a Cidade eacute um organismo vivo em constante
mutaccedilatildeo demandando do Plano Diretor uma constante linha de atualizaccedilatildeo para
permitir o florescimento e prosperidade da comunidade paulistana por intermeacutedio
do mencionado Decreto eacute possiacutevel na reserva especiacutefica da lei a sua ediccedilatildeo e
aplicabilidade E os direitos e deveres conquanto agrave elaboraccedilatildeo do projeto do plano
diretor encontram-se na Constituiccedilatildeo Republicana no Estatuto das Cidades e na Lei
Orgacircnica Municipal
Tal como estas deixaram escrito tatildeo-somente o
procedimento deveria ser criado o que eacute possiacutevel de ser feito em sede provisoacuteria
pelo Poder Executivo
Assim a argumentaccedilatildeo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade do Decreto Municipal 433002003 tambeacutem natildeo prospera
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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visto que guarda compatibilidade com o sistema juriacutedico em vigor
DA SEARA DE ATUACcedilAtildeO DO PROJETO DE REVISAtildeO DO PLANO
DIRETOR
Muito forte nos autos conforme o que foi exposto pela
associaccedilatildeo autora a consideraccedilatildeo de que o artigo 293 do atual Plano Diretor
Estrateacutegico prevecirc a abrangecircncia da revisatildeo que deveria ter sido realizada jaacute em
2006
A suposta ilegalidade do projeto de lei quanto ao artigo
293 do Plano atual deve ser vista segundo a liberdade poliacutetica de criaccedilatildeo de projetos
de lei do Poder Executivo e se resolve segundo o princiacutepio do conflito aparente de
normas
No primeiro enfoque o que deve ser verificado eacute que lei
nenhuma pode delimitar a vontade poliacutetica criadora de projetos de lei ao
Legislativo
Esta liberdade eacute absoluta o que natildeo significa dizer que
inexiste neste estado o Controle Preventivo e Corretivo das outras Funccedilotildees do Poder
Puacuteblico Existe neste sentido a discricionariedade legislativa por conta do ambiente
juriacutedico atual no qual vivemos sob o princiacutepio do Estado Democraacutetico de Direito
Esta orientaccedilatildeo em nada diverge pelo fato de que para a
elaboraccedilatildeo deste projeto se exige um procedimento especial ficando assim a
Administraccedilatildeo no uso de seu poder poliacutetico criador de lei em livre
discricionariedade para alcanccedilar o que considerar mais salutar para o interesse
puacuteblico
Desta forma a orientaccedilatildeo do artigo 293 possuiacutea o
condatildeo de colocar o Poder Executivo em mora pela ausecircncia de nova lei uma vez
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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que continuaria em vigor
Mas uma vez feito o projeto e se aprovado na Cacircmara
Municipal com redaccedilatildeo que discrepa da anterior o que se teraacute eacute um conflito
normativo de leis no tempo que resulta segundo os primados do Decreto-Lei
47071942 na ab-rogaccedilatildeo ou derrogaccedilatildeo da lei mais antiga pela lei mais nova seja
essa revogaccedilatildeo taacutecita ou expressa
Desta forma tambeacutem eacute a liccedilatildeo de Maria Helena Diniz
ldquoA ordem juriacutedica prevecirc uma seacuterie de criteacuterios para a
soluccedilatildeo de antinomias aparentes no direito interno que satildeo()
2) O cronoloacutegico (lex posterior derogat legi priori) que
remonta tempo em que as normas comeccedilaram a ter vigecircncia restringindo-se
somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalatildeordquo (Diniz Maria
Helena Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 Editora Saraiva 22ordf Ediccedilatildeo paacuteg
88 e 89)
Assim de forma alguma eacute possiacutevel a uma lei
regulamentar a postura do Poder Puacuteblico frente a sua atuaccedilatildeo poliacutetica mas tatildeo-
somente administrativa de modo que nenhuma ilegalidade haacute em dar contornos
mais abrangentes agrave revisatildeo do plano diretor que o proacuteprio plano diretor
convencionou anteriormente
Aliaacutes ainda que se desejasse sustentar a tese oposta
ficaria o direito com um problema teacutecnico-loacutegico no sentido de que a revisatildeo
parcial estanque e delimitada poderia deixar o Plano Diretor contraditoacuterio ou sem
sistematizaccedilatildeo comprometendo sua utilidade enquanto instituto juriacutedico essencial
No tocante ao ordenado pelo Estatuto da Cidade
permanece outro problema loacutegico-juriacutedico da interpretaccedilatildeo de que o prazo do artigo
40 sect3ordm seria tanto o miacutenimo quanto o maacuteximo para a revisatildeo do plano pelos
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Poderes Puacuteblicos
De iniacutecio jaacute se vecirc que a intenccedilatildeo do legislador federal
cuja competecircncia in casu eacute concorrente e por isso restrita agrave elaboraccedilatildeo de normas
gerais foi de produzir um limite agrave morosidade municipal atraveacutes da estipulaccedilatildeo de
prazo maacuteximo para a revisatildeo do plano diretor
Muito embora aqui se imponha a observacircncia agrave criaccedilatildeo
legiferante do Executivo jaacute que a norma municipal em desatenccedilatildeo agrave norma federal
natildeo possui eficaacutecia nada se dispotildee sobre prazo miacutenimo para modificaccedilatildeo do Plano
Diretor
Isso porque em primeiro lugar princiacutepio geral de
hermenecircutica eacute a limitaccedilatildeo da interpretaccedilatildeo ao texto expresso da lei Eacute assim aliaacutes
que o Egreacutegio Supremo Tribunal Federal tem se posicionado quanto agrave possibilidade
de decisotildees de ADIns com ldquodeclaraccedilatildeo de nulidade sem reduccedilatildeo de textordquo ou entatildeo
com a ldquodeclaraccedilatildeo de interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeordquo
Aliaacutes cabe ressaltar trecho da obra dos Excelentiacutessimos
Juristas Ministro Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins
ldquoTambeacutem entre noacutes utilizam-se doutrina e
jurisprudecircncia de uma fundamentaccedilatildeo diferenciada para justificar o uso da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo Ressalta-se por um lado que a supremacia
da Constituiccedilatildeo impotildee que todas as normas juriacutedicas ordinaacuterias sejam
interpretadas em consonacircncia com seu texto Em favor da admissibilidade da
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo milita tambeacutem a presunccedilatildeo da
constitucionalidade da lei fundada na ideacuteia de que o legislador na poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional
Segundo a jurisprudecircncia do Supremo Tribunal
Federal a interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo conhece limites Eles resultam
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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tanto da expressatildeo literal da lei quanto da chamada vontade do legislador A
interpretaccedilatildeo conforme agrave Constituiccedilatildeo eacute por isso apenas admissiacutevel se natildeo
configurar violecircncia contra a expressatildeo literal do texto e natildeo alterar o significado
do texto normativo com mudanccedila radical da proacutepria concepccedilatildeo original do
legisladorrdquo (Mendes Gilmar e outro Controle Concentrado de Constitucionalidade
Comentaacuterios agrave Lei n 9868 de 10-11-1999 Editora Saraiva 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 413 e
414)
Daqui jaacute fica repudiada a argumentaccedilatildeo contraacuteria em
que pese que o artigo 40 sect3ordm prediz exatamente que ldquoa lei que instituir o plano
diretor deveraacute ser revista pelo menos a cada dez anosrdquo
Como se vecirc o prazo foi de fato criado para
impossibilitar a mora e natildeo para prezar pela seguranccedila juriacutedica da garantia de
periacuteodo miacutenimo de existecircncia de lei para permitir a estabilidade das relaccedilotildees
juriacutedicas dela derivadas
Distante disso por oacutebvio que a seguranccedila juriacutedica
enquanto princiacutepio geral de direito pode ser oposta contra a ediccedilatildeo desta revisatildeo a
que se imputa teor modificativo maior mas natildeo se utilizando do Estatuto das
Cidades como baliza
Afasto pois esta alegaccedilatildeo feita
DA EXISTEcircNCIA DE DOIS ANTEPROJETOS DIVORCIADOS
Muito se questionou sobre a cisatildeo ocorrida no plano
diretor apoacutes a decisatildeo liminar posteriormente revogada pelo Juiacutezo da 10ordf Vara
Fazendaacuteria
A linha de argumentaccedilatildeo das autoras eacute de que apoacutes a
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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medida liminar a Prefeitura de Satildeo Paulo teria retirado da atual revisatildeo os projetos
regionais inserindo no novo texto somente do plano diretor propriamente dito
inuacutemeras modificaccedilotildees e encaminhando-o diretamente a CMPU sem a realizaccedilatildeo
de novas audiecircncias puacuteblicas
O que se tem de diferenciar eacute a concepccedilatildeo de algumas
realidades independentemente do meacuterito do projeto a comeccedilar pela noccedilatildeo de que a
prefeitura de fato iniciou os trabalhos do anteprojeto original ainda em 2005
conforme aponta documento do SEMPLA de fls 99 e seguintes
Eacute de se verificar que a interpretaccedilatildeo legal do Poder
Puacuteblico foi de elaborar em um uacutenico anteprojeto as normas relativas ao plano diretor
e aos planos regionais o que acabou por natildeo ocorrer como estimado
De se compreender que muito embora o projeto atual
derive de anteprojeto formalmente inexistente agrave eacutepoca das audiecircncias puacuteblicas
(excetuando-se as uacuteltimas 4) e trabalhos teacutecnicos que os temas abordados e
mantidos no atual anteprojeto (agora projeto) tem materialmente as mesmas bases e
premissas sendo que a materialidade do anteprojeto (agora projeto) eacute aquela que
deriva dos idos de 2005 ateacute a sua apresentaccedilatildeo motivo pelo qual natildeo se pode
reconhecer a obediecircncia aos mandamentos constitucionais por natildeo se ter repetido o
processo
Aqui deve se verificar que todo o intuito do conjunto de
atos administrativos realizados para permitir a existecircncia do anteprojeto anterior natildeo
poderia ser dispensado por mero formalismo apoacutes anos de trabalho de modo a
tornar o processo elaborado ainda mais moroso e falho
De outra sorte eacute de se reconhecer a necessidade da
elaboraccedilatildeo da revisatildeo do plano diretor que eacute imediata e natildeo comportaria tantas
delongas restando correta a opccedilatildeo da municipalidade por acautelar-se cumprindo
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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uma decisatildeo judicial provisoacuteria emanada nos autos 583532007116907-0
dividindo o anteprojeto em vaacuterios e utilizando-se do processo administrativo que
ensejou o conteuacutedo do anteprojeto anterior para o atual
A evidecircncia que o novo anteprojeto teve modificaccedilotildees
em relaccedilatildeo ao antigo muito da forma como salientado pelo proacuteprio autor
incorporando partes do que antes ficaria para os planos regionais (fl 16)
Isso a olhos raacutepidos significa a necessidade de
adaptaccedilatildeo do plano para permanecer em vigecircncia isoladamente ateacute a tardia
aprovaccedilatildeo dos demais que originalmente seriam propostos junto com ele
Assim vecirc-se que o argumento de que em realidade natildeo
se procedeu a nenhuma audiecircncia puacuteblica para a realizaccedilatildeo do anteprojeto eacute
descabido uma vez que a base material para ambos eacute a mesma e eacute justamente esta
base material que se busca encontrar com o processo de participaccedilatildeo democraacutetica
DA PRESENCcedilA DOS DOCUMENTOS NECESSAacuteRIOS NAS PREFEITURAS
E SUBPREFEITURAS
Para que exista uma ampla participaccedilatildeo popular eacute
necessaacuterio que o muniacutecipe tenha acesso aos documentos necessaacuterios para embasar
sua opiniatildeo sendo-lhe permitindo um acesso ilimitado aos documentos a serem
debatidos
Agraves fls 4 e 5 sobejam exemplos da ausecircncia de
documentos nos preacutedios puacuteblicos que impediriam o amplo conhecimento da
populaccedilatildeo sobre a pretendida revisatildeo
Entretanto nenhuma prova se faz da negativa dos
oacutergatildeos puacuteblicos em fornecer ou da certidatildeo de que simplesmente natildeo possuiacuteam
qualquer documento em sua reparticcedilatildeo quando questionados
De outra sorte a Municipalidade rebate categoricamente
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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esta alegaccedilatildeo aduzindo existirem os documentos necessaacuterios na Secretaria de
Planejamento bem como em cada uma das Subprefeituras
Cito em especial o trecho do edital de convocaccedilatildeo
juntado aos autos agrave fl 412 ldquoTodos os documentos relativos aos temas em debate
estatildeo disponiacuteveis em via impressa para consulta dos interessados na sede da
SEMPLA na Rua Satildeo Bento 405 18ordm andar DEURB e nas sedes das 31
subprefeituras a partir desta publicaccedilatildeo inclusive os mapas e quadros ilustrativosrdquo
Eacute impossiacutevel verificar a veracidade absoluta da alegaccedilatildeo
do requerente tal como do cumprimento do edital de fato deve ser verificada a
absoluta ausecircncia de documento que comprove a negativa de documentos
Jaacute a inversatildeo do ocircnus da prova neste caso descabe ser
feita uma vez que tanto os autores tinham condiccedilatildeo de ter requerido a prova
segundo seu constitucional direito de certidatildeo artigo 5ordm XXXIV b CR quanto agrave
Municipalidade resta impossiacutevel comprovar a existecircncia de documentaccedilatildeo no
passado de modo a suprimir toda e qualquer suspeita
Somando-se a regra do ocircnus da prova com a presunccedilatildeo
de veracidade de todo e qualquer ato da administraccedilatildeo e ainda a prova indiciaacuteria do
edital de rigor deixar de considerar como contundente a hipoacutetese trazida aos autos
pela associaccedilatildeo autora
DOS MEIOS DE COMUNICACcedilAtildeO E CONVOCACcedilAtildeO UTILIZADOS
Restou incontroverso dos autos que a comunicaccedilatildeo agrave
populaccedilatildeo das audiecircncias puacuteblicas e audiecircncias regionais se deu atraveacutes de
publicaccedilatildeo no Diaacuterio Oficial do Municiacutepio e ao menos quanto agraves audiecircncias
puacuteblicas os editais foram publicados tambeacutem em dois jornais quais sejam Folha de
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Satildeo Paulo e Estado de Satildeo Paulo
Ocorre que a participaccedilatildeo democraacutetica na gestatildeo da
Cidade inscrita nos artigos 2ordm II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tatildeo-
somente a convocaccedilatildeo da sociedade para os atos puacuteblicos que tem a participaccedilatildeo
popular como pressuposto necessaacuterio
Bem pelo contraacuterio a gestatildeo democraacutetica impotildee agrave
Municipalidade que do iniacutecio ateacute o teacutermino dos trabalhos do plano diretor realize
campanhas massivas de conscientizaccedilatildeo e convocaccedilatildeo dos muniacutecipes natildeo soacute para
audiecircncias puacuteblicas mas sim para promover a sua devida participaccedilatildeo no processo
administrativo como um todo
Campanha natildeo eacute convocaccedilatildeo para audiecircncia mas sim
um trabalho de mobilizaccedilatildeo popular que incuta nos cidadatildeos a vontade de
participar e o entendimento sobre a importacircncia dos assuntos debatidos tal como
dos reflexos que o anteprojeto teraacute na cidade
Mas natildeo soacute A campanha de iniacutecio deve ser tambeacutem
aprofundada o suficiente para permitir aos cidadatildeos o entendimento material das
ideacuteias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto o que
viabiliza de antematildeo que a comunidade formule criacuteticas sugestotildees ou reclamaccedilotildees
em relaccedilatildeo agraves pretensotildees governamentais
Ainda mais tambeacutem eacute necessaacuterio clarear jaacute no iniacutecio
quais satildeo os mecanismos programados para intervenccedilatildeo popular Eacute fundamental que
exista uma campanha capaz de informar os cidadatildeos sobre o local em que podem
encontrar representantes das comissotildees do projeto como exercer o direito de
peticcedilatildeo junto a Administraccedilatildeo Puacuteblica particularmente quanto agrave como participar das
comissotildees
Natildeo basta a existecircncia da possibilidade uma vez que
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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desta possibilidade soacute usufruem os jaacute informados e interessados ou seja aqueles
miacutenimos indiviacuteduos para os quais natildeo era necessaacuteria qualquer campanha Eacute
necessaacuterio cativar e instruir facilitar e promover o acesso de todos e natildeo de poucos
Assim de rigor reconhecer que existiu convocaccedilatildeo para
as audiecircncias puacuteblicas que ocorreram e que em especial elas ocorreram em prazo
aceitaacutevel de 15 (quinze) dias de antecedecircncia
Mas isso natildeo garante de modo algum participaccedilatildeo
democraacutetica Pessoas normais com vidas usuais necessitam de informaccedilatildeo e como
jaacute dito precisam de motivaccedilatildeo para participar e exercerem seus direitos de cidadatildeo
Mariana Mencio sobre isso averba o seguinte
ldquoDesse modo eacute possiacutevel afirmar que o sentido de
participaccedilatildeo democraacutetica no processo de planejamento passa pela ideacuteia de
heterogeneidade dos participantes sejam eles associaccedilotildees ou cidadatildeos Isso
significa que eacute preciso garantir uma maior participaccedilatildeo popular em todas as etapas
do processo decisoacuterio de forma a natildeo caracterizar apenas o referendo execuccedilatildeo e
sugestatildeo por parte do agente poliacutetico Eacute preciso que ele apresente e discuta
propostas delibere sobre elas procurando sobretudo modificar as diretrizes
estabelecidas pelos dirigentesrdquo (Regime Juriacutedico da Audiecircncia Puacuteblica na gestatildeo
democraacutetica das Cidades Belo Horizonte Editora Forum 2007 paacutegs 101 e 102)
A convocaccedilatildeo para uma audiecircncia eacute mera forma de
trazer as pessoas jaacute cientes do processo administrativo para que compareccedilam e natildeo
esperar com estas convocaccedilotildees que as pessoas saibam da importacircncia do assunto
com consciecircncia estudo ponderaccedilatildeo interesse e programem o dia e compareccedilam
de modo construtivo
Note-se que a sociedade eacute plural Indiviacuteduos das mais
diferentes aacutereas e com uma gama infinita de conhecimentos praacuteticos e teoacutericos
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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especificamente sobre urbanismo ou sobre questotildees correlatas poderiam ter
contribuiacutedo mesmo que em forma de pareceres ou peticcedilotildees participaccedilatildeo em
reuniotildees ou em assembleacuteias
Aliaacutes quanto a isso uma das formas de participaccedilatildeo
popular prevista no Estatuto das Cidades no artigo 43 inciso III parece nem mesmo
ter existido Trata-se das conferecircncias que servem justamente para congregar
especialistas e teacutecnicos com profundos conhecimentos em determinadas mateacuterias de
modo a permitir o debate
A populaccedilatildeo natildeo eacute mera legitimadora Eacute contribuinte
para o plano e isso deve ser revigorado O conhecimento gratuito que resta
existente em cidadatildeos aacutevidos por participar ou se natildeo aacutevidos que poderiam assim
estar quando tocados pelas campanhas de conscientizaccedilatildeo deve ser levado em
importacircncia em nossa sociedade afinal este contexto faz parte do nosso texto
juriacutedico
Nesse sentido note-se que as aspiraccedilotildees juriacutedicas
quando do nascimento do Estatuto da Cidade era justamente a de que a populaccedilatildeo
teria de fato uma participaccedilatildeo ativa na elaboraccedilatildeo dos futuros planos e revisotildees
Previa-se assim como disposto na lei um
acompanhamento da poliacutetica urbana e do desenvolvimento do planejamento com
interferecircncia constante nas mais variadas etapas desde o iniacutecio por meio de
conferecircncias audiecircncias e peticcedilotildees ateacute o fim do processo sendo certo que se
esperava que das interaccedilotildees populares a prefeitura municipal produzisse reflexotildees
fundamentando o acatamento ou a rejeiccedilatildeo de cada uma das opiniotildees Natildeo foi
contudo o que ocorreu
O requerido ao assim proceder deixou de de cumprir
ldquoimensa tarefa de tornar realidade os postulados inscritos no Estatuto da Cidade a
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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fim de que tos tenham direito agraves cidades com qualidade de vidardquo (Mariana Moreira
Histoacuteria do Estatuto da Cidade in Estatuto da Cidade ob cit Adilson Dallari e
Seacutergio Ferraz paacuteg 43
Neste sentido ainda haacute os seguintes escritos
ldquoA gestatildeo democraacutetica da cidade eacute reconhecida como
uma diretriz para o desenvolvimento sustentaacutevel das cidade com base nos preceitos
constitucionais da democracia participativa da cidadania da soberania e da
participaccedilatildeo popular Potencializar o exerciacutecio do direito agrave cidade que tem como
componentes os direitos poliacuteticos e da cidadania coletiva dos habitantes das
cidades deve constituir o objetivo a ser respeitado nos processos de gestatildeo nas
cidades O direito agrave cidade seraacute respeitado quando os grupos sociais
marginalizados e excluiacutedos tiverem acesso agrave vida poliacutetica econocircmica da cidade
Este direito para ser exercido pressupotildee a capacitaccedilatildeo poliacutetica destes grupos
sociais ()
Atuam assim conjuntamente a comunidade e o Estado
na gestatildeo e fiscalizaccedilatildeo da coisa puacuteblica A gestatildeo democraacutetica da cidade
pressupotildee a organizaccedilatildeo da sociedade civil para interferir no processo poliacutetico em
nome das demandas sociais por meio do exerciacutecio da cidadania Assim os
instrumentos da democracia participativa precisam ser utilizados como forma de
garantia do direito agrave cidades sustentaacuteveisrdquo (Saule Juacutenior Nelson autor e
organizador Direito Urbaniacutestico Vias Juriacutedicas das Poliacuteticas Urbanas Editor
Seacutergio Antocircnio Fabris 2007 Porto Alegre paacuteg 55 a 56)
ldquoAlgumas dessas diretrizes jaacute adotadas em
determinados processo de participaccedilatildeo popular em entidades da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Brasileira podem ser assim resumidas divulgaccedilatildeo com antecedecircncia
necessaacuteria agrave preparaccedilatildeo dos interessados das informaccedilotildees a discutir em audiecircncia
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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puacuteblica abertura de participaccedilatildeo a todos os detentores de legiacutetimo interesse em
participar do processo divulgaccedilatildeo dos comentaacuterios e sugestotildees formulados e
finalmente resposta fundamentada aos comentaacuterios e contribuiccedilotildeesrdquo (Estatuto da
Cidade Organizador Adilson Abreu Dallari Editora Malheiros 2ordf Ediccedilatildeo paacuteg 330
a 331)
Ademais ausente dos autos qualquer informaccedilatildeo sobre a
existecircncia de publicidade sobre a participaccedilatildeo junto a CMPU e em considerando
que este conselho conta com participantes da sociedade tal como esboccedilado em sede
de contestaccedilatildeo eacute questionaacutevel quantas pessoas que efetivamente poderiam muito
bem contribuir para a elaboraccedilatildeo do anteprojeto que nem ficaram sabendo da
existecircncia desta possibilidade em tempo haacutebil para participar das comissotildees
Assim de rigor considerar que a campanha de
informaccedilatildeo da populaccedilatildeo sobre o processo administrativo de formaccedilatildeo do conteuacutedo
do anteprojeto da lei de revisatildeo do Plano Diretor foi deficiente restando inaceitaacutevel
DO NUacuteMERO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS DURANTE O PROCESSO DE
REVISAtildeO DO PLANO DIRETOR DE SAtildeO PAULO E DA UNICIDADE DE
RODADAS
Inicialmente para delimitar o nuacutemero de audiecircncias
puacuteblicas efetivamente realizadas segundo manifestaccedilatildeo da Municipalidade que
afirmou que foram realizadas 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais e 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas na verdade vecirc-se que estas natildeo devem ser consideradas a tiacutetulo
de contribuiccedilatildeo para o projeto de revisatildeo do Plano Diretor uma vez que tal como
comprovado agrave fl 427 dos autos documento 12 das informaccedilotildees da Municipalidade
o edital de convocaccedilatildeo previu como fulcro das audiecircncias regionais ldquorevisatildeo dos
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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planos regionais estrateacutegicos e da lei de parcelamento uso e ocupaccedilatildeo de solordquo
Desta forma as 31 (trinta e uma) audiecircncias regionais de nada contribuiacuteram para a
participaccedilatildeo democraacutetica na elaboraccedilatildeo do anteprojeto do Plano Diretor
Tambeacutem o nuacutemero de reuniotildees realizadas pelos grupos
especializados tal como pela CMPU em nada contribuem para sanar a ausecircncia de
outras assembleacuteias uma vez que mesmo se a CMPU tivesse a composiccedilatildeo acima de
qualquer contestaccedilatildeo o que natildeo ocorre e que seus membros tivessem sido
escolhidos apoacutes a necessaacuteria campanha sobre a importacircncia do plano diretor e da
participaccedilatildeo popular ainda restaria o problema de que em realidade a ordem
juriacutedica vigente exige a participaccedilatildeo direta da populaccedilatildeo que natildeo eacute substituiacutevel
pelas reuniotildees e comissotildees teacutecnicas de trabalho tampouco pelas reuniotildees da CMPU
oacutergatildeo misto representativo
Ademais nem se use como escusa a imposiccedilatildeo legal
para a realizaccedilatildeo de pelo menos outras 2 (duas) audiecircncias puacuteblicas pela Cacircmara de
Vereadores uma vez que aqui se debate o processo administrativo realizado dentro
do iacutenterim da proacutepria administraccedilatildeo puacuteblica o que torna insuficiente para a soluccedilatildeo
dessa lide se o Poder Legislativo as realizaraacute ou se realizou ou se tambeacutem estaria
incurso no viacutecio que agora se imputa a Administraccedilatildeo Puacuteblica
As 4 (quatro) audiecircncias realizadas para anaacutelise do
anteprojeto do Plano Diretor de outra sorte pesadas e medidas devem ser
consideradas de todo insuficiente
Isso por conta dos princiacutepios da proporcionalidade e da
razoabilidade que se impotildee quando da anaacutelise de atos da Administraccedilatildeo dentro de
um Processo Administrativo
A proporcionalidade em sentido estrito tal como
estabelece Canotilho estaacute justamente na funccedilatildeo do juiz de encontrar um ponto de
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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equiliacutebrio entre o que foi feito pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e o que os administrados
dela esperavam verificando qual seria a verdadeira necessidade da populaccedilatildeo e em
seguida o modo como se deu o ato atacado
Ou seja seria a anaacutelise da ldquonecessidaderdquo do povo da
ldquoadequaccedilatildeordquo da medida e entre estas duas do uso da ldquoproporcionalidade em
sentido estritordquo o que natildeo por acaso eacute uma das mais correntes consideraccedilotildees sobre a
composiccedilatildeo do princiacutepio da proporcionalidade
Assim de um lado se deve considerar a necessidade
presumida decorrente de lei de que a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo detinha interesse
maacuteximo na participaccedilatildeo do processo de elaboraccedilatildeo do anteprojeto de Revisatildeo do
Plano Diretor
De outro lado deve ser considerada a existecircncia de 4
(quatro) audiecircncias puacuteblicas realizadas pela municipalidade de Satildeo Paulo uma em
cada regiatildeo (norte sul leste e oeste) em apenas uma rodada por Regiatildeo
Em um juiacutezo equitativo entatildeo torna-se cristalina a
disparidade entre a necessidade da populaccedilatildeo de mais de 10 milhotildees de habitantes e
o pequeno nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas incapazes de sustentar a participaccedilatildeo de
parte ao menos significativa da sociedade
De outra sorte a razoabilidade decorre do confronto
entre o produzido e aquilo que seria razoaacutevel exigir que fosse produzido restando
novamente ao final um juiacutezo equitativo
Ao se deparar com esta anaacutelise e verificando que o
anteprojeto do Plano Diretor deva ser um processo administrativo permeado em sua
integralidade pela populaccedilatildeo da cidade de modo a permitir uma verdadeira gestatildeo
democraacutetica de rigor o reconhecimento da falecircncia do sistema utilizado
Ateacute porque se na praacutetica as audiecircncias puacuteblicas foram o
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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uacutenico marco da participaccedilatildeo democraacutetica direto o que jaacute eacute de todo reprovaacutevel
mesmo em tese esse instrumento seria uma das mais importantes vias de intervenccedilatildeo
popular direta principalmente porque eacute um meio de permitir aos administrados o
exerciacutecio de outros direitos constitucionalmente erigidos devendo por isso ser
conduzido com muito mais zelo
Assim tambeacutem posicionam-se os mais renomados
autores sobre o assunto
ldquoOs debates audiecircncias e consultas puacuteblicas datildeo
margem a que se realizem princiacutepios constitucionais relacionado agrave atuaccedilatildeo do
Poder Puacuteblico tais como o da prestaccedilatildeo de informaccedilotildees de interesse geral
presente tanto no artigo 5deg XXXIII como no princiacutepio da publicidade do art 37
da Constituiccedilatildeo Federal Tambeacutem se relacionam com esses institutos participativos
o princiacutepio do devido processo legal (art 5deg LIV) e o da ampla defesa (art 5deg LV)
sem falar nos demais princiacutepios do art 37m no controle por via de accedilatildeo popular
(art 5deg LXXIII) e tantos outros
Esse novo papel do processo administrativo com a
ampliaccedilatildeo das formas de participaccedilatildeo popular confere maior destaque aos
atributos substanciais dos atos administrativos relacionados agrave atividade
urbaniacutestica nomeadamente motivaccedilatildeo e finalidade Devem ser mais expliacutecitas as
condiccedilotildees de validade dos atos em relaccedilatildeo aos seus pressupostos materiais natildeo
bastando o preenchimento das condiccedilotildees formais relativas agrave competecircncia do
agente agrave forma exterior do ato e agrave licitude do objetordquo (Estatuto da Cidadeobcit
texto de Maria Paula Dallari Bucci paacutegs 343 e 344)
Trazendo o princiacutepio da proporcionalidade a um plano
mais concreto o que se pode estabelecer eacute que o Estatuto da Cidade impotildee em seu
artigo 40 sect4ordm I que seratildeo realizadas audiecircncias puacuteblicas durante o processo de
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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elaboraccedilatildeo do Plano Diretor
Em seguida no artigo 41 inciso I obriga a todas as
cidades com mais de 20 (vinte) mil habitantes a possuiacuterem este Plano Estrateacutegico de
desenvolvimento urbano
Como dito o artigo 40 do Estatuto da Cidade pressupotildee
a existecircncia de audiecircncias puacuteblicas o que a toda sorte impotildee o pluralismo de
audiecircncias de modo que eacute de se ponderar que o miacutenimo de audiecircncias para o
processo administrativo especiacutefico eacute de 2 (duas)
De outro lado se para vinte mil habitantes o nuacutemero
miacutenimo de audiecircncias eacute 2 (duas) a realizaccedilatildeo de 4 (quatro) audiecircncias para Satildeo
Paulo eacute de todo irrisoacuteria
Nem que se queira calcular uma exata proporccedilatildeo e
deixar consignado a tiacutetulo de exemplo que uma cidade de 10 milhotildees de habitantes
necessitaria de 1000 (mil) audiecircncias puacuteblicas mas aos princiacutepios da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aos olhos de soslaio com mera atenccedilatildeo a legislaccedilatildeo
pertinente como demonstrado jaacute eacute de se verificar que o nuacutemero exiacuteguo de
audiecircncias realizadas natildeo reflete o intento da lei em trazer a populaccedilatildeo aos debates
puacuteblicos uma vez que por oacutebvio eacute inviaacutevel acomodar parte significativa da
populaccedilatildeo em apenas 4 (quatro) locais
Tambeacutem fere a razoabilidade o fato de que as audiecircncias
puacuteblicas foram realizadas sucessivamente no periacuteodo de 4 (quatro) dias em regiotildees
diferentes o que ceifou qualquer flexibilidade aos habitantes da cidade que natildeo
tiveram nem ao menos a opccedilatildeo de diferentes dias para comparecer para participar
Note-se por outro lado que a convocaccedilatildeo com 15
(quinze) dias de antecedecircncia satildeo de certa forma o suficiente para que quase todos
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
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Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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05308111161-0 - lauda 45
requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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05308111161-0 - lauda 47
periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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os interessados programe-se para comparecer agraves audiecircncias mas dentro disso existe
a faixa de interessados que natildeo tem essa condiccedilatildeo de modo que pluridade de
rodadas e o espaccedilamento de tempo relativamente maior entre elas permitiria o
acesso de todos ou ao menos aumentaria a chance de participaccedilatildeo da integralidade
dos cidadatildeos
Neste prisma eacute necessaacuterio reconhecer que a quantidade
de audiecircncias puacuteblicas realizadas pela Municipalidade foi desproporcional e
desarrazoada quando confrontada com o nuacutemero de muniacutecipes com a extensatildeo do
ambiente e a atmosfera juriacutedica plasmada no ordenamento vigente
Agora em lado menos objetivo dos valores em conflito
ao se deparar com a verdadeira extensatildeo da gestatildeo democraacutetica que se desejava ver
presente na elaboraccedilatildeo dos planos diretores verifica-se tambeacutem a completa
inidoneidade do meio
Note-se que o Estatuto da Cidade desejou inserir os
muniacutecipes nas mais profundas discussotildees sobre poliacutetica urbana fazendo da
populaccedilatildeo da cidade este verdadeiro gestor da coisa puacuteblica o que deixou de
ocorrer
Gestatildeo eacute mais do que gerenciamento no que jaacute nos deve
ser palpaacutevel que ningueacutem eacute capaz de gerir um plano complexo em apenas uma
oportunidade de contato direto Nesse sentido
ldquoDeve-se frisar o sentido da palavra gestatildeo que difere
do mero gerenciamento na medida em que a primeira compreende grande
amplitude de responsabilidades de coordenaccedilatildeo e planejamento enquanto a
segunda mais usual na tradiccedilatildeo das cidades brasileiras diz respeito aacute simples
execuccedilatildeo cotidiana de tarefas e serviccedilos de administraccedilatildeo Assim a gestatildeo
democraacutetica das cidades implica participaccedilatildeo dos seus cidadatildeos e habitantes nas
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
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ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
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acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
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TRIBUNAL DE JUSTICcedilA DO ESTADO DE SAtildeO PAULOCOMARCA DE SAtildeO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PUacuteBLICAACIDENTES5ordf VARA DE FAZENDA PUacuteBLICAVIADUTO DONA PAULINA 80 Satildeo Paulo - SP - CEP 01501-908
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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funccedilotildees de direccedilatildeo planejamento controle e avaliaccedilatildeo das poliacuteticas puacuteblicasrdquo
(Estatuto da Cidade Coordenador Adilson Abreu Dallari autora Maria Paula
Dallari Bucci Editora Malheiros 2 ordf Ediccedilatildeo paacuteg 336)
Portanto evidente o viacutecio insanaacutevel existente no
processo administrativo relativo agrave formalizaccedilatildeo do anteprojeto questionado
DA REALIZACcedilAtildeO DE AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS AO FINAL DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Volta-se a salientar a gestatildeo democraacutetica permite ao
muniacutecipe a interferecircncia em todos os momentos do processo de modo que este
possa criticar e ver suas criacuteticas rebatidas pelo Poder Executivo
O que ocorreu como restou demonstrado cabalmente dos
autos eacute que desconsiderando as 31 audiecircncias regionais realizadas com o foco nos
planos regionais e na lei de uso e ocupaccedilatildeo de solo tatildeo-somente 4 (quatro)
audiecircncias puacuteblicas foram realizadas para debater o anteprojeto legislativo
Nesta etapa o anteprojeto jaacute se encontrava pronto e nas
palavras da Municipalidade agrave fl 906 foram marcadas as audiecircncias puacuteblicas para
ldquoapresentaccedilatildeo a populaccedilatildeo das propostas acolhidas e das alteraccedilotildees efetuadasrdquo
Ocorre que uma vez que inexistiram quaisquer outras
audiecircncias puacuteblicas de fato as alteraccedilotildees e propostas natildeo poderiam advir de
qualquer outro lugar a natildeo ser da proacutepria Administraccedilatildeo ou dos conselhos formados
para os fins de conduzir os negoacutecios do Plano Diretor
Ressalte-se aqui a manifestaccedilatildeo da Douta Defensoria
Puacuteblica a presunccedilatildeo de legalidade dos atos administrativos eacute mateacuteria de ordem
puacuteblica e de regra permeia todos os atos qualificados como tal
Natildeo que a presunccedilatildeo se inverta neste caso mas uma vez
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que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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05308111161-0 - lauda 49
agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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05308111161-0 - lauda 43
que as alegaccedilotildees das partes se pautaram em afrontar a participaccedilatildeo efetiva da
populaccedilatildeo durante o processo administrativo alegando a inexistecircncia de qualquer
acatamento da Municipalidade quanto ao apresentado nas audiecircncias e impugnando
o projeto enviado ao Poder Legislativo sob o argumento de que este possuiacutea
detalhes que natildeo faziam parte dos outros projetos deveria a Municipalidade ter
procedido com um meio idocircneo de prova de modo a afastar tais alegaccedilotildees e natildeo
utilizar argumentaccedilotildees geneacutericas e desprovidas de quaisquer remissotildees a
documentos constantes dos autos
Outrossim corrobora a tese das requerentes o fato de que
tatildeo-somente apoacutes um mecircs das audiecircncias puacuteblicas que ocorreram de 7 a 10 de
agosto de 2007 o anteprojeto foi remetido a votaccedilatildeo final ante a CMPU e entatildeo
encaminhada ao legislativo
Ou seja em um processo complexo que segundo ambas as
partes necessita de profundos estudos para ser realizado eacute no miacutenimo questionaacutevel
a capacidade da Administraccedilatildeo de com acerto acatar ou rejeitar motivadamente
cada uma das sugestotildees apresentadas nas 4 (quatro) audiecircncias puacuteblicas e quando
acatando de modificar a sistemaacutetica do plano diretor de modo a se coadunar com as
expectativas da populaccedilatildeo
Ainda de considerar que ausente qualquer retorno agrave
populaccedilatildeo sobre o que foi decidido a respeito de suas propostas eis que nenhuma
outra rodada de audiecircncias foi realizada
E isso depotildee contra a alegaccedilatildeo de respeito agrave gestatildeo
democraacutetica da cidade Note-se que a pluralidade de audiecircncias exigidas pelo
Estatuto da Cidade tambeacutem tem como fim a garantia de que a populaccedilatildeo seraacute
chamada a participar em regime direto por mais de uma vez durante o processo
administrativo
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05308111161-0 - lauda 44
Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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05308111161-0 - lauda 45
requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Isso justamente para garantir que a populaccedilatildeo natildeo seria tatildeo-
somente convocada ao final do processo o que foi justamente o que aconteceu
sendo importante ressaltar mais uma vez que a CMPU muito embora possua
representantes do povo natildeo se presta a substituir a exigecircncia especial de democracia
direta dos cidadatildeos
Por isso aqui tambeacutem peca o anteprojeto
DO PERIacuteODO DE MANIFESTACcedilAtildeO DOS INDIVIacuteDUOS DURANTE AS
AUDIEcircNCIAS PUacuteBLICAS
Dos autos restou guerreado o periacuteodo de dois minutos o
DVD com maior clareza revela o ocorrido -- para a expressatildeo de cada um dos
muniacutecipes que compareceram agraves audiecircncias puacuteblicas alegando os autores que este
seria iacutenfimo comparando ainda com os 5 (cinco) minutos que satildeo a regra no Poder
Legislativo
A Municipalidade outrossim ponderou sobre a
proporcionalidade do periacuteodo de fala uma vez que de outra forma natildeo seria
possiacutevel garantir a todos o direito de manifestaccedilatildeo por conta do grande nuacutemero de
presentes discordando ainda do posicionamento dos requerentes quanto agrave diferenccedila
entre 2 ou 5 minutos
Com razatildeo a municipalidade quanto agrave consideraccedilatildeo de que
natildeo haacute razatildeo para que 5 (cinco) minutos sejam considerados suficientes ateacute porque
este Juiacutezo natildeo tem a condiccedilatildeo de fazer substituir agraves vezes da Administraccedilatildeo Puacuteblica
indicando o caminho correto a seguir
Entretanto com toda razatildeo de se afirmar que 2 (dois)
minutos de qualquer acircngulo que se veja eacute periacuteodo deveras muito curto para que se
possa formular uma opiniatildeo uacutetil e construtiva em um tema que como admite a
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requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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05308111161-0 - lauda 47
periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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05308111161-0 - lauda 48
que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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05308111161-0 - lauda 49
agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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05308111161-0 - lauda 45
requerida sobeja complexidade
Imagine-se quecedil tal e qual qualquer parecer teacutecnico nota
cota ou decisatildeo que esta manifestaccedilatildeo necessite de nota introdutoacuteria para situar os
ouvintes entre eles e principalmente os administradores puacuteblicos no tema
especiacutefico do Plano Diretor que se pretende abordar Apoacutes seria necessaacuterio
construir o problema que se considera existente no futuro projeto em conflito com a
realidade social que se pretende solver Em seguida o processo de criar uma
hipoacutetese bem fundamentada explicitando o porquecirc de a modificaccedilatildeo ser salutar e
resolver o problema seguido de uma soluccedilatildeo conclusiva
Neste sentido nenhuma surpresa causa a argumentaccedilatildeo
das requerentes de que nenhuma das sugestotildees apresentadas em audiecircncias puacuteblicas
foi de fato aceitas e ensejaram modificaccedilotildees no anteprojeto do plano diretor antes de
enviaacute-lo ao Poder Legislativo
Utilizando dados soacutelidos pode-se verificar por exemplo
que o Supremo Tribunal Federal quando da Audiecircncia Puacuteblica sobre a
Constitucionalidade de Poliacuteticas de Accedilatildeo Afirmativa de Acesso ao Ensino Superior
permitiu a cada participante inscrito a fala por 15 (quinze) minutos conforme a
convocaccedilatildeo publicada (siacutetio
httpwwwstfjusbrportalcmsverTextoaspservico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa
acesso em 09022010) subdividindo uma uacutenica audiecircncia puacuteblica em 3 dias nos periacuteodos
matutinos e vespertinos aleacutem de responder agrave indagaccedilotildees por e-mail
Outrossim na ocasiatildeo das audiecircncias puacuteblicas realizadas
sobre a importaccedilatildeo de pneus usados o STF permitiu que todos os cidadatildeos se
expressassem por ateacute 20 (vinte) minutos (siacutetio
wwwdireito2combrstf2009mar10audiencia-publica-ouviu-opinioes-favoraveis-e-contrarias-a-
importacao e wwwtvjusticagovbrtvjusticafront_endmaisnoticiasphpid_noticias=7582
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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acesso em 09022010)
Aliaacutes em raacutepida pesquisa comparativa o menor periacuteodo
de fala de um cidadatildeo que pude encontrar em audiecircncias puacuteblicas no ano de 2010
foi de 5 (cinco) minutos em audiecircncia puacuteblica realizada pela Comissatildeo de
Regulaccedilatildeo dos Serviccedilos Puacuteblicos de Saneamento Baacutesico do Estado da Bahia
CORESAB que tinha como objetivo ldquoobter subsiacutedios e informaccedilotildees adicionais
para o processo de estabelecimento das Condiccedilotildees Gerais da Prestaccedilatildeo dos
Serviccedilos Puacuteblicos de Abastecimento de Aacutegua e Esgotamento Sanitaacuteriordquo (siacutetio
wwwcoresabbagovbraudienciapublicahtm --- acesso em 09022010) tema muito mais
restrito e pontual do que a discussatildeo de todo um ante-projeto de revisatildeo de plano
diretor
Jaacute em termos de maior tempo para pronunciamento no
corrente ano gize-se de qualquer cidadatildeo inscrito em verdadeiro exemplo de
democracia participativa foi na audiecircncia puacuteblica promovida pelo Ministeacuterio
Puacuteblico Federal no Paraacute versando sobre ldquoArt 2ordm Dar amplo debate acerca da
implantaccedilatildeo da Universidade Federal do Oeste do Paraacute UFOPA Seraacute discutido
dentre outros o modelo de ciecircncia a direcionar o curriacuteculo universitaacuterio local de
implantaccedilatildeo e estrutura da universidade processo de ingresso cursos de
graduaccedilatildeo grade curricular por estrutura curricular etc Art 3ordm Prestar
esclarecimentos agrave populaccedilatildeo e permitir a manifestaccedilatildeo dos interessadosrdquo (siacutetio
wwwprpampfgovbrnoticiasEdital_Audiencia_Publica_Ufopapdf -- acesso 09022010) em que
cada participante tinha ateacute a impressionante marca de 2 (duas) horas para se
manifestar sobre um assunto complexo mas ainda assim muito menos abrangente
do que a revisatildeo do plano diretor
Jaacute garantindo a ampla defesa nos recursos de apelaccedilatildeo o
Coacutedigo Processual Civil garante ao advogado como eacute de amplo conhecimento o
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05308111161-0 - lauda 47
periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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05308111161-0 - lauda 48
que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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05308111161-0 - lauda 49
agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
PRIComunique-se de imediato agrave E Cacircmara Municipal
de Satildeo Paulo
Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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05308111161-0 - lauda 47
periacuteodo de 15 (quinze) minutos para a sustentaccedilatildeo oral das razotildees de apelaccedilatildeo antes
do julgamento de seu recurso nos moldes do artigo 554 do CPC sendo correto
dizer que nesse caso os Doutos Desembargadores que julgaratildeo o caso em seguida
tecircm amplo conhecimento sobre o que versa a causa
Exemplos agrave parte fica a mesma questatildeo analisada no que
tange agrave quantidade de audiecircncias puacuteblicas Se de um lado o Poder Judiciaacuterio natildeo
pode achar a soluccedilatildeo ideal nem o razoaacutevel ou proporcional eacute seu dever verificar se
a razoabilidade e a proporcionalidade existiu na forma com que a Administraccedilatildeo
Puacuteblica conduziu as audiecircncias
Mais ainda o assunto eacute conexo com a quantidade de
audiecircncias puacuteblicas eis que a argumentaccedilatildeo da municipalidade foi que devido a
grande quantidade de candidatos agrave falar para permitir agrave todos a oportunidade foi
necessaacuterio o periacuteodo de tatildeo somente 2 (dois) minutos
Ocorre que as quatro audiecircncias puacuteblicas que foram
realizadas uma em cada regiatildeo foram insuficientes segundo os mesmos criteacuterios de
razoabilidade e proporcionalidade antes expostos de modo que por sua
insuficiecircncia somando-se a insuficiecircncia das poucas horas de debate em cada
audiecircncia natildeo existiu periacuteodo razoaacutevel para permitir que de fato algum dos
muniacutecipes se pronunciasse
Logo a escusa do tempo em audiecircncia natildeo eacute haacutebil para
permitir justificar o tempo miacutenimo para natildeo dizer iacutenfimo de pronunciamento dos
cidadatildeos de Satildeo Paulo
Pelo contraacuterio a proacutepria concepccedilatildeo de que por conta da
grande procura ainda que em proporccedilatildeo com a populaccedilatildeo de Satildeo Paulo seja
baixiacutessima procura para falar durante as audiecircncias puacuteblicas apenas contribui para a
declaraccedilatildeo de que de fato o nuacutemero de audiecircncias puacuteblicas foi desproporcional e
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que estabelecer os ditos dois minutos para pronunciamento como forma de permitir
a todos a manifestaccedilatildeo durante a audiecircncia foi igualmente um ato desarrazoado e
desproporcional
Por fim deixo de acolher os itens especificados no pedido
ldquocrdquo de fl 21 por caber ao juiacutezo apenas os aspectos amplos de legalidade do devido
processo legal legislativo margem que natildeo autoriza a invasatildeo e vinculaccedilatildeo do
Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
DISPOSITIVO
Posto isso julgo em parte procedente a pretensatildeo inicial
para i) invalidar o Projeto de Lei Municipal n 01-06712007 ii) determinar a
realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
Plano Diretor do Municiacutepio de Satildeo Paulo assegurando-se os princiacutepios da Gestatildeo
Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
meacuterito nos moldes do artigo 269 I do Coacutedigo de Processo Civil
Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
reacuteu ao pagamento de honoraacuterios advocatiacutecios que ora fixo nos termos do art 20
sect3ordm e sect4ordm do CPC em R$100000 atualizado por equumlidade
Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
06712007 encontra-se tramitando na E Cacircmara Municipal de Satildeo Paulo diante dos
argumentos lanccedilados nesta sentenccedila que concluiu pela sua invalidaccedilatildeo e tambeacutem
com a finalidade de se evitar prejuiacutezo futuro concedo a tutela antecipada
determinando a imediata suspensatildeo do mencionado Projeto cabendo no mais
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agravequela Casa Legislativa tomar as medidas cabiacuteveis
Custas na forma da lei
Sentenccedila sujeita a reexame necessaacuterio
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Satildeo Paulo 29 de julho de 2010
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Poder Legislativo em condutas especificadas ora requeridas pelos autores ainda que
tenham relevo para o melhor estar da sociedade paulistana
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realizaccedilatildeo do efetivo processo de tramitaccedilatildeo do anteprojeto de Lei de Revisatildeo do
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Democraacutetica da Cidade de Satildeo Paulo e da participaccedilatildeo popular especialmente em
relaccedilatildeo aos atos de tramitaccedilatildeo provenientes do Poder Executivo
Em consequumlecircncia extingo o feito com resoluccedilatildeo do
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Ante a sucumbecircncia miacutenima da parte autora condeno o
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Tendo em vista que o mencionado Projeto de Lei n 01-
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