AÇÃOJá vimos que a jurisdição é inerte e não pode

ativar-se sem provocação. Cabe ao titular da pretensão resistida invocar a

função jurisdicional, o que é feito através do direito/poder de ação.

AÇÃO é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício).

Mediante o direito de AÇÃO provoca-se a JURISDIÇÃO, que por sua vez se exerce através do PROCESSO.

TEORIAS SOBRE A AÇÃO TEORIA CIVILISTA OU IMANENTISTA Superada. (Savigny, San Tiago Dantas) Dizia-se que a AÇÃO SERIA O DIREITO DE PEDIR EM JUÍZO

O QUE NOS É DEVIDO. Reflexo de uma época em que não se considerava ainda o

direito processual como ciência autônoma, sendo o processo civil mero apêndice do direito civil.

A ação era a forma como se manifestava o direito material após sofrer uma lesão. Seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação.

Polêmica Windscheid X Muther (século XIX). Combatendo idéias de Windscheid, Muther distinguiu nitidamente a separação entre o direito material e o direito de ação.

Desta polêmica surgiu a noção de que o direito material e o direito de ação seriam distintos, este último devendo ser entendido como um direito à prestação jurisdicional.

Daí surgem diversas teorias com este caráter dualista, ou seja, defendendo a autonomia do direito de ação em relação ao direito material.

Duas teorias principais surgiram tendo como base a AUTONOMIA do direito de ação: a teoria concreta e a teoria abstrata.

A AÇÃO É, PORTANTO, AUTÔNOMA. MAS SERÁ ABSTRATA OU CONCRETA?

TEORIA CONCRETA DA AÇÃO OU TEORIA DO DIREITO CONCRETO DE AGIR (ADOLF WACH)

Dizia que o direito de ação e o direito material eram coisas distintas, mas que só havia direito de ação se houvesse o direito material.

A ação só existia naqueles casos em que o resultado final do processo fosse favorável ao autor. Apenas nos casos em que se reconhecesse a existência do direito material se reconheceria a existência do direito de ação. Nesta época podia-se dizer, sem erros, que o juiz julgava procedente a ação. (art. 76 do CPC)

A ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável.

TEORIA DO DIREITO POTESTATIVO DE AGIR (CHIOVENDA)

Ação seria “o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei”.

DIREITO POTESTATIVO: é aquela espécie de direito ao qual não corresponde nenhum dever jurídico, mas tão somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.

A ação seria um direito voltado contra o réu, em face de quem ser produz o efeito jurídico da atuação da lei, exigindo-lhe sujeição.

Também tem natureza concreta, para seus defensores só existe direito de ação quando existir direito material.

TEORIA ABSTRATA DA AÇÃO (DEGENKOLB E PLÓSZ – século XIX) – ALEXANDRE CÂMARA

Esta teoria conglomera a maior parte dos processualistas modernos pelo mundo.

Estes autores criticaram a teoria concreta e a superaram.

Segundo a teoria abstrata o direito de ação seria, simplesmente, o direito de provocar a atuação do estado Juiz. O DIREITO DE AÇÃO INDEPENDE DA EXISTÊNCIA EFETIVA DO DIREITO MATERIAL INVOCADO.

É o direito de se obter um provimento jurisdicional seja qual for o seu teor. Este seria um direito inerente à personalidade e todos teriam o direito de provocar a atuação do estado–juiz.

A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito.

 SENDO A AÇÃO DIRIGIDA AO ESTADO, É ESTE O SUJEITO

PASSIVO DE TAL DIREITO.

TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO (LIEBMAN)

Esta é a Teoria dominante para nós por conta da influência de Liebman no Brasil.

 Tem também natureza autônoma. É também abstrata – a ação existe ainda que o demandante

não seja titular do direito material que afirma existir.

Para Liebman o direito de ação não era nem o direito a uma sentença que reconhecesse o direito do autor (teoria concreta), nem o direito de provocar o judiciário (teoria abstrata), mas sim o direito a uma sentença de mérito, seja qual for o seu conteúdo, procedência ou improcedência. No entanto o direito a uma sentença de mérito (em outras palavras o direito de ação) só surgiria se o autor preenchesse determinados requisitos, que Liebman chamou de CONDIÇÕES DA AÇÃO – que seriam requisitos de existência do direito de ação.

Para esta teoria o direito de ação só existe se o autor preencher tais “condições”, devendo o processo ser extinto, sem julgamento do mérito, se alguma delas estiver ausente (carência de ação).

 Onde se encontra o ecletismo de Liebman? A ação é um

direito abstrato, porque independe da existência do direito material alegado pelo autor, e, ao mesmo tempo, concreto, porque vinculado às condições da ação.

NCPC - Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

NCPC Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

....II – a parte for manifestamente ilegítima; III – o autor carecer de interesse processual;  

NCPC Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial;VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse

processual; § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos

incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

 § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que

tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

Esta teoria permanece dominante mas sofreu algumas alterações ao longo do tempo. Alguns autores (José Carlos Barbosa Moreira) afirmam que as condições da ação não são requisitos de existência daquele direito, mas sim do seu legítimo exercício.

Afirmam eles que o direito de ação pode ser exercido de forma legítima ou abusiva. As condições da ação seriam, então, os requisitos do legítimo exercício da ação e a “carência da ação” deverá ser vista não mais como inexistência, mas como “abuso” do direito de ação.

Para Alexandre Câmara AÇÃO É O PODER DE EXERCER POSIÇÕES JURÍDICAS ATIVAS NO PROCESSO JURISDICIONAL, PREPARANDO O EXERCÍCIO, PELO ESTADO, DA FUNÇÃO JURISDICIONAL.

Para ele verifica-se uma verdadeira escalada de posições entre os três distintos fenômenos explicados pelas teorias abstrata, eclética e concreta:

Poder de demandar: (ação incondicionada - teoria abstrata) – poder de provocar a instauração do processo. Tal poder a todos pertence.

Poder de ação (ação condicionada – teoria eclética) – poder de provocar a prolação de um provimento de mérito. Tal poder só está presente se o demandante preencher as condições da ação.

Direito à tutela jurisdicional (ação concreta – teoria concreta) – Direito de obter um resultado final favorável. Só será titular aquele que, no plano do direito substancial, demonstre ter razão.

CONDIÇÕES DA AÇÃO INTERESSE DE AGIR E LEGITIMIDADE

(LEGITIMATIO AD CAUSAM)

Presentes os dois requisitos o processo poderá se desenvolver rumo a um provimento de mérito (a uma decisão do pedido). Havendo a ausência de qualquer das condições da ação (carência de ação) ocorrerá a extinção anômala do processo (sem resolução do mérito).

LEGITIMIDADEPertinência subjetiva da ação.

Ao ajuizar uma demanda o autor afirma a existência de uma relação jurídica. Tem legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida.

Pelo nosso direito, regra geral, será legitimado a atuar em juízo tão-somente o titular do interesse levado a juízo pela demanda (LEGITIMIDADE ORDINÁRIA).

NCPC Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo

ordenamento jurídico.

Assim, em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que se diz seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).

A exceção prevista no art. 18 afirma que, excepcionalmente, alguém poderá ir a juízo, em nome próprio, na defesa de direito alheio, o que significa afirmar que em algumas situações, expressamente previstas em lei, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo (LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA ou SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL).

  A legitimidade extraordinária ou substituição

processual é diferente da representação porque nesta o representante age em nome do representado, na defesa de direito alheio.

Exemplos de legitimidade extraordinária:   sindicato atuando na defesa dos interesses dos seus

associados mandado de segurança coletivo. (partido político, organização

sindical, entidade de classe ou associação. Ministério Público na ação de investigação de paternidade.

INTERESSE DE AGIR Pode-se definir como: A utilidade (o resultado útil)

do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante. 

O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Sendo pleiteado em juízo um provimento que não traga ao demandante nenhuma utilidade o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito.

É verificado pela presença de dois elementos:  Interesse necessidade (necessidade da tutela

jurisdicional)  Interesse adequação (adequação do provimento

pleiteado) A ausência de qualquer destes componentes importa na

ausência do próprio interesse em agir. 

Interesse-necessidade: • A necessidade da tutela jurisdicional decorre

primeiramente da proibição da autotutela. Todo aquele que se considere titular de um direito lesado ou ameaçado, e resistido, não pode fazer valer seu interesse por ato próprio.

• Há também interesses que só podem ser tutelados em juízo mesmo que as partes estejam de acordo (divórcio, anulação de casamento, etc). É o que chamamos de AÇÕES CONSTITUTIVAS NECESSÁRIAS.

Interesse-adequação:

• É preciso que o demandante tenha ido a juízo em busca do provimento adequado para a tutela do direito narrado por ele na petição inicial, valendo-se da via processual adequada.

• Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado.

Ex. de interesse-adequação: um locador que deseja recuperar o imóvel alugado deve entrar

com ação de despejo e não de reintegração de posse. O cônjuge que deseja desfazer seu casamento em razão de não

mais desejar sua continuidade deverá pleitear divórcio e não anulação do casamento.

Se um credor tem um título executivo deve propor uma ação de execução de título extrajudicial. Se não houver título esta via é inadequada para a cobrança de créditos devendo propor ação de conhecimento.