Acórdão

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO25ª Câmara

Registro: 2015.0000369450

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento

nº 2092613-83.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é

agravante CLARO S/A, são agravados JHOSIR GASPAROTTO e DÉBORA

THEREZINHA DE MOURA GASPAROTTO.

ACORDAM, em 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao

recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

VANDERCI ÁLVARES (Presidente) e EDGARD ROSA.

São Paulo, 28 de maio de 2015.

Hugo CrepaldiRELATOR

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Agravo de Instrumento nº 2092613-83.2015.8.26.00002

Agravo de Instrumento nº 2092613-83.2015.8.26.0000Comarca: São PauloAgravante: Claro S/AAgravados: Jhosir Gasparotto e Débora Therezinha de Moura GasparottoVoto nº 11.908

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA Infiltrações na unidade residencial dos autores em tese provocadas pela antena da agravante, situada na laje do Condomínio corréu Inexistência de prescrição

Interrupção do prazo diante de interpelação extrajudicial (art. 202, inc. V, do CC) Com relação à agravante, ainda, aplicável o art. 27 do CDC, porquanto os autores qualificam-se como consumidores por equiparação (art. 17 do CDC)

Danos suportados em razão da atividade empresarial da agravante Inversão do ônus da prova, dada a verossimilhança das alegações e hipossuficiência técnica Inversão que implica inverter os custos periciais Ônus que, uma vez desincumbido, gera presunção de veracidade Negado provimento.

Vistos.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto

por CLARO S/A, nos autos da ação indenizatória que lhe movem JHOSIR

GASPAROTTO e DÉBORA THEREZINHA DE MOURA GASPAROTTO,

objetivando a reforma da decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 11ª

Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, Dra. Cristiane Amor

Espin, que (i) afastou o pedido de reconhecimento de ilegitimidade passiva

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do CONDOMÍNIO; (ii) afastou o pedido de reconhecimento de prescrição em

face da agravante; (iii) determinou a realização de prova pericial, nomeando

o Sr. Perito; (iv) fixou as custas processuais em R$ 2.500,00; (v) determinou

que os réus arquem com o custeio (fls. 48/52).

Sustenta a agravante o equívoco da decisão ao

afastar a prescrição e impor aos réus o custeio da perícia. Aduz que não

houve qualquer comunicação extrajudicial, o que impede a suspensão do

prazo prescricional, além do fato de que já providenciou reparos na

residência dos autores há cinco anos.

Afirma que inaplicável o Novo CPC, motivo pelo

qual não é possível inverter o custeio da prova. Ademais, não há dificuldades

de os autores arcarem com as custas, já que não foram merecedores do

benefício da gratuidade. Requer, assim, a observância do art. 33 do atual

CPC.

Recurso tempestivo, acompanhado de

documentos, tramitou sob a concessão do efeito suspensivo pleiteado,

porquanto presentes os requisitos autorizadores.

Dispensadas as informações e a contraminuta,

os autos foram encaminhados à mesa.

É o relatório.

Pelo que consta dos autos, em 7 de maio de

2014 os autores ajuizaram a presente demanda indenizatória, por meio da

qual sustentam que desde 2010 vem sofrendo com problemas de

infiltrações em sua residência a qual corresponde à unidade 162 do

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CONDOMÍNIO réu , infiltrações provenientes da falta de manutenção da

antena instalada no CONDOMÍNIO pela corré CLARO.

Essa realidade de que o problema era

proveniente da antena evidenciou-se no curso de uma ação judicial que a

vizinha dos autores lhes promoveu. No laudo produzido naquela

oportunidade, foi apontada como causa dos problemas de infiltração a falta

de manutenção da antena situada no CONDOMÍNIO.

Aduzem os autores que esperaram cerca de

dois anos pelas tentativas de resolução extrajudicial dos problemas, todas

sem sucesso, o que ensejou o ajuizamento da ação.

Finda a fase postulatória, sobreveio a decisão

saneadora agravada, a qual, dentre as resoluções tomadas, (i) afastou o

pedido de reconhecimento de prescrição formulado por parte da agravante e

(ii) incumbiu aos réus o ônus de pagamento das custas periciais.

Insurge-se a agravante contra esses dois

pontos, porém sem razão.

Quanto à alegada prescrição, discordamos,

data venia, dos fundamentos utilizados pelo Juízo a quo, na medida em que

a pretensão indenizatória surgiu desde a ocorrência do dano, sem depender

da negativa de resolução extrajudicial para tanto. Afinal, considerando a

teoria da actio nata, o termo inicial da pretensão é a efetiva lesão do direito

tutelado, o que ocorreu, in casu, com o início das infiltrações.

Todavia, é preciso considerar as causas

interruptivas da prescrição, dentre as quais, aquela prevista no art. 202, inc.

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V, do Código Civil, que afirma restar interrompida a prescrição “por qualquer

ato judicial que constitua em mora o devedor”.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, de

maneira acertada, conferem interpretação extensiva à referida causa de

interrupção, inserindo nela também hipóteses de interpelação extrajudicial.

Nesse sentido é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. APOSENTADORIA POR

INVALIDEZ. NEGATIVA DA SEGURADORA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

PRESCRIÇÃO ANUAL. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO PRAZO

PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos da Súm. 278/STJ, "o termo inicial do prazo prescricional,

na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência

inequívoca da incapacidade laboral".

2. Na hipótese, o marco inicial da contagem deve ser a data da

concessão da aposentadoria - 21 de nov./03 -, momento em que o

acórdão entendeu ser o conhecimento inequívoco da incapacidade total e

permanente do segurado. Entender de forma diversa demandaria o

revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula

7/STJ.

3. Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, "o pedido do pagamento de

indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o

segurado tenha ciência da decisão" (Súm. 229 do STJ).

4. Portanto, presente causa suspensiva da prescrição, não há falar em

violação ao caput do art. 202 do CC no que tange à limitação da

interrupção da prescrição por apenas uma vez.

5. No caso, colhe-se dos esclarecimentos prestados no inquérito policial

que a seguradora acabou por inequivocamente reconhecer o direito do

recorrido, apesar de entender que a responsabilidade pela indenização

seria de sua precedente, justamente em razão da data da celebração da

apólice, havendo, portanto, causa interruptiva da prescrição.

6. Apesar das diversas causas interruptivas previstas no art. 202 do

Código Civil, tem-se conferido interpretação ampliativa com relação

ao sobredito rol, notadamente quanto à interpelação extrajudicial

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como forma de interromper a prescrição.

7. Ademais, sobre outra ótica, a instauração de inquérito policial para

apuração do crime de estelionato supostamente perpetrado acabaria por

suspender a prescrição até a apuração do fato tido como delituoso.

8. A jurisprudência desta Corte vem reconhecendo que a

responsabilidade da seguradora deve ocorrer desde o acometimento da

doença incapacitante, mesmo que a aposentadoria por invalidez tenha se

dado após o término do prazo contratual.

9. Recursos especiais a que se nega provimento.

(REsp 1173403/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA

TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 18/12/2014 grifou-se)

E tal entendimento é reforçado pela doutrina:

“Mais importante que a previsão dos atos de constituição em mora pela

via judicial é a questão de reconhecer-se também à interpelação

extrajudicial o efeito de interromper a prescrição. O art. 202, V, ao referir-

se somente ao ato judicial dá a ideia de ser atributo apenas da

interpelação processada em juízo aquela eficácia interruptiva. Se, para o

novo Código, não é apenas o protesto judicial que interrompe a

prescrição (pois, o protesto extrajudicial de títulos tem a mesma forma),

não há razão para deixar de reconhecer igual eficácia também às

interpelações extrajudiciais, operadas por via do Registro de Títulos e

Documentos, ou entregues pessoalmente ao obrigado, mediante recibo

ou protocolo. É que, em outro passo, o Código de 2002 flexibilizou

também a forma de constituir em mora o devedor, quando se tem

necessidade de lançar mão da interpelação. Antigamente, entendia-se

que tal interpelação, por falta de previsão em lei, em sentido contrário,

somente poderia ser sob a forma judicial. Com o Código atual, “a mora se

constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial” (art. 397,

parágrafo único). Equiparou-se, em eficácia jurídica, a interpelação

extrajudicial à interpelação judicial. Ora, interpelar e protestar são

expedientes que correspondem aos mesmos objetivos: comprovar a

manifestação de vontade do credor e preservar seus direitos diante do

devedor. Por esse meio, o credor faz chegar ao obrigado a pretensão de

haver o que lhe cabe, diante da obrigação existente entre as partes.”

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(Humberto Theodor Júnior, In “Comentários ao Novo Código Civil”, v. III,

tomo II, 4ª ed., pp. 313-314).

Por uma questão de coerência sistemática,

portanto, haja vista que o CC 2002 confere ampla eficácia, para fins de

constituição em mora, da interpelação extrajudicial, nada impede que esta

seja suficiente à interrupção da prescrição o que se coaduna inclusive com

a finalidade da prescrição que, privilegiando a segurança jurídica, pune a

inércia do titular do direito. Ora, em caso de interpelação extrajudicial, rompe-

se a inércia, o que permite considerar interrompida a prescrição.

In casu, não faltaram interpelações

extrajudiciais ou seja, manifestações de vontade que deixaram clara a

vontade dos credores de perseguirem o seu direito. A título de exemplo, cita-

se o documento de fls. 125 e-mail enviado pelo CONDOMÍNIO à

agravante cobrando um posicionamento quanto aos danos provocados na

unidade dos agravados, enviado em maio de 2012 e o de fls. 130 e-mail

enviado pelo coautor ao CONDOMÍNIO especificando o orçamento da

quantia necessária a recompor seus danos, cobrando uma posição sobre o

tema.

Assim, interrompida a prescrição ainda em

2012, não há que se falar da pretensão exercida em 2014.

Em verdade, com relação especificamente à

agravante, sequer toda essa discussão precisaria ser travada o que

fizemos apenas para afastar, desde logo, eventuais alegações de prescrição

também pelo CONDOMÍNIO, já que a matéria é cognoscível de ofício em

razão do que dispõe o art. 27 CDC, que estipula prazo de cinco anos para

prescrição de pretensões indenizatórias inseridas no contexto consumerista.

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Nesse ponto, é preciso investigar a

possibilidade de aplicação do CDC em face da agravante no caso em

comento.

Em casos atinentes à relação de consumo,

cuidou o legislador pátrio de estabelecer um sistema de normas e princípios

destinados à proteção e efetivação dos direitos do consumidor, parte

identificada como merecedora de regramento especial pelo próprio Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, que em seu artigo 48 determinou a

elaboração, pelo Congresso Nacional e em cento e vinte dias da

promulgação da Constituição, de Código de Defesa do Consumidor.

O tratamento especial conferido ao consumidor

deve-se à sua condição de vulnerabilidade e à consequente necessidade de

abrandamento do desequilíbrio da relação, restando nítido o interesse social

inerente à Lei nº 8.078/90, bem como plenamente justificável a

caracterização de suas normas como de ordem pública.

Dentre as espécies de proteção conferidas a

esta classe hipossuficiente, encontra-se a responsabilidade pelo fato do

produto e do serviço, a qual “decorre da exteriorização de um vício de

qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa

do consumidor quanto à sua utilização ou fruição” (DENARI, Zelmo, “Código

brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do

anteprojeto”, org. por Grinover, Ada Pellegrini, 9ª ed., Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2007, p. 183).

Uma vez que em diversas ocasiões os

produtos oferecidos e serviços prestados podem atingir ou prejudicar não

somente o consumidor stricto sensu, isto é, aquele definido pelo artigo 2º do

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Código de Defesa do Consumidor como toda pessoa que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final, mas também indivíduos

estranhos à relação jurídica de consumo, criou o legislador a figura do

consumidor por equiparação, consoante artigo 17 do diploma legal, in

verbis:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores

todas as vítimas do evento.”

Trata-se do denominado bystander, isto é,

aquela ou aquelas pessoas que, conquanto não pertençam à relação de

consumo direta, sofrem prejuízos por ocasião de defeitos intrínsecos ou

extrínsecos do produto ou serviço.

Com efeito, tal proteção, seguindo o espírito

que motiva a própria lei, justifica-se na posição preponderante do fornecedor

e na correlata vulnerabilidade dos terceiros, vítimas do evento danoso e

merecedoras do tratamento especial, com vistas a suavizar o desequilíbrio

das circunstâncias de cada parte.

Acerca do tema, preleciona Claudia Lima

Marques:

“O ponto de partida desta extensão do campo de aplicação do CDC é

duplo. De um lado, a observação de que muitas pessoas, mesmo não

sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas

pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e

mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra

forma, a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não

preenchendo as características de um consumidor stricto sensu, a

posição preponderante (machtposition) do fornecedor e a posição de

vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os

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aplicadores da lei. De outro, que o destinatário final não é sempre o

contratante, logo, os antigamente denominados terceiros contratuais são

hoje consumidores. E com a equiparação de outros agentes a

consumidores, estes 'terceiros' tendem a desaparecer.

(...)

A proteção do terceiro, bystander, foi complementada pela disposição do

art. 17 do CDC, que, aplicando-se somente à seção de responsabilidade

pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 16), dispõe: 'Para efeitos

desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do

evento'. Logo, basta ser 'vítima' de um produto ou serviço para ser

privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas

normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes

no CDC.” (in “Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo

regime das relações contratuais”, 6ª ed., São Paulo: RT, 2011, pp.

381-383)

In casu, a figura dos autores enquadram-se

com perfeição a do consumidor por equiparação, pois sofreram danos em

razão do exercício da atividade da empresa ré, na medida em que a

instalação e manutenção da antena são condutas que compõem a sua

empresa.

Sendo aplicável à agravante o CDC, aplica-se

a pretensão em face dela exercida o art. 27 do Código de Defesa do

Consumidor, sendo inquestionável a inocorrência da prescrição.

A aplicabilidade do CDC é premissa, ainda,

para resolver a questão seguinte, qual seja, a da possibilidade de inversão

do ônus de custeio da prova pericial.

De início, considerando a configuração da

relação de consumo por equiparação entre agravante e agravados, a

inversão do ônus da prova não está fundada em legislação ainda não

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vigente em nosso ordenamento, mas no próprio CDC.

E possível a inversão do ônus da prova com

base tanto na verossimilhança das alegações dos autores, quanto em sua

hipossuficiência: a verossimilhança tem por base o laudo produzido em

outra ação, o qual indicou como responsável pelos danos a falta de

manutenção da antena da agravante (fls. 141/154), e a hipossuficiência é

técnica, tendo a agravante melhores condições técnicas de produzir prova

que lhe seja favorável, dada a habitualidade com que instala antenas em

prédios.

Invertido o ônus, pertinente também atribuir à

agravante a responsabilidade pelo custeio dos honorários periciais.

Questionando a ré sobre a causalidade das infiltrações, é seu o dever de

fazer prova do fato, desconstituindo assim a verossímil alegação dos

autores.

Note-se que atribuir ao consumidor

hipossuficiente o pagamento dos honorários periciais, mesmo diante da

inversão do ônus de prova, tornaria inócua a aplicação da regra protetiva

prevista na legislação consumerista, porquanto não se facilitaria

efetivamente a defesa da parte vulnerável, fazendo letra morta do

dispositivo invocado.

Com bem ressaltou o E. Des. Rizatto Nunes,

“uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova

tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário,

estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra” (In “Comentários do

Código de Defesa do Consumidor”, Saraiva, 2000, p. 127).

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Tal entendimento melhor se coaduna com os

escopos do processo, proporcionando que a prova seja realmente

produzida, e, assim, atinja-se a solução mais próxima da verdade possível,

contribuindo para a efetividade do instrumento estatal de solução de

controvérsias.

Observa-se, entretanto, que, por meio desse

entendimento, atribuiu-se à agravante o ônus de custeio da perícia. Isso

implica dizer, pelo próprio respeito ao conceito de ônus, que se trata de um

imperativo de próprio interesse. Em outras palavras, a agravante não é

obrigada a arcar com as custas periciais, mas, uma vez deixando de fazê-lo,

sofrerá as consequências de não ter se desincumbido de seu ônus,

presumindo-se verdadeiras as afirmações feitas pelos autores

Note-se que, por caminhos diversos, chega-se

à solução prática igual àquela adotada atualmente pelo Superior Tribunal de

Justiça, segundo a qual “a parte ré, neste caso, a concessionária, não está

obrigada a antecipar os honorários do perito, mas se não o fizer, presumir-

se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (AgRg no REsp

1042919/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,

julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/2009).

Seguindo-se nossa linha de raciocínio,

segundo a qual a inversão do custeio da prova pericial se dá em razão da

inversão do ônus da prova, e considerando que entre agravados e o

CONDOMÍNIO inexiste relação de consumo, descabida a parte da decisão

que incumbiu a ambos os réus, agravante e CONDOMÍNIO, o custeio.

Todavia, em observância ao princípio que veda a reformatio in pejus,

mantém-se a decisão também nesse ponto.

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fls. 430

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