ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187 DISTRITO FEDERAL

V O T O

(s/ pedido formulado pela Associao Brasileira de Estudos Sociais do uso de Psicoativos - ABESUP)

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Registro

que admiti, formalmente, como amici curiae (fls. 143 e 669), a

Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos -

ABESUP (fls. 120/121) e o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

IBCCRIM (fls. 634/639), cujos pronunciamentos, dando especial nfase

s liberdades constitucionais de reunio e de manifestao do

pensamento, convergem, em seus aspectos essenciais, no sentido

pretendido pela autora da presente argio de descumprimento de

preceito fundamental.

I. A interveno do amicus curiae: pluralizao do debate constitucional e extenso e limites dos poderes processuais desse terceiro interessado no mbito dos processos de fiscalizao abstrata de constitucionalidade

H, no entanto, Senhor Presidente, outra questo prvia

a ser analisada e que se refere extenso e aos limites dos poderes

processuais de que se acha investido o amicus curiae.

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Essa indagao se impe pelo fato de a ABESUP

claramente ampliar o objeto da presente demanda, delimitado, com

preciso, pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, que postula,

unicamente, seja dado, ao art. 287 do Cdigo Penal, interpretao

conforme Constituio de forma a excluir qualquer exegese que

possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas,

ou de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs

de manifestaes e eventos pblicos (fls. 14 grifei).

Com efeito, a ABESUP pretende o reconhecimento da

legitimidade jurdica, com a conseqente declarao de ausncia de

tipicidade penal, de determinadas condutas (fls. 188/189), tais como

o cultivo domstico, o porte de pequena quantidade e o uso em mbito

privado da maconha; a utilizao de referida substncia para fins

medicinais, inclusive para efeito de realizao de pesquisas mdicas;

o uso ritual da maconha em celebraes litrgicas; a utilizao da

substncia canbica para fins econmicos, admitidos, quanto a ela, o

plantio, a exportao e importao, a distribuio ou a venda de

insumos ou de produtos dela oriundos, sem qualquer vinculao ao

consumo da planta propriamente dito; ou, ento, a submisso de tais

pleitos a um processo prvio de regulamentao via SENAD/CONAD, com

a participao democrtica dos rgos e entidades que manifestem

interesse no assunto.

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A ABESUP tambm pleiteia a concesso, de ofcio, em

carter abstrato, de ordem de habeas corpus em favor de quaisquer

pessoas que incidam nos comportamentos anteriormente referidos

(fls. 151).

Destaco, para efeito de registro, esse pleito que a

Associao Brasileira de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos

ABESUP deduziu nos presentes autos (fls. 188/189):

Seja concedida ordem de habeas corpus de ofcio, em carter abstrato, interpretando a Lei 11343/2006, em destaque seus artigos 2 e 28, de modo a garantir eficcia aos preceitos constitucionais implcitos e os estabelecidos nos artigos 5, caput e inciso VI; 6; 170; 196 e 197, da Carta Federal, a fim de que seja reconhecida a atipicidade:

a) do cultivo domstico da cannabis e do porte de pequena quantidade, sendo vedado expressamente o comrcio, admitindo-se o uso to-somente no mbito privado (...);

b) do uso da cannabis para fins medicinais, em sentido lato, englobando, tambm, a possibilidade de realizao de pesquisas mdicas;

c) do uso religioso da cannabis, na qualidade de sacramento inerente ao ritual;

d) da utilizao para fins econmicos, admitindo o plantio, a exportao e importao, a distribuio ou a venda de insumos ou produtos oriundos do cnhamo, sem qualquer vinculao no que diz respeito ao consumo da planta propriamente dito; ou

e) alternativamente, caso a Corte julgue conveniente, que realize o dimensionamento dos

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efeitos da deciso, condicionando todos os pleitos acima lanados, excetuado o da liberdade de expresso, a um processo prvio de regulamentao via SENAD/CONAD, com a participao democrtica dos rgos e entidades que manifestem interesse no assunto. (grifei)

Entendo que o amicus curiae, no obstante o

inquestionvel relevo de sua participao, como terceiro

interveniente, no processo de fiscalizao normativa abstrata, no

dispe de poderes processuais que, inerentes s partes, viabilizem o

exerccio de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente

acessveis s prprias partes, como, p. ex., o poder que assiste, ao

argente (e no ao amicus curiae), de delimitar, tematicamente, o

objeto da demanda por ele instaurada.

Sabemos que entidades dotadas de representatividade

adequada podem ingressar, formalmente, em sede de argio de

descumprimento de preceito fundamental, na condio de terceiros

interessados, para efeito de participao e manifestao sobre a

controvrsia constitucional suscitada por quem dispe de

legitimidade ativa para o ajuizamento de referida ao

constitucional.

Esse entendimento, que reconhece a possibilidade de

participao do amicus curiae na argio de descumprimento de

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preceito fundamental, igualmente perfilhado por ilustres autores,

como o eminente Ministro GILMAR FERREIRA MENDES (Argio de

Descumprimento de Preceito Fundamental: Comentrios Lei n. 9.882,

de 3-12-1999, p. 126, item n. 04, 2007, Saraiva), cujo magistrio,

no tema, merece ser reproduzido:

A Lei n. 9.882/99 faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio (art. 6, 1). Outorga-se, assim, s partes nos processos subjetivos um limitado direito de participao no processo objetivo submetido apreciao do STF. que, talvez em decorrncia do universo demasiado amplo dos possveis interessados, tenha pretendido o legislador ordinrio outorgar ao relator alguma forma de controle quanto ao direito de participao dos milhares de interessados no processo.

Em face do carter objetivo do processo, fundamental que no s os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem ao de descumprimento de preceito fundamental, mas tambm os legitimados para propor a ao, possam exercer direito de manifestao. Independentemente das cautelas que ho de ser tomadas para no inviabilizar o processo, deve-se anotar que tudo recomenda que, tal como a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade, a argio de descumprimento de preceito fundamental assuma, igualmente, uma feio pluralista, com a ampla participao de amicus curiae. (grifei)

Tal como assinalei em decises anteriores (ADI 2.130-MC/SC,

Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2001), a interveno do

amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razes que

tornem desejvel e til a sua atuao processual na causa, em ordem

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a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resoluo do

litgio constitucional.

Impe-se destacar, neste ponto, por necessrio, a idia

nuclear que anima os propsitos teleolgicos que motivam a

interveno do amicus curiae no processo de fiscalizao normativa

abstrata.

No se pode perder de perspectiva que a interveno

processual do amicus curiae tem por objetivo essencial pluralizar

o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal

venha a dispor de todos os elementos informativos possveis e

necessrios resoluo da controvrsia, visando-se, ainda, com tal

abertura procedimental, superar a grave questo pertinente

legitimidade democrtica das decises emanadas desta Corte, quando

no desempenho de seu extraordinrio poder de efetuar, em abstrato, o

controle concentrado de constitucionalidade, tal como destacam, em

pronunciamento sobre o tema, eminentes doutrinadores (GUSTAVO

BINENBOJM, A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, 2 ed.,

2004, Renovar; ANDR RAMOS TAVARES, Tribunal e Jurisdio

Constitucional, p. 71/94, 1998, Celso Bastos Editor; ALEXANDRE DE

MORAES, Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais,

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p. 64/81, 2000, Atlas; DAMARES MEDINA, Amicus Curiae: Amigo da

Corte ou Amigo da Parte?, 2010, Saraiva, v.g.).

Valioso, a propsito dessa particular questo, o

magistrio expendido pelo eminente Ministro GILMAR MENDES (Direitos

Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, p. 503/504, 2 ed.,

1999, Celso Bastos Editor), em passagem na qual pe em destaque o

entendimento de PETER HBERLE, para quem o Tribunal h de

desempenhar um papel de intermedirio ou de mediador entre as

diferentes foras com legitimao no processo constitucional

(p. 498), em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura

material da Constituio, o prprio debate em torno da controvrsia

constitucional, conferindo-se, desse modo, expresso real e efetiva

ao princpio democrtico, sob pena de se instaurar, no mbito do

controle normativo abstrato, um indesejvel deficit de

legitimidade das decises que o Supremo Tribunal Federal venha a

pronunciar no exerccio, in abstracto, dos poderes inerentes

jurisdio constitucional.

Da, segundo entendo, a necessidade de assegurar, ao

amicus curiae, mais do que o simples ingresso formal no processo

de fiscalizao abstrata de constitucionalidade, a possibilidade de

exercer o direito de fazer sustentaes orais perante esta Suprema

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Corte, alm de dispor da faculdade de submeter, ao Relator da causa,

propostas de requisio de informaes adicionais, de designao de

perito ou comisso de peritos, para que emita parecer sobre questes

decorrentes do litgio, de convocao de audincias pblicas e, at

mesmo, a prerrogativa de recorrer da deciso que tenha denegado o

seu pedido de admisso no processo de controle normativo abstrato,

como esta Corte tem reiteradamente reconhecido.

Cumpre rememorar, nesta passagem, a irrepreensvel

observao do eminente Ministro GILMAR MENDES, no fragmento

doutrinrio j referido, constante de sua valiosssima produo

acadmica, em que expe consideraes de irrecusvel pertinncia em

tema de interveno processual do amicus curiae (op. loc. cit.):

V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilizao indispensvel ao prprio sistema democrtico.

claro que a Corte Constitucional no pode olvidar a sua ambivalncia democrtica. Ainda que se deva reconhecer a legitimao democrtica dos juzes, decorrente do complexo processo de escolha e de nomeao, e que a sua independncia constitui requisito indispensvel para o exerccio de seu mister, no se pode deixar de enfatizar que aqui tambm reside aquilo que Grimm denominou de risco democrtico (...).

que as decises da Corte Constitucional esto inevitavelmente imunes a qualquer controle democrtico. Essas decises podem anular, sob a invocao de um direito superior que, em parte, apenas explicitado no processo decisrio, a produo de um rgo direta e

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democraticamente legitimado. Embora no se negue que tambm as Cortes ordinrias so dotadas de um poder de conformao bastante amplo, certo que elas podem ter a sua atuao reprogramada a partir de uma simples deciso do legislador ordinrio. Ao revs, eventual correo da jurisprudncia de uma Corte Constitucional somente h de se fazer, quando possvel, mediante emenda.

Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional no est livre do perigo de converter uma vantagem democrtica num eventual risco para a democracia.

Assim como a atuao da jurisdio constitucional pode contribuir para reforar a legitimidade do sistema, permitindo a renovao do processo poltico com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inaugurao de reformas sociais, pode ela tambm bloquear o desenvolvimento constitucional do Pas.

...................................................

O equilbrio instvel que se verifica e que parece constituir o autntico problema da jurisdio constitucional na democracia afigura-se necessrio e inevitvel. Todo o esforo que se h de fazer , pois, no sentido de preservar o equilbrio e evitar disfunes.

Em plena compatibilidade com essa orientao, Hberle no s defende a existncia de instrumentos de defesa da minoria, como tambm prope uma abertura hermenutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de alternativas para a interpretao constitucional. Hberle esfora-se por demonstrar que a interpretao constitucional no nem deve ser um evento exclusivamente estatal. Tanto o cidado que interpe um recurso constitucional, quanto o partido poltico que impugna uma deciso legislativa so intrpretes da Constituio. Por outro lado, a insero da Corte no espao pluralista ressalta Hberle que evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita vinculao lei. (grifei)

Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo

sobre o tema (UnAmicizia Interessata: Lamicus curiae Davanti Alla

Corte Suprema Degli Stati Uniti, in Giurisprudenza

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Costituzionale, Fasc. 6, nov/dez de 1995, Ano XI, Giuffr), a

admisso do terceiro, na condio de amicus curiae, no processo

objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de

legitimao social das decises do Tribunal Constitucional,

viabilizando, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do

processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em

ordem a permitir que, nele, se realize a possibilidade de

participao de entidades e de instituies que efetivamente

representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os

valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.

Essa percepo do tema foi lucidamente exposta pelo

eminente Professor INOCNCIO MRTIRES COELHO (As Idias de Peter

Hberle e a Abertura da Interpretao Constitucional no Direito

Brasileiro, in RDA 211/125-134, 133):

Admitida, pela forma indicada, a presena do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, no apenas se reitera a impessoalidade da questo constitucional, como tambm se evidencia que o deslinde desse tipo de controvrsia interessa objetivamente a todos os indivduos e grupos sociais, at porque ao esclarecer o sentido da Carta Poltica, as cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituies. (grifei)

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por tais razes que entendo que a atuao processual

do amicus curiae no deve limitar-se mera apresentao de

memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe venham a

ser solicitadas ou, ainda, produo de sustentaes orais perante

esta Suprema Corte.

Essa viso do problema que restringisse a extenso

dos poderes processuais do colaborador do Tribunal - culminaria

por fazer prevalecer, na matria, uma incompreensvel perspectiva

reducionista, que no pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob

pena de total frustrao dos altos objetivos polticos, sociais e

jurdicos visados pelo legislador na positivao da clusula que,

agora, admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de

fiscalizao concentrada de constitucionalidade.

Cumpre permitir, desse modo, ao amicus curiae, em

extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais.

Esse entendimento perfilhado por autorizado

magistrio doutrinrio, cujas lies acentuam a essencialidade da

participao legitimadora do amicus curiae nos processos de

fiscalizao abstrata de constitucionalidade (GUSTAVO BINENBOJM, A

Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, p. 157/164, 2 ed.,

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2004, Renovar; GUILHERME PEA DE MORAES, Direito

Constitucional/Teoria da Constituio, p. 207/208, item n. 4.10.2.3,

4 ed., 2007, Lumen Juris, v.g.), reconhecendo-lhe o direito de

promover, perante esta Corte Suprema, a pertinente sustentao oral

(FREDIE DIDIER JR., Possibilidade de Sustentao Oral do Amicus

Curiae, in Revista Dialtica de Direito Processual, vol. 8/33-

-38, 2003; NELSON NERY JR./ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Cdigo de

Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p. 1388, 7 ed.,

2003, RT; EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, Amicus Curiae: a democratizao

do debate nos processos de controle de constitucionalidade, in

Direito Federal, vol. 70/127-138, AJUFE, v.g.) ou, ainda, a faculdade

de solicitar a realizao de exames periciais sobre o objeto ou sobre

questes derivadas do litgio constitucional ou a prerrogativa de

propor a requisio de informaes complementares, bem assim a de pedir

a convocao de audincias pblicas, sem prejuzo, como esta Corte j o

tem afirmado, do direito de recorrer de decises que recusam o seu

ingresso formal no processo de controle normativo abstrato.

Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, em assim

agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior

legitimidade s suas decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma

perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente

democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos

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elementos de informao e pelo acervo de experincias que o amicus

curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um

processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade - cujas

implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas e culturais so

de irrecusvel importncia, de indiscutvel magnitude e de

inquestionvel significao para a vida do Pas e a de seus cidados.

Como anteriormente salientado, o amicus curiae pode

recorrer da deciso denegatria de seu ingresso formal no processo de

controle abstrato, no podendo, contudo segundo jurisprudncia ainda

prevalecente nesta Corte, impugnar as demais decises proferidas em

sede de fiscalizao concentrada (ADI 2.359-ED-AgR/ES, Rel. Min. EROS

GRAU ADI 3.105-ED/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO ADI 3.934-ED-AgR/DF,

Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.):

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSNCIA DE LEGITIMIDADE. (...).

1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal assente quanto ao no-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade.

2. Exceo apenas para impugnar deciso de no- -admissibilidade de sua interveno nos autos.

3. Precedentes. 4. Embargos de declarao no conhecidos.

(ADI 3.615-ED/PB, Rel. Min. CRMEN LCIA grifei)

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certo, no entanto, que h autores eminentes, como o

ilustre Professor GUSTAVO BINENBOJM (Temas de Direito Administrativo

e Constitucional, p. 182/187, 2008, Renovar), que sustentam a

possibilidade de o amicus curiae poder impugnar, em sede recursal,

qualquer deciso proferida na causa em que tenha sido formalmente

admitido, como se v do fragmento a seguir reproduzido:

Como se v, muito mais que um mero colaborador informal, o amicus curiae, tal como disciplinado pela Lei n 9.868/99, intervm nos autos do processo da ao direta, passando a integrar a relao processual na condio de terceiro especial.

Assim, a primeira prerrogativa processual que se reconhece ao amicus curiae a de apresentar manifestao escrita sobre as questes de seu interesse atinentes ao direta em curso, que ser junta aos autos do processo. (...).

Mas os poderes processuais do amicus curiae no se cingem apresentao de razes escritas.

No que toca possibilidade de realizao de sustentao oral, pelo patrono do amicus curiae, o Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento anterior, passando a admiti-la. (...).

...................................................

Consignadas, assim, as faculdades de o amicus curiae manifestar-se por escrito ou oralmente, resta examinar a possibilidade de o amicus curiae insurgir-se contra as decises proferidas no curso e ao final da ao direta, atravs dos recursos cabveis.

Cumpre, em primeiro lugar, examinar a possibilidade de o postulante a amicus curiae se insurgir, pela via recursal prpria, contra a deciso do relator que no o admite no feito em tal qualidade. (...).

...................................................

Resta, ainda, indagar da possibilidade de o amicus curiae recorrer das demais decises - interlocutrias e final - proferidas nos autos da ao direta.

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O art. 499 do Cdigo de Processo Civil assegura legitimidade recursal ao Ministrio Pblico e ao terceiro prejudicado. Reconhecendo, hoje, a doutrina e a jurisprudncia, a natureza jurdica de terceiro especial ao amicus curiae, no h como se lhe negar a legitimidade recursal para manifestar sua insurgncia contra as decises que no acolherem seus argumentos.

Ensina Srgio Bermudes que a finalidade dos recursos a de proporcionar o aperfeioamento das decises judiciais. Assim, no h motivo lgico para que, ao amicus curiae, seja assegurado o direito de apresentar seus argumentos, por escrito e oralmente, perante o Tribunal e, como desdobramento natural, no possa se insurgir contra as decises que contrariem tais argumentos, por meio dos recursos cabveis. evidente que, em sede de controle de constitucionalidade, tal aperfeioamento se torna ainda mais desejvel. De fato, diante do impacto e da repercusso poltica, econmica e social de uma deciso declaratria de inconstitucionalidade, ainda maior o interesse do Estado-Jurisdio e da sociedade como um todo no sentido de que as decises sejam submetidas ao mais rgido escrutnio.

A referncia ao terceiro do art. 499 do Cdigo de Processo Civil designa o estranho ao processo, titular da relao jurdica atingida (ainda que por via reflexa) pela sentena. evidente que as entidades e rgos que eventualmente venham a figurar como amicus curiae, podem sofrer impactos diretos em razo da deciso em controle abstrato, podendo, at mesmo, perder direitos antes reconhecidos pela lei atacada. Dessa forma, o amicus curiae titular de um direito passvel de ser atingido - ao menos potencialmente - por acrdo declaratrio de inconstitucionalidade, possuindo, assim, legitimidade recursal como terceiro interessado, aplicando-se, analogicamente, o art. 499 do CPC.

Deve-se destacar, todavia, que, mesmo a se entender que no haja, num caso qualquer, impacto direto sobre direito subjetivo do amicus curiae, haver legitimidade recursal deste, pois, para que seja o terceiro apto a recorrer, basta que a sua esfera jurdica seja atingida pela deciso, embora por via reflexa, o que, evidentemente, sempre ocorrer.

Ademais, interessante notar que a participao do amicus curiae, que j era aceita antes mesmo do advento

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da Lei 9868/99, , fundamentalmente, uma decorrncia do princpio democrtico. Pode-se dizer, assim, que a interveno do amicus curiae, com os meios e recursos prprios assegurados aos terceiros em geral, representa garantia do exerccio democrtico da jurisdio constitucional. Em sntese, a interveno do amicus curiae constitui uma das mltiplas faces da garantia do acesso Justia (CF, art. 5, XXXV) no mbito de um Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1).

...................................................

Por derradeiro, alm das prerrogativas processuais at aqui mencionadas, poder o amicus curiae suscitar, perante o relator, a adoo das providncias instrutrias previstas no art. 9, 1, 2 e 3, da Lei n 9.868/99. Confira-se o teor do dispositivo, verbis:

Art. 9 Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento.

1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

2 O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.

3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator.

A dico do dispositivo clara: poder o relator adotar uma ou algumas de tais providncias instrutrias, de ofcio, previamente ao julgamento final da ao. Ora, se o relator pode ex officio determinar quaisquer daquelas providncias, os interessados admitidos nos autos - representante, representados, Advogado-Geral da Unio, Procurador-

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-Geral do Estado, Ministrio Pblico, amicus curiae - podero, a qualquer tempo antes do julgamento, requerer a sua adoo. O amicus curiae recebe o feito no estado em que se encontra quando de sua admisso; no havendo se iniciado, ainda, o julgamento final da causa, poder ele requerer as providncias instrutrias que lhe parecerem relevantes para o deslinde da questo constitucional. (grifei)

Observo, no entanto, que a ABESUP, formalmente admitida

como amicus curiae, busca, com os pleitos anteriormente referidos,

ampliar o contedo material do pedido, do nico pedido, formulado pela

douta Procuradoria-Geral da Repblica, procedendo, assim, de modo

incompatvel com a sua posio jurdica na presente relao processual,

eis que, embora sequer ostentando qualidade para fazer instaurar o

processo de controle abstrato, por ausncia de legitimao ativa (CF,

art. 103, IX, c/c o art. 2, I, da Lei n 9.882/99), inovou o objeto

da demanda, como se fora verdadeiro litisconsorte ativo (e no

terceiro interessado ou especial), dilatando-lhe, tematicamente, a

esfera de sua abrangncia, o que se revela processualmente

inadmissvel, sob pena de romper-se a prpria estabilidade da

relao processual objetiva que se consolidou, no caso, com a

impugnao ao pedido feita pelo ora argido.

Vale referir, no ponto, a manifestao apresentada pelo

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM, tambm

formalmente admitido como amicus curiae, cujo teor bem revela a

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sua correta percepo do objeto da presente ao constitucional, tal

como foi ele delineado, de modo claro e preciso, pela douta

Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 718/719):

O objeto desta ADPF no se confunde com o objeto das reunies ou manifestaes que, sob contnua ameaa de represso do Poder Pblico, justificaram a presente medida. As polticas pblicas envolvidas no debate em torno da cannabis sativa como substncia de uso proscrito no Brasil (polticas criminais e de sade) esto margem da discusso, nesta via.

A temtica jurdica submetida apreciao desse Supremo Tribunal Federal situa-se em domnios normativos superiores, de feio constitucional; mais precisamente, no mbito das liberdades individuais: esto em pauta os direitos fundamentais de reunio e de manifestao, enquanto projees da liberdade de expresso, em cujo ncleo essencial incluem-se as faculdades de protesto e de reivindicao, pressupostos de uma sociedade livre, aberta e pluralista.

Nessa perspectiva, as manifestaes que, sob ilegtima expanso normativa dos limites do art. 287 do Cdigo Penal, vm sofrendo censura estatal poderiam ter por contedo matrias reivindicatrias as mais diversas (v.g., a descriminalizao do aborto, da eutansia ou de qualquer outra conduta incriminada sobre a qual a sociedade esteja dividida); ainda assim, o objeto da ADPF persistiria o mesmo.

preciso, outrossim, que fique claro: a proteo judicial ora postulada no contempla e nem poderia faz-lo a criao de um espao pblico circunstancialmente imune ao fiscalizatria ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no exerccio das liberdades ora reivindicadas, manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele inerente portanto, adequado e necessrio aos direitos fundamentais implicados, sem que da decorra implcita permisso prtica de conduta que se possa

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traduzir em violao s normas integradoras do Direito em vigor. (grifei)

II. O uso ritual de plantas alucingenas e de drogas ilcitas em celebraes litrgicas

No desconheo, no entanto, Senhor Presidente, o relevo

das questes suscitadas pela Associao Brasileira de Estudos

Sociais do Uso de Psicoativos ABESUP e que se referem, dentre

outros temas, ao uso cerimonial de plantas e substncias

alucingenas ou psicoativas nas celebraes litrgicas, na

qualidade de sacramento inerente ao ritual, como expressamente

salientado por esse mesmo amicus curiae.

claro que esse tema, intimamente conexo ao postulado

fundamental da liberdade religiosa, considerada esta em suas

mltiplas projees, como aquela que compreende a proteo

constitucional das manifestaes litrgicas (CF, art. 5, inciso VI,

in fine), poder constituir objeto de eventual processo de controle

abstrato, instaurvel por quem disponha de qualidade para agir.

Cumpre referir, no entanto, ainda que para efeito de

mero registro, que, no Brasil, esse tema envolvendo o uso ritual,

em celebrao litrgica, no contexto de cerimnia religiosa (como as

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do Santo Daime, Unio do Vegetal e Barquinha), da Ayahuasca ou

Huasca (bebida com efeitos psicoativos) constituiu objeto de

apreciao pelo Conselho Nacional de Polticas sobre Drogas, que

considerou legtima a utilizao religiosa de tal substncia,

havendo estabelecido, em ato prprio, que o seu uso restrito a

rituais religiosos, em locais autorizados pelas respectivas direes

das entidades usurias, vedado o seu uso associado a substncias

psicoativas ilcitas (Resoluo CONAD n 1/2010).

A Resoluo em causa, ao assim definir o tema, preserva

a liberdade religiosa, cujo contedo material compreende, na

abrangncia de seu amplo significado, dentre outras prerrogativas

essenciais, a liberdade de crena (que traduz uma das projees da

liberdade de conscincia), a liberdade de culto, a liberdade de

organizao religiosa, a liberdade de elaborao de um corpus

doutrinrio e a liberdade contra a interferncia do Estado, que

representam valores intrinsecamente vinculados e necessrios

prpria configurao da idia de democracia, cuja noo se alimenta,

continuamente, dentre outros fatores relevantes, do respeito ao

pluralismo.

Cabe ressaltar, neste ponto, que a matria veiculada

nessa proposta da ABESUP, embora no componha nem se inclua no

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objeto da presente demanda, parece haver sensibilizado, j em 1971,

a comunidade internacional, pois a Conveno de Viena sobre

Substncias Psicotrpicas, assinada pelo Brasil, na capital

austraca, em 1971, formalmente incorporada ao ordenamento positivo

nacional (Decreto n 79.388/77), admitiu a possibilidade, desde que

oferecida a pertinente reserva (faculdade no utilizada por nosso

Pas), de utilizao lcita de plantas silvestres que contenham

substncias psicotrpicas (...) em rituais mgicos e religiosos

(...) (Artigo 32, n. 4).

interessante acentuar, por oportuno, considerado o

que estabelece a Conveno de Viena, que o Estado brasileiro, ao

editar a sua nova Lei de Drogas, embora no havendo manifestado,

formalmente, qualquer reserva ao Artigo 32, n. 4, do texto

convencional, excluiu, assim mesmo, da norma de proibio inscrita

em referido diploma legal, o uso ritual de plantas alucingenas em

celebraes religiosas, desde que obtida, para tanto, autorizao

legal ou regulamentar, como resulta claro do art. 2, caput, da

Lei n 11.343/2006, que assim dispe:

Art. 2. Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou

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regulamentar, bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso. (grifei)

O exame do preceito legal ora reproduzido revela que se

trata de expressiva inovao introduzida em nosso sistema de direito

positivo, pois reflete a preocupao do Poder Pblico em respeitar a

liberdade religiosa e, notadamente, em manter inclumes os rituais e

as celebraes litrgicas de qualquer denominao confessional, em

ordem a excluir a possibilidade de interveno repressiva do Estado

motivada por atos que, registrados durante o culto, possam culminar

em utilizao cerimonial de bebidas ou de plantas alucingenas cujo

consumo seja dogmaticamente qualificado como prtica essencial, em

termos espirituais, segundo os cnones e as concepes teolgicas

formulados com apoio no corpo doutrinrio que d sustentao terica

a uma particular comunidade de fiis.

Observo, a ttulo de mera ilustrao, que a Suprema

Corte dos Estados Unidos da Amrica, em 2006, no julgamento do

caso Gonzales v. O Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal

(546 U.S. 418), que se referia utilizao ritual da Ayahuasca

pelos seguidores do Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal,

entidade religiosa fundada no Brasil, com representao no Estado do

Novo Mxico (EUA), proferiu deciso unnime (8 x 0) que reconheceu,

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no contexto do direito fundamental liberdade religiosa, a

possibilidade do uso litrgico de referida bebida (sacramental

tea), no obstante identificada por seus notrios efeitos

psicoativos, afastando a incidncia, nesse caso especfico, de

estatutos federais norte-americanos, como o Religious Freedom

Restoration Act (RFRA).

Tal discusso, porm, embora proposta pela ABESUP (que,

para tanto, ampliou, indevidamente, o objeto da presente demanda),

no est em causa neste processo, como enfatizado em passagem

anterior deste voto, no tendo pertinncia, portanto, na presente

sede processual.

H de se reconhecer, ainda, a inadequao do habeas

corpus para o fim postulado pela ABESUP, eis que impetrado, na

espcie, em carter abstrato, sem vinculao concreta a um caso

especfico, objetivando garantir a ausncia de represso estatal,

por efeito do pretendido reconhecimento, mediante deciso desta

Suprema Corte, da atipicidade penal de determinadas condutas, tais

como o cultivo domstico, o porte de pequena quantidade e o uso em

mbito privado da maconha; a utilizao de referida substncia para

fins medicinais, inclusive para efeito de realizao de pesquisas

mdicas (o que, aparentemente, j se acha previsto no art. 2,

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pargrafo nico, da Lei n 11.343/2006); o uso ritual da maconha em

celebraes litrgicas; a utilizao da substncia canbica para

fins econmicos, admitidos, quanto a ela, o plantio, a exportao e

importao, a distribuio ou a venda de insumos ou de produtos dela

oriundos, sem qualquer vinculao ao consumo da planta propriamente

dito.

Cumpre rememorar, neste ponto, que a jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal tem advertido, presente tal contexto, em

que se evidencia a absoluta indeterminao subjetiva dos pacientes,

com ausncia de uma dada e especfica situao concreta, que no se

revela pertinente o remdio constitucional do habeas corpus,

quando utilizado, como sucede na espcie, sem que se demonstre a

real configurao de ofensa imediata, atual ou iminente, ao direito

de ir, vir e permanecer de pessoas efetivamente submetidas a atos de

injusto constrangimento (RTJ 135/593, Rel. Min. SYDNEY SANCHES

RTJ 136/1226, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 142/896, Rel. Min. OCTAVIO

GALLOTTI RTJ 152/140, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 180/962, Rel.

Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Por tais razes, no considerarei a ampliao do objeto

da demanda proposta pela ABESUP, cingindo-me, unicamente, no

julgamento da controvrsia constitucional, ao exame do pedido, tal

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como estritamente delimitado pela eminente Senhora Procuradora-Geral

da Repblica, em exerccio.

Nesse sentido, o meu voto.