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40 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
1. ENQUADRAMENTO DO TEMA, DELIMITAÇÃO
DO OBJETO E NOÇÕES PRELIMINARES.
METODOLOGIA
I. O presente estudo pretende analisar, através
do método comparativo, o regime jurídico dos
contratos de futuros sobre ações nos ordena-
mentos jurídicos português e espanhol, bem
como nos respetivos mercados onde os mesmos
são operados.
II. O princípio básico de contratação, no presen-
te, do preço e da quantidade de um determinado
bem a trocar, no futuro, permitindo aos agentes
económicos mitigar os efeitos decorrentes de
uma eventual evolução negativa de variáveis
económicas, cuja previsão é difícil e inevitavel-
mente sujeita a erro, não é uma realidade recen-
te. A realização destas operações remonta à an-
tiga Mesopotâmia, como demonstra Edward
Swan1. A configuração destas operações nos
moldes atuais apenas terá iniciado, contudo,
com maior arrimo, a partir do século XIX, com
a criação, nos Estados Unidos, da Chicago
Board of Trade, associação destinada a organi-
zar os mercados de futuros sobre mercadorias,
nomeadamente sobre produtos agrícolas, como
o milho ou o trigo2.
A instabilidade das taxas de juro que se verifi-
cou nos Estados Unidos na década de 70 do
século XX aliada ao anúncio da inconvertibili-
dade do dólar americano e, consequentemente,
ao colapso do sistema de Bretton Woods forçou
o mercado a explorar instrumentos financeiros
que permitissem cobrir os agentes económicos
dos riscos decorrentes da variação das taxas de
juro e de câmbio. Neste contexto, a Chicago
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO COMPARATIVO (DIREITO PORTUGUÊS E DIREITO ESPANHOL) *
PAULA REDONDO PEREIRA **
* O estudo corresponde ao Relatório final apresentado no âmbito do seminário de Direito Privado Comparado, sob o tema “Tempo, espaço e condição”, do Curso de Doutoramento (3.º Ciclo) da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (FDUNL), que decorreu durante o 2.º semestre do ano letivo 2011-2012, sob a coordenação do Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida e do Professor Doutor Pedro Caetano Nunes.
** Doutoranda da FDUNL e jurista na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM). As opiniões expressas no presente trabalho são pessoais, não vinculando a CMVM. 1- Edward J. Swan, Building the Global Market – A 4000 Year of History of Derivatives, Londres: Kluwer Law International, 2000, pp. 28, 31-50. Para perspetivas históricas pormenorizadas (e geograficamente alargadas) sobre operações de futuros e respetivos mercados, Sheila Bair, “United States Regulation of Derivatives Instruments: Reflections from a Crucial Crossroads”, Derivative Instruments, London: Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1994, p. 13. 2- E. Swan, Bulding…, cit., p. 218. Para uma definição de futuros no âmbito do ordenamento jurídico norte-americano, Zachary T. Knep-per, “Examining the Merits of Dual Regulation for Single-Stock Futures: How the Divergent Insider Trading Regimes for Federal Futures and Securities Markets Demonstrate the Necessity for (and Virtual Inevitability of) Dual CFTC-SEC Regulation for Single-Stock Futures”, Pierce Law Review, Vol. 3, No. 1, 2004, p. 34.
SUMÁRIO: 1. ENQUADRAMENTO DO TEMA, DELIMITAÇÃO DO OBJETO E NOÇÕES PRELIMINARES.
METODOLOGIA. 2. ANÁLISE COMPARATIVA; 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-JURÍDICA E FONTES ATUAIS;
2.2. COMPARAÇÃO DOS REGIMES JURÍDICOS VIGENTES. 3. SÍNTESE COMPARATIVA. 4. BIBLIOGRAFIA.
41 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Mercantile Exchange lançou em 1972 o primei-
ro contrato de futuros sobre divisas. Nas déca-
das seguintes, assistiu-se ao desenvolvimento e
à profusão dos mercados de futuros por todo o
mundo, neles se negociando contratos sobre
uma multiplicidade de ativos, com contornos
cada vez mais sofisticados3.
III. Sem prejuízo da análise pormenorizada que
nos propomos desenvolver, ensaiamos, de for-
ma preliminar, uma noção operacional de futu-
ros com o propósito de situar o objeto do nosso
estudo, conduzindo à melhor compreensão e
delimitação do seu âmbito. Futuros são contra-
tos a prazo4, padronizados, através dos quais o
comprador se obriga a pagar o preço acordado e
o vendedor a entregar o ativo subjacente numa
data previamente determinada (liquidação físi-
ca) ou através dos quais se estipula a obrigação
de pagar a diferença entre o preço acordado e o
preço de referência na data do vencimento do
contrato (liquidação financeira)5. O ativo subja-
cente destes contratos pode ser real (e.g. merca-
dorias, valores mobiliários ou outros instrumen-
tos financeiros negociados em mercado organi-
zado), como nocional (e.g. taxas de juro ou de
câmbio, divisas ou índices). O presente estudo
centrar-se-á na análise de contratos de futuros,
com liquidação física ou financeira, que tenham
como ativo subjacente ações6.
O cumprimento das obrigações que decorrem
para as partes da celebração do contrato é asse-
gurado por um sistema de prestação de garanti-
as quais, na gíria dos mercados financeiros, são
designadas margens, e por um mecanismo de
ajustes de ganhos e perdas, segundo o qual as
oscilações dos preços dos ativos subjacentes se
refletem nas posições dos contraentes, proce-
dendo-se à compensação dos ganhos e perdas
através da movimentação dos valores prestados
em garantia, as referidas margens. A celebração
de contratos de futuros permite, assim, funda-
mentalmente, a cobertura de riscos, a especula-
ção e a arbitragem7.
IV. Os contratos de futuros celebram-se em
mercados organizados (atualmente designados,
por força de diretrizes da União Europeia,
mercados regulamentados8); exclui-se, portanto,
do âmbito do presente estudo, a análise de
instrumentos financeiros negociados fora de
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 41
3- Sobre produtos (e serviços) financeiros associados ao movimento designado, na gíria dos mercados financeiros, inovação financeira ou engenharia financeira, José Manuel Gonçalves Santos Quelhas, Sobre a Evolução Recente do Sistema Financeiro (Novos “Produtos Financeiros”), Separata do Boletim de Ciências Económicas, Coimbra, 1996, pp. 54-55. 4- O tempo tem nestas operações uma relevância jurídica particular. Como salienta Amadeu J. Ferreira, “o tempo é um elemento essencial” nos contratos de futuros assumindo-se como conteúdo do próprio negócio jurídico (e não como mero fator externo incidente ao negócio jurídico, como ocorre noutros institutos como a prescrição ou mesmo em operações em bolsa a contado ou à vista. Note-se que, nas opera-ções a contado ou à vista pode verificar-se um lapso temporal entre a perfeição do contrato e a sua execução, mas que decorre de meros imperativos operacionais), Amadeu José Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa: Lex, 1997, p. 148. Neste sentido, também Associação da Bolsa de Derivados do Porto, Introdução aos Mercados de Futuros e Opções, 3.ª ed., Porto: Associação da Bolsa de Derivados do Porto, 1995, p. 35. 5- Para uma distinção entre contratos de futuros com liquidação física e com liquidação financeira no direito português, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 130; Carlos Ferreira de Almeida, “Contratos Diferenciais”, Direito dos Valores Mobiliários, vol. X, Coimbra: Wolters Kluwer Portugal – Coimbra Editora, 2011, p. 9; e, do mesmo autor, Contratos III – Contratos de Liberalidade, de Cooperação e de Risco, Coimbra: Almedina, 2012, pp. 269-273. No direito espanhol, para uma análise pormenorizada dos contratos de futuros com liquidação física e financeira, Alfonso de Contreras y Vilches, El Contrato de Futuros Financieros, Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 432-437. 6- Sempre que necessário para uma melhor compreensão do contorno destes contratos, recorreremos, contudo, a futuros com um ativo subjacente distinto. 7- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., pp. 122, 136. 8- Cf. artigos 36.º e ss. da Diretiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, sobre os mercados de instrumentos financeiros (DMIF). Extravasa o âmbito do presente trabalho a análise dos contornos deste diploma, nomeadamente quanto às especificidades relacionadas com os mercados regulamentados.
42 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
mercados regulamentados ainda que possuam
contornos semelhantes ao dos futuros (e.g. con-
tratos forwards, cujos termos são definidos com
ampla margem de liberdade pelas partes)9,10.
A negociação de instrumentos financeiros nos
mercados regulamentados (incluindo-se, por-
tanto, nos mercados em que se transacionam
futuros) realiza-se através dos respetivos mem-
bros que, em regra, são intermediários financei-
ros, isto é, exige-se a intervenção de entidades
com determinadas características para a realiza-
ção das operações11. Nestes termos, o acesso
dos investidores ao mercado implica, portanto,
em regra, a celebração de um contrato – contra-
to de intermediação financeira – com um agente
autorizado a intervir no mercado a que se pre-
tende aceder. O regime jurídico da intermedia-
ção financeira, bem como os contornos dos seus
contratos, não serão tratados no âmbito do pre-
sente trabalho12.
V. A metodologia que propomos seguir desdo-
bra-se em dois momentos13. No primeiro mo-
mento (§2), situaremos o objeto do trabalho
numa perspetiva histórico-jurídica, descrevendo
a evolução do regime dos futuros nos ordena-
mentos jurídicos selecionados (§2.1)14 e proce-
deremos à descrição e enquadramento do mes-
mo com base nos eixos da grelha que construí-
mos para o efeito (§2.2). No segundo momento
(§3), sublinhar-se-ão as semelhanças e as dife-
renças entre os termos analisados, procurando-
se, de forma crítica, justificar os resultados
encontrados15.
A grelha comparativa que nos propomos seguir
foi construída, de forma dialética, em torno de
dois eixos, paradigmático e sintagmático16.
No eixo paradigmático, alinham-se os compa-
randa17, os ordenamentos jurídicos português e
espanhol, bem como os respetivos mercados
regulamentados ou mercados secundários
9- Para uma análise sobre contratos negociados em mercado de balcão ou OTC (acrónimo, na língua inglesa, de over-the-counter), Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., pp. 128-131. Associação da Bolsa de Derivados do Porto, Introdução…, cit., p. 70; José de Oliveira Ascensão, “Derivados”, Instituto dos Valores Mobiliários, Direito dos Valores Mobiliários, vol. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 51-53; Miguel Cunha, “Os Futuros de Bolsa: Características Contratuais e de Mercado”, Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 71. 10- No âmbito da negociação em mercado regulamentado, os futuros não são os únicos instrumentos financeiros disponíveis aos investido-res. De entre estes, destacamos a título de exemplo as opções, instrumentos financeiros igualmente negociados em mercado regulamentado que têm uma função económica de proteção de risco semelhante à dos futuros, conferindo ao seu titular um direito a adquirir um bem ou a celebrar um contrato em data futura. A análise das especificidades do regime jurídico das opções não caberá no âmbito do presente traba-lho, ainda que lhe possamos fazer pontualmente referência. Para os contornos do regime jurídico das opções, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., pp. 122, 158-171; Ruy Ennes Ulrich, Da Bolsa e Suas Operações, 2.ª ed., Coimbra: Imprensa da Universidade de Coimbra, 2011, p. 417; Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2011, p. 191. 11- Note-se, contudo, que tanto no direito português, como no direito espanhol, podem ser membros dos mercados regulamentados outras pessoas que cumpram determinados requisitos, como idoneidade e aptidão profissional (n.º 2 do artigo 206.º e artigo 224.º, ambos, do Código dos Valores Mobiliários, na sua redação atual, e artigo 37.º da Ley del Mercado de Valores, respetivamente). 12- P. Câmara, Manual…, cit., pp. 345-440. 13- Carlos Ferreira de Almeida, Direito Comparado – Ensino e Método, Lisboa: Edições Cosmos, 2000, p. 117. 14- Sublinhando a importância dos elementos meta-jurídicos para o enquadramento dos estudos de direito comparado, Rui Pinto Duarte, “Uma introdução ao Direito Comparado”, O Direito, Ano 138.º, IV, 2006, p. 774. 15- Para uma descrição das diferentes tonalidades do processo comparativo, nomeadamente quanto ao destaque que a doutrina juscompara-tivista confere às fases da comparação e síntese, C. Ferreira de Almeida, Direito Comparado…, cit., p. 122. 16- Ibidem, p. 153. 17- Dário Moura Vicente, Direito comparado – Introdução e parte geral, Vol. I, Coimbra: Almedina, 2008, p. 45.
43 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
oficiais18 onde as operações de futuros são
realizadas, permitindo-nos percorrer, compara-
tivamente, as características das operações a
prazo nos dois ordenamentos jurídicos selecio-
nados e seus mercados19. No eixo sintagmático,
alinham-se os elementos que nos permitirão
aferir as semelhanças ou dissemelhanças do
regime jurídico dos futuros. Para o efeito, trata-
remos da (i) noção20 de futuros e, concluindo
pela sua natureza contratual, prosseguiremos
com a análise da (ii) estrutura destes contra-
tos21, bem como das especificidades relaciona-
das com a (iii) negociação, (iv) gestão de posi-
ções e prestação de garantias e (v) liquidação.
A exposição de cada elemento do eixo sintag-
mático procurará acompanhar sistematicamente
as soluções previstas, primeiro, na legislação
dos ordenamentos jurídicos selecionados, de-
pois, nos regulamentos das respetivas autorida-
des de regulação e supervisão, e, por último,
nas práticas dos mercados onde as operações
são realizadas. Neste último plano, para além
das regras dos mercados refletidas nos respeti-
vos regulamentos, selecionámos dois contratos-
tipo de futuros sobre ações transacionados nos
mercados de futuros português (NYSE-
Euronext LIFFE22), e espanhol (MEFF23), que
serão utilizados para ilustrar o regime a que
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 43
18- No direito espanhol, a Ley del Mercado de Valores, que acolheu as soluções impostas pela DMIF, manteve a expressão “mercados secundarios oficiales” para designar os “mercados regulamentados” previstos nos termos da referida Diretiva. Diversamente foi a solução adotada pelo direito português que, no Código dos Valores Mobiliários, acolheu a designação “mercados regulamentados”. 19- Sobre o regime dos futuros nos ordenamentos jurídicos português e espanhol, a escassa doutrina portuguesa que se debruçou sobre operações de futuros e que remonta, fundamentalmente, à década de 90, em que se assinala a criação da primeira bolsa de futuros em Por-tugal, apontava a influência que o regime jurídico português recebeu do ordenamento jurídico espanhol. Como refere Amadeu J. Ferreira, a aproximação dos dois regimes deveu-se sobretudo ao facto de a, então, Bolsa de Derivados do Porto utilizar as mesmas regras de negocia-ção da bolsa espanhola onde as operações de futuros eram realizadas. Como assinala o autor, ainda que semelhante, o regime português teria características próprias, como (i) a separação entre mercados a contado e mercados a prazo (resultante da organização específica do mercado de valores mobiliários português de então), (ii) o regime de equiparação dos futuros a valores mobiliários; e (iii) os poderes atri-buídos à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) e ao Banco de Portugal (resultante da organização institucional de regula-ção e supervisão específica do ordenamento jurídico português), Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 125. 20- As normas que introduzem a noção de um determinado tipo contratual permitem “d[ar] a conhecer o que a lei entende por [um deter-minado tipo contratual]”, Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 4.ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, pp. 361-362. Acompanhamos, assim, a doutrina que reconduz estas normas a proposições jurídicas aclaratórias e que, portanto, articuladas com os preceitos legais integrados na totalidade do regime jurídico, permitem delimitar em pormenor um tipo contratual ou um determinado insti-tuto, Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II – Conteúdo. Contratos de Troca, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2011, pp. 20-24; Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, Coimbra: Almedina, 2000, pp. 71-79; Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, Coimbra: Almedina, 1995, pp. 168-179. 21- O modelo quadripartido ensaiado por C. Ferreira de Almeida Contratos II…, cit., pp. 18-19 será seguido na análise da estrutura contra-tual dos futuros. 22- Cf. Cláusulas Contratuais Gerais do Contrato denominado Single Stock Futures (SSF), disposições relativas aos contratos de futuros sobre as ações admitidas à negociação na NYSE-Euronext Lisbon representativas do capital social das sociedades Banco Comercial Portu-guês, S.A. (BCP), Banco Espírito Santo (BES), Banco BPI, S.A. (BPI), Brisa (Brisa), EDP – Energias de Portugal, S.A. (EDP), EDP Reno-váveis, S.A. (EDP Renováveis), Galp Energia – SGPS, S.A. (Galp), Jerónimo Martins, SGPS, S.A. (Jerónimo Martins), Portugal Telecom, SGPS, S.A. (Portugal Telecom), Zon Multimédia – Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A. (Zon Multimédia), REN – Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A. (REN), Sonae, SGPS, S.A. (Sonae) e Sonaecom, SGPS, S.A. (Sonaecom), conforme o Anexo do referido SSF, disponível em www.nyx.com [consultado em 29 de abril de 2012]. 23- Cf. Condiciones Generales relativas aos Contratos de Futuros sobre Acciones Cotizadas en el Sistema Bursátil gestionado por la Sociedad de Bolsas o en otras Bolsas de Valores reconocidas por MEFF (Condiciones Generales), disponíveis em www.meff.es [consultado em 29 de abril de 2012].
44 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
estes estão sujeitos nos respetivos ordenamen-
tos jurídicos.
2. ANÁLISE COMPARATIVA
2.1 Evolução histórico-jurídica
e fontes atuais
A. DIREITO PORTUGUÊS
I. Na sequência da transposição de diretivas
comunitárias, nomeadamente a DMIF, o atual
Código dos Valores Mobiliários24 revogou a
maior parte das normas sobre operações a pra-
zo, maxime as normas que se referiam aos con-
tratos de futuros. Interessa, assim, revisitar os
contornos histórico-jurídicos das operações de
futuros em Portugal, “porquanto [o regime jurí-
dico pretérito] reflectia em geral as boas práti-
cas negociais”25. A presente secção descreverá
o tratamento legislativo e regulamentar do mer-
cado das operações de futuros em Portugal, pre-
tendendo reconstruir a sua evolução ao longo da
história recente26.
II. A bolsa é por excelência o local onde são
negociados os contratos financeiros de compra
e venda a prazo, tendo o seu regime sofrido
uma alteração significativa a partir dos anos 70
do século XX, na sequência do primeiro
choque petrolífero; “até aí [estes contratos]
eram sobretudo negociados como operações
firmes a prazo” 27, que a versão primitiva
do Código do Mercado dos Valores Mobiliários
(Cód.MVM)28 consagrava nos seus artigos
409.º e 413.º, distinguindo entre operações fir-
mes a prazo e operações a prazo condicionais.
Estas últimas integravam as operações a prazo
liquidáveis por compensação (operações a futu-
ro)29.
Nos termos da versão original do Cód.MVM lia
-se, no n.º 1 do artigo 409.º (Tipos de opera-
ções)30, que as operações de bolsa poderiam
realizar-se através de: (a) operações sobre valo-
res mobiliários e direitos a eles inerentes sus-
cetíveis de negociações autónoma; (b) opera-
ções sobre opções; e, por fim, (c) operações
sobre outros instrumentos financeiros equipara-
dos a valores mobiliários. No n.º 2 da referida
disposição, previa-se que as operações sobre
valores mobiliários e direitos a eles inerentes
suscetíveis de negociação autónoma poderiam
realizar-se a contado ou a prazo, sendo que
estas poderiam ser firmes a prazo ou condicio-
nais. Ainda nos termos do artigo em referência,
24- O diploma foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro, tendo sofrido subsequentes alterações. A referência à versão originária do CVM, bem como às suas versões posteriores será expressamente indicada. As disposições do CVM sem referência específica à respetiva versão pertencem ao CVM no seu texto atual. 25- C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., p. 135. 26- Para uma resenha do entorno legislativo português neste âmbito, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 125; Ana Mafalda Cardoso de Oliveira Monteiro, Os Contratos de Futuros no Direito Português – Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídico-Comerciais apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1997 [não publicado], pp. 11-14. 27- Amadeu José Ferreira, Títulos de crédito e instrumentos financeiros – Guia de estudo para uso exclusivo dos alunos da cadeira, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2010-2011 [não publicado], p. 74. 28- O diploma foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de abril, e alterado, entre outros, pelos Decreto-Lei n.º 196/95, de 29 de julho e Decreto-Lei n.º 261/95, de 3 de outubro. 29- Para uma abordagem história das operações a prazo no ordenamento jurídico português anterior à década de 90, R. Ulrich, Da Bolsa…, cit., p. 396. 30- O artigo inseria-se, sistematicamente, na Subsecção II (Dos tipos de operações), da Secção VI (Das operações de bolsa), do Capítulo II (Das bolsas de valores), do Título III (Dos mercados secundários). A referida subsecção foi, na alteração de 95, objeto de uma alteração profunda, AA.VV., Código do Mercado de Valores Mobiliários e Legislação Complementar – Anotado e Comentado, Instituto de Mercado de Capitais, Porto: Associação da Bolsa de Derivados do Porto, 1996, Anotação ao artigo 409.º, §1, p. 404.
45 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
o seu n.º 4 dispunha que seriam condicionais as
operações a prazo: (a) com opção complemen-
tar de compra ou de venda; (b) com compensa-
ção de compra ou de venda; (c) com prémio; (d)
liquidáveis por compensação, sendo estas últi-
mas designadas operações a futuro. Por fim, o
n.º 5 do preceito habilitava a CMVM a desen-
volver, através de regulamentação, o regime a
que deveria ficar sujeito cada um dos tipos de
operações de bolsa, fazendo recair sobre a enti-
dade gestora da bolsa a competência para apro-
var os regulamentos de cada um dos tipos de
operações legalmente previstos.
Na revisão do Cód.MVM em 95, a redação do
artigo 409.º foi objeto de alteração, passando a
dividir-se as operações de bolsa em operações a
contado e a prazo. Enquanto as primeiras pode-
riam ter por objeto valores mobiliários e direi-
tos a eles inerentes suscetíveis de negociação
autónoma, as segundas teriam por objeto valo-
res mobiliários e direitos e instrumentos finan-
ceiros a eles equiparados, tendo a norma clarifi-
cado que, entre outras, as operações a prazo
poderiam ser futuros e opções. Caberia ao Mi-
nistro das Finanças, com audição prévia da
CMVM e do Banco de Portugal, autorizar a
realização de tipos de operações a prazo dife-
rentes dos indicados, estabelecendo as especia-
lidades do regime aplicável a cada um deles.
De entre as alterações introduzidas ao
Cód.MVM pela revisão prosseguida em 95,
salienta-se a distinção expressa entre as opera-
ções de bolsa a contado e a prazo que o seu arti-
go 409.º passou a prever. Esta opção legislativa
ocorreu na sequência da separação dos merca-
dos verificada entre a Associação da Bolsa de
Valores de Lisboa (a qual concentrou as opera-
ções de bolsa a contado) e a Associação da
Bolsa de Valores do Porto que, designando-se
subsequentemente por Associação da Bolsa de
Derivados do Porto, passou a concentrar as ope-
rações de bolsa a prazo, especializando-se no
mercado de futuros e opções31.
Para a compreensão do regime das operações de
futuros consagrado no Cód.MVM, salientamos
também o seu artigo 413.º que, na versão de 91,
referia que nas operações firmes a prazo “o
comprador e o vendedor assumem a obrigação
irrevogável, o primeiro, de pagar o preço, e o
segundo, de entregar os valores transacciona-
dos, na data estabelecida para a liquidação”.
Esta norma não sofreu alteração nas revisões
subsequentes ao Cód.MVM.
A definição de operação de futuros surgia no
artigo 418.º do Cód.MVM. Nesta sede, sublinha
-se a redação do preceito consagrada na versão
do Cód.MVM de 91 e de 95; nesta última ver-
são, a norma foi objeto de uma alteração signi-
ficativa. Na versão original, de 91, no artigo
418.º, sob a epígrafe Operações a prazo liqui-
dáveis por compensação, definia-se operações a
prazo liquidáveis por compensação ou opera-
ções a futuro como “operações a prazo que
qualquer das partes pode liquidar em qualquer
altura até à data do respectivo vencimento,
através da realização em bolsa de uma opera-
ção de sentido inverso, com a mesma data de
vencimento e que tenha por objecto valores
idênticos e na mesma quantidade, pagando e
recebendo da outra parte, ou do serviço da bol-
sa encarregado do registo, compensação e li-
quidação dessas operações, a eventual diferen-
ça entre o preço da operação inicial e o da
operação de cobertura”. Na sua versão de 95,
sob a epígrafe Operações de futuros, passou a
ler-se: “São operações de futuros os contratos a
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 45
31- Ibidem, §5. Para uma análise da evolução legislativa sobre a disposição em causa, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 132.
46 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
prazo que têm directa ou indirectamente por
objecto, como activo subjacente, valores mobi-
liários de natureza real ou teórica, direitos a
eles equiparados por força da alínea a) do n.º 2
do artigo 3.º [equiparava os futuros a valores
mobiliários32], taxas de juro, divisas ou índices
sobre valores mobiliários, taxas de juro ou di-
visas, e através dos quais as partes se obrigam,
nos termos e de acordo com a modalidade de
liquidação estabelecidos no contrato: (a) à li-
quidação física da operação, na data do res-
pectivo vencimento, com o pagamento pelo
comprador do preço estipulado do activo sub-
jacente, contra a entrega desse activo pelo ven-
dedor; (b) ou, apenas, ao pagamento pelo com-
prador ao vendedor ou por este àquele, conso-
ante os casos, da diferença entre o preço resul-
tante do contrato e um preço de referência cal-
culado pela entidade gestora para a data da
liquidação da operação”.
Resulta da referida alteração que, a partir de 95,
passou a admitir-se a existência de operações
e contratos de futuros liquidáveis financeira-
mente, i.e., através de liquidação por diferenças.
Esta alteração justificava-se pela necessidade de
acolher juridicamente determinadas operações,
como os contratos de futuros sobre índices, os
quais não admitem liquidação física, mas ape-
nas a liquidação através do apuramento das di-
ferenças entre o valor do ativo no dia em que se
liquida o contrato e o valor do ativo contratual-
mente fixado.
Note-se que a definição consagrada no artigo
418.º em análise não é a definição de futuros,
mas outrossim das operações realizadas em que
se utiliza este instrumento financeiro; a lei pare-
ce acentuar, assim, a vertente operacional asso-
ciada a este tipo de instrumentos, bem como a
sua estreita relação com o mercado onde são
negociados33, 34.
A descrição do regime consagrado no
Cód.MVM, nomeadamente na versão de 95,
sobre as operações de futuros não ficaria com-
pleta sem a referência a outros dispositivos,
como os seus artigos 420.º e ss., os quais previ-
am a padronização dos contratos de futuros35, a
forma de suspensão da negociação dos mesmos,
a obrigatoriedade da entidade gestora assumir a
posição de contraparte (através de uma câmara
de compensação, com funções de negociação,
registo, liquidação e compensação36), as regras
prudenciais e organizacionais a que estava su-
jeita e o regime de encerramento de posições
32- Nesta sede, refira-se a alteração introduzida pela reforma de 95, a qual equipara a valores mobiliários – sujeitando-os, portanto, à disci-plina do Cód.MVM –, os instrumentos financeiros, nomeadamente futuros, “negociados em bolsa, traduzidos em contratos padronizados a prazo que tenham por objecto, directa ou indirectamente, valores mobiliários, de natureza geral ou teórica, taxas de juro, divisas ou índi-
ces sobre valores mobiliários, taxas de juro ou divisas”. O Preâmbulo do diploma de 95, que aprovou esta alteração, justifica a introdução deste número, bem como do regime específico sobre futuros, invocando a necessidade de “ajustar os preceitos em vigor em função das características concretas do modelo projectado para o mercado de futuros e opções, precisando alguns conceitos e explicitando regras e
princípios fundamentais da sua organização e funcionamento”. O Preâmbulo acrescenta ainda que, “[c]om base nos ensinamentos propor-cionados pelas diferentes experiências estrangeiras neste segmento da actividade bolsista, o modelo adoptado visa assegurar, a um tempo,
condições de viabilidade e de desenvolvimento do novo mercado e elevados padrões de segurança e transparência para as operações nele
realizadas, requisito este de inquestionável importância, dada a relativa novidade, a complexidade técnica e os riscos específicos que caracterizam estas operações”, Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 196/95, cit., §§5-6. Neste sentido, AA.VV., Código do Mercado de Valores Mobiliários, cit., Anotação à al. b), n.º 2, do artigo 3.º, p. 54. 33- AA.VV., Código do Mercado de Valores Mobiliários, cit., Anotação ao artigo 418.º, §1-3, pp. 414-415. Neste sentido também, Ama-deu J. Ferreira, Títulos de crédito…, cit., p. 129; M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 67. 34- Salientando a incompletude da noção contida no artigo 418.º do Cód.MVM (tanto na versão original, como na versão subsequente, de 95) e, portanto, a necessidade de recorrer a outras disposições, nomeadamente o seu artigo 420.º, para além de outras regras gerais sobre operações de bolsa, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 146.
35- Quanto ao conteúdo das condições gerais dos contratos de futuros, no regime anterior, AA.VV., Código do Mercado de Valores Mobi-liários, cit., Anotação ao n.º 1 do artigo 420.º, §2, p. 418. 36- Ibidem, p. 419.
47 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
decorrentes de operações de futuros37.
III. Em 1999, é aprovado o diploma que revoga
e substitui o Cód.MVM, introduzindo significa-
tivas alterações ao regime dos futuros. O novo
Código dos Valores Mobiliários (CVM) de 99
admite operações a prazo (artigo 252.º)38, po-
dendo estas consistir, (a) numa compra e venda
a prazo; (b) na transmissão de posições contra-
tuais a prazo; ou (c) na entrega, em data estipu-
lada, da diferença entre o preço fixado no con-
trato e um preço de referência futuro (artigo
253.º). As disposições seguintes da versão pri-
mitiva do CVM, ainda com enfoque nos contra-
tos de futuros, tratavam do conteúdo e das for-
malidades a que estavam sujeitas as suas cláu-
sulas gerais (artigo 257.º), da obrigatoriedade
de contraparte central e da gestão das operações
asseguradas por esta entidade (artigos 259.º e
261.º, respetivamente), da prestação de garanti-
as, nomeadamente através de penhor ou reporte
sobre valores mobiliários ou garantia bancária
(artigos 260.º e 264.º, respetivamente), do en-
cerramento de posições (artigo 262.º), da sus-
pensão e exclusão da negociação (artigo 263.º).
No que se refere ao contorno das cláusulas con-
tratuais gerais dos contratos de futuros, o n.º 1
do artigo 257.º, da versão primitiva do CVM de
99, estabelecia que estas eram elaboradas pela
entidade gestora do mercado, estando sujeitas a
aprovação e registo junto da CMVM (caso o
ativo subjacente tivesse natureza nocional ou
fosse constituído por valores mobiliários não
admitidos à negociação em mercado regula-
mentado) e parecer do Banco de Portugal (caso
o ativo subjacente fosse constituído por instru-
mentos do mercado monetário e cambial). A
disposição previa ainda a padronização destes
contratos, devendo o seu objeto incluir a quanti-
dade, o prazo da operação, a periodicidade dos
ajustes de ganhos e perdas e a modalidade de
liquidação.
O regime jurídico mobiliário de 99 especificava
ainda que os futuros, construídos nos termos
das referidas cláusulas contratuais gerais, pode-
riam ter como ativo subjacente valores mobiliá-
rios, de natureza real ou nocional, posições con-
tratuais a prazo, instrumentos do mercado mo-
netário, taxas de juro, divisas ou índices sobre
valores mobiliários, sobre taxas de juro ou so-
bre divisas (artigo 258.º). O objeto dos contra-
tos de futuros foi, assim, alargado em compara-
ção com o regime consagrado pelo Cód.MVM,
em qualquer uma das suas versões39.
O Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outu-
bro, pelo qual foi transposta para o ordenamen-
to jurídico português a DMIF, procedeu, entre
outros pontos, à alteração do regime dos futu-
ros, os quais, como se analisará, passaram a ter
apenas uma referência no elenco dos instrumen-
tos financeiros regulados pelo CVM (al. e),
do n.º 1, do artigo 2.º do CVM, na sua versão
atual)40, sendo-lhes aplicável, por extensão, as
normas do diploma sempre que neste se faça
referência a instrumentos financeiros (n.º 2, do
artigo 2.º do CVM).
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 47
37- Quanto ao encerramento das posições, o n.º 6 do artigo 420.º do Cód.MVM replica os termos do artigo 418.º do Cód.MVM, referindo que o encerramento de operações em contratos de futuros poderia ocorrer mediante compensação ou por liquidação física ou meramente financeira. 38- Na versão do CVM de 99, o artigo 252.º, integrado na Secção de VI (Operações a prazo), do Capítulo II (Bolsas), do Título IV (Mercados) lia: “Além de outras que sejam previstas em regulamento da CMVM, é permitida a realização em bolsa das seguintes opera-ções a prazo: futuros, opções, reportes e empréstimos” (sublinhado nosso). 39- P. Câmara, Manual…, cit., p. 191. 40- Idem; neste sentido, também, José Engrácia Antunes, “Os Derivados”, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 30, Agosto – 2008, p. 95.
48 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
IV. O regime das operações de futuros foi de-
senvolvido pela CMVM através de regulamen-
tos e recomendações, de entre os quais se desta-
cam, o Regulamento n.º 96/9 (Normas gerais do
mercado de futuros e opções), o Regulamento
n.º 95/10 (Normas gerais dos contratos negociá-
veis nos mercados de futuros e opções), o Re-
gulamento n.º 95/11 (Normas gerais da negoci-
ação de futuros e opções) e o Regulamento n.º
95/12 (Registo, liquidação e compensação de
futuros e opções). Estes regulamentos encon-
tram-se atualmente revogados, tendo sido subs-
tituídos, na esteira das alterações legislativas
introduzidas em 2007, pelos Regulamento n.º
3/2007 (Mercados regulamentados e sistemas
de negociação multilateral), Regulamento n.º
4/2007 (Entidades gestoras de mercados, siste-
mas e serviços) e Regulamento n.º 5/2007
(Compensação, contraparte central e liquida-
ção).
Por último, referimos as Recomendações aos
Investidores em Mercados Derivados publica-
das pela CMVM, as quais refletem fundamen-
talmente as orientações da Internacional Orga-
nisation of the Securities Commissions
(IOSCO) sobre a matéria41. Apesar de carece-
rem de força vinculativa (na terminologia anglo
-saxónica, dir-se-ia estar-se perante um meca-
nismo de soft law), as Recomendações consubs-
tanciam um conjunto de orientações a observar
pelos agentes económicos para o bom funciona-
mento dos mercados.
O percurso histórico proposto não fica comple-
to sem a apresentação dos mercados regulamen-
tados onde se desenrolam as operações de futu-
ros42; neste sentido, revisitam-se as palavras de
Amadeu J. Ferreira, que, sublinhando a estreita
relação destes instrumentos financeiros com o
mercado onde operam, refere que os futuros
“são uma realidade construída pelo próprio
mercado e para o mercado, nele se esgotan-
do”43.
A hoje extinta Bolsa de Derivados do Porto
(BDP) iniciou a sua atividade no dia 20 de ju-
nho de 1996, sendo o mercado bolsista portu-
guês criado especificamente para a realização
de operações a prazo44. Na BDP foi possível a
negociação de contratos de futuros, como o
contrato de Futuros OT 10, Futuros PSI 20 e
Futuros Lisbor 3 meses45. Em 1999, a BDP
fundiu-se com a Bolsa de Valores de Lisboa,
resultando desta operação a Bolsa de Valores de
Lisboa e do Porto - Sociedade Gestora de Mer-
cados Regulamentados, S.A.. Em 2002, esta
entidade foi objeto de nova fusão, passando a
41- Recomendações da CMVM aos Investidores em Mercados Derivados, de 1996, documento disponível em www.cmvm.pt [consultado em 29 de abril de 2012]. 42- Os mercados regulamentados estão sujeitos a autorização da CMVM, sendo geridos pela respetiva entidade gestora. Admitidos à nego-ciação em mercado regulamentado, estão valores mobiliários fungíveis, livremente transmissíveis, integralmente liberados e que não este-jam sujeitos a penhor ou a qualquer outra situação jurídica que os onere, salvo se respeitados os requisitos previstos nos artigos 35.º e 36.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006, da Comissão, de 10 de agosto, bem como outros instrumentos financeiros, nomeadamente instrumen-tos financeiros derivados, cuja configuração permita a formação ordenada de preços. Os derivados integram-se na categoria dos instrumen-tos financeiros, que se encontram expressamente consagrados no CVM, na sua versão atual, incluindo-se no seu elenco os futuros (al. e), n.º 1, do artigo 2.º, do referido diploma). 43- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 183. 44- Para uma descrição do funcionamento da BDP, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., pp. 126-128. 45- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 121; A. Monteiro, Os Contratos…, cit., p. 14.
49 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
a integrar o Grupo Euronext, o qual atualmente
faz parte da New York Stock Exchange (NYSE)
– NYSE-Euronext. O mercado de futuros portu-
guês passou, assim, a integrar o London Inter-
national Financial Futures and Options Ex-
change (LIFFE), adquirida pela Euronext, e,
consequentemente, a LIFFE CONNECT®, pla-
taforma eletrónica de negociação de derivados,
nomeadamente contratos de futuros sobre
ações46.
Nos termos do artigo 217.º do CVM, a CMVM
autorizou como mercados regulamentados, o
Eurolist by Euronext Lisbon (Mercado de cota-
ção oficial) e o mercado de futuros47, sendo am-
bos geridos pela Euronext Lisbon (entidade
gestora). Dada a essencialidade dos mercados
para a análise das operações de futuros, recorre-
remos ao longo do presente trabalho às normas
próprias destes mercados, as quais encontramos
vertidas, nomeadamente, no regulamento NY-
SE-Euronext que define, de forma transversal,
as regras do mercado NYSE-Euronext
(aplicáveis a todas as bolsas que integram este
grupo, ou seja, as bolsas de Lisboa, Bruxelas,
Amesterdão, Londres e Paris), e as regras espe-
cíficas destinadas a cada mercado, incluindo,
portanto, o mercado português48. Sublinhamos,
ainda, as regras específicas sobre o mercado de
futuros e opções da NYSE-Euronext, bem co-
mo os procedimentos de negociação próprios e
seus anexos onde, como analisaremos, encon-
tramos elencados, entre outros elementos, os
instrumentos financeiros admitidos à negocia-
ção neste mercado49. Por último, salientamos
que serão tidas em conta as regras da entidade
que funciona como câmara de compensação do
mercado de futuros da NYSE-Euronext LIFFE,
a LCH.Clearnet S.A.50.
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 49
46- Para uma resenha história sobre a criação do mercado LIFFE, bem como a sua integração no Grupo Euronext, cf. www.nyx.com [consultado em 29 de abril de 2012]. 47- A informação está disponível no sítio da Internet da CMVM, em www.cmvm.pt [consultado em 29 de abril de 2012]. 48- Cf. Rule Book I - Harmonized Market Rules, de 13 maio de 2011 e Rule Book II - Non-Harmonized Market Rules, de 28 setembro de 2009, respetivamente, ambos disponíveis em www.nyx.com [consultado em 29 de abril de 2012]. Referira-se que, em relação à aplicação do regulamento da NYSE-Euronext, à Euronext Lisbon, entidade gestora do mercado bolsista português, de acordo com o ponto 1.7. das Harmonized Rules, pode ler-se que “[t]odas as disposições deste Regulamento relativas a ordens e/ou a Operações executadas, ou que se considerem executadas ou introduzidas no Mercado da Euronext respectivo e todos os assuntos relacionados com as mesmas e (…) todas as restantes disposições deste Regulamento estão sujeitas e devem ser interpretadas: (iii) relativamente à Euronext Lisbon, de acordo com
a legislação Portuguesa e, sem prejuízo de acordo arbitral, encontram-se sujeitas ao foro exclusivo dos tribunais portugueses”. O ponto 1.1. das Harmonized Rules refere que, quanto à supervisão, é competente a autoridade pública ou a entidade com poderes de autorregula-ção nos diferentes países (Bélgica, Holanda, Portugal, França e Reino Unido, conforme os casos), com competência sobre a matéria rele-vante. Em Portugal, essa competência é atribuída à CMVM (artigo 353.º do CVM). 49- Rules of the London International Financial Futures and Options Exchange (LIFFE), de 1 de abril de 2011, igualmente disponíveis em www.nyx.com [consultado em 29 de abril de 2012]. 50- LCH.Clearnet S.A. Clearing Rule Book, de 8 março de 2012, disponível em www.lchclearnet.com [consultado em 29 de abril de 2012]. A LCH.Clearnet é uma sociedade constituída ao abrigo da legislação francesa (subsidiária da Euronext em 80% do seu capital, sendo os restantes 20% detidos pelo Euroclear Bank), com sucursais em Bruxelas e Amsterdão e escritório de representação em Portugal, desde 1 de janeiro de 2005. A LCH.Clearnet S.A. está sujeita à supervisão das autoridades competentes francesas (Banque de France, Autorité du Controle Prudenciel e Autorité des Marchés Financiers). A CMVM participa na supervisão das atividades de clearing desta entidade atra-vés do Coordination Committee on Clearing, cf. Relatório Anual 2010 sobre a Actividade da CMVM e sobre os Mercados de Valores Mobiliários, pp. 188, 266, disponível em www.cmvm.pt [consultado em 29 de abril de 2012].
50 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
B. DIREITO ESPANHOL
A presente secção visa perscrutar os principais
momentos legislativos e regulamentares associ-
ados ao regime das operações a prazo no orde-
namento jurídico espanhol.
A criação dos mercados de futuros no ordena-
mento jurídico espanhol ocorreu em 198951, ano
em que entrou, igualmente, em vigor a Ley
del Mercado de Valores, aprovada em 1988
(LMV)52,53. No momento da sua criação, o mer-
cado de futuros circunscrevia-se às operações
de dívida pública54.
Na redação de 1988, a LMV era omissa quanto
a uma referência expressa a futuros; o seu arti-
go 2.º referia apenas que “[q]uedan comprendi-
dos en el ámbito de la presente Ley los valores
negociables emitidos por personas o entidades
públicas o privadas, y agrupados en emisiones.
Reglamentariamente se establecerán los crite-
rios de homogeneidad en virtud de los cuales
un conjunto de valores negociables se entende-
rá integrado en una emisión”. Encontravam-se,
contudo, no artigo 38.º do diploma, os contor-
nos das operações a prazo, as quais eram carac-
terizadas por referência aos mercados onde se
realizavam; “las operaciones que se hicieran en
los mercados secundarios oficiales de valores
se cumplirán en las condiciones y en el modo y
forma que hubiesen convenido los contratantes,
pudiendo ser al contado o a plazo en sus diver-
sas modalidades”. Sobre estas operações, o arti-
go 39.º do mesmo diploma referia ainda que
“[q]uien ostente la condición de miembro de un
mercado secundario oficial vendrá obligado a
ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes
que reciba de los mismos para la negociación
de valores en el correspondiente mercado. (…)
En las operaciones a plazo, podrá subordinar
el cumplimiento de dicha obligación a la apor-
tación por el ordenante de las garantías o co-
berturas que estime convenientes, que, como
mínimo, habrán de ser las que, en su caso, se
establezcan reglamentariamente”. No seu arti-
go 31.º, a LMV reconhecia como mercados se-
cundários oficiais, as bolsas, os mercados de
dívida pública e “[a]quellos otros, de ámbito
estatal y referentes a valores representados
mediante anotaciones en cuenta, que se creen
en virtud de lo revisto en el artículo 59 [da
LMV]”55.
51- Resolución da Dirección General del Tesoro y Política Financiera de 21 de março de 1989, sobre operações a prazo, futuros e opções sobre dívida do Estado. O mercado começou a operar no dia 16 de março de 1990, em Barcelona, com a negociação de obrigações nacio-nais a três anos, Augustín Madrid Parra, Contratos y Mercados de Futuros y Opciones, Madrid: Tecnos, 1994, pp. 36-37. 52- Ley 24/1988, de 28 de julho, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julho de 1988), tendo entrado em vigor em 29 de janeiro de 1989. 53- Para uma resenha histórica anterior à LMV sobre a evolução dos derivados e respetivos mercados em Espanha, A. Contreras y Vilches, El Contrato…, cit., pp. 49-50; Emílio Días Ruiz, “Nueva Normativa Reglamentaria sobre Mercados Secundarios Oficiales de Instrumentos Derivados”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 28, 2011, p. 73; Juan Ignacio Sanz Caballero, Derivados Financeiros, Madrid: Marci-al Pons, 2000, pp. 241-243; Ignacio López Domínguez, Opciones y Futuros – Conceptos, Madrid: Técnicas y Mercados, Instituto Superior de Tecnicas y Praticas Bancarias, 1993, pp. 129-133. A título de curiosidade, sublinhamos que a Ley n.º 2, de 14 de abril de 1962, de orde-nación del Crédito y la Banca (BOE de 16 de abril de 1962), remetia para regulamento a organização, o funcionamento e as operações das bolsas oficiais de comércio e em particular as operações a prazo, referindo que particular cuidado dever-se-ia conferir ao regime de garanti-as a prestar sobre as operações a prazo realizadas nestes mercados de forma a evitar-se que as mesmas se reconduzissem a “especulação perigosa”, cf. Ubaldo Nieto Carol, “Operaciones al contado y a plazo. Sistemas de contratación”, AA.VV., Derecho del Mercado Finan-ciero - Tomo II, Operaciones Bancarias de Gestión de Garantías, Operaciones Bursátiles – Volumen 2, Madrid: Civitas, 1994, p. 529. O Reglamento de Bolsas de Comercio de 1967, aprovado pelo Decreto n.º 1506/67, de 30 de junho de 1967 (BOE de 15 de julho de 1967), desenvolvendo a referida Ley de ordenación del Crédito y la Banca de 1962, definia operações a prazo como “aquéllas en que las obliga-ciones recíprocas de los contratantes no deben quedar satisfechas en el día de contrato, sino al vencimiento de un plazo convenido”, po-dendo ser firmes ou condicionais (artigos 79.º e 82.º, ambos, do referido Regulamento). 54- Para uma descrição pormenorizada sobre os contornos das primeiras operações sobre dívida pública, A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., pp. 37-38. 55- Nos termos do artigo 59.º da LMV, na sua redação original, atribuíam-se poderes ao governo para, sob proposta da Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), regular a organização e o funcionamento dos mercados secundários oficiais de valores em Espanha.
51 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Alterado em 1998, o artigo 2.º da LMV alargou
o âmbito da sua aplicação, passando a incluir,
para além dos valores mobiliários negociáveis
inseridos numa mesma emissão, um vasto con-
junto de instrumentos financeiros, de entre os
quais se destacam os contratos financeiros a
prazo, “siempre que sus objetos sean valores
negociables, índices, divisas, tipos de interés, o
cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza
financiera, con independencia de la forma en
que se liquiden y aunque no sean objeto de ne-
gociación en un mercado secundario, oficial o
no” (al. b) do artigo 2.º da LMV). Na revisão
legislativa prosseguida em 98, o artigo 31.º da
LMV foi alterado passando a considerar, a par
das bolsas de valores e do mercado de dívida
pública, os “Mercados de Futuros y Opciones,
cualquiera que sea el tipo de activo subyacente,
financiero o no financiero” (al. c), do n.º 2, do
artigo 31.º da LMV)56.
Em 2007, para acomodar o regime imposto pela
DMIF, a LMV foi objeto de uma nova e pro-
funda alteração, passando os contratos de futu-
ros a ter referência expressa no rol dos instru-
mentos financeiros regulados pelo referido di-
ploma (n.º 2, do artigo 2.º da LMV, na sua ver-
são atual), como analisaremos.
Dois anos após a entrada em vigor da LMV, e
ao abrigo do disposto nos seus artigos 31.º e
59.º, foi aprovado o Real Decreto 1814/1991
(RD 1814/1991)57, que estabelecia o regime
jurídico dos mercados oficiais de futuros e
opções.
O RD 1814/1991 conferia, por um lado, especi-
al atenção aos contornos do regulamento dos
mercados de futuros, sujeito a aprovação admi-
nistrativa, que cabia à entidade gestora elaborar
de acordo com as especificidades técnicas de
cada mercado e, por outro lado, tratava do regi-
me relativo ao funcionamento, organização e
competências conferidas à sociedade gestora do
mercado, nomeadamente quanto aos procedi-
mentos a adotar no momento de liquidação dos
contratos.
Por último, o RD 1418/1991 definia o regime
de garantias e, neste âmbito, estabelecia o prin-
cípio segundo o qual as garantias estavam sujei-
tas a uma atualização diária. Este princípio con-
sagrava o que o próprio diploma identificava
como sendo o “pilar básico sobre el que se
asienta la tradicional seguridad de la contrata-
ción en estos mercados, cuyos riesgos potencia-
les de incumplimiento quedan considerable-
mente atenuados por el estricto régimen de ga-
rantías que típicamente exigen”58.
Ao abrigo da LMV e do RD 1418/1991, a
CNMV emitiu a Orden, de 8 de julho de 1992,
que autorizou o mercado de produtos financei-
ros derivados de renta variable (MEFF renta
variable), gerido pela Sociedad Rectora de
Productos Financieros Derivados de Renta
Variable, S.A.59, e, na mesma data, a Orden que
autorizou o mercado de produtos financeiros
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 51
56- Em Espanha, fruto da organização político administrativa, prevê-se a possibilidade de criar-se mercados secundários oficiais de futuros tanto com âmbito nacional, como autonómico (artigo 59.º, n.º 1, §2, da LMV). 57- Real Decreto de 20 de dezembro de 1991 (BOE de 27 de dezembro de 1991). 58- Cf. Preâmbulo do RD 1418/1991, §7. 59- A sociedade foi constituída em 7 de dezembro de 1988, com a denominação OM Ibérica, S.A., tendo iniciado a sua atividade em 8 de novembro do ano seguinte. O objeto da sociedade inclui a gestão do Mercado de Productos Financieros Derivados de Renta Variable e o exercício da função de câmara de compensação e liquidação das operações realizadas neste mercado. Na sequência da entrada em vigor do RD 1282/2010, a sociedade procedeu à alteração dos seus estatutos, ampliando o seu objeto social e passando a adotar a denominação, MEFF Sociedad Rectora de Productos Derivados, S.A. (Sociedad Unipersonal), cf. Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S.A. (BME), Informe anual 2011, disponível em www.bolsasymercados.es, p. 145 [consultado em 29 de abril de 2012].
52 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
derivados de renta fija (MEFF renta fija), geri-
do pela Sociedad Rectora de Productos Finan-
cieros Derivados de Renta Fija, S.A.60, ambos
com natureza de mercados secundários oficiais,
nos termos da LMV.
Em 2010, o Real Decreto 1282/2010 (RD
1282/2010)61, que analisaremos em pormenor,
revogou o RD 1418/1991, procedendo à revisão
do regime que vigorou durante mais de 10 anos
sobre os mercados secundários oficiais de futu-
ros em Espanha62. No âmbito do RD
1282/2010, a Resolución da CNMV, de 21 de
dezembro de 2010, aprovou o novo Reglamento
del Mercado Secundario Oficial de Futuros y
Opciones (Regulamento MEFF), que, entre ou-
tras alterações que analisaremos, fundiu em
apenas um regulamento – o Regulamento
MEFF – as regras aplicáveis aos segmentos do
mercado de produtos derivados financeiros em
Espanha63, passando, portanto, a cobrir “tanto
los contratos con subyacente no financiero co-
mo los actuales con activo subyacente financie-
ro, estableciéndose diferentes grupos homogé-
neos del tipo de activo subyacente de dichos
contratos”64, 65.
2.2 Comparação dos regimes jurídicos
vigentes
A. DIREITO PORTUGUÊS
No âmbito do Direito português, analisaremos o
regime jurídico dos futuros, recortando a noção
do instituto, a estrutura do contrato e os contor-
nos em que se desenrola a sua formação, nego-
ciação e liquidação. A análise da gestão de po-
sições e o sistema de garantias, especificidades
relacionadas com as operações a prazo, serão
igualmente elementos a ter em conta na descri-
ção do regime. Para o efeito, e dada a ligação
estreita que estas operações têm com os merca-
dos, recorreremos (para além das normas espe-
cíficas do CVM e diplomas relacionados) às
regras do mercado, nomeadamente aos regula-
mentos da NYSE-Euronext e, em particular, do
LIFFE, mercado regulamentado para a transa-
ção de futuros, que, após um feixe de aquisi-
ções e fusões, sucedeu à Bolsa de Derivados do
Porto.
60- Constituída em 6 de março de 1989 com a denominação de Mercado de Futuros Financieros, S.A. (MEFFSA), a atual MEFF Sociedad Rectora de Productos Financieros Derivados de Renta Fija, S.A. tem como objeto social a gestão e a administração do Mercado de Opcio-nes y Futuros Financieros de Renta Fija, nos termos artigo 59.º da LMV, cf. idem. 61- Real Decreto de 15 de outubro (BOE de 16 de outubro de 2010). 62- Alberto Javier Tapia Hermida, “Regulación de los Mercados Secundarios Oficiales de Futuros, Opciones y Otros Instrumentos Finan-cieros Derivados: el Real Decreto 1282/2010”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 120, Ano XXIX, Octubre – Diciembre, 2010, p. 296; E. Días Ruiz, “Nueva Normativa Reglamentaria…”, cit., p. 74. 63- Cf. Preâmbulo do RD 1282/2010. 64- Para uma descrição das principais alterações introduzidas pelo Regulamento MEFF, Ana García Rodríguez, “Nuevo Reglamento de MEFF”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 121, Ano XXX, Enero – Marzo, 2011, p. 269. 65- A MEFF Sociedad Rectora de Productos Derivados, S.A. (Sociedad Unipersonal), bem como a MEFF Sociedad Rectora de Productos Financieros Derivados de Renta Fija, S.A. (Sociedad Unipersonal) estão integradas na BME, http://www.bolsasymercados.es/asp/doc.asp?id=esp&doc=/esp/bme/organigrama.htm [consultado em 29 de abril de 2012], sendo detidas a 100% por esta última entidade, cf. Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S.A. (BME), Informe anual 2011, cit., p. 139.
53 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
(i) Noção
I. O atual CVM não oferece uma noção de futu-
ros. Com a transposição da DMIF, os futuros
passam a ser qualificados como instrumentos
financeiros, nos termos da al. e), n.º 1, do artigo
2.º do CVM66. O n.º 2 do referido preceito esta-
belece que as referências no CVM a instrumen-
tos financeiros devem ser entendidas de modo a
abranger os instrumentos financeiros menciona-
dos nas als. a) a f) do n.º 1 e, portanto, as refe-
rências no CVM a instrumentos financeiros
abrangem os futuros; é da articulação destes
preceitos que se recortará o seu regime jurídico.
A atual opção legislativa marca o desapareci-
mento do articulado do qual resultava uma no-
ção de futuros, bem como a supressão da maior
parte dos preceitos que se dedicavam especifi-
camente ao seu regime.
II. A busca da noção de futuros passa por pers-
crutar as regras legais e regulamentares, pretéri-
tas e vigentes, as práticas do mercado, bem co-
mo o recorte doutrinário conferido a este insti-
tuto67.
No Cód.MVM de 91, os futuros eram definidos
como contratos a prazo que, direta ou indireta-
mente, teriam como por objeto, nomeadamente
valores mobiliários de natureza real ou teórica,
direitos a eles equiparados, taxas de juro, divi-
sas ou índices sobre valores mobiliários68 e
através dos quais as partes se obrigariam, nos
termos do contrato – padronizados e sujeitos à
aprovação da CMVM –, à liquidação física ou
financeira do mesmo (artigos 409.º, n.º 4, 418.º
e 420.º, todos do referido diploma).
Encontramos no Regulamento da extinta BDP
uma noção expressa de contrato de futuros. Nos
termos do seu artigo 2.º, estes eram definidos
como “um contrato a prazo, padronizado, atra-
vés do qual o comprador se obriga a pagar o
preço acordado e o vendedor a entregar o acti-
vo subjacente numa data pré-determinada ou,
sendo caso disso, ambos se obrigam a pagar
uma mera diferença entre o preço do contrato e
o preço de referência no vencimento. Até essa
data, ou até que se realize uma operação de
fecho de posições, podem ter lugar ajustes diá-
rios de ganhos e perdas”.
Nos termos das regras gerais do mercado NYSE
-Euronext, futuros são instrumentos financeiros
derivados. Segundo o ponto 1.1. das Harmo-
nized Rules, derivados são qualquer instrumen-
to, que não seja um valor mobiliário, pertencen-
do, entre outras, à categoria de “contratos de
opções e de futuros sobre Valores Mobiliários
ou mercadorias, incluindo instrumentos equiva-
lentes com mera liquidação financeira (…)”.
O enfoque conferido pelo mercado quanto à
noção de futuro está, portanto, na natureza do
ativo subjacente, bem como na modalidade de
liquidação dos contratos, não sendo, contudo,
conferida uma noção expressa deste instrumen-
to financeiro.
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 53
66- Para uma discussão em torno da fronteira entre valores mobiliários e instrumentos financeiros, P. Câmara, Manual…, cit., pp. 200-218 (defendendo que o CVM tende a utilizar um âmbito restritivo de valores mobiliários; esta referência é utilizada pelo autor para justificar a opção de desenvolver a exposição do seu Manual com base no conceito de valor mobiliário, afastando portanto a utilização do conceito de instrumento financeiro que, segundo o autor, não está ainda suficientemente desenvolvido na nossa legislação e doutrina); em sentido con-trário, Amadeu J. Ferreira, Títulos de crédito…, cit., p. 56 e José Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, Coimbra: Almedina, 2009, p. 17. 67- A jurisprudência é ainda parca ou mesmo inexistente quanto a estas matérias, pelo que não nos podemos dela socorrer. 68- Nos termos da versão primitiva do Cód.MVM, prevê-se ainda a possibilidade de realizar operações a prazo sobre mercadorias ou servi-ços e celebrar contratos de futuros relativos a instrumentos dos mercados monetário e cambial (n.º 2 do artigo 189.º e n.º 1 do artigo 422.º, ambos, do referido diploma).
54 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
As regras específicas do LIFFE são, igualmen-
te, omissas quanto à noção de futuros, elencan-
do, apenas, quais as realidades jurídicas que são
transacionáveis. Nos termos do seu intrincado
regime regulamentar, define-se “Exchange con-
tract” como “a class of contract permitted to be
made by Members in the Pit, for which Con-
tract Terms and Administrative Procedures are
published by the Board from time to
time” (LIFFE Rules, ponto 2.1.). Nos termos
das referidas regras, “Contract Terms and Ad-
ministrative Procedures”, significa “(…) a con-
tract containing the terms of an Exchange Con-
tract with any one or more of such additions or
variations thereto set out below: (a) as permit-
ted by or pursuant to such terms, the LIFFE
Rules or the Regulations” (LIFFE Rules, ponto
2.1.). Nos termos do regulamento que define os
procedimentos de negociação no mercado
LIFFE, “Exchange Contract” é definido como
“a Derivative which is an Admitted Financial
Instrument” (LIFFE Trading Procedures, ponto
1.2.). Por fim, buscando o que se entende por
“Admitted Financial Instruments”, somos
remetidos para o Anexo I aos LIFFE Trading
Procedures (específico para o mercado da Eu-
ronext Lisbon) que identifica os Single Stock
Futures (SSF), como instrumentos admitidos à
negociação no LIFFE69.
III. Com base no enquadramento legislativo e
regulamentar, a doutrina define futuros como
instrumentos financeiros, os quais, como tal,
adquirem as características associadas a estes70.
Acresce que, aos futuros, são-lhes atribuídas
características específicas. Seguindo de perto
Amadeu J. Ferreira71, de entre as características
específicas a estes instrumentos financeiros,
destacam-se, por um lado, a sua natureza con-
tratual, isto é, os futuros são contratos e cons-
troem-se por referência a uma realidade subja-
cente (este aspeto é acentuado pelo CVM no
seu artigo 2.º) e, por outro lado, o elemento
tempo como característica inerente a estes con-
tratos, isto é, o contrato é a prazo (por oposição
aos contratos a contado ou à vista), sendo por-
tanto o tempo um elemento essencial na dinâ-
mica destes contratos (nomeadamente na deter-
minação do preço, no tempo do cumprimento
das prestações principais e da transmissão da
titularidade dos ativos (que apenas ocorrerá no
fim do prazo, ou em momento anterior, conso-
ante os casos, e não no momento da celebração
do contrato). Amadeu J. Ferreira sublinha,
igualmente, que caracterizam este tipo de con-
tratos a sua dependência em relação à valoriza-
ção da realidade subjacente e a cobertura de
risco como sua função principal, não estando,
contudo, alheios à função especulativa72.
Recolhidos os elementos que decorrem do en-
quadramento jurídico pretérito e atual, bem co-
mo das práticas do mercado, acompanhamos a
formulação doutrinária que define futuros como
“contratos a prazo, padronizados, negociados
em mercado organizado [rectius: mercado re-
gulamentado], que conferem posições de com-
pra e de venda sobre determinado activo subja-
cente por preço e em data futura previamente
fixados, a executar mediante liquidação física
ou financeira”73.
69- Como referido na Introdução, o SSF será utilizado para ilustrar os quadros conceptuais analisados. 70- Para uma análise pormenorizada do regime dos instrumentos financeiros, aspeto que não desenvolvermos dada a delimitação do âmbito do presente trabalho, J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., p. 7. 71- Amadeu J. Ferreira, Títulos de crédito…, cit., p. 110. 72- Idem. 73- J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., p. 152.
55 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
(ii) Estrutura
I. Resulta da noção avançada no ponto anterior
que futuros são contratos; contratos a prazo, em
que o tempo é um elemento – circunstancial –
essencial74. Este elemento permite indicar o
modo como os efeitos jurídicos do contrato se
produzem75. Enquanto contratos a prazo, verifi-
ca-se a existência de um intervalo de tempo que
medeia entre o momento da sua celebração e o
da respetiva execução ou vencimento76.
II. A cobertura ou a redução da exposição ao
risco é a função social ou a motivação específi-
ca dos contratos de futuros77. O risco nestes
contratos consubstancia-se num “risco real”,
isto é, um risco associado a um cenário econó-
mico-financeiro específico e não um risco forja-
do para meros efeitos de obtenção de um resul-
tado financeiro78. O investidor pode, igualmen-
te, ser movido por fins especulativos, anteci-
pando um preço futuro, com base no qual nego-
ceia para obter um benefício. Na medida em
que a especulação permita assegurar a liquidez
necessária para alimentar o mercado e a realiza-
ção da referida cobertura de risco, ela desempe-
nha igualmente uma “função social útil”79.
Amadeu J. Ferreira defende, contudo, que esta
função não é autónoma em relação à função da
cobertura de risco, explicando que “[a] especu-
lação é uma técnica de negociação de quais-
quer instrumentos financeiros, incluindo os
valores mobiliários, cuja importância deriva da
sua essencialidade para se assegurar a adequa-
da liquidez nos mercados desses instrumentos e
concorrer para a eficiência dos preços aí for-
mados. Vista por um outro prisma, a especula-
ção nada mais é que o outro lado da cobertura
de risco, pois tal não será possível se ninguém
assumir esse risco. Neste sentido, ao referir a
cobertura de risco, já estamos a incluir aí a
especulação”80, 81.
III. As operações sobre futuros realizam-se nos
termos de cláusulas contratuais gerais82, padro-
nizadas, a elaborar pela entidade gestora do
mercado onde os contratos são celebrados83 e
sujeitas a comunicação prévia à CMVM (artigo
207.º, n.º 2, do CVM). Os futuros consubstanci-
am-se, assim, em “meros produtos contratuais
constituídos por profissionais especializados
(mormente, entidades gestoras e intermediários
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 55
74- Carlos Ferreira de Almeida, Contratos I – Conceito. Fontes. Formação, Coimbra: Almedina, 2000, p. 104, quanto ao efeito do tempo na eficácia da proposta para a formação do contrato. 75- C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., pp. 19, 134. 76- J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., p. 153. 77- C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., pp. 19, 134. 78- Amadeu J. Ferreira, Títulos de crédito…, cit., p. 111; C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., p. 134. 79- C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., p. 135. 80- Amadeu J. Ferreira, Títulos de crédito…, cit., p. 111. 81- Perspetivando a especulação como uma estratégia utilizada pelos investidores e não como uma característica dos instrumentos financeiros em si, João Paulo Peixoto, Futuros e Opções, Amadora: McGraw-Hill, 1995, p. 145. 82- Para uma discussão sobre a aplicação aos contratos de futuros do regime geral das cláusulas contratuais gerais previsto no Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, J. de Oliveira Ascensão, ”Derivados”, cit., p. 59, em que o autor articula os principais argumentos sobre a matéria sem, contudo, tomar uma posição definitiva. 83- A competência das entidades gestoras do mercado para a elaboração destas cláusulas, bem como de toda a informação que está associa-da à distribuição e comercialização destes instrumentos financeiros é reforçada pelo Decreto-Lei n.º 357-C/2007, de 31 de outubro, que, ao estabelecer o regime jurídico das sociedades gestoras de mercado regulamentado, das sociedades gestoras de sistemas de negociação multi-lateral, das sociedades gestoras de câmara de compensação ou que atuem como contraparte central das sociedades gestoras de sistema de liquidação e das sociedades gestoras de sistema centralizado de valores mobiliários, atribui às sociedades gestoras de mercado regulamen-tado, entre outras funções, a “elaboração, distribuição e comercialização de informações relativas a mercados de instrumentos financeiros ou a instrumentos financeiros negociados” (al. e, n.º 1, do artigo 4.º, do referido diploma).
56 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
financeiros) e contendo um conjunto de condi-
ções contratuais estandardizadas aptas a fun-
dar vinculações jurídicas por parte dos investi-
dores interessados”84.
O Regulamento da CMVM 3/2007 concretiza o
artigo 207.º, n.º 2 do CVM, elencando – de for-
ma não taxativa – os elementos que devem
constar das cláusulas contratuais gerais dos
contratos de futuros. O artigo 17.º do referido
Regulamento estabelece que das cláusulas con-
tratuais gerais dos contratos de futuros devem
constar, pelo menos, (a) a denominação do con-
trato; (b) a caracterização do ativo subjacente;
(c) o valor nominal do contrato ou a fórmula
para o obter; (d) os ciclos de vencimento de
cada categoria de contratos; (e) as condições de
admissão de novas séries de contratos; (f) os
limites mínimos de variação de preços; (g) as
formas de determinação das margens ou a iden-
tificação de como essa informação pode ser
obtida; (h) a forma de determinação do preço de
referência para efeito de ajustes de ganhos e
perdas e de liquidação financeira das operações
na data de vencimento ou no exercício; (i) o
primeiro e o último dia de negociação de cada
ciclo de vencimentos; (j) a forma de exercício;
(l) as modalidades de liquidação admitidas.
A padronização dos contratos é reiterada pelas
regras do mercado; o ponto 5103/2 das Harmo-
nized Rules refere que “[a]s condições padroni-
zadas relativas a um Derivado que seja um Ins-
trumento Financeiro Admitido [vimos que os
SSF são instrumentos financeiros admitidos no
LIFFE] são publicadas pelos Mercados de De-
rivados da Euronext sob a designação de Espe-
cificações dos Contratos”85.
A natureza contratual dos futuros e a sua padro-
nização são características essenciais para a
negociabilidade destes instrumentos em merca-
do regulamentado86; a padronização é assim um
pressuposto que assegura a fungibilidade, a li-
quidez, e a negociabilidade destes contratos87.
A padronização implica que apenas fiquem de
fora a quantidade “[d]as posições compradora
ou vendedora, ou análogas, e o preço”88.
IV. Quanto ao objeto, seguimos Manuel de An-
drade que estabelece a distinção entre o objeto
imediato e o objeto mediato89. Também nos
futuros é possível identificar estas distinção.
O objeto mediato dos contratos de futuros con-
substancia-se no ativo subjacente; “[o] objeto
dos futuros (…) é construído por referência a
84- J. Engrácia Antunes, “Os Derivados”, cit., pp. 106-107. 85- Esta regra remeteu-nos para a análise das especificações técnicas das cláusulas contratuais do SSF. O resultado do exercício (que não se deixa exposto por limitações editoriais) evidenciou a correspondência entre as exigências impostas pelo artigo 17.º do Regulamento da CMVM 3/2007 e o clausulado do contrato. 86- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 138, salientado, contudo, que a complexidade das operações de futuros não permite reconduzi-las à mera celebração de contratos. 87- Ibidem, 179; J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., pp. 154, 157; M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 78. 88- J. de Oliveira Ascensão, ”Derivados”, cit., p. 58. Defendendo, igualmente, a total padronização e salientando que de fora apenas fica o preço (ou o montante da prestação que cada uma das partes poderá ser chamada a realizar), M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 78. 89- Segundo este autor, no âmbito das relações obrigacionais ou direitos de crédito, o objeto imediato do direito do credor corresponde à “prestação do devedor – entrega da coisa devida (…). O objecto mediato será a própria coisa que deve ser prestada pelo devedor. Aquele consiste num facto, numa actividade a realizar pelo obrigado; este, na coisa mesma que tal facto ou actividade deve proporcionar ao credor”, Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I – Sujeitos e Objecto, Reimpressão, Coimbra: Livra-ria Almedina, 2003, p. 190; em sentido diverso, defendendo que a prestação, se tiver como fonte um contrato, enquadra-se no respetivo efeito (“[a] prestação é o objecto imediato da relação jurídica (obrigacional). Se a sua fonte for um contrato, a prestação enquadra-se no respectivo efeito”), C. Ferreira de Almeida, Contratos II..., cit., p. 58.
57 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
determinada realidade (…). A operação é ori-
entada ao chamado activo subjacente, à reali-
dade derivante, devendo os seus resultados ter
influência no mundo real”90. Note-se, contudo
que, para efeitos de negociação, os contratos de
futuros autonomizam-se da realidade fáctico-
jurídica que têm subjacente91.
O CVM – transpondo para o ordenamento jurí-
dico português o disposto na DMIF – elenca os
ativos sobre os quais podem ser construídos os
contratos de futuros, admitindo-se futuros rela-
tivos a (i) valores mobiliários, divisas, taxas de
juro ou de rendibilidades ou relativos a outros
instrumentos derivados, índices financeiros ou
indicadores financeiros, com liquidação física
ou financeira; (ii) mercadorias, variáveis climá-
ticas, tarifas de fretes, licenças de emissão, ta-
xas de inflação ou quaisquer outras estatísticas
económicas oficiais, com liquidação financeira
ainda que por opção de uma das partes; e (iii)
mercadorias, com liquidação física, desde que
sejam transacionadas em mercado regulamenta-
do ou em sistema de negociação multilateral ou,
não se destinando a finalidade comercial, te-
nham características análogas às de outros ins-
trumentos financeiros derivados nos termos do
artigo 38.º do Regulamento (CE) n.º 1287/2006,
da Comissão, de 10 de agosto (al. e) do n.º 2 do
artigo 2.º do CVM)92. O elenco reflete o acolhi-
mento pontual das orientações comunitárias
neste matéria.
Nos termos das Cláusulas Contratuais Gerais do
SSF, constituem ativos subjacentes destes con-
tratos as ações ordinárias representativas do
capital social das sociedades portuguesas BCP,
BES, BPI, Brisa, EDP, EDP Renováveis, Galp,
JM, PT, Zon, REN, Sonae e Sonaecom, sendo
apenas admitida a liquidação financeira destes
contratos (cláusula 1.ª e Ficha Técnica das refe-
ridas Cláusulas).
O objeto imediato do contrato consubstancia-se
nas prestações contratuais que resultam da rela-
ção contratual93; ele exprime “o verdadeiro cer-
ne substancial [dos futuros] enquanto instru-
mento gerador de direitos e obrigações”94. De
entre o feixe de direitos e obrigações que resul-
tam destes contratos salientam-se, por um lado,
os direitos e deveres recíprocos de compra do
ativo subjacente e de pagamento do preço pré-
determinado numa data futura (liquidação físi-
ca) ou de pagamento das diferenças pecuniárias
apuradas numa data futura (liquidação financei-
ra) e, por outro lado, o cumprimento de outras
obrigações perante a entidade gestora do merca-
do, contraparte central ou câmara de compensa-
ção, como a prestação de garantias, o seu refor-
ço ou substituição, ou o pagamento de comis-
sões por parte de intermediários financeiros e
seus clientes95.
V. Quanto aos sujeitos, a análise dinâmica dos
contratos de futuros e dos mercados onde
são negociados revela um feixe subjetivo
complexo; os contratos de futuros negociados
em mercado regulamentado são multilaterais,
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 57
90- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 135. 91- Associação da Bolsa de Derivados do Porto, Funcionamento dos Mercados de Futuros e Opções, 2.ª ed., Porto: Associação da Bolsa de Derivados do Porto, 1995, p. 46. 92- C. Ferreira de Almeida, Contratos II..., cit., p. 136. 93- M. Andrade, Teoria Geral…, cit., p. 190. 94- J. Engrácia Antunes, “Os Derivados”, cit., p. 112. 95- Como veremos no ponto seguinte quanto aos sujeitos, os contratos de futuros exigem intermediação financeira e a interposição de uma contraparte central, pelo que nos contratos de futuros verifica-se a inexistência de uma relação direta entre o comprador e o vendedor; a contraparte central interpõe-se obrigatoriamente no contrato, cuja negociação é possível através das ofertas introduzidas no mercado pelos intermediários financeiros.
58 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
envolvendo compradores e vendedores96, bem
como a entidade gestora do mercado, contrapar-
te central (entidade que pode coincidir com a
entidade gestora do mercado), e um conjunto de
outros membros do mercado, como negociado-
res, compensadores e criadores do mercado97,98.
Como em qualquer operação em mercado regu-
lamentado, os investidores interessados em ad-
quirir ou alienar um futuro transmitem, em re-
gra, ao seu intermediário financeiro uma deter-
minada ordem (de compra ou de venda, conso-
ante os casos). Os investidores não têm, assim,
tipicamente, um contacto direto com a entidade
gestora; os investidores realizam um contrato
de comissão com um intermediário financeiro,
o qual, como membro do mercado (e mandatá-
rio), atua, em nome próprio, ainda que por con-
ta dos seus clientes99. É, portanto, o membro
negociador que, nas operações sobre futuros, se
assume como parte100 perante a entidade gestora
do mercado101.
O intermediário financeiro, na qualidade de
membro negociador, recebe ordens dos seus
clientes, introduzindo ofertas no mercado. Nos
termos das regras de admissão de membros ao
mercado da NYSE-Euronext, “[a]s pessoas físi-
cas e os empresários em nome individual não
se poderão tornar Membros dos Mercados da
Euronext” (ponto 2201/02 do Book I). Uma vez
admitidos, os membros da NYSE-Euronext te-
rão acesso à plataforma LIFFE CONNECT®,
plataforma eletrónica onde se processam as
ofertas (ponto 5201 do Book I).
Os membros compensadores têm como função
a gestão das posições abertas no mercado, asse-
gurando o bom cumprimento dos contratos102.
Membro compensador, na aceção das regras da
96- Sobre a natureza dos contratos de futuros como compra e venda, remetemos para o ponto 3.III. do presente exercício. 97- Para a análise pormenorizada deste ponto que, dado o âmbito do presente trabalho, não podemos desenvolver com profundidade, M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 74. 98- Quanto à reflexibilidade e coincidência subjetiva nos contratos, C. Ferreira de Almeida, Contratos II…, cit., p. 28. 99- Esta relação não afasta, contudo, como sublinha M. Cunha, a necessidade, no âmbito das relações internas entre o intermediário finan-ceiro (na sua qualidade de membro negociador) e o cliente (na sua qualidade de mandante), verificar-se por este último o cumprimento do dever de provisão, nomeadamente entregando ao intermediário financeiro os montantes necessário à constituição de garantias e margens M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 99.
100- M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 98. 101- Impendem sobre a entidade gestora um vasto conjunto de deveres, como o dever de elaborar e submeter à CMVM para aprovação e registo de regras que assegurem o funcionamento harmonioso do mercado (artigo 209.º do CVM), o dever de definir regras para fiscalizar as operações e de comunicar qualquer irregularidade à CMVM (artigo 211.º do CVM), o dever de informar, por um lado, o público sobre os intermediários financeiros admitidos à negociação, as operações realizadas e os preços praticados e, por outro lado, a CMVM sobre as operações que tenham lugar em sessões normais, através do envio de um boletim, bem como de estatísticas relativas aos mercados que gere e a atualização do respetivo regulamento caso este tenha sido objeto de alteração (artigo 212.º do CVM). Cabe, igualmente, à entidade gestora o dever de (i) assegurar a boa gestão de operações, o que inclui o registo das posições, a gestão das garantias prestadas e a definição do tipo e dos montantes em causa (artigo 261.º, n.º 2 do CVM), e os ajustes dos ganhos e perdas resultantes das operações registadas; (ii) minimizar os riscos e proteger o sistema de compensação, o que inclui, entre outros, a adoção de sistemas de seguros de gestão e monitori-zação de riscos, adoção de procedimentos adequados a fazer face a falhas e incumprimentos dos seus membros e criação de fundos destina-dos à distribuição das perdas entre todos os membros compensadores. Salienta-se, igualmente, a existência de um determinado número de regras prudenciais e comportamentais a que a entidade gestora está sujeita, que se encontram definidas no Regulamento da CMVM 4/2007. São prerrogativas da entidade gestora, quando assuma a qualidade de contraparte e sempre que o mercado exija, (i) determinar a adoção das medidas necessárias para diminuir a exposição ao risco de um membro compensador, designadamente encerrando posições; (ii) promo-ver a transferência de posições para outros membros compensadores; e (iii) determinar os preços de referência de forma distinta da prevista nas regras do mercado (artigo 259.º, n.º 2 do CVM). 102- Os membros compensadores são responsáveis perante a contraparte central pelo cumprimento das obrigações resultantes de operações por si assumidas, por sua conta ou por conta dos membros negociadores perante quem tenham assumido a função de compensação das operações (artigo 259.º, n.º 4, do CVM), bem como pela constituição (reforço ou substituição) de garantias (artigo 261.º, n.º 3, do CVM). Os membros compensadores estão sujeitos ao dever de adotar procedimentos e medidas para cobrir de forma adequada a exposição ao risco, devendo exigir aos seus clientes, ou aos membros negociadores perante os quais tenham assumido funções de compensação, a entre-ga de margens e outras garantias, nos termos definidos por contrato com eles celebrado (artigo 261.º, n.º 3, do CVM). Quanto aos específi-cos contornos da relação jurídica entre os membros compensadores e a entidade gestora do mercado, M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 101.
59 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
NYSE-Euronext, consiste em “qualquer Pessoa
autorizada pela Organização Responsável pela
Compensação para compensar Operações de
acordo com as disposições relevantes do Regu-
lamento da Compensação” (ponto 1.1. das Har-
monized Rules).
A contraparte central interpõe-se obrigatoria-
mente nas operações em mercado regulamenta-
do sobre futuros; nos termos do CVM, “a reali-
zação de operações em mercado regulamenta-
do (…) sobre os instrumentos financeiros refe-
ridos nas alíneas e) [e.g. opções e futuros] e f)
do n.º 1 do artigo 2.º [do CVM] exige a inter-
posição de contraparte central” (artigo 258.º,
n.º 3, e al. e), do n.º 1, do artigo 2.º, ambos, do
CVM). A gestão do risco de incumprimento
que se verifica durante o período de tempo que
medeia entre o lançamento da oferta no sistema
e o encontro desta com outra de sinal contrário
justifica a obrigatoriedade da interposição da
contraparte central nestas operações (operações
a prazo). A posição de contraparte central pode
ser assumida quer pela entidade gestora do mer-
cado regulamentado onde as operações são rea-
lizadas, quer por outra entidade por ela aceite e
autorizada a exercer essas funções (artigo 18.º
do Regulamento da CMVM 5/2007). A função
de contraparte central é assumida, no caso do
LIFFE, pela LCH.Clearnet (que cumula esta
função com a de câmara de compensação)103.
(iii) Negociação
I. A análise da fase de negociação dos contratos
de futuros assentará no regime jurídico fixado
pelo CVM e pelos regulamentos da CMVM,
bem como – e sobretudo –, pelas regras pró-
prias do mercado da NYSE-Euronext – essenci-
ais para a compreensão da dinâmica destes con-
tratos.
II. Em relação às regras de negociação que se
prendem com o funcionamento do mercado,
sublinham-se as disposições legais sobre os sis-
temas de negociação, bem como sobre a sus-
pensão e a exclusão de instrumentos financeiros
da negociação. O n.º 1 do artigo 208.º do CVM
estabelece que as operações de mercado regula-
mentado devem realizar-se através de sistemas
de negociação adequados à correta formação
dos preços dos instrumentos financeiros neles
negociados e à liquidez do mercado, asseguran-
do designadamente a transparência das opera-
ções.
Nos termos dos artigos 213.º e 214.º do CVM,
prevê-se que a entidade gestora do mercado
regulamentado, por iniciativa própria ou por
ordem da CMVM, possa suspender ou excluir
instrumentos financeiros da negociação. A sus-
pensão da negociação justifica-se, nomeada-
mente, quando se verifique o incumprimento
das regras do mercado, desde que a falta seja
sanável e quando ocorram circunstâncias sus-
cetíveis de, com razoável grau de probabilida-
de, perturbar o regular desenvolvimento da ne-
gociação (artigo 213.º do CVM). A exclusão da
negociação justifica-se, nomeadamente, quando
se verifique o incumprimento das regras do
mercado, se a falta não for sanável e quando
não tenham sido supridas as faltas que tenham
dado lugar à suspensão (artigo 214.º do CVM).
Por fim, o artigo 215.º do CVM, sobre os
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 59
103- A LCH.Clearnet, na qualidade de câmara de compensação e contraparte central das operações realizadas nos mercados do Grupo NYSE-Euronext, incluindo a Euronext Lisbon, assegura a compensação das operações realizadas nos mercados da NYSE-Euronext (exceto quando outra seja designada e autorizada pela NYSE-Euronext), encontrando-se sujeita à supervisão de um colégio de supervisores onde a CMVM tem assento (ponto 2501A/3 do Book I).
60 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
efeitos da suspensão e da exclusão, dispõe que,
produzindo a decisão de suspensão ou de exclu-
são efeitos imediatos, a suspensão mantém-se
pelo tempo estritamente necessário à regulariza-
ção da situação que lhe deu origem, não poden-
do cada período de suspensão ser superior a 10
dias úteis (n.os 1 e 2 do artigo 215.º do CVM).
O Regulamento da CMVM 3/2007, nos seus
artigos 19.º a 21.º, concretiza as disposições
legais sobre a suspensão e a exclusão da nego-
ciação e estabelece regras em relação ao início
da negociação de cada contrato. Nos termos do
artigo 19.º do referido Regulamento, estabelece
-se que o início da negociação de cada contrato
tem lugar na data a fixar pela entidade gestora
do mercado onde é transacionado, devendo es-
ta, antes do início da negociação de um contra-
to, prestar ao público e aos membros do merca-
do as informações necessárias à compreensão
dos seus termos.
Quanto à suspensão da negociação, o artigo 20.º
do mesmo Regulamento estabelece que as sé-
ries dos contratos que se vençam durante o perí-
odo de suspensão mantêm a data de vencimen-
to, sendo apenas liquidados no dia em que se
verificar o levantamento da suspensão, salvo se
outra for a decisão da entidade gestora. Quanto
à exclusão da negociação, o artigo 21.º do Re-
gulamento em referência esclarece que a exclu-
são de um contrato não extingue os direitos e
obrigações dos detentores de posições em aber-
to, impedindo, contudo, a introdução de novas
séries sobre o contrato em causa. Nestes casos,
impende sobre a entidade gestora do mercado o
dever de estabelecer as condições em que o
contrato é excluído, podendo esta determinar
que se mantenha apenas a negociação das séries
que não atingiram a sua data de vencimento,
que apenas se possam realizar transações com o
objetivo de encerrar posições nas séries que não
atingiram a sua data de vencimento ou decretar
o encerramento imediato de todas as posições
em aberto nas séries que não atingiram a data
de vencimento (artigo 21.º do referido Regula-
mento da CMVM 3/2007, em análise).
Os regulamentos da NYSE-Euronext definem,
por um lado, regras sobre a suspensão e a ex-
clusão da negociação dos derivados em geral e,
por outro lado, regras específicas sobre a sus-
pensão e a exclusão da negociação dos deriva-
dos admitidos na Euronext Lisbon. No âmbito
das primeiras regras, comuns a todos os merca-
dos da NYSE-Euronext, estabelece-se que “[a]
Entidade Gestora de Mercados da Euronext
Competente pode encerrar a sessão de negocia-
ção de um ou mais Derivados com vista a sal-
vaguardar o bom funcionamento do merca-
do” (ponto 5401/1 das Harmonized Rules). No
âmbito das regras específicas da Euronext Lis-
bon, estipula-se que “[o]s Derivados admitidos
no Mercado de Derivados podem ser objecto de
suspensão e de exclusão sempre que tal se reve-
le necessário para a salvaguarda dos interesses
do mercado, nomeadamente, sempre que não se
verifiquem Operações durante um período de
tempo significativo, conforme determinado pela
entidade gestora, ou não existam posições em
aberto” (ponto LI7.3.1 das Non-Harmonized
Rules).
Ainda quanto ao regime de suspensão e exclu-
são, as regras do mercado remetem expressa-
mente para o regime da suspensão e da exclu-
são da negociação dos derivados para os artigos
20.º e 21.º do Regulamento da CMVM 3/2007,
prevendo a sua aplicação em todos os casos em
que as regras do mercado sejam omissas (ponto
LI7.3.2 das Non-Harmonized Rules).
61 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Por fim, as regras do mercado conferem um
conjunto de poderes à entidade gestora, que esta
poderá desencadear “[s]empre que as circuns-
tâncias do mercado o aconselhem” (ponto
LI7.3.2 das Non-Harmonized Rules) e que in-
cluem “para além dos poderes que lhe são ex-
pressamente atribuídos pela Regulamentação
Nacional e pelas Regras [rectius, Harmonized
Rules]: [a competência para] (i) determinar que
a negociação se faça apenas para fecho de po-
sições, podendo esta determinação ser genera-
lizada ou dirigida a um Membro ou Cliente em
particular; (ii) determinar o fecho de posições
de um ou mais Membros ou Clientes; (iii) proi-
bir que um ou mais Membros ou Clientes
abram posições ou realizem operações; e (iv)
fixar limites operacionais a um ou mais Mem-
bros (…)” (ponto LI7.3.2 das Non-Harmonized
Rules).
III. A negociação dos contratos de futuros está
sujeita às regras gerais de negociação em mer-
cados regulamentados104. Esta negociação, que
assenta num processo complexo, realiza-se atra-
vés de um sistema de negociação (artigo 206.º
do CVM). Neste âmbito, por facilidade de ex-
posição e seguindo os ensinamentos de A. Fer-
reira, distingamos diferentes fases: a primeira,
até à introdução das ofertas no mercado; a se-
gunda, que assenta no próprio sistema de nego-
ciação; e, por fim, a terceira, que decorre após a
celebração do contrato. Estas fases implicam a
intervenção de diferentes intervenientes.
A primeira fase ocorre quando os investidores
transmitem aos membros do mercado (membros
negociadores) ordens de compra ou de venda.
Para a boa execução das ordens por si aceites,
os membros negociadores, na segunda fase,
introduzem ofertas no sistema de negociação,
segundo a modalidade mais adequada e no tem-
po mais oportuno (n.º 2 do artigo 208.º do
CVM) e é o cruzamento destas ofertas que per-
mite a celebração do contrato. A última fase
corresponde à interposição da contraparte cen-
tral que assume o cumprimento das obrigações
que resultem do contrato.
Na fase da negociação, os investidores, em re-
gra, não têm uma participação direta no merca-
do; eles apenas transmitem aos membros nego-
ciadores ordens de compra ou de venda que, por
sua vez, serão introduzidas por estes últimos
nos sistemas eletrónicos de cada mercado. Nos
termos das regras do mercado LIFFE, “os futu-
ros são negociados no LIFFE CONNECT®
através do cruzamento contínuo de ofertas de
sentidos opostos que se encontrem no Livro de
Ofertas Central de acordo com as regras de
prioridade estabelecidas pela Entidade Gestora
de Mercados da Euronext Competente” (ponto
5301 do Book I e ponto 3.1. dos LIFFE Trading
Procedures). A execução das ofertas no LIFFE
CONNECT® ocorre através do Código Indivi-
dual de Negociação associado às entidades en-
volvidas na negociação e aceites pelo mercado
(ponto 5303/1 do Book I). Trata-se, portanto, de
uma negociação que se processa de forma ex-
clusivamente eletrónica.
Quanto à formação do contrato, as regras do
mercado estabelecem que “[a] aceitação válida
de uma oferta de compra ou de uma oferta de
venda, também válidas, origina uma Operação
entre os membros cujos operadores efetuaram
tais ofertas, de compra ou de venda, e aceita-
ção” (ponto 5304/1 do Book I). No caso do
LIFFE CONNECT®, “o cruzamento de uma
oferta de compra e de uma oferta de venda váli-
das no Processador Central de Negociação
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 61
104- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 138 (“as operações de futuros (…), tal como qualquer operação de bolsa, são realidades complexas que não se reconduzem à celebração de meros contratos”).
62 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
constitui a aceitação válida de tais ofertas
(…)” (ponto 5304/2 do Book I). O mercado con-
sidera as “[o]perações realizadas no Livro de
Ofertas Central (…) automática e imediatamen-
te efetuadas” (ponto 5701/2 do Book I). O Livro
de Ofertas Central concentra o registo de todas
as ofertas introduzidas no mercado, bem como
as respetivas modificações, até à respetiva exe-
cução, caducidade ou cancelamento (ponto 4.2
do Book I). Este registo é, assim, condição de
validade da operação. A conclusão da operação,
bem como os seus termos, é imediata e continu-
amente divulgada; “[o]s Mercados de Deriva-
dos da Euronext disseminam imediata e conti-
nuamente a quantidade e o preço associados a
todas as ofertas de compra e de venda introdu-
zidas no Livro de Ofertas Central” (ponto
5702/1 do Book I), devendo esta informação
incluir o mês de entrega, o preço acordado, o
número de contratos de futuros e o número úni-
co de identificação para as ações ou cesto de
ações transacionadas (ponto 4.2.11 dos LIFFE
Trading Procedures).
A formação do contrato ocorre, assim, através
do cruzamento de ofertas que correspondem à
intenção, por um lado, de comprar e, por outro
lado, de vender; o contrato forma-se através do
cruzamento destas ofertas que correspondem a
posições contratuais simétricas. Este encontro é
permitido pela padronização a que os contratos
de futuros estão sujeitos, sendo, em regra, o
preço e a quantidade as únicas variáveis que
estão na disponibilidade negocial das partes.
IV. Em relação à natureza destas ofertas, cre-
mos estar perante ofertas em sentido próprio105;
são ofertas dirigidas ao público por serem reali-
zadas a pessoas indeterminadas. Contudo, con-
sideramos que estas ofertas ao público têm ca-
racterísticas específicas.
A noção de oferta ao público resulta do seu arti-
go 109.º, n.º 1, do CVM. Encontram-se, contu-
do, excluídas do âmbito de aplicação do regime
destas ofertas “as ofertas em mercado regula-
mentado ou sistema de negociação multilateral
registado na CMVM que sejam apresentadas
exclusivamente através dos meios de comunica-
ção próprios desse mercado ou sistema e que
não sejam precedidas ou acompanhadas de
prospeção ou de recolha de intenções de inves-
timento junto de destinatários indeterminados
ou de promoção publicitária” (al. d), do n.º 1,
do artigo 111.º do CVM). Às ofertas em merca-
do regulamentado não se lhes aplicam, portan-
to, as regras das ofertas públicas tal como pre-
vistas no CVM. Não cremos, contudo, que esta
regra afaste a qualificação destas ofertas como
ofertas públicas.
A configuração tradicional proposta-aceitação
não nos parece a que melhor enquadre as ofer-
tas em análise. Cremos que estas ofertas têm
uma natureza sui generis que incorpora em si
tanto a proposta como aceitação. Estas ofertas
têm sempre a dupla natureza de proposta-
aceitação dado que tanto pretendem o encontro
com ofertas que previamente foram lançadas no
sistema (e que aguardam uma oferta de sinal
contrário que com elas case, termo sugestiva-
mente utilizado na gíria dos mercados), como
as que podem ser lançadas posteriormente.
A particular natureza destas ofertas resulta, por
um lado, do facto de serem dirigidas a pessoas
indeterminadas e, por outro lado, do sistema de
negociação ser fundamentalmente caracterizado
105- Se é verdade que estas ofertas se assemelham a propostas contratuais (nomeadamente por reunirem as características exigíveis para que uma declaração possa qualificar-se como proposta contratual, i.e., que seja completa, precisa, firme e formalmente adequada, C. Ferreira de Almeida, Contratos I…, cit., p. 57), cremos que elas assumem características próprias que permitem a sua autonomização como ofertas em sentido próprio. Defendendo posição diversa, sublinhando que “com alguma imprecisão usa-se por vezes a palavra ‘oferta’ para designar tanto a proposta como o convite a contratar” e, neste sentido, “a omissão total de preço na proposta constitui até traço característico de uma dada modalidade de contratar (‘ofertas ao melhor preço’, em contratos de bolsa)”, pelo que não pode deixar de considerar-se que estamos perante uma proposta, C. Ferreira de Almeida, Contratos I…, cit., pp. 62 e 60, respetivamente.
63 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
pela sua rigidez e formalismo. O sistema é rígi-
do no sentido em que atua por si, de forma au-
tomatizada e autónoma, baseado em mecanis-
mos que assentam em algoritmos e programas
informáticos sofisticados e que apenas ocorre
em períodos específicos (sessão de bolsa)106.
O sistema é formalista no sentido em que pres-
supõe a massificação das operações e da nego-
ciação (fruto da padronização e consequente
fungibilidade dos contratos); verifica-se, por-
tanto, uma negociação objetiva na medida em
que a formação dos preços está sujeita a regras
específicas e que não deixa espaço à negociação
em termos subjetivos, tal como tradicionalmen-
te configurada.
V. Por último, identifiquemos as entidades in-
tervenientes no processo de formação dos con-
tratos de futuros. Nestes contratos, verifica-se,
obrigatoriamente, a intervenção de uma contra-
parte central que, com vista à mitigação do ris-
co de incumprimento, assume a posição de
compradora perante o vendedor e de vendedora
perante o comprador (artigo 258.º, n.º 3, do
CVM)107. A questão que se coloca é saber como
articular e enquadrar a regra segundo a qual os
membros do mercado introduzem as ofertas de
compra ou de venda, resultando do encontro
destas a perfeição do contrato, com a regra que
exige a interposição de contraparte central.
A operação em mercado regulamentado é reali-
zada entre dois membros negociadores; estes
membros são efetivamente compradores e ven-
dedores em relação ao contrato de intermedia-
ção financeira celebrado com os ordenantes. O
membro negociador do comprador e o membro
negociador do vendedor celebram previamente
um contrato com um membro compensador
(clearing member). Nos termos deste contrato –
e no caso específico da NYSE-Euronext –, ao
membro compensador incumbe o registo da
operação na LCH.Clearnet. Esta entidade passa,
assim, a atuar como contraparte central
entre o membro compensador do comprador
e o membro compensador do vendedor; a
“LCH.Clearnet SA is a clearing house (…) and
acts as a central counterparty between the Cle-
aring Member of the buyer (…) and the Clea-
ring Member of the seller (…) in the conditions
described in the Clearing Rules” (ponto 1.3.1.1
do Clearing Rule Book).
As operações são apresentadas à LCH.Clearnet
e aí registadas em nome dos membros compen-
sadores; “[a]ll Transactions (…) that are sub-
mitted to LCH.Clearnet SA, within the clearing
hours (…) are registered in the name of the
Clearing Member” (ponto 1.3.1.1 do Clearing
Rule Book). A LCH.Clearnet, a partir deste mo-
mento, assume a posição de contraparte central.
Assim, em primeiro lugar, sublinhamos que
durante o período que ocorre entre a realização
da operação e o seu registo na LCH.Clearnet,
esta entidade não intervém; neste primeiro
momento existe apenas uma relação entre os
membros negociadores do mercado. Conse-
quentemente, salienta-se, em segundo lugar,
que o processo de negociação e formação
do contrato só é possível através da partici-
pação, de forma sucessiva, de diferentes
intervenientes no mercado, ou seja, membros
negociadores, membros compensadores e, por
fim, a LCH.Clearnet (na qualidade de contra-
parte central e câmara de compensação). Em
terceiro lugar, reitera-se que, ao adquirir a
posição de contraparte central, a LCH.Clearnet
assume-se como compradora face ao vendedor
e como vendedora fase ao comprador.
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 63
106- Entre outras, cf. regras sobre encerramento, suspensão e cancelamento de sessão em bolsa (ponto 5401 do Book I). 107- J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., p. 155.
64 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Como configurar em termos jurídicos a assun-
ção da posição de contraparte central pela
LCH.Clearnet? Sem que tenhamos a pretensão
de tratar exaustivamente a questão108, assinala-
mos que as regras do mercado referem-se à
existência de novação; “[u]pon registration,
novation occurs” (ponto 1.3.2.1 do Clearing
Rule Book)109. Consequentemente, com base
neste processo, a “LCH.Clearnet SA becomes
counterparty to the Clearing Member and be-
comes therefore subject to the rights and sub-
ject to the obligations arising from the Transac-
tion registered in the name of such Clearing
Member” (ponto 1.3.2.1 do Clearing Rule
Book). A apresentação de uma operação a regis-
to na LCH.Clearnet significa também que o
membro compensador aceita a novação, i.e.,
aceita a posição de contraparte assumida pela
LCH.Clearnet; “[s]ubmission by Clearing Mem-
bers of Transactions (…) signifies the ac-
ceptance by such Clearing Members of the no-
vation” (ponto 1.3.2.3 do Clearing Rule Book).
Note-se que a novação ocorre, não em relação a
eventuais saldos resultantes da compensação
entre as posições do membro compensador, mas
integralmente, i.e. de acordo com as transações
originais; “[n]ovation takes place on a gross
basis with respect to the original Transac-
tions” (ponto 1.3.2.4 do Clearing Rule Book).
Nestes termos, tratar-se-ia, apenas, de uma
novação subjetiva (artigo 858.º do Código Civ-
il) dado que, objetivamente, as obrigações se
mantêm inalteradas.
A novação é uma causa de extinção das obriga-
ções (artigos 857.º e ss. do Código Civil), que
consiste “na convenção pela qual as partes ex-
tinguem uma obrigação, mediante a criação de
uma nova obrigação em lugar dela”110. Segun-
do é acentuado pela doutrina, “[e]ssencial em
qualquer dos casos [i.e. quer na novação objeti-
va, quer na novação subjetiva] é que os interes-
sados queiram realmente extinguir a obrigação
primitiva por meio da contração de uma nova
obrigação”111.
A qualificação jurídica em análise parece-nos
questionável. No caso sub judice, a novação
conduziria à extinção das obrigações entre os
membros compensadores contratantes, passan-
do aquelas a existir apenas em relação à
LCH.Clearnet e desta em relação aos membros
compensadores112. Sem prejuízo de uma análise
pormenorizada sobre este ponto que o presente
estudo não comporta, cremos que é questioná-
vel falar-se do instituto jurídico da novação,
dado que não se verifica uma verdadeira extin-
ção da obrigação primitiva. Cremos ser ensaiá-
vel, outrossim, a interposição da contraparte no
âmbito do instituto da sub-rogação (artigos
108- Dado o âmbito e propósito do presente trabalho, não desenvolveremos este ponto, limitando-nos a identificar e a gizar os contornos da questão. 109- Para a análise do regime da novação no ordenamento jurídico português, João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral – Vol. II, Reimpressão da 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 229; Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 1036. 110- J. Antunes Varela, Das Obrigações…, cit., p. 230. 111- Ibidem, p. 231. 112- Para uma súmula das principais posições doutrinárias sobre o tema, nomeadamente discutindo as correntes que tratam o fenómeno como sub-rogação, cessão da posição contratual ou mandato de interesse comum às duas partes, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futu-ros e Opções”, cit., pp. 140-141. Note-se que a posição que o autor acaba por adotar neste seu artigo (cf. p. 142) decorre do regime em vigor à data da elaboração daquele artigo, não se encontrando atualizado face à evolução do enquadramento legal e aos desenvolvimentos ocorridos no mercado.
65 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
589.º e ss. do Código Civil). Entende-se por sub
-rogação, “a substituição do credor, na totali-
dade do direito a uma prestação fungível, pelo
terceiro que cumpre em lugar do devedor ou
que faculta a este os meios necessários ao cum-
primento”113. Nestes termos, parece-nos defen-
sável que a interposição da contraparte central
implique que esta, face ao vendedor, fique sub-
rogada nos direitos e deveres do comprador e
que, face a este, fique sujeita aos direitos e de-
veres do vendedor114. Em operações sobre futu-
ros, a LCH.Clearnet assume, na qualidade de
contraparte do membro compensador, a obriga-
ção de realizar a liquidação financeira ou física
dos contratos, i.e. “[the] payment of Variation
Margin and, in the case of deliverable financial
futures, delivery Financial Instruments versus
payment” (ponto 1.3.2.6 do Clearing Rule
Book).
Para garantia das posições da LCH.Clearnet
contra o incumprimento dos membros compen-
sadores, estão estes obrigados a prestar garanti-
as, designadas na gíria do mercado, margens
(pontos 1.3.1.5, 4.2.0.1 e ss. do Clearing Rule
Book), matéria de que tratará o ponto seguinte.
(iv) Gestão de posições e prestação
de garantias
I. O tempo é um elemento estruturante nos con-
tratos de futuros, implicando a adoção de meca-
nismos que permitem responder aos riscos asso-
ciados à execução destes contratos. Com efeito,
a realização de operações que envolva contratos
de futuros pressupõe a existência de um sistema
de segurança, com base no qual são geridas as
ofertas de compra e de venda lançadas no mer-
cado115. A presente secção trata dos contornos
do sistema de segurança previsto no ordena-
mento jurídico português, nomeadamente quan-
to aos mecanismos que asseguram a gestão de
posições e a prestação de garantias pelos mem-
bros do mercado e seus clientes116.
II. A gestão de posições no mercado de futuros
realiza-se através do mecanismo dos ajustes
diários de ganhos e perdas. Através deste meca-
nismo, o preço das posições abertas no mercado
está sujeito a ajustes que se calculam com base
num determinado preço, o preço de referência;
em princípio, o preço fixado no dia que antece-
de o referido cálculo (n.º 2 do artigo 207.º e al.
c), n.º 1, do artigo 259.º, ambos, do CVM)117.
Este ajuste processa-se na fase que decorre en-
tre a celebração do contrato e o seu cumprimen-
to e comporta, assim, por um lado, o cálculo de
posições líquidas, através da compensação mul-
tilateral realizada através da interposição na
operação da contraparte central e, por outro la-
do, a gestão de garantias adequadas às posições
líquidas. O mecanismo tem, portanto, como
objetivo a manutenção de condições de solvabi-
lidade no mercado que permita assegurar o
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 65
113- J. Antunes Varela, Das Obrigações…, cit., pp. 335-336; também sobre a noção e efeitos da sub-rogação no direito português, M. Almeida Costa, Direito das Obrigações, cit., pp. 762-767. 114- Reiteramos que o âmbito do presente estudo não nos permite desenvolver, com profundidade, este (e outros) ponto(s), sendo assim nosso ensejo identificar (algumas das) questões que o funcionamento do mercado dos futuros acarreta, atrevendo-nos, em algumas matérias, avançar possíveis caminhos interpretativos. 115- Para uma descrição operacional pormenorizada que, dado o âmbito do presente trabalho, não podemos desenvolver, Associação da Bolsa de Derivados do Porto, Introdução…, cit., pp. 55-56. 116- Quanto ao diálogo conceptual e operacional entre os ajustes diários de perdas e ganhos e a prestação de garantias, M. Cunha explica que a “liquidação diária de ganhos e perdas dá origem a que diariamente as partes dos contratos sejam obrigadas a efectuar um paga-mento ou tenham o direito de o receber”, esclarecendo que este mecanismo consubstancia “verdadeiras prestações a cuja realização as partes se obrigam e que, não integrando as margens ou garantias inicialmente prestadas, vão ter uma influência determinante nestas
últimas, na medida em que permitem a conservação do seu valor real para fazer face com sucesso a eventuais incumprimentos”, M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., pp. 82-83. 117- Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 150; J. de Oliveira Ascensão, ”Derivados”, cit., p. 66.
66 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
cumprimento do contrato no período de tempo
que medeia entre a celebração e o vencimento
deste.
Por regulamento, a CMVM concretizou o me-
canismo de ajustes de ganhos e perdas, estabe-
lecendo a sua periodicidade e os poderes da
entidade gestora em relação ao mesmo; “[d]
iariamente tem lugar a liquidação de ajuste de
ganhos e perdas de acordo com preços de refe-
rência calculados pela entidade gestora do
mercado (…) ou entidade que assume a posição
de contraparte central, salvo distinta previsão
nas condições gerais dos contratos” (artigo
14.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM 5/2007).
As posições abertas (ou seja, as ofertas introdu-
zidas no sistema de negociação) são registadas,
devendo divulgar-se obrigatoriamente, no caso
dos contratos de futuros, o número de posições
registadas, os ajustes de ganhos e perdas, as
garantias constituídas (o seu reforço ou libera-
ção), o encerramento de posições ou a sua
transferência para outros participantes, as com-
pensações efetuadas e as comissões devidas ou
pagas à entidade gestora do mercado. Este me-
canismo comporta assim diferentes fases, per-
mitindo a introdução das ofertas no sistema e a
sua manutenção até ao encontro de ofertas de
sentido contrário que fechem a operação (artigo
15.º do Regulamento da CMVM 5/2007).
As Cláusulas Contratuais Gerais do SSF preve-
em que os contratos que não tenham sido encer-
rados até ao final do último dia de negociação
sejam objeto de “uma liquidação financeira por
diferença”, remetendo-se os procedimentos a
adotar na liquidação e nos ajustes diários de
ganhos e perdas para as regras fixadas pela
LCH.Clearnet (cláusula 9.º das Cláusulas Con-
tratuais Gerais do SSF)118. No final de cada ses-
são, a Euronext Lisbon determina os preços de
liquidação diários (cláusula 7.º das Cláusulas
Contratuais Gerais do SSF).
III. O mecanismo de ajuste diário de ganhos e
perdas é completado por um conjunto de garan-
tias prestadas a favor da contraparte central. O
CVM, bem como os regulamentos da CMVM
dedicam uma especial atenção a este aspeto. As
regras próprias do mercado, nomeadamente as
normas previstas pela LCH.Clearnet, são parti-
cularmente relevantes neste ponto para a descri-
ção do conjunto de garantias a que os membros
do mercado, e os seus clientes, estão sujeitos.
Quanto ao regime de garantias, o CVM estabe-
lece que a exposição ao risco da contraparte
central e dos seus membros deve ser coberta
por cauções, designadas margens, e outras ga-
rantias (artigo 261.º, n.º 1, do CVM). O sistema
de garantias é definido pela contraparte central
com base em parâmetros de risco, objeto de
revisão regular (artigo 261.º, n.º 2, do CVM).
Nos termos do CVM, a caução pode ser presta-
da quer através de contrato de garantia financei-
ra tal como previsto pelo Decreto-Lei n.º
105/2004, de 8 de maio, sobre instrumentos
financeiros de baixo risco e elevada liquidez,
livres de quaisquer ónus, ou sobre depósito de
dinheiro em instituição autorizada, quer através
de garantia bancária, não podendo ser constituí-
das outras garantias sobre os valores dados em
caução (artigo 261.º, n.os 4 e 5, do CVM).
118- Neste âmbito, sublinha-se que “para o cumprimento das suas obrigações de compensação, a LCH.Clearnet, no Clearing Day anterior ao Settlement Day, compensa operacionalmente todas as posições abertas que tenham o mesmo Settlement Day e envia essa
informação para os endereços de liquidação” (ponto 3.4.1.2 do Clearing Rule Book). As regras da LCH.Clearnet são particularmente pormenorizadas em relação aos procedimentos relacionados com o registo de transações compensadas, nomeadamente quanto aos contor-nos dos procedimentos a adotar para o registo das transações nas contas dos seus membros (ponto 3.2.1 do Clearing Rule Book) e quanto aos registos que podem ser levados a cabo pela LCH.Clearnet, e.g. transferência de posições abertas, correções de registos (ponto 3.3.1.1 e ss. do Clearing Rule Book).
67 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A responsabilidade pela constituição de garanti-
as impende sobre os membros compensadores
(ou seja, os clearing members que assumem
esta obrigação perante a LCH.Clearnet, na sua
qualidade de contraparte central e de câmara de
compensação), pelo que a lei impõem-lhes o
dever de adotar procedimentos e medidas para
cobrir de forma adequada a exposição ao risco.
Para o efeito, impõe-se aos membros compen-
sadores que exijam junto dos seus clientes ou
dos membros negociadores perante os quais
tenham assumido funções de compensação a
entrega de margens e outras garantias, nos ter-
mos definidos no contrato com eles celebrado
(artigo 261.º, n.os 3 e 6, do CVM).
O Regulamento da CMVM 5/2007 reforça a
obrigatoriedade de constituição de garantias a
favor da contraparte central (artigo 19.º, n.º 1,
do Regulamento da CMVM 5/2007), estipulan-
do que as regras relativas à constituição destas
garantias são aprovadas pela entidade que assu-
me a posição de contraparte central e aceites
pelos seus membros. As regras sobre a consti-
tuição de garantias devem definir, nomeada-
mente os ativos aceites como caução relativa-
mente a cada operação, o montante da caução, a
forma e o prazo de constituição, o reforço e a
substituição da caução, os procedimentos a ado-
tar em caso de incumprimento, bem como os
encargos cobrados pela contraparte central
(artigo 19.º, n.º 2, do Regulamento da CMVM
5/2007). O Regulamento da CMVM 5/2007
esclarece ainda que a contraparte central man-
tém o direito de exigir as garantias devidas du-
rante o período em que eventualmente a suspen-
são da negociação dos contratos de futuros
ocorra (artigo 19.º, n.º 3, do Regulamento da
CMVM 5/2007).
Por último, perscrutaremos as regras que o pró-
prio mercado estabelece em relação ao sistema
de garantias. Neste âmbito, o Clearing Rule
Book da LCH.Clearnet impõe aos membros
compensadores um conjunto de garantias a
prestar obrigatoriamente por todas as operações
efetuadas no mercado. Estas garantias (que na
gíria dos mercados financeiros se designam,
como referido, margens) assumem a forma de
(i) initial e variation margins, debitadas ou cre-
ditadas, diariamente, pela LCH.Clearnet nas
contas dos membros; (ii) intraday margins, im-
postas e debitadas pela LCH.Clearnet para fazer
face a situações extraordinárias que ocorram
durante o dia; e (iii) additional margins, garan-
tias adicionais que, para além das anteriores,
são constituídas para fazer face a situações em
que a LCH.Clearnet considere “adequado” e
“necessário” impor aos membros compensado-
res montantes adicionais, com base, por exem-
plo, na particular natureza do instrumento fi-
nanceiro. Paralelamente, é constituído um de-
fault fund, fundo de garantia para cobrir situa-
ções de incumprimento dos membros, para o
qual os membros compensadores contribuem
(pontos 4.3.0.1 e ss. do Clearing Rule Book)119.
O Clearing Rule Book da LCH.Clearnet estabe-
lece ainda a obrigação que impende sobre os
membros compensadores de exigir aos seus
clientes a prestação de garantias que cumpram
os parâmetros e metodologia de cálculo iguais
aos impostos pela LCH.Clearnet aos membros
compensadores; neste sentido, prevê-se que os
“[c]learing Members shall call Initial Margins
and Variation Margin from their Clients and
Trading Members having Positions on Securi-
ties or Derivatives traded on Markets Underta-
kings in an amount based on the same parame-
ters and methodology as the LCH.Clearnet SA
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 67
119- O método de cálculo e os limites, entre outros aspetos associados às garantias, são definidos mediante circular ou instruções do próprio mercado e dependem em grande parte dos riscos associados a cada instrumento.
68 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Initial Margins and Variation Margin” (ponto
4.2.0.6 do Clearing Rule Book).
IV. A utilização do termo margem pela gíria
dos mercados não deve afastar esta realidade do
instituto das garantias, tal como previsto na lei.
No direito português, a obrigação de constitui-
ção de garantias resulta, nomeadamente, do
CVM, prevendo-se em pormenor a modalidade
que estas devem revestir. Assim, como referido,
nos termos do artigo 261.º do CVM (Margens e
outras garantias), prevê-se que a exposição ao
risco da contraparte central e dos seus membros
deva ser coberta por cauções e outras garantias,
cabendo aos membros compensadores a sua
constituição, o seu reforço ou substituição. A
caução pode ser prestada quer através de con-
trato de garantia financeira, quer através de ga-
rantia bancária.
A caução designa, de forma ampla, “as garanti-
as que, por lei, decisão judicial ou negócio jurí-
dico, são impostas ou autorizadas para assegu-
rar o cumprimento de obrigações eventuais ou
de amplitude indeterminada”120. A prestação de
caução destina-se a “prevenir o cumprimento de
obrigações que possam vir a ser assumidas por
quem exerça uma certa função ou esteja adstri-
to à entrega de bens ou valores alheios”121.
No caso sub judice, a LCH.Clearnet assume, na
qualidade de contraparte do membro compensa-
dor, a obrigação de realizar a liquidação finan-
ceira ou física dos contratos que lhe são trans-
mitidos. Para assegurar as posições da
LCH.Clearnet contra o incumprimento dos
membros compensadores, estão estes obriga-
dos, portanto, a prestar garantias (ou margens),
nos termos definidos por lei e pelos regulamen-
tos do mercado.
(v) Liquidação
I. Quanto à liquidação dos futuros, salientamos,
em primeiro lugar, o momento em que ela ocor-
re. Nos termos do CVM, a liquidação pode
ocorrer quer na data do vencimento do contrato,
pelo decurso do tempo aí previsto, quer antes da
data do vencimento, por compensação das posi-
ções representativas das ofertas lançadas no
sistema; “[a]s posições abertas [nos contratos
de futuros] podem ser encerradas, antes da da-
ta de vencimento do contrato, através da aber-
tura de posições de sentido inverso” (artigo
259.º, n.º 3, do CVM)122. O nosso regime jurídi-
co prevê, portanto, a abertura e o encerramento
de posições que se realizam através de opera-
ções de sinal contrário às posições detidas e que
assim se liquidam através de compensação; não
há uma transmissão de posições jurídicas, mas
sim uma sucessão de posições no mercado que
se abrem e fecham.
A entidade gestora do mercado é responsável
pela adoção de procedimentos eficazes para
permitir a compensação e a liquidação eficiente
e atempada das operações efetuadas através dos
seus sistemas (artigo 207.º, n.º 4, do CVM). Os
sistemas de liquidação de instrumentos finan-
ceiros são criados por acordo escrito pelo qual
se estabelecem regras comuns e procedimentos
padronizados para a execução de ordens de
transferência, entre os participantes, de instru-
mentos financeiros ou de direitos deles destaca-
dos (artigo 266.º do CVM). Podem ser partici-
pantes nos sistemas de liquidação (i) as câmaras
de compensação, que têm como função o cálcu-
lo das posições líquidas dos participantes no
sistema; e (ii) as contrapartes centrais (artigos
267.º e ss. do CVM).
120- M. Almeida Costa, Direito das Obrigações, cit., p. 822. 121- Idem. 122- J. Engrácia Antunes, Os Instrumentos Financeiros, cit., p. 157, assinalando que na maior parte dos casos os contratos de futuros extinguem-se antes do respetivo vencimento, através do processo de compensação.
69 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A compensação efetuada no âmbito do sistema
de liquidação tem carácter definitivo e é realiza-
da pelo próprio sistema ou por uma entidade
que assuma funções de câmara de compensação
participante deste, cabendo aos participantes
colocar à disposição do sistema de liquidação,
no prazo indicado nas regras do sistema, os ati-
vos (em numerário ou em espécie) necessários à
boa liquidação das operações (artigos 276.º e
279.º, n.º 1, ambos, do CVM).
O Regulamento da CMVM 5/2007 concretiza
as regras legais sobre o regime da liquidação,
definindo os procedimentos a adotar pela enti-
dade gestora para, por um lado, garantir a regu-
laridade e irrevogabilidade das ordens de trans-
ferência (artigos 7.º e 13.º, ambos, do Regula-
mento da CMVM 5/2007) e, por outro lado,
para assegurar a comunicação das operações de
liquidação (artigo 8.º do Regulamento da
CMVM 5/2007). A liquidação das operações no
mercado de futuros tem lugar num prazo nunca
superior a três dias úteis a contar da realização
ou do vencimento da operação (artigo 12.º do
Regulamento da CMVM 5/2007).
Nos termos das Cláusulas Contratuais Gerais do
SSF, define-se que a data de liquidação ou de
vencimento corresponde ao dia útil seguinte ao
último dia de negociação, cabendo à Euronext
Lisbon, na qualidade de entidade gestora do
mercado, fixar e publicar, para cada vencimento
dos contratos, o primeiro e o último dia de ne-
gociação e a data de liquidação ou de venci-
mento.
II. Em segundo lugar, quanto à modalidade, a
liquidação das operações de futuros pode ocor-
rer, quer através da entrega pelo vendedor ao
comprador do ativo subjacente ao contrato me-
diante o pagamento do respetivo preço
(liquidação física), quer através do pagamento
do montante pecuniário correspondente à dife-
rença entre o valor do ativo na data da celebra-
ção do contrato e na data do vencimento deste
(liquidação financeira) (artigos 2.º, n.º 1, al. e) e
279.º, n.º 1, ambos, do CVM e artigo 11.º do
Regulamento da CMVM 5/2007). A modalida-
de de liquidação depende do tipo de ativo sub-
jacente nos contratos em causa (e.g. os contra-
tos de futuros que tenham um índice como ativo
subjacente implicam necessariamente a liquida-
ção financeira)123.
No âmbito da liquidação, as regras do mercado
conferem especiais poderes à entidade gestora
em relação aos procedimentos a adotar caso se
verifiquem circunstâncias extraordinárias no
mercado; neste contexto, a Euronext Lisbon
tem a faculdade de “substituir a liquidação por
entrega dos Contratos de Futuros (no venci-
mento) (…) por uma liquidação por diferenças
(…), bem com, alterar os prazos e demais pro-
cedimentos que a Euronext Lisbon considere
necessários; e determinar ou definir os preços
de liquidação de forma distinta da que se en-
contra prevista nas Regras [leia-se, regras do
mercado da Euronext]” (Ll7.3.3 Non-
Harmonized Rules).
As Cláusulas Contratuais Gerais do SSF deter-
minam que, na data do vencimento, a liquida-
ção ocorre pela diferença entre os montantes
contratados e os verificados na data do venci-
mento, estipulando-se que, para efeitos do apu-
ramento do preço (ou seja, o valor do ativo sub-
jacente) na data de liquidação, este correspon-
derá ao preço de fecho, no mercado à vista, do
ativo subjacente; ou seja, no caso do SSF, o
montante correspondente à cotação no mercado
spot ou mercado à vista das ações ordinárias
representativas do capital social das sociedades
BCP, BES, BPI, Brisa, EDP, EDP Renováveis,
Galp, JM, PT, Zon, REN, Sonae e Sonaecom
(cláusula 8.º e Fichas Técnicas anexas às Cláu-
sulas Contratuais Gerais do SSF).
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 69
123- Associação da Bolsa de Derivados do Porto, Introdução…, cit., p. 75.
70 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
B. DIREITO ESPANHOL
A análise dos contratos de futuros no âmbito do
direito espanhol assentará, igualmente, no re-
corte da noção do instituto, bem como na deli-
mitação da estrutura do contrato e dos contor-
nos em que se desenrola a formação, a negocia-
ção e a liquidação do mesmo. A descrição do
regime focará também as especificidades relaci-
onadas com a gestão de posições e com o siste-
ma de garantias. Para o efeito, e dada a ligação
estreita dos contratos de futuros com os merca-
dos próprios onde são celebrados, recorreremos,
para além das normas específicas contidas na
LMV e legislação relacionada com a matéria, às
regras do MEFF, o mercado de futuros em
Espanha.
(i) Noção
I. A LMV não oferece uma noção de futuros,
referindo apenas, nos n.os 2 a 8 do seu artigo 2.º,
que estes são instrumentos financeiros abrangi-
dos pelo âmbito do diploma – contratos de futu-
ros com liquidação física (liquidación en espe-
cie) ou financeira (liquidación en efectivo) – e
passíveis de incidir sobre a panóplia de ativos
subjacentes elencados. O segundo parágrafo do
n.º 8 da disposição em referência estabelece que
aos instrumentos financeiros distintos dos valo-
res mobiliários serão aplicáveis, com as adapta-
ções necessárias, as regras previstas na LMV
para os valores mobiliários.
II. O RD 1282/2010, que procedeu à revogação
do RD 1814/1991, é igualmente omisso quanto
à noção de futuros, remetendo apenas, no n.º 2
do seu artigo 2.º, para o rol de instrumentos fi-
nanceiros previsto na LMV. O revogado RD
1814/1991 oferecia, contudo, no seu artigo 1.º,
n.º 2, al. a), uma noção de futuros, definindo-os
como “los contratos a plazo que tengan por
objeto valores, préstamos o depósitos, índices u
otros instrumentos de naturaleza financiera;
que tengan normalizados su importe nominal,
objeto y fecha de vencimiento, y que se nego-
cien y transmitan en un mercado organizado
cuya Sociedad Rectora los registre, compense y
liquide, actuando como compradora ante el
miembro vendedor y como vendedora ante el
miembro comprador”124.
III. O Regulamento MEFF define contratos de
futuros como o “contrato a plazo por el cual el
comprador se obliga a comprar el Activo Sub-
yacente y el vendedor a venderlo a un precio
pactado (Precio de Futuro) en una fecha futura
(Fecha de Liquidación)”, acrescentando que,
quanto à liquidação do contrato, esta pode reali-
zar-se por meras diferenças125.
IV. Na doutrina, uma noção básica avançada
por alguns autores, reconduzindo os contratos
de futuros ao regime dos contratos de compra e
venda, considera que este é um contrato “por el
que las partes intervinientes se obligan a com-
prar o vender activos, reales o financieros, en
una fecha futura, especificada de antemano, a
un precio acordado en el momento de la firma
del contrato”126. Para outros autores, a noção
tem de incluir, necessariamente, a referência ao
mercado dada a essencialidade deste para a
existência destes contratos. Neste sentido, o
contrato de futuros é definido como aquele pelo
qual “las partes se obligan a dar o recibir de la
Cámara de Compensación del Mercado en el
que se celebra la cantidad de dinero (o, inclu-
so, en ciertas modalidades, y sólo el último día
124- Para uma crítica a esta definição, A. Contreras y Vilches, El Contrato…, cit., pp. 120-121. Sublinhando a existência de uma definição de contratos de futuros na legislação espanhola – o que não se verificava no ordenamento jurídico português à data, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., p. 145. 125- Artigo 1, n.º 5, do Regulamento MEFF. 126- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 18.
71 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
de vencimiento, dinero por valores) que resulte
de la liquidación efectuada por dicha Cámara
al comprar el precio convenido por las partes
al contratar com el que alcancen ciertas magni-
tudes económicas externas (activo subyacente)
el día del vencimiento”127.
V. Os contributos recolhidos da legislação
(ainda que pretérita), da doutrina e das regras
do mercado conduzem a quatro aspectos que
nos permitem desenhar os contornos dos con-
tratos de futuros no sistema espanhol, ou seja, o
seu objeto (os contratos de futuros são aqueles
“que tengan por objeto valores, préstamos o
depósitos, índices u otros instrumentos de natu-
raleza financiera”); o seu caráter normalizado
(“que tengan normalizados su importe nominal,
objeto y fecha de vencimiento”), a negociabili-
dade em mercado organizado (“que se negocien
y transmitan en un mercado organizado”) e a
interposição da entidade gestora como contra-
parte em todos os contratos (contratos em que a
“Sociedad Rectora (…) [intervenha no merca-
do], actuando como compradora ante el mem-
bro vendedor y como vendedora ante el miem-
bro comprador”).
(ii) Estrutura
I. Os futuros são contratos a prazo, em que o
tempo é um elemento – circunstancial – essen-
cial. Este elemento permite indicar o modo co-
mo os efeitos jurídicos do contrato se produ-
zem; a existência de um intervalo de tempo que
medeia entre o momento da sua celebração e o
da respetiva execução ou vencimento “implica
que se produzca una consumación del contrato
diferida en el tiempo. Las prestaciones en que
consisten cada una de las obligaciones de las
partes se tienen que ejecutar en una fecha pos-
terior a la perfección del contrato”128.
II. No direito espanhol, a generalidade da dou-
trina reconhece aos futuros uma dupla função;
por um lado, a cobertura de risco (i.e., o investi-
dor procura cobertura para evitar o risco de que
resultem as oscilações de preços) e, por outro
lado, a especulação (i.e., o carácter aleatório das
consequências económicas que produzirá a exe-
cução do contrato faz com que este possa ser
celebrado, portanto, com um intuito meramente
especulativo)129. A utilização dos futuros para a
realização de operações de arbitragem nestes
mercados é uma terceira função sublinhada,
autonomamente, por alguns autores na doutrina
espanhola130.
III. A natureza contratual dos futuros é eviden-
ciada pelo n.º 2 do artigo 2.º da LMV. Os con-
tratos de futuros negociados em mercado orga-
nizado são normalizados, cabendo à entidade
gestora do mercado definir as condições gerais
dos mesmos131. Esta característica implica, co-
mo sublinha sugestivamente a doutrina, que
“las partes contratantes no tienen posibilidad
de entrar a discutir el contenido del contrato,
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 71
127- A. Contreras y Vilches, El Contrato…, cit., p. 29. Para este autor, a noção avançada concentra os elementos essenciais deste contrato, i.e. “el Mercado, la relation de determinación por el activo subyacente; la intervención de la Cámara de Compensación y la función del plazo” e afasta-o, deliberadamente, da compra e venda, dado que, segundo o autor, “el contrato de futuros financieros no se consiente en transmitir cosa por dinero, sino en lucrarse con la diferencia entre precios de magnitudes económicas en distintos Mercados (…), de manera que la función de la compraventa en la estructura del contrato es instrumental, no esencial”, ibidem, p. 30. 128- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 77. 129- Ibidem, p. 25; sobre a função socioeconómica da gestão de riscos e a licitude da especulação financeira, J. Sanz Caballero, Derivados Financeiros, cit., pp. 218-222 e 225-232, respetivamente. 130- Neste sentido, Emílio Días Ruiz, “Opciones y futuros financieros: contratos”, AA.VV., Derecho del Mercado Financiero - Tomo II, Operaciones Bancarias de Gestión de Garantías, Operaciones Bursátiles – Volumen 2, Madrid: Civitas, 1994, p. 649. 131- Sobre a evolução e justificação da utilização de contratos padronizados para documentar os produtos financeiros derivados, J. Sanz Caballero, Derivados Financieros, cit., p. 165.
72 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
que les viene ya dado”132. O artigo 11.º do RD
1282/2010 confere poderes à CNMV para, a
pedido da entidade gestora do mercado, aprovar
as “condiciones generales de los contratos que
hayan de ser objeto de negociación, registro,
compensación, liquidación y contrapartida, así
como sus modificaciones” (n.º 1 do artigo 11.º
do RD 1282/2010).
O artigo 11.º enuncia, ainda, de forma não taxa-
tiva, o conteúdo das cláusulas gerais, devendo
estas incluir, pelo menos, “a) descripción del
tipo de subyacente de los contratos; b) catego-
ría o grupo de contratos al que pertenece, en su
caso; c) importe nominal; d) funciones que la
sociedad rectora llevará a cabo en relación con
los contratos; e) modo de determinación de los
vencimientos de contratos admitidos a efectos
de negociación y contrapartida; f) forma de
cotización para los contratos que sean objeto
de negociación; g) determinación del formato
del precio para los contratos que se registren
sólo a efectos de contrapartida; h) miembros
con acceso a la negociación o al registro a
efectos de contrapartida; (…) j) reglas de liqui-
dación al vencimiento, con indicación, en su
caso, de la forma de determinación de los valo-
res entregables o del precio de liquidación a
vencimiento; k) reglas de determinación, si pro-
cede, de las garantías exigibles” (n.º 2 do artigo
11.º do RD 1282/2010).
A padronização dos contratos de futuros é um
elemento reiterado pelas regras do mercado. O
artigo 1.º do Regulamento MEFF define
“Condiciones Generales” como as “[n]ormas
que describen las características concretas de
cada Contrato, desarrollando el presente
Reglamento y que forman parte integrante del
mismo (…)”, cabendo à MEFF, no âmbito das
suas funções, ”[d]efinir las características con-
cretas de cada Contrato admitido a negociaci-
ón en las Condiciones Generales del Contrato
de que se trate” (artigo 2.º Regulamento
MEFF)133. A MEFF, acolhendo a estipulação
legal quanto às cláusulas contratuais gerais,
elenca, no âmbito do seu Regulamento, os ele-
mentos que estas devem incluir, designadamen-
te, “A) a denominación de los Contratos; B)
Sus características y forma de liquidación; C)
El Grupo de Contratos al que pertenecen; D)
Funciones que MEFF llevará a cabo en rela-
ción con los Contratos; E) Normas particulares
que, en su caso, deben aplicar en materia de
Solicitud de Registro y procedimiento de acep-
tación de la Solicitud en el Registro Contable;
F) En el caso de Contratos cuyo Activo Subya-
cente sea un índice, se contendrá expresa refe-
rencia y remisión a las normas de composición
y cálculo del índice; G) Información que MEFF
difundirá, en relación con los Contratos”. A
norma do Regulamento MEFF reflete, portanto,
o âmbito material definido pelo referido artigo
11.º, n.º 2, do RD 1282/2010.
IV. Quanto ao objeto dos contratos de futuros,
distinguiremos entre o objeto imediato e
mediato134.
O objeto mediato dos contratos de futuro con-
substancia-se no ativo subjacente que o contrato
tem por referência; “el objeto del contrato lo
constituye el interés patrimonial existente sobre
un determinado instrumento financiero, esto es,
la relación económica que vincula al acreedor
de la deuda de valor con el citado activo subya-
cente, interés que se concreta finalmente en
dinero, pero no en sí mismo considerado, sino
132- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 57. 133- E. Días Ruiz, “Opciones y futuros…”, cit., p. 667; A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 21. 134- Para uma súmula das correntes doutrinárias civilísticas sobre o objeto dos contratos no ordenamento jurídico espanhol, nomeadamen-te à luz do artigo 1.261 do Código Civil espanhol, J. Sanz Caballero, Derivados Financeiros, cit., p. 184.
73 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
como medida de un valor determinado de
acuerdo con las bases y elementos externos a
las partes estipulados por éstas en el contra-
to”135. Os ativos sobre os quais os contratos de
futuros podem ser construídos estão previstos
no artigo 2.º da LMV (que reflete, pontualmen-
te, as diretrizes da DMIF). Quanto ao ativo sub-
jacente, encontramos no Regulamento MEFF, a
regra segundo a qual os contratos sobre os quais
recaia o mesmo ativo subjacente formam uma
classe de contratos (artigo 1.º, n.º 5, do Regula-
mento MEFF).
De acordo com as Condiciones Generales dos
contratos de futuros sobre ações definidos pela
MEFF, admite-se como objeto tanto “activos
subyacente español, con liquidación por entre-
ga, y fecha de vencimento”, como “acciones,
con liquidación por diferenciais con fecha de
vencimiento estándar” (cláusula 3.ª das Condi-
ciones Generales). Em qualquer dos casos, terá
de tratar-se de “acciones ya emitidas, totalmen-
te desembolsadas y que coticen en el Sistema de
Interconexión Bursátil o en otras Bolsas de Va-
lores reconocidas por MEFF” (cláusula 2.ª, §1,
das Condiciones Generales). Cabe à MEFF, por
circular, definir as ações que são admitidas co-
mo ativo subjacente aos contratos de futuros
(cláusula 2.ª, §2, das Condiciones Generales).
O objeto imediato do contrato consubstancia-se
nas prestações contratuais que resultam da ope-
ração. De entre o feixe de direitos e obrigações
que resultam destes contratos salientam-se, por
um lado, os direitos e deveres recíprocos de
compra do ativo subjacente e de pagamento do
preço pré-determinado numa data futura
(liquidação física) ou de pagamento das dife-
renças pecuniárias apuradas numa data futura
(liquidação financeira)136 e, por outro lado, o
cumprimento de outras obrigações perante a
entidade gestora do mercado, no mercado espa-
nhol, a MEFF, como a prestação de garantias, o
seu reforço ou substituição (artigos 5.º e 8.º do
Regulamento MEFF, sobre os direitos e obriga-
ções dos membros do MEFF e seus clientes)137.
V. Quanto aos sujeitos, a análise dinâmica dos
contratos de futuros e dos mercados onde são
negociados revela um feixe subjetivo comple-
xo; os contratos de futuros negociados em mer-
cado regulamentado são multilaterais, envol-
vendo os contraentes, bem como a entidade
gestora do mercado que, no ordenamento jurídi-
co espanhol, coincide com a contraparte central,
e um conjunto de outros membros do mercado
que, de acordo com o Regulamento MEFF, in-
clui membros negociadores (por conta própria
ou em representação dos seus clientes) e mem-
bros liquidadores (individuais ou gerais)138.
O investidor que pretenda celebrar um contrato
de futuros não poderá fazê-lo sem que seja
membro do mercado ou cliente de um membro
do mercado, pelo que, neste último caso, terá de
celebrar obrigatoriamente um contrato de co-
missão com um membro admitido pela
MEFF139.
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 73
135- Ibidem, p. 186. 136- Idem. 137- Para uma descrição das obrigações que resultam para as partes contratantes dos contratos de futuros, A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 29. O autor começa por tratar a questão abstraindo-se, deliberadamente, da padronização a que os contratos de futuros negociados em mercado regulamentado estão sujeitos. Esta primeira aproximação permite ao autor sublinhar como, em relação aos contra-tos de futuros, o seu objeto “se ‘modaliza’ como consecuencia de convertirse el propio contrato em objeto de negociación en un mercado”. 138- Para a análise pormenorizada deste ponto que, dado o âmbito do presente trabalho, não podemos desenvolver, Eduardo M.ª Valpuesta Gastaminza, “Los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones: algunos aspectos”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 76, Ano XVIII, Octubre – Diciembre, 1999, pp. 46-55. 139- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 60.
74 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Os membros do mercado de futuros podem ser,
entre outras entidades previstas na lei, socieda-
des de investimento autorizadas a executar or-
dens dos seus clientes ou a negociar por conta
própria, bem como instituições de crédito espa-
nholas (artigos 59.º, n.º 3, e 37.º, n.º 2, als. a) e
b), da LMV, artigo 21.º do RD 1282/2010 e
artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento MEFF).
O Regulamento MEFF define as diferentes
classes de membros, bem como os requisitos a
que estes estão sujeitos. Os membros negocia-
dores “podrán negociar o solicitar el Registro
de Contratos por cuenta propia o por cuenta de
sus Clientes, y transmitirán a sus Clientes el
efectivo o los Activos Subyacentes que MEFF
haya puesto a su disposición, a través de su
Miembro Liquidador General, en relación con
los Contratos registrados en sus Cuen-
tas” (artigo 4.º, n.º 1, do Regulamento MEFF).
Os membros liquidadores individuais “podrán
negociar o solicitar el Registro de Contratos
por cuenta propia o por cuenta de Clientes,
responderán frente a MEFF del cumplimiento
de todas las obligaciones inherentes a los Con-
tratos y Operaciones registradas en sus Cuen-
tas y transmitirán a sus Clientes el efectivo o
los Activos Subyacentes que MEFF haya puesto
a su disposición en relación con los Contratos
registrados en sus Cuentas” (artigo 4.º, n.º 4, do
Regulamento MEFF). Sobre os membros liqui-
dadores gerais impende o ónus de “responder
frente a MEFF del cumplimiento de todas las
obligaciones inherentes a los Contratos regis-
trados en las Cuentas de los Miembros Nego-
ciadores y de los registrados en las Cuentas de
los Miembros Negociadores por Cuenta Propia
que hayan quedado identificadas, con referen-
cia al preceptivo contrato que hayan celebrado
con el Miembro Liquidador General, y transmi-
tirán a dichos Miembros Negociadores el efec-
tivo o los Activos Subyacentes que MEFF haya
puesto a su disposición en relación con los
Contratos registrados en las correspondientes
Cuentas” (artigo 4.º, n.º 5, §1, do Regulamento
MEFF). Para adquirir a qualidade de membro
liquidador geral, as entidades terão de dispor de
capital social no valor de 100 milhões de euros
(artigo 4.º, n.º 5, §2, do Regulamento MEFF).
A interposição de contraparte central é obriga-
tória em todos os contratos de futuros que se
realizem em mercado regulamentado (artigo
44.º ter., da LMV, e artigos 2.º, n.º 2 e 3, e 10.º
do RD 1282/2010)140, remetendo-se para regu-
lamento dos mercados os contornos em que a
referida interposição ocorrerá. Sobre este ponto,
o Regulamento MEFF prevê que a MEFF atue
como contraparte central em todos os contratos
negociados no seu mercado, cumulando esta
função com a de entidade gestora do mercado
(artigo 2.º, n.º 1, do Regulamento MEFF)141; a
“MEFF actuará como contrapartida de los
Contratos desde el momento en que se anoten
en el Registro Central de acuerdo con lo dispu-
esto en el presente Reglamento, Circulares,
Condiciones Generales de los Contratos e
Instrucciones” (artigo 18.º, n.º 1, do Regula-
mento MEFF). Consequentemente, a MEFF
converte-se em compradora face ao vendedor e
em vendedora face ao comprador, “de tal mane-
ra que el Comprador y el Vendedor originarios
140- Sobre a interposição de contraparte central, entre outros, Rojo Álvarez-Manzaneda, Carmen, “Estado Actual del Proceso de Reforma de la Compensación y Liquidación Bursátil en España”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 119, Ano XXIX, Julio – Septiembre, 2010, p. 327. 141- A MEFF pode, contudo, em determinados casos, delegar estas funções em outras entidades. Estes casos serão objeto de acordos espe-cíficos e os seus termos serão identificados nas Condições Gerais dos contratos (artigos 2.º, n.º 2, al. e) e 20.º, n.º 1, do Regulamento MEFF).
75 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
cesarán de tener derechos y obligaciones recí-
procas, pasando a tenerlos frente a MEFF
exclusivamente” (artigo 20.º, n.º 4, do Regula-
mento MEFF)142.
(iii) Negociação
I. O regime de negociação de contratos de futu-
ros encontra-se sujeito a um enquadramento
específico que define, por um lado, as regras de
negociação dos próprios contratos e a relação
entre os sujeitos envolvidos e, por outro lado, as
regras de negociação que se prendem com o
funcionamento do mercado. A análise da fase
de negociação dos contratos de futuros, cum-
prindo a sistematização proposta no início do
presente trabalho, percorrerá, em primeiro lu-
gar, o enquadramento jurídico sobre a negocia-
ção dos contratos de futuros, tal como previsto
pela LMV e pelo RD 1282/2010, passando,
subsequentemente, para a exposição das regras
definidas pelo mercado MEFF143.
Em relação às regras de negociação que se
prendem com o funcionamento do mercado,
sublinham-se as disposições legais sobre a ad-
missão à negociação, bem como sobre a sus-
pensão e a exclusão de instrumentos financeiros
admitidos à negociação. O n.º 1 do artigo 32bis
da LMV, remetendo para os regulamentos do
mercado a matéria relativa à admissão à negoci-
ação, determina, como princípio geral, que as
normas devem ser “claras y transparentes en
relación a la admisión a negociación de instru-
mentos financieros, que aseguren que éstos
puedan ser negociados de modo correcto, orde-
nado y eficiente (…)”. No caso específico dos
instrumentos financeiros derivados, a LMV
estabelece ainda que as normas devem garantir
que a formação do contrato objeto de negocia-
ção permita uma “correcta formación de preci-
os, así como la existencia de condiciones efecti-
vas de liquidación” (n.º 1 do artigo 32bis, in
fine, da LMV).
II. O artigo 33.º da LMV e o artigo 12.º do RD
1282/2010, sobre a suspensão da negociação,
conferem poderes à CNMV para a suspensão da
negociação de instrumentos financeiros preven-
do, de forma genérica, que esta ocorra sempre
que a CNMV detete situações irregulares que
possam por em causa os interesses dos investi-
dores e dos mercados. A competência para sus-
pender a negociação dos contratos é paralela-
mente conferida à entidade gestora do mercado
oficial nos termos definidos no seu próprio re-
gulamento; a lei remete, portanto, para as nor-
mas definidas pelo MEFF. Ao abrigo dos arti-
gos 34.º da LMV e 13.º do RD 1282/2010, con-
fere-se também poderes à CNMV para determi-
nar a exclusão do mercado de instrumentos fi-
nanceiros que não cumpram requisitos de difu-
são, frequência ou volume de negociação. A
competência para a exclusão de instrumentos
financeiros negociados em mercado é, igual-
mente, conferida à entidade gestora do merca-
do, a MEFF, devendo esta cumprir o estipulado
no respetivo regulamento.
Quanto à suspensão da negociação, o artigo 14.º
do Regulamento MEFF (que concretiza o
referido artigo 12.º do RD 1282/2010) estabele-
ce que a MEFF pode suspender a negociação
de contratos atendendo a razões de proteção
do mercado e dos seus membros. Quanto à
exclusão da negociação, o artigo 15.º do
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 75
142- Quanto ao momento e qualidade em que intervém a entidade gestora do mercado nos contratos de futuros, A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 63. Este aspeto será explorado no ponto (iii) seguinte. 143- Para dados estatísticos sobre o volume de contratos negociados no MEFF, cf. Comisión Nacional del Mercado de Valores, Informe anual de la CNMV sobre los mercados de valores y su actuación, 2011, disponível em www.cnmv.es, pp. 91-92 [consultado em 29 de abril de 2012].
76 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Regulamento MEFF (que concretiza o referido
artigo 13.º do RD 1282/2010) determina que,
por razões de liquidez do mercado, a MEFF tem
poderes para excluir da negociação determina-
dos contratos. Neste último caso, contudo, a
decisão da MEFF que imponha a exclusão de
um contrato implica a não admissão à negocia-
ção de novas séries e que a negociação apenas
prossiga até ao vencimento dos contratos que
tenham posições abertas no mercado, “sin que
en ningún caso suponga la desaparición de las
obligaciones y los derechos asociados a dichos
Contratos abiertos” (artigo 15.º, in fine, do Re-
gulamento MEFF).
III. A negociação dos contratos de futuros ocor-
re, informaticamente, através da introdução pe-
los membros do mercado de ofertas no MEFF
SMART – sistema eletrónico de contratação.
Neste sistema, “la declaración contractual de
voluntad que emite el sujeto contratante se pro-
duce a traves de un medio o vehículo informáti-
co, por lo que constituye una declaración de
voluntad electrónica (…)”144. Estas ofertas co-
rrespondem às ordens que os membros do mer-
cado recebem dos seus clientes, caso estejam a
atuar em representação dos mesmos145; nos ter-
mos do artigo 39.º da LMV, quem adquire a
qualidade de membro do mercado secundário
oficial fica obrigado a executar, por conta dos
seus clientes, as ordens que receba dos mesmos
para a negociação dos valores no mercado.
O Regulamento MEFF desenvolve a forma co-
mo se processa a negociação dos contratos de
futuros, bem como o regime da sua formação.
Nos termos dos artigos 1.º, 10.º, n.º 4, e 12.º, n.º
6, todos do Regulamento MEFF, a negociação
dos contratos de futuros consubstancia-se no
momento através do qual “se da cumplimiento
a la Orden de compra o venta transmitida por
un Miembro al sistema de negociación del Mer-
cado. Para que una Orden de compra o venta
sea ejecutada, es necesario que exista otra Or-
den de compra o venta en sentido opuesto, refe-
rida a la misma Serie, que coincida en Prima
[no caso das opções] o Precio [no caso dos fu-
turos], según corresponda, o que los mejore”; a
execução de uma ordem de sinal contrário “da
lugar a una Transacción que, una vez confir-
mada por MEFF se anota en el Registro Cen-
tral dando lugar al nacimiento de las obliga-
ciones que surgen para las partes”146. Nos ter-
mos do artigo 12.º, n.º 4, do Regulamento
MEFF, vigora a regra da prioridade do registo,
sendo as ordens de compra e de venda proces-
sadas pela sua ordem de chegada. A execução
das ordens terá como critérios: (i) o melhor
preço; (ii) a antiguidade da ordem de compra ou
de venda; (iii) tipo ou volume da ordem de
compra ou de venda; e (iv) o tipo de ordem. A
MEFF define, através de circular, as caracterís-
ticas e os requisitos a que os diferentes tipos de
ordens de compra e de venda estão sujeitos147.
IV. Sobre a natureza do que encontramos no
Regulamento MEFF como orden, a doutrina
espanhola tem considerado a expressão impre-
cisa; “la ‘orden de Mercado’ (opto por esta
denominación, comprensiva de toda ‘orden’
que recoge las declaraciones negociales este-
reotipadas propias de un sistema electrónico de
contratación bursátil, como el Mercado de Fu-
turos y Opciones, sustanciado en una screen-
based multillateral negotiation) es la manifesta-
ción de la voluntad contractual del Miembro
144- A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., pp. 210-211. 145- E. Días Ruiz, “Opciones y futuros…”, cit., p. 668. 146- Nos termos do artigo 1.º, n.º 5, do Regulamento MEFF, “Registro Central” consiste no “sistema de registro contable, gestionado por MEFF, de los Contratos registrados en las Cuentas abiertas por los Miembros en MEFF”. 147- Circular da MEFF C-DF-21/2011 sobre os tipos de ordens admitidas no mercado MEFF.
77 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
sistema de contratación del Mercado, materia-
lizada en alguno de los tipos de declaraciones
posibles”148. As ordénes a que o Regulamento
MEFF se refere têm sido enquadradas juridica-
mente como verdadeiras ofertas. Neste sentido,
A. Contreras y Vilches defende que “la trans-
cendencia de la calificación como oferta de
contrato que es posible asignar a la orden de
Mercado reside en la consiguiente atribución a
ésta del régimen jurídico de la oferta contrac-
tual (…). Las materias esenciales que aborda el
régimen de la oferta atañen (…) sobre todo a su
vigencia; a la posibilidad o imposibilidad de su
modificación y revocación; a los efectos que, en
su caso, se siguen de éstas; y su función en la
perfección del contrato, por lo que resulta obli-
gado el análisis de la orden como oferta con-
tractual”149.
Tal como assinalámos na análise perfunctória
quanto à natureza da oferta no ordenamento
jurídico português, também a doutrina espanho-
la sublinha a especificidade desta oferta150. Se,
por um lado, é possível afirmar que “los ele-
mentos que caracterizan a la oferta de contrato
se dan en la orden de Mercado: se trata de una
declaración negocial efectuada con intención
real y seria por parte del emitente de concluir
un contrato; esta declaración tiene carácter
completo, de modo que integra toda la informa-
ción necesaria para concertar el negocio sobre
la oferta realizada”151, não pode deixar de notar
-se que, por outro lado, nas ordens relativas aos
contratos de futuros, “resulta difícil distinguir
entre oferta y aceptación: en principio, una
orden de Mercado puede configurarse indistin-
tamente como oferta o como aceptación, puesto
que el contenido de la orden no distingue entre
una y outra. En consecuencia no hay diferen-
cias ni externas ni en cuanto al destinatario en
las órdenes de Mercado para poder ser califi-
cadas como oferta o como aceptación”152.
Vemos, portanto, vincada a característica de
indiferenciação dos destinatários da oferta; a
ordem [rectius: oferta] lançada no sistema pelos
membros do mercado “se ofrece a la generali-
dad de participantes en la negociación, si bien
sólo se cruzará (será aceptada) por otra orden
simétrica inversa emitida por uno de los inter-
vinientes en la contratación”153.
V. Segundo o Regulamento MEFF, todas as
ordens de compra e de venda transmitidas ao
sistema de negociação são vinculativas “desde
el momento en que hayan sido aceptadas por
MEFF” (n.º 2, do artigo 12.º, do Regulamento
MEFF). Esta aceitação é condição de validade
do negócio jurídico; “MEFF deverá expressa-
mente aceptar una Orden de compra o venta,
así como su ejecución o cancelación, para que
tal Orden de compra o venta, ejecución o can-
celación sean válidas” (n.º 4, do artigo 12.º, do
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 77
148- A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., p. 212. 149- Ibidem, p. 225 (sublinhado nosso). 150- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., pp. 61-62. 151- A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., p. 225. Neste sentido, é também curioso assinalar a formulação de A. Madrid Parra para o qual, a partir da introdução da oferta no sistema, “se establece un mecanismo peculiar de negociación y perfección del contrato, que viene exigido por el hecho de negociarse a través de un sistema electrónico (…)”. Neste âmbito, o autor explica que “[s]i tiene que producir una nueva oferta, de parte compradora o vendedora, que se traduce en una orden (…) que se introduce en el sistema informático del mercado. Dicha orden se puede convertir en aceptación, si se encuentra en el ordenador central con una orden-oferta previa que cuadra o casa con
la misma. O bien una vez conocida la existencia de la oferta, ésta puede ser objeto de aceptación introduciendo la orden pertinente de
signo contrario que case con ella”. O autor conclui que “la perfección del contrato tiene lugar efectivamente en el momento en que coinci-den las voluntades de oferente y aceptante”, sublinhando, contudo, que “la determinación de esa coincidencia se produce por un ordena-dor central al constatar las existencia de órdenes coincidentes en sentido contrario, que son casadas automáticamente”, A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., pp. 62-63. 152- A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., pp. 225-226. 153- Idem.
78 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Regulamento MEFF).
A interposição da MEFF nos contratos de futu-
ros é explicada na doutrina espanhola através
do mecanismo da sub-rogação. Neste sentido,
A. Madrid Parra defende que “en el preciso
momento en que se perfecciona el contrato se
produce una ficción jurídica que da lugar, en
realidad, a la perfección de dos contratos com-
plementarios. En lugar de perfeccionarse un
contrato entre los dos miembros del mercado
contratantes, el negocio jurídico celebrado en-
tre ambos se formaliza o instrumenta mediante
su desglose en dos. En la relación jurídica en-
tre ambos se interpone la Sociedad Rectora del
mercado, que frente a cada parte contratante se
subroga en la posición de la otra”154; o autor
desenvolve a sua posição, referindo que “la fic-
ción consiste, pues, en substituir la relación
jurídica surgida del contrato negociado por
otros dos contratos de contenido económico
equivalente para cada una de las partes, pero
con la ventaja añadida de que la nueva contra-
parte en la relación contractual no es ya un
miembro o cliente anónimo del mercado, sino
la Sociedad Rectora de éste que garantiza el
buen fin del contrato”155. Verifica-se, assim, na
doutrina espanhola o entendimento segundo o
qual a MEFF “por subrogación resulta compra-
dora frente al vendedor y, en los mismos térmi-
nos, vendedora frente al comprador”156.
A MEFF assume, na qualidade de contraparte, a
obrigação de realizar a liquidação financeira ou
física dos contratos, verificando-se o direito dos
membros, consoante a classe a que pertençam, a
“[r]ecibir los importes en efectivo correspon-
dientes a las Operaciones registradas en sus
Cuentas (…); [r]ecibir el precio pactado a cam-
bio del Activo Subyacente, o recibir el Activo
Subyacente a cambio del precio pactado en la
forma que se determine en las Condiciones Ge-
nerales, en las Circulares y en las Instrucciones
que MEFF publique” (als. b) e c), do n.º 1, do
artigo 5.º, do Regulamento MEFF).
Para garantia das posições da MEFF contra o
incumprimento dos seus membros, estão estes
obrigados a prestar garantias (al. f), do n.º 2, do
artigo 5.º do Regulamento MEFF), matéria de
que tratará o ponto seguinte.
(iv) Gestão de posições
e prestação de garantias
I. O tempo que medeia entre a celebração do
contrato e a sua execução numa determinada
data futura implica que no mercado em que es-
tes contratos são negociados se mantenham
abertas posições que correspondem às ofertas
de compra ou de venda introduzidas pelos
membros do mercado, com vista à realização
de operações157. Para mitigar os riscos de
incumprimento inerentes ao funcionamento do
mercado, a realização de operações de futuros
pressupõe a existência de um sistema de
segurança, cujos contornos compete à entidade
gestora do mercado definir, e que se materiali-
za, entre outros mecanismos, nos ajustes de
ganhos e perdas, bem como na constituição de
garantias158.
154- A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., p. 63 (sublinhado nosso). 155- Idem. 156- Idem. 157- Sobre o “tiempo de la obligación”, A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., p. 414. 158- Alfonso de Contreras y Vilches, “Las garantías del contrato de futuros financieros”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 89, Ano XXII, Enero – Marzo, 2003, p. 132.
79 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
II. O mecanismo de ajustes de ganhos e perdas
corresponde no sistema jurídico espanhol à li-
quidación diária de ganancias y perdidas que
tem, portanto, fundamentalmente, como função
“disminuir el riesgo de incumplimiento a la vez
que facilita una liquidación diaria de una in-
versión a medio o largo plazo”159. Chamando a
atenção para a utilização imprópria do termo
liquidação quando este se reporta aos ajustes
diários de ganhos e perdas, A. Contreras y
Vilches explica que, no âmbito das operações
de mercado, a liquidação, genericamente, cor-
responde à “consumación de la operación bur-
sátil; es decir, la entrega (material o fictícia) de
los valores negociados y el pago del precio”160.
Em termos genéricos, a liquidação do contrato
corresponde, portanto, à execução do mesmo. A
liquidação do contrato de futuros implica, con-
tudo, uma leitura distinta do que se entende por
liquidação. Como explica o autor, a liquidação
dos contratos futuros que se negoceiam em
mercado regulamentado é uma operação com-
plexa que se realiza através de uma sucessão de
procedimentos, implicando, designadamente, o
apuramento diário do quantum da prestação, a
identificação das partes e a consolidação dos
saldos líquidos resultantes do cruzamento das
posições abertas no mercado161.
Nos termos dos artigos 21.º e 1.º, n.º 5, do Re-
gulamento MEFF, a liquidación de pérdidas y
ganancias dos contratos registados em conta
consiste na “liquidación periódica en efectivo
de las diferencias entre el Precio del Contrato y
el Precio de Liquidación, o entre el último Pre-
cio de Liquidación y el del día del cálculo para
los Contratos que ya estuviesen abiertos al
inicio del día del cálculo. (…) Las Condiciones
Generales de los Contratos pueden establecer
que la Liquidación de Pérdidas y Ganancias se
incorpore a las Garantías por Posición. La Li-
quidación de Pérdidas y Ganancias se efectua-
rá con la periodicidad que establezcan las Con-
diciones Generales. A falta de estipulación
expresa, la Liquidación de Pérdidas y Ganan-
cias se efectuará diariamente”. O Regulamento
MEFF descreve, portanto, o procedimento dos
ajuste de ganhos e perdas a que os contratos de
futuros (ou as posições que eles representam no
mercado) ficam sujeitos quando transacciona-
dos no mercado MEFF.
Por último, referimos que as Condiciones Ge-
nerales da MEFF relativas aos contratos de fu-
turos que temos vindo a analisar estabelecem –
quer para os contratos que admitem liquidação
física, quer para os contratos que admitem li-
quidação financeira –, que a periodicidade dos
ajustes de ganhos e perdas é diária, realizando-
se em dinheiro com base na diferença calculada
por referência ao preço de liquidação diária da
sessão anterior (cláusula 8.º das Condiciones
Generales).
III. A prestação de garantias no âmbito das ope-
rações a prazo merece especial atenção na LMV
e no RD 1282/2010, bem como nas regras do
mercado MEFF. Note-se que a finalidade dos
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 79
159- E. Días Ruiz, “Opciones y futuros…”, cit., p. 672. 160- A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., p. 424. 161- A determinação do âmbito da operação de liquidação não é, portanto, linear e, para efeitos, teóricos-expositivos, a doutrina espanhola avança diferentes formas de tratar o tema. Neste sentido, A. Contreras y Vilches sugere que, o que a lei designa por liquidação deve abarcar “el conjunto de operaciones que compreende la ejecución [diaria] del contrato, con inclusión de aquellas que son necesárias para la determinación de sujetos y quantum de dicha prestación principal de pago de las pérdidas, así como la asignación de los resultados de esa
actividad a cada protagonista o agente del Mercado, compensándose el saldo resultante de cada contrato con el conjunto de posiciones
abiertas que mantiene en el Mercado”. A segunda fase ou, como o próprio autor refere, a “fase de pagamento” compreenderia, por seu turno, “los actos de pago de las prestaciones, una vez determinadas éstas e integrado su importe en el saldo global del sujeto”, A. Contreras y Vilches, El contrato…, cit., pp. 427-429.
80 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
montantes prestados a título de garantia preten-
de assegurar o cumprimento do contrato, evi-
tando riscos para o mercado. Sobre a estreita
relação entre o regime de garantias e o funcio-
namento do próprio mercado, A. Contreras y
Vilches sublinha que a prestação de garantias é
mesmo considerada por alguns autores como
uma verdadeira “condición legal” para que o
mercado possa operar162.
Quanto ao regime de garantias, o artigo 59.º da
LMV remete para o regulamento do mercado de
futuros a definição dos seus contornos (n.º 7 da
referida disposição), determinando que “[l]as
garantías que los miembros del correspondien-
te mercado y los clientes constituyan (…) sólo
responderán frente a las entidades a cuyo favor
se constituyeron y únicamente por las obligaci-
ones que de tales operaciones deriven para con
la sociedad rectora o los miembros del corres-
pondiente mercado” (n.º 8 da mesma disposi-
ção).
O artigo 23.º do RD 1282/2010 remete, igual-
mente, para o regulamento do mercado a defini-
ção dos contornos do regime de garantias, esta-
belecendo que estas devem prestar-se atenden-
do a um conjunto de fatores, como as posições
abertas que os membros mantenham no merca-
do, a categoria de membros do mercado e as
funções que cada membro desempenhe no mer-
cado. O artigo 24.º do RD 1282/2010 determina
que o regulamento do mercado pode prever a
constituição de uma garantia coletiva, obrigató-
ria para todas ou para determinadas categorias
de membros.
Perscrutaremos, então, o regime da prestação
de garantias previsto no Regulamento MEFF.
Nos termos da al. f), do n.º 2, do seu artigo 5.º
prevê-se que os membros do mercado, depen-
dendo da classe a que pertençam, estão obriga-
dos à prestação de garantias. Os artigos 22.º e
ss. do Regulamento MEFF elencam as garantias
exigidas por contas abertas no registo central da
MEFF, estabelecendo-se que a “MEFF podrá
exigir todas o algunas de las siguientes clases
de Garantías en relación con las Cuentas
abiertas en el Registro Central (…): A. Garan-
tía por Posición, cuya finalidad es cubrir el
riesgo de la Posición de cada Cuenta; B. Ga-
rantía Individual, cuya finalidad es cubrir el
riesgo de MEFF en relación con los Miembros
Liquidadores; C. Garantía Extraordinaria, cu-
ya finalidad es cubrir el riesgo de MEFF en
situaciones extraordinarias; e D. Garantía Co-
lectiva, cuya finalidad es cubrir los eventuales
saldos deudores resultantes de la adopción de
las correspondientes medidas en caso de In-
cumplimiento de un Miembro Liquidador In-
cumplidor” (artigo 22.º, nº 1, do Regulamento
MEFF)163.
O Regulamento MEFF estipula ainda, no seu
artigo 23.º, que os membros do mercado devem
exigir aos seus clientes a prestação de garantias
“con la finalidad de cubrir el riesgo propio de
la Posición correspondiente a cada una de esas
Cuentas, así como las circunstancias de riesgo
que concurran en el Cliente”. O montante des-
tas garantias, segundo o Regulamento MEFF,
deve ser definido com base nos critérios de ava-
liação de risco utilizados pela própria MEFF,
impondo-se que “en ningún caso su importe
podrá ser inferior al que exigiría el MEFF para
la misma posición” (n.º 2, in fine, do artigo 23.º
do Regulamento MEFF).
Por fim, ainda no âmbito do regime de garan-
tias, e como válvula de segurança última do
162- A. Contreras y Vilches, “Las garantias…”, cit., p. 144. 163- O anterior Regulamento MEFF previa apenas três tipos de garantias, i.e., garantias iniciais, diárias e extraordinárias. Neste sentido, A. García Rodríguez, “Nuevo Reglamento de MEFF”, cit., p. 271 e E. Días Ruiz, “Nueva Normativa Reglamentaria…”, cit., p. 75.
81 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
sistema, o Regulamento MEFF prevê que a
própria MEFF reserve um montante dos seus
fundos próprios para cada grupo de contratos,
com o objetivo de “en concepto de garantía”,
assegurar a cobertura de “eventuales saldos ne-
gativos (…) en caso de Incumplimiento de un
Miembro Liquidador que (…) excedan del im-
porte resultante de la suma de las Garantías
por Posición, Extraordinarias, Individual y de
la aportación a la Garantía Colectiva de dicho
Miembro Incumplidor” (artigo 25.º, n.º 1, do
Regulamento MEFF)164.
(V) Liquidação
I. O cumprimento das obrigações que decorrem
para as partes dos contratos de futuros pode
ocorrer antes da data do seu vencimento, atra-
vés do processo de liquidação diário de ganhos
e perdas, ou na data do seu vencimento165.
II. Nos termos do artigo 44bis da LMV e do
artigo 14.º do RD 1282/2010, prevê-se a criação
de uma entidade (sociedade de gestão de siste-
mas de registo, compensação e liquidação de
valores) a quem incumbe a função de gerir o
sistema de liquidação e compensação do merca-
do. Os artigos 44ter e 59.º da LMV esclarecem
que também a contraparte central no mercado
de futuros pode proceder à liquidação das obri-
gações que resultarem da execução das opera-
ções166.
III. Nos termos dos artigos 1.º, n.º 5, e 21.º do
Regulamento MEFF, a liquidação é um termo
utilizado de forma ampla que tanto compreende
a liquidação de perdas e ganhos que, como veri-
ficámos, ocorre, em regra, diariamente167, como
as diferentes modalidades através das quais
a liquidação pode ocorrer. O Regulamento
MEFF distingue, assim, entre liquidação por
diferenças (ou liquidação financeira) e a liqui-
dação através da entrega do ativo subjacente
(ou liquidação física). A liquidação financeira,
nos termos do Regulamento MEFF, consiste no
“procedimiento por el cual el cumplimiento del
Contrato en las Fechas de Liquidación se pro-
duce únicamente mediante la transmisión en
efectivo de la diferencia entre el precio o pre-
cios pactados en el Contrato y el Precio de Li-
quidación” (artigo 1.º do Regulamento MEFF).
A liquidação física consiste no “procedimiento
por el cual el cumplimiento del Contrato en las
Fechas de Liquidación se produce mediante la
entrega del Activo Subyacente por la parte que
debe vender a la parte que debe comprar, a
cambio del Precio de Entrega” (artigo 1.º do
Regulamento MEFF).
Quanto aos procedimentos a adotar para que a
liquidação ocorra, o Regulamento MEFF esti-
pula que cabe à MEFF realizar junto do mem-
bro liquidador o pagamento dos montantes em
dinheiro ou entregar o ativo subjacente que
corresponda aos contratos registados nas contas
do registo central. O Regulamento remete
para as Condiciones Generales a definição do
“momento en que se entenderá producido el
cumplimiento de las obligaciones de MEFF en
relación con la entrega del Activo Subyacente,
de acuerdo con las características propias y el
régimen aplicable en el mercado o sistema de
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 81
164- Para uma descrição e análise aprofundada do sistema de garantias no ordenamento jurídico espanhol, à luz, contudo, do anterior Regulamento MEFF, A. Contreras y Vilches, “Las garantias…”, cit., p. 137. 165- A liquidação corresponde, como sublinhámos, à execução do contrato, ou seja, ao momento em que se verifica o cumprimento das obrigações a que as partes contratualmente se obrigaram, A. Contreras y Vilches, El Contrato…, cit., pp. 421-422. 166- Para uma descrição pormenorizada do sistema de compensação e liquidação em Espanha (ainda que à luz da LMV, na sua redação de 94), Ubaldo Nieto Carol, “Sistema de liquidación y compensación de operaciones bursátiles”, in AA.VV., Derecho del Mercado Financiero - Tomo II, Operaciones Bancarias de Gestión de Garantías, Operaciones Bursátiles – Volumen 2, Madrid: Civitas, 1994, p. 573, §IV. 167- Cf. ponto (iv) anterior.
82 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
liquidación correspondiente a las Operaciones
que deben ejecutarse sobre el Activo Subyacen-
te”. A liquidação financeira, nos termos do
Regulamento MEFF, poderá ocorrer por
“compensación multilateral de los saldos
acreedores y deudores de efectivo de cada
Miembro Liquidador, incluyendo las comisio-
nes debidas a MEFF” (artigo 21.º, n.º 3, do
Regulamento MEFF).
Quanto à relação entre os membros do mercado
e os seus clientes no âmbito da liquidação, o
Regulamento MEFF prevê a realização por
estes “[d]el pago de las liquidaciones en efecti-
vo y la entrega del Activo Subyacente corres-
pondientes a los Contratos registrados en sus
Cuentas”, estipulando que o cumprimento das
obrigações entre os membros do mercado e os
seus clientes no âmbito da liquidação financeira
“(…) se produce en el momento en que el Mi-
embro Liquidador correspondiente pone el
efectivo a disposición de MEFF” (artigo 21.º,
n.º 4, 2.ª parte, do Regulamento MEFF). No
âmbito da liquidação física, o Regulamento
MEFF prevê que o cumprimento das obrigações
que resultem para os membros do mercado e os
seus clientes “se produce cuando la operación
sobre el Activo Subyacente se ha efectuado de
acuerdo con lo establecido en las correspondi-
entes Condiciones Generales de cada Contrato
y Circulares” (artigo 21.º, n.º 4, in fine, do Re-
gulamento MEFF). Nos termos das Condicio-
nes Generales dos contratos de futuros que ad-
mitem liquidação física, a liquidação do contra-
to ocorre na data em que se realizem as com-
pras e vendas de ações que se liquidam no pra-
zo correspondente; nos contratos de futuros que
admitem apenas liquidação financeira, a liqui-
dação realiza-se com referência ao dia útil se-
guinte ao da data de vencimento (cláusula 3.ª
das Condiciones Generales).
3. SÍNTESE COMPARATIVA
I. Considerações gerais. A presente secção pre-
tende sistematizar as diferenças e as semelhan-
ças encontradas quanto ao regime jurídico dos
contratos de futuros sobre ações nos ordena-
mentos jurídicos português e espanhol, bem
como nos respetivos mercados onde os mesmos
são operados, complementando, quando perti-
nente, as posições avançadas ao longo do pre-
sente exercício.
II. Dos mercados de futuros. A título prelimi-
nar, assinala-se que a criação dos mercados de
futuros ocorreu tanto em Portugal como em
Espanha na década de 90, com o início da ativi-
dade, respetivamente, da Bolsa de Derivados do
Porto e do MEFF. No momento da sua criação,
a Bolsa de Derivados do Porto e o MEFF parti-
lhavam o mesmo sistema de negociação, facto
que naturalmente terá contribuído para aproxi-
mar os dois mercados. Atualmente, contudo,
esta coincidência não se verifica. Na sequência
da incorporação do mercado bolsista português
no Grupo Euronext, o segmento do mercado de
futuros português passou a integrar a LIFFE
CONNECT, plataforma de negociação dos con-
tratos de futuros, nomeadamente o SSF, dando
continuidade ao projeto iniciado na década de
90 com a – hoje extinta – Bolsa de Derivados
de Porto. Em Espanha, os futuros continuam a
ser negociados no MEFF.
Quanto ao âmbito territorial dos mercados, de-
notámos uma distinção que se prende com a
organização administrativa dos dois países em
análise. Em Espanha, para além dos mercados
previstos expressamente na LMV, como o mer-
cado de futuros, de âmbito estatal, prevê-se a
possibilidade de criar mercados com âmbito
territorial autonómico, sendo as respetivas
83 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Comunidades Autonómicas as entidades com-
petentes para autorizar a criação destes merca-
dos. Os mercados regulamentados em Portugal
têm âmbito nacional, não estando prevista a
possibilidade de criar mercados regulamentados
com âmbito territorial distinto.
III. Da noção (legal) e natureza dos futuros.
Sublinhamos que, atualmente, a noção legal de
futuros é inexistente, tanto em Portugal, como
em Espanha. Em ambos os ordenamentos jurí-
dicos, os futuros reconduzem-se ao elenco dos
instrumentos financeiros plasmados, respetiva-
mente, no CVM, em Portugal, e na LMV, em
Espanha. Este elenco reflete as diretrizes da
DMIF, pelo que não existem diferenças a assi-
nalar.
Ainda em relação à noção de futuros, sublinha-
mos que em Portugal as versões anteriores ao
CVM não consagravam especificamente uma
definição de futuros, mas de operações a prazo
nas quais se elencavam os futuros como uma
modalidade; a noção de futuros era apenas con-
ferida pelo Regulamento da BDP. Em Espanha,
diferentemente, o RD 1814/1991 conferia, ex-
pressamente, uma definição de futuros. Esta
noção legal vigorou até 2010, ano em que o
referido diploma foi revogado.
Com base nos elementos identificados na legis-
lação pretérita, bem como nos atuais regula-
mentos dos mercados LIFFE e MEFF, parece-
nos possível gizar uma noção de futuros que
sublinhe os seus elementos fundamentais; nes-
tes termos, futuros são contratos a prazo, padro-
nizados, em que o comprador se obriga a pagar
o preço acordado e o vendedor a entregar o ati-
vo subjacente numa data pré-determinada
(liquidação física) ou em que ambos os contra-
entes se obrigam a pagar a diferença entre o
preço do contrato e o preço de referência no
vencimento (liquidação financeira), sendo cele-
brados em mercado regulamentado, com a in-
terposição obrigatória de uma contraparte cen-
tral.
Não encontramos na doutrina consenso em rela-
ção à natureza do contrato. Como verificámos
pelo iter histórico percorrido, os futuros têm
como antecedente os contratos de compra e
venda a prazo e, no âmbito destes, aqueles que
se transacionam em bolsas. Neste contexto, o
esquema negocial dos futuros encontra-se de-
calcado sobre o contrato de compra e venda,
encontrando-se amiúde a terminologia associa-
da a este tipo contratual (e.g. referência aos in-
tervenientes no contrato como comprador e
vendedor).
Nas suas origens, os contratos de futuros ti-
nham por objeto mercadorias, exigindo, assim,
uma liquidação física. Neste contexto, os futu-
ros assumiam-se como contratos de compra e
venda a prazo negociados em bolsa, caracteriza-
dos pela padronização dos seus termos e condi-
cionados pelas regras próprias de funcionamen-
to de cada mercado. Contudo, a possibilidade
de estes contratos terem como ativo subjacente
realidades tão diversas como taxas de juro, índi-
ces financeiros, índices económicos, que, pela
sua própria natureza, não são passíveis de liqui-
dação física, abriu o debate sobre a sua qualifi-
cação jurídica (e.g. contrato de compra e venda
independentemente da modalidade de liquida-
ção ou apenas quando esteja prevista a liquida-
ção física; aposta; contratos diferenciais)168.
Sem que tenhamos a pretensão de esgotar o te-
ma, aventamos – de forma, repita-se, preliminar
– que, quando dos contratos de futuros resulte
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 83
168- Sobre a natureza dos futuros que – dado o âmbito do presente estudo – não podemos desenvolver, na doutrina portuguesa, Amadeu J. Ferreira, “Operações de Futuros e Opções”, cit., pp. 128 e ss.; M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., pp. 103 e ss.; A. Monteiro, Os Contratos…, cit., pp. 46 e ss.; na doutrina espanhola, A. Madrid Parra, Contratos y Mercados…, cit., pp. 29-35, 79-80; J. Sanz Caballero, Derivados Financeiros, cit., pp. 232 e ss.; A. Contreras y Vilches, El Contrato…, cit., pp. 29 e ss.
84 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
para os contraentes a obrigação de adquirir ou
de alienar numa data futura ativos que permi-
tam entrega física, cremos que estes têm a natu-
reza de contratos de compra e venda, a prazo,
dado que no seu vencimento permitem a entre-
ga dos ativos contra o pagamento do preço e a
transmissão da propriedade do ativo ou da titu-
laridade do direito (artigo 879.º do Código Ci-
vil). O mesmo não nos parece possível defender
quando do contrato resulte a obrigação de pagar
ou o direito de receber numa data futura a dife-
rença entre um valor de referência inicial e o
valor de mercado nessa data de ativos financei-
ros ou meramente nocionais como índices ou
taxas de juro. Neste caso, não será possível a
verificação da entrega do ativo (dada a natureza
financeira ou meramente nocional dos mes-
mos), nem o pagamento do preço (dado que
nestes contratos as partes obrigam-se apenas ao
pagamento da diferença entre o preço estipula-
do no contrato e o preço de referência apurado
no vencimento do mesmo). Consideramos as-
sim que, neste último caso, os futuros têm natu-
reza de contratos diferenciais169.
IV. Da estrutura dos contratos. Sublinha-se,
preliminarmente, que, em Espanha, é o RD
1282/2010 que elenca os elementos que devem
ser incluídos nas cláusulas gerais dos contratos
de futuros; em Portugal, este elenco é conferido
por via regulamentar, através do Regulamento
da CMVM 3/2007. A competência para aprovar
os termos das cláusulas gerais dos contratos de
futuros é conferida, em ambos os ordenamentos
jurídicos, às respetivas autoridades de supervi-
são, a CMVM, em Portugal, e à CNMV, em
Espanha.
A característica padronizada dos contratos futu-
ros é expressamente referida em ambos os orde-
namentos jurídicos, competindo à entidade ges-
tora dos respetivos mercados a elaboração das
suas cláusulas gerais. Quanto à elaboração do
conteúdo dos contratos, verificámos que, no
direito espanhol, o artigo 11.º do RD 1282/2010
refere expressamente que as condições gerais
dos contratos de futuros têm de redigir-se de
forma clara e precisa. No direito português, o
artigo 207.º do CVM não contém qualquer
menção específica quanto à forma clara e preci-
sa que deve ser adotada na elaboração dos con-
tratos de futuros. Contudo, chama-se a atenção
para o artigo 7.º do CVM que, quanto à qualida-
de da informação, refere que “a informação
respeitante a instrumentos financeiros (…) deve
ser completa, verdadeira, atual, clara, objecti-
va e lícita” (n.º 1, do artigo 7.º, do CVM). Inte-
grada no Título I (Disposições Gerais) do
CVM, a referida disposição é transversal ao
diploma e, por isso, aplicável às cláusulas ge-
rais dos contratos de futuros.
Em ambos os ordenamentos jurídicos, são
exemplificativas as normas que elencam o con-
teúdo que as cláusulas gerais devem prever.
Ainda que as normas quanto ao conteúdo das
cláusulas gerais dos contratos de futuros sejam
semelhantes nos dois ordenamentos jurídicos,
verificam-se algumas diferenças. Enquanto o
Regulamento da CMVM 3/2007 prevê que as
cláusulas gerais incluam os limites mínimos de
variação de preços, bem como o primeiro e o
último dia de negociação de cada ciclo de ven-
cimento (dois itens não elencados na legislação
espanhola); o RD 1282/2010 prevê que as cláu-
sulas gerais incluam as funções da sociedade
gestora, bem como a indicação dos membros
com acesso à negociação ou ao registo para
efeitos de contraparte central e as regras relaci-
onadas com as garantias exigidas (elementos
que não se encontram expressamente previstos
no Regulamento da CMVM 3/2007).
169- Neste sentido, A. Monteiro, Os Contratos…, cit., p. 73; C. Ferreira de Almeida, “Contratos Diferenciais”, cit., p. 19 e, do mesmo autor, Contratos II…, cit., p. 137; também M. Cunha, “Os Futuros de Bolsa…”, cit., p. 120, na parte em que afasta perentoriamente a natureza de compra e venda quanto se trate de futuros com mera liquidação financeira.
85 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A função dos contratos de futuros, bem como o
seu objeto e sujeitos são aspetos semelhantes
nos dois ordenamentos jurídicos. A cobertura
ou redução da exposição ao risco é a função
social ou a motivação específica dos contratos
de futuros. O objeto imediato do contrato con-
substancia-se nas prestações contratuais que
resultam da relação contratual. De entre o feixe
de direitos e obrigações que resultam destes
contratos salientam-se, por um lado, os direitos
e deveres recíprocos de compra do ativo subja-
cente e de pagamento do preço pré-determinado
numa data futura (liquidação física) ou de paga-
mento das diferenças pecuniárias apuradas nu-
ma data futura (liquidação financeira) e, por
outro lado, o cumprimento de outras obrigações
perante a entidade gestora do mercado onde
estes contratos são celebrados. O objeto media-
to dos contratos de futuros consubstancia-se no
ativo subjacente, cujo elenco, que resulta da
transposição da DMIF, é comum aos dois orde-
namentos jurídicos. Quanto aos sujeitos, os
contratos de futuros negociados em mercado
regulamentado são multilaterais, envolvendo
compradores e vendedores, bem como a entida-
de gestora do mercado, contraparte central,
membros negociadores, compensadores e cria-
dores do mercado.
V. Da negociação dos contratos. A padroniza-
ção que caracteriza os contratos de futuros pre-
tende assegurar uma maior eficiência e liquidez
do mercado, mitigando os custos de transação e
acelerando a velocidade de negociação. Esta
característica limita, contudo, a negociação dos
seus termos, restringindo-se esta ao preço e à
quantidade. Quanto à negociação dos futuros, o
CVM e a LMV limitam-se a remeter a matéria
para as regras definidas pelos mercados onde os
contratos são negociados. A negociação dos
contratos de futuros segue, assim, as regras de-
finidas pelos regulamentos dos respetivos mer-
cados onde são operados, não se encontrando
regras materialmente distintas. Cada um dos
mercados conta com uma plataforma eletrónica
de negociação (LIFFE CONNECT, no mercado
NYSE-EURONEXT, e MEFF SMART, no
mercado MEFF) onde o processo se inicia com
a introdução, pelos membros (negociadores)
dos respetivos mercados, de ofertas (segundo a
terminologia utilizado no direito português) ou
de órdenes (segundo a terminologia utilizada no
direito espanhol) que, funcionalmente, não assi-
nalam diferenças.
A formação do contrato ocorre, assim, através
do cruzamento de ofertas que correspondem à
intenção, por um lado, de comprar e, por outro
lado, de vender; o contrato forma-se através do
cruzamento destas ofertas de conteúdo, total ou
parcialmente, coincidente que correspondem a
posições contratuais simétricas.
Em relação à natureza destas ofertas, não assi-
nalamos diferenças de regime. No direito portu-
guês, cremos estar perante ofertas em sentido
próprio; são ofertas dirigidas ao público e, co-
mo ofertas dirigidas ao público, são realizadas a
pessoas indeterminadas. Contudo, têm caracte-
rísticas sui generis (cf. ponto 2.2.A.(iii), §IV,
para a análise da questão à luz do direito portu-
guês). Sobre a natureza do que o Regulamento
MEFF qualifica como órdenes, a doutrina espa-
nhola tem considerado a expressão imprecisa,
tendo, igualmente, enquadrado esta realidade,
em termos jurídicos, como verdadeiras ofertas
(cf. ponto 2.2.B.(iii), §IV, para a análise da
questão à luz do direito espanhol).
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 85
86 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A interposição de contraparte central é um re-
quisito obrigatório na negociação dos contratos
de futuros, em ambos os mercados da NYSE-
Euronext LIFFE e MEFF. Uma diferença a sub-
linhar em relação a este ponto prende-se com a
entidade que assume a função de contraparte
central. No mercado de futuros da NYSE-
Euronext LIFFE, a função de contraparte cen-
tral é assumida pela LCH.Clearnet, S.A., enti-
dade distinta da entidade gestora do mercado;
no mercado de futuros espanhol, é a própria
MEFF que desempenha a função de contraparte
central em todos os contratos negociados no seu
mercado. Em Espanha, a MEFF cumula, por-
tanto, as funções de entidade gestora do merca-
do com as de contraparte central.
Em relação à assunção da posição de contrapar-
te central, fomos levados a configurar o seu
enquadramento jurídico, nomeadamente por
vislumbrarmos nas regras da LCH.Clearnet a
sua configuração como novação. A doutrina,
em ambos os ordenamos jurídicos, não é unâni-
me quanto à qualificação desta realidade, falan-
do alguns autores em novação, outros em sub-
rogação, outros ainda em cessão da posição
contratual. Face ao regime em vigor nos dois
ordenamentos jurídicos, aventamos defensável
que a interposição da contraparte central impli-
ca que esta, face ao vendedor, fique sub-rogada
nos direitos e deveres do comprador e que, face
a este, fique sujeita aos direitos e deveres do
vendedor, afastando-se, assim, o instituto da
novação (cf. 2.2.A.(iii), §VI e 2.2.B.(iii), §V,
para a análise da questão à luz do direito portu-
guês e espanhol, respetivamente).
Ambos os ordenamentos jurídicos preveem re-
gras semelhantes sobre as situações suscetíveis
de desencadear a suspensão da negociação de
instrumentos financeiros e a exclusão dos mes-
mos à negociação, bem como as entidades com
poderes para intervir em tais situações (a
CMVM, em Portugal; a CNMV, em Espanha).
Em Portugal, estas regras estão previstas no
CVM e desenvolvidas por via regulamentar.
Em Espanha, o regime da suspensão e da exclu-
são está apenas previsto no RD 1218/2010. Os
regulamentos da NYSE-Euronext LIFFE e da
MEFF incluem, igualmente, regras sobre sus-
pensão e exclusão, conferindo às respetivas en-
tidades gestoras do mercado poderes de inter-
venção dentro dos limites definidos por via le-
gal.
VI. Do ajuste de ganhos e perdas e sistema de
garantias. Em ambos os ordenamentos jurídi-
cos, estão previstos mecanismos que pretendem
mitigar os riscos associados à operação dos
contratos de futuros. De entre estes mecanis-
mos, sublinham-se o ajuste de ganhos e perdas
e o sistema de garantias.
O ajuste de ganhos e perdas encontra-se previs-
to em ambos os ordenamentos jurídicos, estan-
do consagrado, em Portugal, no CVM e desen-
volvido, regulamentarmente, através do Regula-
mento da CMVM 5/2007, e, em Espanha, na
LMV e no RD 1218/2010. Os regulamentos dos
mercados contêm, igualmente, regras sobre o
funcionamento deste mecanismo. O Regula-
mento MEFF refere-se ao mecanismo como
“liquidación de pérdidas y ganancias”. Em
Portugal, o CVM refere-se a este mecanismo
apenas como “ajuste de ganhos e perdas”. O
termo “liquidação” é introduzido pelo Regula-
mento 5/2007, quando, no seu artigo 14.º, sob a
epígrafe “liquidação diária e liquidação no
87 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
vencimento”, prevê que “diariamente te[nha]
lugar a liquidação de ajuste de ganhos e perdas
de acordo com preços de referência calculados
pela entidade gestora do mercado regulamenta-
do, sistema de negociação multilateral ou enti-
dade que assume a posição de contraparte cen-
tral, salvo distinta previsão nas condições ge-
rais dos contratos”. A terminologia utilizada
pelo ordenamento jurídico português e espanhol
não é, assim, totalmente coincidente; cremos,
porém, que, funcionalmente, o mecanismo
cumpre o mesmo objetivo.
Em ambos os ordenamentos jurídicos, está,
igualmente, prevista a prestação de garantias
pelos membros do mercado e seus clientes a
favor da contraparte central, que se interpõe em
todos os contratos realizados nos respetivos
mercados. Em Espanha, o regime encontra-se
consagrado por via legal; em Portugal, o regime
está previsto tanto no CVM, como no Regula-
mento da CMVM 5/2007. Ambos os ordena-
mentos jurídicos remetem os contornos do regi-
me de garantias para as regras definidas pelos
próprios mercados.
Note-se que, diferentemente do regime espa-
nhol, a lei portuguesa indica que “[a] exposição
ao risco da contraparte central e dos seus
membros deve ser coberta por cauções, desig-
nadas margens, e outras garantias” (n.º 1 do
artigo 261.º do CVM). Também os regulamen-
tos do mercado (e.g. LCH.Clearnet Clearing
Book) utilizam o termo margens. Tal como
identificámos (cf. ponto 2.2.A.(iv), §IV), a
prestação de caução a título de garantia tem
como objetivo prevenir o cumprimento de obri-
gações assumidas pela LCH.Clearnet que, na
qualidade de contraparte do membro compensa-
dor, assume a obrigação de realizar a liquidação
financeira ou física dos contratos. Para assegu-
rar as posições da LCH.Clearnet contra o in-
cumprimento dos membros compensadores,
estão estes obrigados a prestar garantias, nos
termos definidos por lei e pelos regulamentos
do mercado. Consideramos, assim, que a refe-
rência ao termo margem pela lei portuguesa não
é mais do que a aproximação da sua letra aos
termos utilizados pela gíria dos mercados, o que
não deve afastar esta realidade do instituto jurí-
dico das garantias (cf. pontos 2.2.A.(iv), §IV e
2.2.B.(iv) para o enquadramento da questão à
luz do direito português e espanhol, respetiva-
mente).
Os regulamentos da LCH.Clearnet e da MEFF
definem os tipos de garantias exigidos aos seus
membros, bem como aos clientes destes. A
LCH.Clearnet exige aos seus membros uma
margem inicial e por variações, ambas debita-
das ou creditadas pela LCH.Clearnet numa base
diária nas contas dos seus membros, consoante
os ganhos e perdas verificados no mercado. Es-
tá, igualmente, prevista uma margem intradiá-
ria, imposta e debitada pela LCH.Clearnet para
fazer face a situações extraordinárias, e uma
margem adicional, que, para além das anterio-
res, será exigida sempre que a LCH.Clearnet
considere “adequado” e “necessário” tendo em
conta a situação particular ou a natureza do ins-
trumento financeiro. Está, igualmente, previsto
um “default fund”, fundo para cobrir situações
de incumprimento dos membros do mercado
(pontos 4.3.0.1 e ss. do Clearing Rule Book). A
MEFF exige garantias por posição, individual,
extraordinária e colectiva. A garantia por posi-
ção pretende cobrir o risco associado à posição
aberta nas contas registadas no sistema central
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 87
88 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
da MEFF; a garantia individual pretende cobrir
o risco da MEFF em relação aos membros li-
quidadores; a garantia extraordinária tem co-
mo finalidade a cobertura do risco da MEFF em
situações extraordinárias; por fim, com a garan-
tia coletiva pretende-se cobrir os eventuais sal-
dos negativos que resultarem do incumprimento
das obrigações dos membros liquidadores
(artigo 21.º do Regulamento da MEFF).
O método de cálculo e os limites, entre outros
aspetos associados às garantias, são definidos
mediante circulares ou instruções e dependem
em grande parte dos riscos associados às espe-
cificidades dos instrumentos financeiros.
Sublinha-se que ambos os mercados preveem
que os seus membros exijam dos seus clientes a
prestação de garantias idênticas às exigidas pela
LCH.Clearnet e MEFF (ponto 4.2.0.6 do Clea-
ring Rule Book e artigo 23.º, n.º 2, do Regula-
mento MEFF, respetivamente).
Ainda que se verifique uma diferente categori-
zação e qualificação terminológica do sistema
de garantias previsto pelos dois mercados, pare-
ce-nos possível concluir que existe uma corres-
pondência funcional quanto aos requisitos im-
postos aos membros do mercado, nomeadamen-
te quanto ao âmbito das garantias e à obrigatori-
edade dos clientes dos membros do mercado
prestarem garantias idênticas às exigidas pelos
próprios mercados.
Em síntese, o sistema de garantias estabelecido
pelos dois mercados de futuros, tanto quanto ao
ajuste de ganhos e perdas, como quanto às ga-
rantias cuja prestação é exigida aos membros do
mercado, é, funcionalmente, semelhante, visan-
do assegurar o pagamento diário do saldo dos
ganhos e prejuízos dos investidores verificados
por referência à cotação diária do ativo subja-
cente no mercado, bem como a solvabilidade do
mesmo.
VII. Da liquidação. Ambos os ordenamentos
jurídicos preveem a possibilidade da liquidação
dos futuros ocorrer tanto na data do seu venci-
mento (liquidação no vencimento), como ante-
cipadamente (liquidação diária) e, em qualquer
das situações, mediante liquidação física ou
financeira.
Tanto no ordenamento jurídico português,
como no ordenamento jurídico espanhol, o
cumprimento do contrato pode ocorrer quer
através da modalidade de liquidação física
(“liquidación por entrega del activo subyacen-
te”), que consiste na entrega do ativo subjacente
(e.g. ações) contra o pagamento do preço respe-
tivo, quer da modalidade de liquidação pura-
mente financeira (“liquidación por diferenci-
as”), que se consubstancia no mero desembolso
do saldo ou diferencial pecuniário entre o preço
do ativo fixado no momento da celebração do
contrato e o montante apurado no vencimento
do mesmo, segundo a sua cotação no mercado à
vista.
Nas cláusulas gerais dos contratos de futuros
que analisámos, notámos que, enquanto as cláu-
sulas gerais do SSF, negociado na NYSE-
Euronext LIFFE, estipulam apenas a possibili-
dade de liquidação financeira, as Condiciones
Generales dos futuros sobre ações negociados
no MEFF preveem a possibilidade de liquida-
ção física, quanto aos contratos que tiverem
activo subyacente español e que se liquidem na
89 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
data em que se realizem as compras e vendas no
mercado à vista, e por diferenças, com base no
preço da liquidação à data de vencimento. Nes-
te último caso, a liquidação realiza-se com refe-
rência ao dia útil seguinte ao da data de venci-
mento.
VIII. Notas finais. Chegados aqui, concluímos
que são mais as semelhanças do que as diferen-
ças encontradas em relação ao regime dos futu-
ros no ordenamento jurídico português e espa-
nhol. As semelhanças não decorrem da proxi-
midade geográfica dos dois países ibéricos ou
de uma potencial partilha de infraestruturas;
neste ponto, sublinha-se o facto de o mercado
de futuros em Portugal estar atualmente integra-
do no Grupo NYSE-Euronext, processando-se
através do LIFFE.
As diferenças decorrem, sobretudo, a dois ní-
veis. Por um lado, da natureza das fontes utili-
zadas pelos ordenamentos jurídicos selecciona-
dos para enquadrar os respetivos regimes (e.g.
no ordenamento jurídico português verifica-se
que os princípios gerais estão definidos no
CVM, sendo desenvolvidos por via de regula-
mentos da CMVM; no ordenamento jurídico
espanhol, verifica-se que o regime dos futuros
encontra-se fundamentalmente plasmado na
LMV e no RD 1218/2012, sendo escassos os
regulamentos da CNMV) e, por outro lado, do
funcionamento dos próprios mercados (e.g. na
NYSE-Euronext LIFFE, a entidade que procede
à compensação das operações é diferente da
entidade gestora do mercado, sendo estas fun-
ções assumidas no mercado MEFF por uma
única entidade).
As semelhanças entre os dois regimes verificam
-se, fundamentalmente, quanto à estrutura e
negociação dos contratos, nomeadamente atra-
vés de intervenção obrigatória da contraparte
central, e quanto ao mecanismo de ajuste diário
de ganhos e perdas e prestação de garantias.
A internacionalização dos mercados financeiros
exige que as potenciais diferenças entre os or-
denamentos jurídicos sejam mitigadas; os in-
vestidores, por um lado, e os intermediários
financeiros, por outro lado, bem como os de-
mais agentes do mercado atuam de forma glo-
bal o que permite caminhar para regimes ten-
dencialmente uniformes. A intervenção legisla-
tiva ao nível europeu na área dos serviços fi-
nanceiros proporciona, igualmente, este nível
de harmonização, em que, portanto, são mais as
semelhanças do que as diferenças a assinalar170.
FUTUROS FINANCEIROS SOBRE ACÇÕES: ESTUDO DE DIREITO COMPARADO : 89
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