Administração Pública Brasileira Prof. Yuri Schneider · Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF) São cinco os princípios constitucionais básicos da Administração

Assistente Técnico Administrativo

Administração Pública Brasileira

Prof. Yuri Schneider

www.acasadoconcurseiro.com.br


Professor Yuri Schneider

www.acasadoconcurseiro.com.br

Edital

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA: Conceito de Administração Pública. Princípios da Ad-ministração Pública. Formação e Organização da Administração Pública Brasileira. Concentra-ção. Desconcentração e Descentralização. Hierarquia. Poder Hierárquico e suas Manifestações. Poderes do Estado. 6. Decreto-Lei nº 200/1967.

CARGO: Assistente Técnico Administrativo

BANCA: ESAF

www.acasadoconcurseiro.com.br 7


CONCEITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A terminologia Administração Pública admite dois significados diversos, podendo ser utilizada no sentido subjetivo e no sentido material.

O critério formal, orgânico ou subjetivo representa tanto o aparelhamento, a estrutura, os ór-gãos, quanto os agentes, as pessoas jurídicas, ou seja, é toda a máquina administrativa (conjun-to de órgãos e pessoas) disponível. Geralmente é escrito com letras maiúsculas: Administração Pública.

O critério material ou objetivo representa a atividade de administrar, ou seja, é a função ad-ministrativa desempenhada pelo Estado com prerrogativas necessárias para atingir o interesse público. Geralmente é grafada com letras minúsculas: administração pública.

ATENÇÃO

A administração enquanto aparelho é o instrumento de que dispõe o Estado para por em prática as decisões do governo. Enquanto o governo constitui uma atividade políti-ca discricionária, a administração constitui atividade vinculada.

A expressão Administração Pública pode, ainda, se apresentar em dois sentidos distintos, po-dendo ser utilizada no sentido amplo e no sentido restrito.

O sentido amplo representa tanto a direção e o comando dos órgãos governamentais e a exe-cução dos planos traçados (aspecto subjetivo), quanto o exercício da função política (sentido objetivo).

O sentido restrito representa tão somente os órgãos administrativos no desempenho da fun-ção administrativa.

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito

Podemos conceituar princípio como sendo um conjunto normas jurídicas informadoras dota-das de valor normativo.

www.acasadoconcurseiro.com.br8

Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência. (José Cretella Júnior. Filosofia do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999).

2. Princípios, Normas e Regras

Na visão da doutrina moderna, as normas jurídicas são gênero, das quais princípios e regras são espécies.

Princípios Regras

alto grau de abstração pouco grau de abstração

pouca densidade normativa alta densidade normativa

precisa de norma concretizadora aplicação direta

em caso de conflito: critério do peso em caso de conflito: critério da validade

3. Finalidade

Os princípios da Administração Pública possuem três grandes importantes funções dentro do re-gime jurídico-administrativo: função fundamentadora, função interpretativa e função integrativa.

A função fundamentadora está atrelada à ideia de vetores informativos de todo o sistema ju-rídico-administrativo. Em clássica passagem, Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra específica, devido ao caráter de diretriz que norteia os princípios.

A função interpretativa está atrelada à ideia de dúvida sobre a aplicabilidade de uma determina-da regra. Havendo ambiguidade normativa, o aplicador do direito deve se socorrer dos princípios do Direito Administrativo a fim de alcançar a melhor interpretação do dispositivo em análise.

A função integrativa está vinculada à ideia de lacuna de regra específica para a solução de de-terminado caso em concreto. Aqui podemos apontar o art. 4º da Lei nº 12.376/10 (Lei de Intro-dução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), afirmando que na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

4. Organograma dos Princípios da Administração Pública

ATA – Administração Pública Brasileira – Prof. Yuri Schneider


5. Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF)

São cinco os princípios constitucionais básicos da Administração Pública: legalidade, impessoa-lidade, moralidade, publicidade e eficiência.

CF/88

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

5.1. Princípio da Legalidade

É o princípio basilar do Estado de Direito. É a atuação da Administração Pública (órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e expressa permissão legislativa.

• OBS.1. Não se deve confundir legalidade privada com legalidade pública.

Legalidade Privada

Ao particular é permitido fazer tudo o que a legislação não proíba

XLegalidade Pública

Ao administrador somente é permiti-do fazer o que estiver previsto em lei

• OBS.2. Não se deve confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei.

P. Legalidade

É a submissão da Administração Pú-blica (órgãos/agentes) aos impérios da legislação

X

P. Reserva de Lei

É a limitação à forma de regulamen-tação de determinadas matérias cuja natureza é indicada pela legislação (ex. 37, XIX, CF)

CF/88

Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de em-presa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;


5.2. Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade admite ser analisado sob três óticas diferentes: finalidade, impu-tação e isonomia.

Sob a ótica da finalidade, é a atuação impessoal e genérica da Administração Pública, visando a satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo do administrado.

CF/88

Art. 37. (...)

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deve-rá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Se aproveitar da publicidade governamental, custeado pelo erário público, para fazer promo-ção pessoal é ato de improbidade administrativa, pois viola o princípio da impessoalidade (Lei nº 8.429/92). Os símbolos que são utilizados durante o período de campanha eleitoral não po-dem ser empregados durante o governo, pois serve de promover a figura individualizada do gestor, e não a instituição pública.

Sob a ótica da imputação, o ato praticado é atribuído ao órgão (pessoa jurídica) e não ao agen-te público (pessoa física). Desta forma, a responsabilidade civil recairá sob a entidade no qual o agente público emprega sua força de trabalho. Porém, o direito de regresso oferece a possibili-dade de a pessoa jurídica agir contra o responsável pelo dano.

CF/88

Art. 37. (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço públi-co responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegu-rado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Sob a ótica da isonomia, é o tratamento igualitário dispensado a todos os administrados, inde-pendentemente de qualquer interesse político.

5.3. Princípio da Moralidade

É a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os princípios éticos e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres de boa administração.



O princípio da moralidade não se refere a moral comum, mas aquela moral tirada da condu-ta interna da Administração Pública. A moralidade comum é o certo e o errado, o correto e o incorreto, é o senso comum; já a moralidade administrativa é mais rigorosa, é a boa-fé da administração, é a melhor escolha possível, é uma administração eficiente. Logo, a moral rela-cionada ao princípio não é a moral subjetiva, mas a moral jurídica, ligada a outros princípios da própria Administração como também aos princípios gerais do direito.

Quando a doutrina administrativista menciona a imoralidade administrativa na forma qualifi-cada ela está se referindo ao ato imoral configurado como ato de improbidade (art. 37, § 4º, CF; Lei nº 8.429/92). Todo ato imoral é também ato de improbidade, porém nem todo ato de improbidade é um ato imoral (art. 11, Lei nº 8.429/92).

CF/88

Art. 37. (...)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarci-mento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Lei nº 8.429/92

Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita obser-vância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assun-tos que lhes são afetos.

O controle jurisdicional dos atos que violem a moralidade administrativa também pode ocorrer via promoção da ação popular com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou contrário à morali-dade (art. 5°, LXXIII, CF; Lei n° 4.717/65).

CF/88

Art. 5º (...)

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má--fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da isonomia, já o princípio da moralida-de está ligado ao princípio da lealdade e da boa-fé.

Vale lembrar que o princípio da moralidade rege o comportamento não só dos agentes públi-cos, mas de todos aqueles que de qualquer forma se relacionam com a Administração Pública. Desta forma, os particulares também deverão agir com boa fé e honestidade, podendo tam-bém responder por ato que violem tal preceito.


5.4. Princípio da Publicidade

É a atuação transparente dos atos da Administração Pública, facilitando seu controle. O princípio constitucional oferece a oportunidade das pessoas de obterem informações, certidões e ates-tados da Administração Pública, além de apresentarem petição sem o pagamento de taxas. Tais informações deverão se prestadas dentro do prazo estipulado sob pena de responsabilidade.

CF/88

Art. 5º (...)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particu-lar, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de respon-sabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abu-so de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

O princípio da publicidade também determina que todos os julgamentos realizados pelo Poder Judiciário sejam públicos.

CF/88

Art. 93. (...)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do di-reito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

É possível a impetração de mandado de segurança para ter acesso a informação de caráter co-letivo ou geral (Lei nº 12.016/09). Porém, se tais informações forem de caráter pessoal a ação correta a ser impetrada será o habeas data (Lei nº 9.507/97). Logo, o remédio constitucional para o abuso do direito à informação de caráter particular é o habeas data (art. 5º, LXXII, CF).

CF/88

Art. 5º (...)

LXXII – conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;



Embora a publicidade seja a regra, existem algumas informações que, mesmo possuindo um caráter coletivo, não podem ser prestadas à população em geral. Tais situações podem ser con-sideradas como verdadeiras exceções ao princípio da publicidade, permitindo a manutenção do sigilo. São alguns exemplos: em nome da segurança da sociedade e do estado, poderá ser negada a publicidade (art. 5º, XXXIII, CF); atos processuais correm em sigilo na forma da lei, logo, o processo administrativo também pode ser sigiloso (art. 5º, LX, CF).

Recentemente foi publicada a Lei nº 12.527/11 responsável pela regulamentação do acesso aos documentos públicos de interesse particular ou coletivo, possibilitando a sua restrição em razão da segurança pública.

Lei nº 12.527/11

Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.

5.5. Princípio da Eficiência

Muito embora o Princípio da Eficiência tenha sido oficialmente inserido no texto constitucional pela EC 19/98, denominada de reforma administrativa, os gestores públicos já utilizavam sua premissa como vetor na condução do interesse público. Oportuno lembrar que o art. 2º da Lei nº 9.784/99, responsável pela regulamentação do processo administrativo na seara federal, também traz a previsão da eficiência como princípio a ser necessariamente observado.

Sob a ótica do agente público, significa afirmar que deve buscar a consecução do melhor resultado possível.

Sob a ótica da forma de organização, significa afirmar que deve a Administração Pública aten-tar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático, atua-lizando-se e modernizando-se.

6. Princípios Constitucionais Explícitos

Ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios explícitos ligados a Administração Pública, auxiliando na boa condução da res coletiva.


6.1. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF)

O devido processo legal ou due process of law é aquele estabelecido em lei, configurando uma verdadeira garantia para ambas as partes, onde visualizam um processo administrativo tipifica-do e determinado, sem supressão de atos essenciais.

CF/88 Art. 5º (...)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

6.2. Princípio do Contraditório

Contraditório é a ciência, é a bilateralidade, é o conhecimento de todos os atos praticados no processo administrativo. Deve ser dada a possibilidade das partes influírem no convencimento do magistrado (binômio: ciência e participação).

Para toda alegação fática ou apresentação de prova, feito no processo por uma das partes, gera para o adversário o direito de se manifestar, ocasionando um equilíbrio entre a força imperativa do Estado e a manutenção do estado de inocência.

CF/88 Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegu-rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Lei nº 9.784/99

Art. 2º A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

6.3. Princípio da Ampla Defesa

Ampla defesa é dar a chance, a oportunidade para a outra parte envolvida no litígio se defender das alegações realizadas. Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando- se mão dos meios e recursos disponíveis.

CF/88 Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegu-rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Lei nº 9.784/99




A doutrina mais abalizada costuma fazer uma divisão didática do assunto: determina a ampla defesa como o gênero, e nomeia a defesa técnica e autotutela como espécies.

• OBS. Com relação à temática da ampla defesa há um choque de entendimento sumular entre os dois principais tribunais superiores do país. A Súmula 343 do STJ menciona que “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disci-plinar”. Por sua vez, a Súmula Vinculante 5 do STF nos ensina que “a falta de defesa técni-ca por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Muito embora a súmula com efeitos vinculantes tenha força cogente nos termos do art. 103-A da CF e parcela significativa da doutrina administrativista se incline neste sentido, enten-do que pela obrigatoriedade da presença do advogado em processos administrativos dis-ciplinares. Em artigo intitulado “Sumula vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo”, publicado no livro “Processo Administrativo: Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99”, pela Editora Atlas, apresento um estudo detalhado sobre o caso, concluindo que a decisão tomada pela Corte Suprema teve mais um fundo político do que jurídico.

6.4. Princípio da Vedação da Prova Ilícita

Assim como na esfera jurisdicional, a produção probatória na área administrativa também deve ser obtida de forma lícita, seguindo as normas previamente estabelecidas.

CF/88 Art. 5º (...)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Lei nº 9.784/99

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

• OBS. No julgamento do MS 14405/DF, o STJ entendeu que apesar dos sigilos de correspon-dência e dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Admi-nistrativo Disciplinar (PAD).

6.5. Princípio da Presunção de Inocência

Na esfera administrativa também somos todos presumivelmente inocentes até o trânsito em julgado da decisão final acusatória. Vale ressaltar que, mesmo exaurido a via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, ainda é possível invocar a esfera jurisdicional, nos ter-mos do princípio da inafastabilidade desta esfera.


CF/88 Art. 5º (...)

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condena-tória;

A presunção de inocência não significa afirmar intangibilidade dos investigados e cerceamento de medidas acautelatórias. Certos atos administrativos podem ser tomados a fim de melhor conduzir o processo investigativo no intuito de alcançar um julgamento mais justo.

Lei nº 8.112/90

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregu-laridade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EMENDA CONSTITU-CIONAL Nº 19/98. EXONERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. OCOR-RÊNCIA. 1. Os presentes autos documentam que, em 22.3.2004, o recorrente compareceu à DP-1, a fim de tomar posse no cargo de agente de fiscalização financeira, ocasião em que declarou responder ação criminal, em trâmite perante a Justiça Federal. Os trâmites referentes ao está-gio probatório que vinha sendo cumprido pelo recorrente se seguiram, cumprindo-se as formali-dades obrigatórias, e a Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, em decorrência sessão realizada em 13 de maio de 2008, foi notificado para que apresentasse, em 5 dias, provas que eventualmente dispusesse em abono de sua permanência nos quadros do Tribunal de Contas, devendo contar com representação processual por advogado (fls. 72/73). 2. A aludida Comissão, por sua vez, concluiu que a condenação em processo criminal "abala o conceito de idoneidade moral que o servidor deve ter íntegro em sua vida funcional", tonando a conduta supostamente perpetrada pelo recorrente incompatível no desempenho das funções de controle externo exer-cido pelo Tribunal de Contas. Tais conclusões levaram à exoneração ex officio do recorrente. Sub-metidos, os autos, ao Plenário do Tribunal de Contas, manteve o ato de exoneração. 3. Dessume--se dos autos que a exoneração do recorrente se deu unicamente em razão da condenação em ação penal, pela prática dos delitos insertos nos artigos 334, caput, combinado com os arts. 327 e 29, bem como no artigo 317, § 1º, todos do Código Penal. 4. Contudo, em decisão proferida no habeas corpus 109.699/SP, com julgamento em 14.4.2009 e trânsito em julgado na data de 10.9.2009, o Ministro Og Fernandes, integrante da Sexta Turma desta Corte, concedeu a ordem pleiteada, ao fundamento de que teria havido cerceamento na defesa do recorrente, devendo os autos retornarem à origem para que fosse realizado novo julgamento da apelação. 5. Assim, sen-do o único fundamento utilizado pela Administração, para exonerar o recorrente, o suposto trân-sito em julgado da sentença penal condenatória e tendo o Superior Tribunal de Justiça anulado o julgamento proferido pela Corte de origem, não há como sustentar a legalidade da exoneração do recorrente. 6. Prospera, portanto, a assertiva de que foi violado o princípio da presunção de ino-cência no caso e de que não haveria justa causa para sua reprovação no estágio probatório, tendo em vista que a exoneração do servidor se baseou, exclusivamente, na existência de ação penal em curso, já que o servidor foi muito bem avaliado em todas as fases do estágio probatório, conforme se verificam dos documento carreados aos autos. 7. Recurso ordinário provido para anular o ato de exoneração, com a determinação de reintegração do recorrente ao cargo público, com efeitos



patrimoniais contados da data da publicação do ato de exoneração ilegal. (STJ, RMS 32257/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/05/2011).

6.6. Princípio da Motivação das Decisões Administrativas

Os atos administrativos devem ser motivados. Como as decisões exaradas na seara administra-tiva nada mais são do que atos administrativos dotados de caráter resolutivo, também necessi-tam ser motivados.

CF/88

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Lei nº 9.784/99


Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamen-tos jurídicos, quando:

Súmula 684, STF

É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em concurso público.

• OBS.1. Não devemos confundir motivação com fundamentação: enquanto a primeira con-siste na exposição dos pressupostos de fato e de direito utilizados pelo administrado, a segunda consiste na mera indicação da norma legal que embasou a decisão.

• OBS.2. Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo que determina a prática do ato administrativo fica umbilicalmente atrelado ao próprio ato. A teoria existe para que o Poder Judiciário possa exercer um controle efetivo sobre os limites legais da discricionarie-dade administrativa. Desta forma, para aqueles que não concordam com a prática do ato, se conseguir demostrar que o ato possui motivo falso, ou possui motivo inexistente, ou que o motivo é juridicamente inadequado para a produção do ato, é possível anular todo o ato.

6.7. Princípio do Interesse Público

A principal finalidade da lei é a satisfação do interesse público. Cada norma tem por escopo a sa-tisfação de um determinado interesse público. Podemos conceituar interesse público como sendo aquele resultante do conjunto de interesses dos indivíduos que compõe determinada sociedade.


A doutrina mais abalizada e jurisprudência dos tribunais superiores costuma fazer uma distin-ção entre interesse público primário e interesse público secundário. Enquanto o primeiro re-presenta o interesse da coletividade, o segundo reproduz o interesse da pessoa jurídica. O ideal é que os interesses primários e secundários coincidam, andem sempre juntos, fazendo com que as pretensões da população sejam de fato materializadas pelo gestor público.

6.8. Princípio da Hierarquia

Os órgãos da Administração Pública estão organizados com atribuições definidas em lei, geran-do entre eles uma relação de coordenação e subordinação. Como consequência, surge a possi-bilidade de revisão dos atos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de penalidades administrativas, dentre outros. Essa relação de hierarquia é encontrada apenas na seara administrativa, não havendo sua incidência nas esferas legislativas e jurisdicionais quan-do exercidas suas funções típicas.

6.9. Princípio da Presunção de Legitimidade

Os atos administrativos gozam de uma presunção de legitimidade, ou seja, de que foram prati-cados em conformidade com o ordenamento jurídico. A fundamentação reside no fato de que os atos da seara administrativa existem para aplicar a lei, dar materialidade e concretude à nor-ma em abstrato. Desta forma, tendo em vista seu caráter exclusivamente de execução, tais atos são dotados do benefício democrático da legitimidade.

• OBS. Tal presunção possui natureza relativa (iuris tantum), sendo considerados válidos até prova em contrário, cabendo ao particular o ônus do questionamento sobre a ilegalidade.

6.10. Princípio da Especialidade

Com a evolução das sociedades modernas e a complexidade das relações verticalizadas, o Es-tado vem se desobrigando de uma série de obrigações, repassando tais incumbências para ór-gãos públicos especializados ou para a iniciativa privada. O princípio da especialidade pode ser facilmente detectado no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988 com a criação das autar-quias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

CF/88

Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de em-presa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;



6.11. Princípio da Autotutela

Também denominado de princípio da sindicabilidade, significa afirmar que a Administração Pú-blica tem o poder de regular e verificar seus próprios atos sem a necessidade da provocação jurisdicional. Esta possibilidade conferida ao Estado de rever e corrigir seus próprios atos admi-nistrativos pode ocorrer mediante um controle de legalidade, ocasionando a anulação do ato, ou um controle de mérito, ocasionando uma revogação do ato.

Porém, entende-se que não se trata de uma simples faculdade, mas de uma obrigação, tendo em vista ao interesse público em análise. Desta forma, o princípio da autotutela contém, na verdade, um poder-dever de verificar e rever seus próprios atos.

Súmula 346, STF

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, STF

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunida-de, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

6.12. Princípio da Supremacia do Interesse Público

O princípio da supremacia do interesse público retrata que os interesses da coletividade pos-suem uma carga de importância maior do que os interesses dos particulares. Esta superiorida-de do interesse estatal em face dos interesses privados é plenamente justificável em decorrên-cia da função coletiva das ações dos agentes públicos.

A fim de legitimar a desigualdade jurídica entre o exercício da função estatal e a esfera privada, o ordenamento jurídico prevê uma série de prerrogativas inerentes ao Poder Público, tais como a pre-sunção de legitimidade dos atos administrativos, a desapropriação, a requisição de bens, os prazos processuais diferenciados, as cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, dentre outros.

Há uma necessidade existencial da inafastabilidade desta supremacia para a convivência

harmônica em sociedade. Um dos elementos que compõe a formação do Estado é o poder so-berano, ou seja, não basta o mero poder formal, ele precisa se alocar em uma posição diferen-ciada para fazer valer sua vontade. Desta forma, a existência de uma força superior conduzindo a vontade coletiva é inerente à própria estrutura originária do estado.

O exercício do poder de polícia é uma das mais claras manifestações da supremacia da vontade do Estado e do interesse coletivo.

6.13. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

O princípio da indisponibilidade do interesse público retrata que o interesse da coletividade não pode ser afastado em decorrência do interesse dos gestores estatais. O interesse público é indisponível, é obrigado a ser seguido, não podendo ser dispensado em face do proveito alheio. No exercício da função pública os agentes públicos agem não em nome próprio, mas em nome da coletividade, fazendo valer o interesse coletivo. Por exemplo, não pode deixar de realizar concurso quando necessário, não pode deixar de licitar quando necessário, dentre outros.


OBS.1. Para o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello os postulados em estudos po-dem ser denominados de superprincípios ou supraprincípios.

OBS.2. Vale lembrar que os princípios alhures tutelam apenas a supremacia e a indisponibilida-de do interesse da coletividade (interesse público primário) e não o interesse dos administra-dores (interesse público secundário).

OBS.3. Ambos os princípios possuem conotação relativa (juris tantum), e não absolutas (juris et de jure). Desta forma, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem in-disponibilidade absoluta do interesse público. Exemplos: art. 10, parágrafo único, Lei nº 10.259/01 (Juizados Especiais Federais); art. 23-A, Lei n° 8.987/95 (Concessão de Serviços Públicos).

CAPÍTULO IIIORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Desconcentração e Descentralização

Tanto a desconcentração quanto a descentralização são diferentes técnicas utilizadas para ra-cionalizar a prestação dos serviços públicos.

A desconcentração é a repartição de funções entre vários órgãos despersonalizados de uma mesma administração, sem quebra da hierarquia, ou seja, é a distribuição de atribuições entre órgãos pú-blicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. Na desconcen-tração não há a criação de outras pessoas jurídicas, mas a atribuição de determinadas competências que serão distribuídas dentro de uma única pessoa jurídica. Exemplos: Ministérios da União, Secre-tarias de Governos Estaduais e Municipais, Subprefeituras Municipais, dentre outros.

A descentralização é a transferência de competências de uma pessoa para outra pessoa, física ou ju-rídica, ou seja, é a divisão de competência entre duas ou mais pessoas. Na descentralização as com-petências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas, criadas para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

2. Teoria do Órgão

Várias construções teóricas foram edificadas para tentar explicar como se atribui às pessoas jurídicas de direito público os atos de pessoas físicas que agissem em seu nome. As principais foram a teoria do mandato, a teoria da representação e a teoria do órgão.



A teoria do mandato foi a primeira formulação a surgir. Segundo esta teoria os agentes públicos seriam verdadeiros mandatários e legítimos delegados dos poderes do Estado, podendo agir em nome e interesse deste, conforme suas próprias convicções. Essa teoria, inspirada no di-reito privado, restou prejudicada tendo em vista a ausência de vontade própria do Estado, não podendo outorgar mandato.

A teoria da representação defendia a tese de que os agentes públicos, em virtude de lei, seriam autênticos representantes do Estado, havendo uma coincidência de vontades, assim como ocorre na tutela ou na curatela com relação aos incapazes. Essa teoria também restou prejudicada em face da equiparação do ente estatal a um incapaz, pois não sendo o incapaz legítimo detentor de capacidade plena, não poderia outorgar validamente sua própria representação.

A teoria do órgão, cuja elaboração é atribuída ao jurista alemão Otto Friedrich Gierke, defende a tese de que a manifestação de vontade das pessoas jurídicas ocorre através de seus órgãos, que, por sua vez, são titularizados pelos agentes públicos. Os órgãos públicos são centros abs-tratos e hierarquizados de competências do Estado, instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes. Desta forma, de acordo com o princípio da imputação voliti-va, a vontade do agente público é imputada ao órgão. Porém, como o órgão não tem persona-lidade jurídica própria, a imputação é atribuída não ao agente público (pessoa física), mas ao próprio ente estatal (pessoa jurídica) ao qual aquele órgão se encontra integrado.

3. Administração Direta e Indireta

Pelo modo como a Administração Pública se encontra disposta no texto constitucional e nas legis-lações extravagantes, podemos afirmar inicialmente que ela se bifurca em duas: direta e indireta.

A denominada Administração Pública Direta ou Centralizada é o centro originário da Adminis-tração Pública, compreendendo as pessoas jurídicas políticas centrais dotadas de função admi-nistrativa: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A denominada Administração Pública Descentralizada é o deslocamento da atividade adminis-trativa do núcleo, compreendendo determinadas pessoas jurídicas de direito público ou priva-do, agindo de forma específica para o qual foram criadas. Com o passar nos anos e o aumento da complexidade da vida em sociedade, o Poder Público, valendo-se do princípio da especiali-dade, começou a transferir responsabilidades suas para parceiros a fim de melhorar a presta-ção do serviço público.

Na forma descentralizada ocorre, ainda, uma subdivisão em Administração Indireta e Adminis-tração por Serviços Públicos. A Administração Pública Indireta compreende as autarquias, fun-dações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A Administração Pública por Serviços Públicos compreende as empresas concessionárias e permissionárias prestadoras de serviços públicos.

4. Organograma da Administração Pública

Com base nos elementos que compõe a Administração Pública é possível esquematizar um or-ganograma a fim de melhor visualizar a estrutura contemporânea estatal.


5. Autarquias

5.1. Conceito

O conceito de autarquia, ainda que de forma incompleta, pode ser encontrado expressamente positivado no art. 5º, I do Decreto-lei nº 200/67. Também é possível se depara com referências manifestas à autarquia no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988.

Decreto-lei nº 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

CF/88

Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de em-presa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;



6. Fundações

6.1. Conceito

É um conjunto de bens/patrimônios afetados visando atender um determinado fim. Dá- se per-sonalidade jurídica ao conglomerado para que possa existir por si mesmo.

• OBS. Há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica das fundações. Há autores afirmando que a fundação não poderia se trajar de caráter público, pois sua existência no mundo jurídico estaria restrita apenas à seara privada. Porém, a grande maioria da doutri-na admite a possibilidade da subsistência das fundações tanto na esfera privada quanto na seara pública.

7. Empresas Estatais

Por empresa estatal podemos entender toda sociedade, civil ou comercial, da qual o Estado tenha o controle acionário. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei ordinária específica para desempenhar atividade econômica em sentido estrito ou prestar serviços públi-cos. O conceito abrange a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que tenham necessariamente tal natureza.

7.1. Empresas Públicas

7.1.1. Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a presta-ção de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito de Empresa Pública devidamente positivada no art. 5º, II do Decreto-Lei n° 200/67.

Decreto-Lei nº 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...)

II – Emprêsa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)


8. Sociedades de Economia Mista

8.1. Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a prestação de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito de So-ciedade de Economia Mista devidamente positivada no art. 5º, III do Decreto-Lei n° 200/67.

Decreto-Lei nº 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...)

III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

CAPÍTULO IVPODERES ADMINISTRATIVOS

1. Conceito de Poder Administrativo

Os poderes administrativos ou poderes da administração são prerrogativas que a Administração Públi-ca dispõe, a partir de competências estabelecidas pela Constituição Federal, sobrepondo o interesse público ao privado. São obrigações estatais, um poder-dever (poder é uma competência que a Admi-nistração Pública recebe da Constituição Federal; dever é a impossibilidade de usar a prestação).

2. Poder VinculadoA atuação da Administração Pública deverá estar pautada na legalidade. Logo, a atividade ad-ministrativa será vinculada se o regramento legal impuser as exigências para sua atuação.

3. Poder DiscricionárioHá determinadas situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o admi-nistrador, concedendo-lhe uma ligeira discricionariedade. Desta forma, podemos afirmar que existe uma discricionariedade regrada, mas nunca uma discricionariedade absoluta.



O principal fundamento para apontado para a existência do poder discricionário é a impossibili-dade do legislador de positivar todas as condutas possíveis dos agentes públicos.

O Poder Judiciário, exercendo o controle externo dos atos administrativos, não poderá adentrar na seara da discricionariedade administrativa, limitando-se ao campo legal.

4. Poder Hierárquico

A organização administrativa é estruturada por regras de coordenação e subordinação entre órgãos e agentes. O vínculo de autoridade entre os órgãos de escalonamento superior com os de escalonamento inferior denomina-se hierarquia.

Decorrências da Hierarquia

Poder de ordenar atividades, poder de controlar e fiscalizar, poder de rever as decisões inferiores, poder de anular os atos ilegais, poder de revogar os atos, inconvenientes e inoportunos, poder de punir, poder de avocar atribuições, poder de delegar atribuições.

ATENÇÃO: O Poder Hierárquico, sob a ótica de coordenação e subordinação de atividades, é um poder exclusivo da função administrativa, não se admitindo a sua incidência no âmbito le-gislativo ou jurisdicional.

5. Poder Disciplinar

É o poder que compete à Administração Pública para apurar infrações funcionais e aplicar penalidades aos seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços.

6. Poder NormativoÉ o poder em função do qual a Administração Pública edita atos com efeitos gerais e abstratos. O Poder Regulamentar é o que cabe aos Chefes do Poder Executivo, com a finalidade de expedir normas gerais complementares à lei.

CF/88

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;


Regra geral, os decretos não podem inovar na ordem jurídica, devendo se limitar a regulamentar o disposta na legislação, nos limites nela determinados.

Todavia, com o advento da EC 32/01, passou a existir a possibilidade do Chefe do Executivo edi-tar regulamentos autônomos e independentes, podendo inovar na ordem jurídica.

CF/88

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

7. Poder de Polícia

7.1. Conceito

Consiste na atividade do Estado de condicionar e restringir o exercício de direitos individuais, tais como a propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público.

O Código Tributário Nacional (CTN) oferece um conceito normativo de poder de polícia.

CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinan-do direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mer-cado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Públi-co, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

7.2. Atributos do Poder de Polícia

Discricionariedade: É a escolha do melhor momento para agir, o meio de sua atuação e a san-ção mais se enquadra na situação concreta.

Autoexecutoriedade: É a prerrogativa que detém a Administração Pública de praticar atos e de executar suas próprias decisões, sem precisar socorrer-se previamente a outros poderes.

Coercibilidade: É a imposição coativa das decisões adotadas pela Administração Pública, admi-tindo o emprego da força pública.

Documents

Administração Pública Brasileira Prof. Yuri Schneider · Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF) São cinco os princípios constitucionais básicos da Administração