AGRAVO DE INSTRUMENTO - jota.info · juntar o comprovante de intimação da decisão agravada, anexando o protocolo do pedido de reconsideração para fins de contagem de prazo (doc

30/08/2018

Número: 1021688-06.2018.4.01.0000

Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Órgão julgador colegiado: 3ª Turma

Órgão julgador: Gab. 09 - DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO

Última distribuição : 15/08/2018

Valor da causa: R$ 3.000.000,00

Processo referência: 1012743-15.2018.4.01.3400

Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Dano ao Erário

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoPJe - Processo Judicial Eletrônico

Partes Procurador/Terceiro vinculado

MARCELO BEZERRA CRIVELLA (AGRAVANTE) MARCELO LAVOCAT GALVAO (ADVOGADO)

ILMAR NASCIMENTO GALVAO (ADVOGADO)

JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO (ADVOGADO)

Ministério Público Federal (Procuradoria) (AGRAVADO)

Documentos

Id. Data daAssinatura

Documento Tipo

2666947

08/08/2018 18:14 agravo-crivella Agravo de Instrumento

SBS Qd. 2 - Ed João Carlos Saad - 10 andar - Asa Sul – Brasília- CEP: 70700-120

Tel. (61) 3226-1111 - www.ilmargalvao.com.br

1

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

MARCELO BEZERRA CRIVELLA, brasileiro, inscrito no

CPF-MF sob o n. 463.923.197-00 e do RG n. 290003003 SSP/DF, residente e

domiciliado na Rua dos Jacarandás da Península, n. 1000, Bloco 02, apto. 201,

na cidade do Rio de Janeiro-RJ, vem, respeitosamente, à presença de Vossa

Excelência, por seu advogado in fine assinado (doc. 1), adequada e

tempestivamente interpor, com fulcro nos arts. 1.015, I, e 1.019, I, ambos do

Código de Processo Civil de 2015, o presente recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

(com pedido de efeito suspensivo ativo)

contra a v. decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo da 20ª Vara Federal

da Seção Judiciária do Distrito Federal, que nos autos do Processo n. 1012743-

15.2018.4.01.3400, proposto pelo Ministério Público Federal, concedeu medida

cautelar de constrição de bens do agravante, pelas razões de fato e de direito a

seguir aduzidas.

Num. 2666947 - Pág. 1Assinado eletronicamente por: JORGE OCTAVIO LAVOCAT GALVAO - 08/08/2018 18:14:03http://pje2g.trf1.jus.br:80/pje-web/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?x=18080818140300800000002667393Número do documento: 18080818140300800000002667393



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I – TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO

1. O presente recurso é manejado contra v. decisão de 1º grau que, em

sede de tutela provisória inaudita altera partes, acolheu pedido do MPF e

determinou o bloqueio de bens do agravante no montante de até R$ 3.156.277,60

(três milhões cento e cinquenta e seis mil duzentos e setenta e sete reais e sessenta

centavos) para o suposto fim de garantir ressarcimento ao erário pelos fatos

narrados como ímprobos em sua petição inicial.

2. O art. 1.015, I, do Código do Processo Civil de 2015 prevê

expressamente o cabimento de agravo de instrumento contra decisões proferidas

em sede de tutela provisória.

3. Em se tratando de recurso interposto eletronicamente, por meio do

sistema PJe, o ora agravante abstém-se de juntar os documentos que compõe os

autos originários, na forma do § 5º do art. 1.017 da lei adjetiva, juntando apenas

aqueles considerados mais importantes para o deslinde da controvérsia.

4. Quanto ao prazo, cumpre destacar que, até o momento, não houve

citação formal dos réus, sendo certo que, no dia 18 de julho (quarta-feira), o ora

agravante apresentou-se espontaneamente aos autos para requerer a

reconsideração da tutela provisória, iniciando-se, a partir desta data, o prazo de

15 (quinze) dias úteis para a apresentação do presente recurso.

5. Registre-se, ademais, que, nos processos que tramitam pelo sistema

PJe, como é o caso da ação de improbidade em comento, os prazos processuais

quedaram-se suspensos entre os dias 1º e 8 de agosto de 2018 em razão do art. 1º

da Portaria Presi – 6510979 (doc. 7).

6. Por fim, como não houve citação/intimação dos réus, deixa-se de

juntar o comprovante de intimação da decisão agravada, anexando o protocolo

do pedido de reconsideração para fins de contagem de prazo (doc. 5).

7. Tem-se, pois, que o presente recurso de agravo é tempestivo.

Ademais, junta-se comprovante de pagamento de custas (doc. 2).




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II – BREVE SÍNTESE DO CASO

8. Cuidam os autos, originariamente, de ação de improbidade

administrativa ajuizada pela Ministério Público Federal contra 8 (oito) ex-

integrantes do Ministério da Pesca e Aquicultura - incluindo o ora agravante, que

ocupava o cargo de Ministro de Estado –, bem como em face da empresa Rota

Nacional Comércio Serviços Engenharia Ltda e seu representante, em razão de

supostas irregularidades no Contrato nº 6/2013, originado do Pregão Eletrônico

nº 23/2012, cujo o objeto prestação de serviços de instalação/substituição de

vidros, espelhos e acessórios, com fornecimento de materiais, na sede do referido

órgão (doc. 3).

9. Em sua fantasiosa narrativa, concessa venia, o i. membro do

parquet sustenta que teria havido um conluio entre o primeiro e o segundo

escalão do Ministério da Pesca, com o fito de contratar de maneira fraudulenta a

empresa Rota para fornecimento de vidros, sem a demonstração e necessidade,

com sobrepreço de R$411.595,00 (quatrocentos e onze mil, quinhentos e noventa

e cinco reais) e sem a devida contraprestação dos serviços e produtos contratados.

10. Neste diapasão, o órgão ministerial acusa os ex-integrantes do

Ministério da Pesca de terem realizado a licitação na modalidade pregão

eletrônico pelo menor preço sem a realização de estudos técnicos prévios a

respeito da necessidade dos serviços a serem prestados.

11. Sustenta que o Termo de Referência (doc. 8) da licitação seria

idêntico ao do Pregão Eletrônico nº 23/2012 do Ministério do Trabalho e

Emprego (MTE), sem qualquer alteração, cujo prédio e necessidades são bem

diferentes das do Ministério da Pesca, o que demonstraria, na visão do parquet,

que houve flagrante irregularidade nesse certame. Acrescenta, ainda, que o

Termo de Referência do MTE apresenta itens relativos a quatro espessuras

diferentes dos vidros, já que o referido órgão possui quatro prédios distintos, com

necessidades diferentes, enquanto que os vidros da fachada do prédio do extinto

Ministério da Pesca possuiriam a mesma espessura.




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12. Além disso, afirma que o resultado da licitação foi rasurado

manualmente, alterando-se o valor em R$30.000,00 (trinta mil reais) a maior,

como forma de aumentar o superfaturamento do certame.

13. Aduz que a contratação da empresa Rota causou vultosa lesão aos

cofres públicos, no montante de R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e quatro

mil, novecentos e noventa e cinco reais), atualizado em R$ 1.142.747,83 (um

milhão cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta reais e oitenta e três

centavos).

14. Com relação ao agravante, que ocupava o cargo de Ministro de

Estado da Pesca e Aquicultura à época dos fatos, o Ministério Público descreve as

supostas condutas ilícitas da seguinte forma:

“O requerido MARCELO BEZERRA CRIVELLA tomou posse no cargo de Ministro da Pesca em 2 de fevereiro de 2012 e foi exonerado em 17 de março de 2014. Durante esse período foram constatadas diversas irregularidades em licitações envolvendo seus principais assessores e também requeridos nesta ação. O mencionado requerido autorizou a contratação por meio do processo fraudulento, como se pode notar de sua assinatura aposta no Despacho nº 2994/2012-Apoa/SE/MPA (fl. 39 – mídia fl. 47), com apoio de seus subordinados diretos. Destaca-se que MARCELO BEZERRA CRIVELLA tem formação em engenharia, sendo inconcebível, pela notória desproporção já mencionada, que esse requerido afirme que não sabia que a quantidade de vidraças demandadas era muito exorbitante à real necessidade do Ministério. É evidente, portanto, que o requerido sabia que estava autorizando uma contração fraudulenta, sendo difícil negar o dolo dos fatos porque qualquer pessoa que tivesse o mínimo de discernimento saberia notar a referida desproporção. No caso em comento, além de autorizar expressamente, participando diretamente da contratação da licitação fraudulenta (fl. 39, mídia 47), deve o referido denunciado responder ainda por culpa in elegendo. Isto porque seu principal subordinado, homem de confiança e braço direito ÁTILA MAIA DA ROCHA (conhecido na época como o nº 2 do Ministério da Pesca), em que pese ter sido contestado pela ordenadora da despesas SHIRLEY DE FARIA SOARES DE CARVALHO quanto ao valor vultoso, o sobrepreço e a quantidade de vidraças demandadas, ordenou, de forma dolosa, que a requerida ‘procedesse o pagamento do contrato e de forma imediata’, ‘alegando que não tinha nada de irregular no contrato e que a retenção do pagamento era indevida´. ÁTILA MAIA DA ROCHA foi, e ainda é, homem de confiança de MARCELO BEZERRA CRIVELLA, não sendo crível que ele tenha conseguido executar esse esquema de fraude em licitação sem o conhecimento e colaboração do número 1 da Pesca, MARCELO BEZERRA CRIVELLA. A imprensa inclusive noticiava a posição de ÁTILA MAIA DA ROCHA, na




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época, e as grandes alterações sofridas no MPA quando da ascensão do requerido MARCELO BEZERRA CRIVELLA como Ministro daquela pasta”

15. Percebe-se, pois, que a imputação ao ora agravante pode ser

resumida da seguinte forma: i) ele teria autorizado a licitação em questão; e ii)

teria domínio do fato sobre as supostas fraudes ocorridas, tendo em vista a sua

condição hierárquica superior.

16. Mais adiante, o parquet resume as imputações ao agravante da

seguinte forma:

“Autorizou a contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº 23/2012, como se pode notar de sua assinatura aposta no despacho nº 2994/2012-Apoa/SE/MPA (fl. 39, mídia fl. 47). Além disso, era chefe direto de ÁTILA MAIA DA ROCHA e HENRIQUE ANTÔNIO DOS SANTOS NUNES, sendo que esse último atuava como longa manus do ex-Ministro do esquema fraudulento. Os referidos servidores foram designados para os cargos que ocupavam por MARCELO BAZERRA CRIVELLA, o que se torna responsável por culpa in elegendo”.

17. Em síntese, portanto, a principal imputação ao ora agravante é a de

que, por ter nomeado os servidores que supostamente fraudaram a licitação e ser

o chefe da pasta no qual foi celebrado o contrato ora questionado, o atual Prefeito

do Rio de Janeiro seria objetivamente responsável pela conduta perpetrada.

18. Ao final, o Ministério Público Federal requereu o bloqueio dos bens

dos réus da presente ação no valor total do contrato, atualizado, no valor de R$

1.142.747,83 (um milhão cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta reais

e oitenta e três centavos), acrescido de multa no percentual de 200% previsto no

art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92, tendo sido autorizado judicialmente o

sequestro da olímpica cifra de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e

seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos), em v. decisão assim

exarada, na parte que interessa (doc. 4):

“No caso vertente, tenho que o pleito antecipatório deve ser acolhido, por

vislumbrar nos autos elementos concretos que evidenciam a verossimilhança

da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Nessa análise preambular, típica das medidas de urgência, quanto à

verossimilhança da alegação, percebo forte indícios de irregularidades




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cometidas no âmbito do Contrato nº 6/2013, firmado entre o Ministério da

Pesca e Aquicultura – MPA e a empresa Rota Nacional Comércio Serviços e

Engenharia LTDA – EPP, cujo objeto consistia na prestação de serviços

eventuais de instalação/substituição de vidros, portas de vidro temperado,

espelhados e acessórios, colocação de película reflexiva e placas acrílicas para

sinalização interna, como o fornecimento de materiais afetos à sede do

extinto Ministério.

Com efeito, consta do Relatório Final da Comissão de Sindicância

Investigativa nº 00350.004159/2014-37 (fls, 187/196 – ID nº 6457317), o

seguinte:

(...)

Na oportunidade foram colhidos depoimentos do réu Dilney Nunes, que

apesar de ter ocupado, à época, a função de fiscal substituto do contrato,

atestou notas fiscais sem a comprovação de que os serviços tivessem sido

realizados, verbis:

‘...Que na ausência do gestor titular do contrato me foi solicitado o

ateste da nota fiscal para fins de pagamento e me foi garantido que

os bens e o serviços recebidos estavam em conformidade com a nota

fiscal (fl. 191).

Na referida Sindicância foi constatado, ainda, o seguinte: (i) que o Sr.

Henrique Antônio dos Santos Nunes, na qualidade de Subsecretaria de

Planejamento, Orçamento e Administração, aprovou o Termo de Referência

que não apresentava as reais necessidades do MPA, bem como ‘deu causa a

realização e homologação de certame licitatório sem o levantamento prévio

das necessidades do MPA, resultando na adoção de Termo de Referência de

órgão federal com quantitativos que não refletem a real necessidade do

Ministério”; (ii) que a Sra. Lázara Alves Pinto foi responsável pela realização

do certame licitatório sem adequada análise dos custos previstos, ensejando

sobrepreço de R$ 411.595,00 na contratação da empresa; (iv) que a Sra.

Shirley de Faria Soares de Carvalho e o Sr. Átila Maria da Rocha autorizaram

o pagamento sem a devida comprovação da prestação dos serviços.

De igual modo, ao que indicam os documentos carreados nos autos, o Sr.

Adriano Silva de Oliveira, fiscal titular do contrato, deixou de acompanhar

vistoria in loco realizada pela CGU, para apontar onde se deram os serviços

prestados.

Nessa linha de raciocínio, esclarece o Parquet:

(...)

Quanto ao requerido Clayton Ferreira de Aragão entendo, pelo menos

nesta fase, que o mesmo tinha por obrigação receber, examinar e julgar todos

os documentos e procedimento referentes às licitações, a teor do que dispõe

a lei, sendo que, em princípio, seria possível a constatação do sobrepreça.

O requerido Marcelo Bezerra Crivella (atual prefeito da municipalidade

do Rio de Janeiro) exercia, à época, o cargo de Ministro do Ministério da

Pesca e Aquicultuta – MPA e autorizou a contratação oriunda do Pregão

Eletrônico nº 23/2012. Ademais, o requerido era chefe direto de Átila Maia

da Rocha e de Henrique dos Santos Nunes, sendo que há notícia de que

estaria atuando como seu longa manus em seu esquema fraudulento.

Diante da notícia de sobrepreço, a medida também deverá recair sobre a

empresa Rota Nacional Comércio Serviços e Engenharia e seu sócio-




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administrador Gilson Nunes da Silva, na medida em que ambos foram

beneficiados pelo suposto esquema fraudulento.

São claros, portanto, os indícios da prática de atos de improbidade

administrativa pelos demandados ÁTILA MAIA DA ROCHA, ADRIANO

SILVA DE OLIVEIRA, CLAYTON FERREIRA ARAGÃO, DILNEY NUNES,

GILSON NUNES DA SILVA, HENRIQUE ANTÔNIO DOS SANTOS NUNES,

LÁZARA ALVES PINTO, MARCELO BEZERRA CRIVELLA, ROTA

NACIONAL COMÉRCIO SERVIÇOS E ENGENHARIA LTDA – EPP e

SHIRLEY DE FARIAS SOARES DE CARVALHO.

(...)

Assim, DEFIRO a medida de urgência formulada na inicial para: 1) Decretar a indisponibilidade de bens e haveres financeiros dos demandados, até o valor correspondente ao montante objeto da ação, R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos), nos termos do art. 7º da Lei nº 8.429/1992”.

19. Assim, em razão do alegado dano ao erário no valor de R$

153.642,02 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e quarenta e dois reais e

dois centavos), o ora agravante teve todo o seu patrimônio bloqueado, pois

o magistrado de piso ordenou, absurdamente, data maxima venia, a constrição

de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e

setenta e sete reais e sessenta centavos) de cada um dos réus.

20. Tal medida, obviamente, não está de acordo com as regras e

princípios do ordenamento jurídico, merecendo ser cassada, conforme se passa a

expor nos próximos tópicos.

III – ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS – PREGÃO ELETRÔNICO PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO: EXECUÇÃO DO CONTRATO LIMITADO ÀS NECESSIDADES DO MINISTÉRIO - VALOR EFETIVAMENTE PAGO DE APENAS R$ 153.642,02 21. Em sua narrativa, o Ministério Público dá a entender que houve

uma licitação inadequada às necessidades do MPA, com o pagamento da

totalidade do contrato, no valor de R$ 744.995,00.

22. Cuida-se de dados manifestamente inverídicos, conforme se passa

a demonstrar.




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23. Numa primeira aproximação, registre-se que o principal indício

apontado pelo parquet para evidenciar a suposta fraude à licitação seria o Termo

de Referência utilizado pelo MPA, que seria uma cópia daquele utilizado pelo

MTE em outro certame.

24. Argumenta que as necessidades dos dois órgãos seriam diferentes,

de maneira que não seria possível a adoção do mesmo documento pelo MPA.

Exemplifica que o edital previu a cotação de quatro espessuras diferentes de vidro

em razão das necessidades específicas dos prédios do MTE, sendo que a fachada

do MPA demandaria apenas um tipo de espessura. Sugere, assim, que o MPA

teria contratado vidros com espessuras inadequadas às suas reais necessidades,

o que comprovaria a má-fé do licitante.

25. O que o ilustre membro do parquet não esclareceu, por

desconhecimento ou má-fé, é que a contratação por meio de Pregão Eletrônico

pelo Sistema de Registro de Preço faz firmar contrato que somente será executado

de acordo com a demanda do órgão, e não em sua integralidade, sendo que, no

presente caso foi executado apenas 20,6% do contrato, no valor de R$

153.642,02 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e quarenta e dois reais e

dois centavos), de acordo com as necessidades do órgão no ano de 2013(doc. 11).

26. Isso porque a Ata de Registro não é um contrato administrativo

típico, nos termos que dispõe a Lei 8.666/93 (art. 62).

27. Embora tenha natureza de contrato, trata-se, na verdade, de um

compromisso dotado de obrigações recíprocas com cláusulas que estabelecem

expectativas de fornecimento ou prestação de serviços. Apresenta-se como uma

espécie de pré-cadastro da empresa licitante, que fica à disposição do Estado para

fornecer o bem em caso de demanda.

28. Com efeito, a principal obrigação que exsurge de uma Ata de

Registro de Preço é a do contratado em fornecer, durante o período contratual, o

bem/serviço pelo preço ofertado na licitação.




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29. Assim, durante a vigência do contrato, caso o poder público

necessite do bem/serviço, o contratado deverá fornecê-lo pelo preço pactuado.

30. Por outro lado, o contrato nessa modalidade de licitação não impõe

ao Estado qualquer obrigação de adquirir o produto ou o serviço. Em outras

palavras, a contratação é por demanda, não sendo o órgão obrigado a pagar o

valor integral do contrato, mas apenas o que for efetivamente solicitado.

31. Em outras palavras, a celebração de um contrato a partir de um

pregão eletrônico pelo sistema de registro de preço serve para que, caso surja a

demanda, o poder público já tenha contrato com o fornecedor para adquirir o

bem. Normalmente, o sistema de registro de preço é utilizado para bens comuns,

de consumo habitual, cuja a necessidade de contratação seja frequente.

32. No caso específico, o edital previu a contratação de empresa para

fornecimento de vidros, de acordo com a demanda do MPA. Veja-se, a esse

propósito, que o preço cotado na licitação era por m2 (metro quadrado) de cada

uma das espessuras do vidro.

33. Assim, o fato de o contrato prever várias espessuras de vidro não

significa que o órgão público necessariamente vá adquiri-los, pois somente

haverá o fornecimento da metragem de vidro demandada, na espessura

requerida, a partir da necessidade concreta da Administração Pública.

34. Dito de outra forma, ainda que se tenham licitado vidros de

diferentes espessuras, isso não significa que o MPA necessariamente demande,

no período contratual, material de todos os tipos orçados.

35. Na verdade, deixou-se à disposição do órgão a possibilidade de

adquirir vidros da mais diversas espessuras, cuja necessidade só seria definida no

momento em que surgisse a demanda concreta. Saliente-se que as quatros

espessuras orçadas no pregão eletrônico em questão são as mais comuns e

demandadas.




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36. Outro fato omitido pelo parquet é que os vidros seriam utilizados

não apenas na fachada do prédio, mas também em mesas, portas, divisórias de

salas e espelhos, o que justifica a variedade de espessuras constantes no edital, já

que, por exemplo, os vidros de divisórias de salas precisam ser mais espessos,

para o correto funcionamento do ar condicionado, do que os vidros para

fabricação de espelhos, que podem ser mais finos.

37. Registre-se, novamente, que o Ministério da Pesca, ao celebrar o

Contrato nº 6/2013 (doc. 9), não se comprometeu em adquirir vidros de todas as

espessuras, mas apenas deixou em aberto a possibilidade de fazê-lo, o que leva à

conclusão de que a narrativa construída pelo Ministério Público somente faz

sentido para quem desconhece por completo a praxe do Sistema de Registro de

Preços.

38. Com efeito, em se tratando de procedimento licitatório para

adquirir bens comuns (ou seja, bens padronizados) nada mais natural que um

órgão pegue “carona” na licitação de outro, seja aderindo à determinada Ata de

Registro de Preços em vigor, seja copiando os documentos que instruíram o

processo administrativo (como Termo de Referência, Edital e Contrato), sem que

tal prática comprometa a higidez do certame.

39. Em verdade, como o vidro é um bem comum, pago por unidade de

medida, e sendo impossível definir previamente o quantitativo a ser demandado

pela Administração ao longo de um ano, uma vez realizada uma licitação pelo

Sistema de Registro de Preço por determinado órgão, é natural e mais eficiente

que os demais adiram à sua Ata de Registro de Preços ou copiem a sua fórmula,

se ela não estiver mais em vigor.

40. Ante o exposto, resta claro que a narrativa do Ministério Público foi

construída maliciosamente em cima de duas premissas absolutamente

equivocadas, data maxima venia, a saber: i) de que a cópia do Termo de

Referência do MTE pelo MPA seria indício de fraude; e ii) que teria sido

transferido o valor integral do contrato à empresa Rota Nacional.




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41. Colocando-se os fatos em sua devida perspectiva, tem-se que a

cópia do Termo de Referência da licitação realizada pelo MTE

apresenta-se como algo bastante natural na práxis administrativa, em

se tratando de licitação para compra de bens comuns pelo Sistema de

Registro de Preços. Além disso, diferentemente do que faz crer a inicial, o

MPA executou apenas 20,6% do contrato, de acordo com a sua

demanda, e não o seu valor integral, desembolsando apenas R$

153.642,02, ao invés dos R$ 744.995,00 apontados pelo órgão

ministerial.

IV – CASSAÇÃO DA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS - PATENTE

ILEGITIMIDADE DO AGRAVANTE PARA FIGURAR NO POLO

PASSIVO DA DEMANDA: TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO –

AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS

42. O teor da v. decisão, a par de divorciado da legislação de regência

da matéria, ainda se apresenta manifestamente abusivo.

43. É que o ilustre magistrado de piso, além de ter bloqueado o valor

integral do contrato (ao invés do desembols0), decidiu de forma contrária à

consolidada jurisprudência do TRF1 ao i) incluir no valor bloqueado a multa de

200%; ii) ordenar o bloqueio integral dos valores de cada réu, sem observar a

cota-parte de cada um; e iii) ao ordenar o bloqueio de conta-salário dos réus, sem

observar o limite de 40 (quarenta) salários mínimo.

44. Tais fatos já revelam a teratologia, concessa venia, da medida de

constrição, o que já justificaria a sua cassação por esta Corte Regional. Com

relação ao agravante, contudo, o caso é mais grave, na medida em que não se

aponta qualquer ato que justifique a sua inclusão no polo passivo da demanda.

Ou seja, não há justa causa para que o agravado venha a ter seu patrimônio

bloqueado.

45. Com efeito, na v. decisão ora agravada, endossou-se integralmente

os argumentos do parquet, justificando a inclusão do agravante no polo passivo

da demanda nos seguintes termos:




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“O requerido Marcelo Bezerra Crivella (atual prefeito da municipalidade

do Rio de Janeiro) exercia, à época, o cargo de Ministro do Ministério da Pesca e

Aquicultuta – MPA e autorizou a contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº

23/2012. Ademais, o requerido era chefe direto de Átila Maia da Rocha e de

Henrique dos Santos Nunes, sendo que há notícia de que estaria atuando como

seu longa manus em seu esquema fraudulento”.

46. São, portanto, basicamente dois os motivos que levaram o i. juízo a

quo a aceitar a inclusão do ora agravante como réu na presente ação: i) o fato de

estar ocupando o cargo de Ministro de Estado à época da licitação, autorizando a

contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº 23/2012; e ii) a condição de ser

autoridade hierárquica superior aos servidores do MPA que supostamente

participaram do esquema fraudulento, que seriam seu longa manus.

47. Sem embargo, exsurge flagrante a certeza de que nenhum dos

fundamentos subsiste a uma análise mais detalhada. Senão, vejamos.

48. Iniciando-se pelo segundo ponto, é de se perceber que o Ministério

Público Federal procura estabelecer um liame subjetivo entre as condutas dos

servidores do Ministério com o Ministro por meio da malfada teoria do

domínio do fato. Com efeito, há, na peça inaugural, inúmeras ilações sobre a

proximidade entre os servidores, sem indicar nenhuma prova em concreto.

49. Afirma-se, sem maiores detalhamentos, que o Secretário Executivo

do Ministério seria chamado de “número 2”, atuando como “longa manus” do

Ministro de Estado. Ora, sabe-se que em todos o Ministérios há uma estrutura

hierárquica, com o Ministro de Estado ocupando o cargo mais alto e o Secretário

Executivo logo abaixo. Por esse motivo, este cargo é normalmente designado

como “número 2” em qualquer pasta. Isso não significa absolutamente nada!

50. Já a alegação de que os servidores seriam a longa manus do

Ministro de Estado é destituída de qualquer elemento de prova. Em verdade, o

parquet parte do pressuposto de que, como eles foram nomeados pelo ora

agravante, seriam subservientes a quem os nomeou, sem apontar qualquer fato

que demonstre que era isso efetivamente o que ocorria no caso.




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51. Neste sentido, pressupõe-se que o Ministro de Estado estaria

obrigado a tomar conhecimento de todos os atos praticados pelos servidores do

órgão em razão de sua posição hierárquica, aplicando-se-lhe veladamente a

chamada teoria do domínio do fato.

52. Veja-se que a estratégia do parquet é utilizar palavras sedutoras, de

conteúdo vago, para qualificar uma situação inexistente. Embora não seja este o

momento de alegação de matéria de prova, cumpre antecipar que não há um

único depoimento que comprove as alegações. Não há uma prova sequer que una

o Ministro de Estado a qualquer irregularidade cometida no órgão.

53. O Procurador da República subscritor da inicial afirma que há

outras ações de improbidade ajuizadas contra atos praticados no MPA, mas

olvidou-se de dizer que o ora agravante não foi incluído em nenhuma

dessas.

54. Tem-se, pois, que após diversas investigações realizadas no âmbito

do MPA, resolveu-se apurar vários fatos em outras ações, sem incluir o ora

agravante no polo passivo. Já na presente ação, decidiu-se inclui-lo com base na

teoria do domínio do fato. Ou seja, não há qualquer prova de sua relação com o

suposto esquema fraudulento (se é que ele existiu).

55. Quanto ao segundo ponto - autorização para licitação -, cumpre

destacar que todas as licitações realizadas no âmbito de um Ministério

demanda a autorização do chefe da pasta, mas isso obviamente não o

coloca como objetivamente responsável por tudo o que acontece no

curso do procedimento licitatório.

56. Veja-se que, no caso, a licitação foi autorizada em razão da notícia

do administrador predial do Ministério, no sentido de que haveria necessidade

de celebrar contrato para manutenção dos vidros da sede do órgão, in verbis:

“3.1 Dada à inexistência de contrato de manutenção de caráter continuado de troca de vidros e acessórios há uma grande demanda reprimida neste sentido, o que, somado à expectativa do surgimento de necessidades futuras de atendimento, justificam o presente pleito;




14

3.2 Ressalta-se que, no que se refere às esquadrias, a situação atual inspira preocupação, pois há muitos vidros quebrados que representam risco de queda podendo ocasionar acidentes com transeuntes externamente aos prédios, bem como alagamentos de áreas internas” (doc. 8).

57. Diante de tal justificativa, não havia alternativa outra senão a de

autorizar a abertura de processo licitatório, pois, de acordo com o parecer do

servidor responsável por apreciar os riscos do prédio, “a situação atual

inspira[va] preocupação”.

58. É essa a chave da questão: o Ministro de Estado, em razão das

inúmeras atribuições políticas, não tem condições de assumir a gerência de todas

as atividades de gestão do órgão, razão pela qual há uma divisão formal de

competências entre os diversos cargos técnicos existentes.

59. Dito de outra forma: a mera autorização para abertura de

licitação por parte do Ministro de Estado não tem o condão de torná-

lo responsável por eventuais atos fraudulentos ocorridos no processo

licitatório, sendo necessário que se apontem atos concretos que

efetivamente o conectem ao objeto da investigação.

60. In casu, o então Ministro de Estado do Ministério da Pesca e

Aquicultura – MPA, não só obedeceu, rigorosamente, às prescrições da Lei nº.

8.666/1993, como submeteu o procedimento em comento à análise e parecer dos

diversos órgãos técnicos competentes, inexistindo espaço para se lançar dúvidas

sobre a sua conduta nesse trâmite.

61. Em nada obstante essa convicção, impende gizar que ao Ministro

de Estado não compete a responsabilidade de proceder a minudente

análise técnica de procedimentos administrativos.

62. A prevalecer tal entendimento, estar-se-ia partindo para a

desacertada conclusão sobre a inutilidade do corpo técnico ou da exclusiva

preeminência do juízo político na gestão dos órgãos públicos.




15

63. De outra banda, interpretação literal do texto constitucional (art.

87, inciso I) poderia até conduzir a entendimento nesse sentido, mas a excelência

do princípio da primazia da realidade o desautoriza. E o fato de a Constituição

Federal sequer exigir, como requisito formal à indicação ao cargo de Ministro de

Estado, conhecimento técnico específico acerca dos assuntos atinentes à Pasta, é

claro indicativo do acerto desse raciocínio.

64. Veja-se, no particular, que é nesse sentido que caminha a melhor

doutrina:

“Não é exigido curso superior apropriado e sequer experiência

concreta na área específica do Ministério que será gerenciado pela

pessoa indicada [...].

Portanto, é possível que pessoas ocupem Ministérios que tratem de temas

diversos de suas experiências e formações, quando então o apoio técnico

dependerá de assessores diretos dos próprios ministros. [...]”

65. E mais:

“O Presidente da República tem competência para ‘direção superior’ da

administração federal, de modo que a ele cabe o papel de liderança política,

mas não lhe é exigido o conhecimento de todos os segmentos subordinados

ao Poder Executivo, sobretudo em se tratando de países com a extensão

territorial e o grau de diversidade e de complexidade ostentados pelo Brasil.

Conforme acima analisado, nem mesmo dos ministros de estado é

formalmente exigido o conhecimento das áreas a ele

subordinadas, [...].

Assim, a exemplo da ‘competência superior’ confiada ao

Presidente da República no art. 84, II, da Constituição, o art. 87,

parágrafo único, I, do mesmo ordenamento, prevê que cabe aos Ministros

de Estado a ‘orientação, coordenação e supervisão’ dos órgãos e

entidades da administração federal na área de sua competência, de modo

que dessas expressões decorre a competência para decisões

políticas gerais pertinentes ao Ministério de Estado.

O elevado conhecimento técnico exigido do Estado para fazer frente à

complexidade da sociedade moderna leva à necessidade de profissionais

qualificados para diversas áreas. Uma vez que esse conhecimento

técnico não é exigido formalmente do Presidente da República e

nem dos Ministros de Estado (órgãos de Governo ou cúpula

governamental), a aplicação concreta das decisões políticas gerais

passa a depender da Administração Pública (estrutura

governamental), integrada por milhares de servidores estatutários e

de empregados celetistas, dos quais exige-se conhecimento técnico em

muitos casos.”.




16

(In “Comentários à Constituição do Brasil”; coordenação de GILMAR

MENDES; J.J. GOMES CANOTILHO; INGO WOLFGANG SARLET; LENIO

LUIZ STRECK; pp. 1295 e 1297 – Grifei)

66. Em perfeita sintonia com essa compreensão, o Decreto nº 6.972,

de 2009, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos

Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério da Pesca e

Aquicultura, e dá outras providências, disciplinava a competência dos

diferentes órgãos de assessoria técnica do MPA, o que fazia com remissão

intencional aos mesmos vocábulos empregados pelo texto constitucional para

designar as competências fixadas aos Ministros de Estado.

67. O referido Decreto era o instrumento de organização do trabalho

desenvolvido pelo MPA, sendo certo que era por meio dele que eram definidas a

sua estrutura organizacional, a competência de cada uma das unidades e as

atribuições dos dirigentes.

68. Era também com base no mesmo diploma legal que eram

viabilizadas as políticas públicas para promover o desenvolvimento sustentável

do setor pesqueiro e aquícola nacional. Dele destacam-se as seguintes diretrizes:

“Art. 5º. À Secretaria-Executiva compete: I - assistir o Ministro de Estado na definição de diretrizes e na supervisão e coordenação das atividades das Secretarias integrantes da estrutura do Ministério; (...) III - coordenar, supervisionar, acompanhar e avaliar os planos, programas e ações do Ministério; (...) Art. 6º. À Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração compete: (...) II - planejar, coordenar, supervisionar e executar as atividades relacionadas com recursos materiais e patrimoniais, convênios, licitações, CONTRATOS, serviços gerais, documentação e arquivos; (...) Art. 7º. À Consultoria Jurídica, órgão setorial da Advocacia-Geral da União, compete: I - assessorar o Ministro de Estado em assuntos de natureza jurídica; (...) V - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério: c) os termos de convênio, acordos ou instrumentos congêneres.”.




17

69. O referido Decreto silenciou sobre a competência cometida ao

Ministro de Estado, o que nos remete às que o constituinte fixou de forma

generalizada e que ele, o Decreto, reproduziu ao estabelecer a competência

temática dos órgãos de assessoramento.

70. Feitas essas considerações, tem-se por evidenciado que a atuação

do ora Agravante se resumia a verificar se os órgãos incumbidos de assessorá-lo

nas diferentes searas se pronunciaram e se esses pronunciamentos foram

favoráveis à celebração do contrato. Pois bem, o autor da ação não logrou

êxito em demonstrar que algum órgão de assessoramento deixou de

se manifestar ou teve desconsiderada a sua avaliação técnica.

71. Se eventuais equívocos foram detectados após a celebração do

contrato, eles não decorreram de leniência ou desídia do Agravante, não devendo

ser a ele imputada a responsabilidade objetiva por equívocos porventura

praticados por terceiros.

72. Evidente, pois, que a r. decisão ora agravada não possui fundamento

jurídico idôneo, na medida em que ordenou a constrição de bens de agente

absolutamente ilegítimo para figurar no polo passivo da demanda, devendo ser

imediatamente cassada.

V – LIMITAÇÃO DO BLOQUEIO JUDICIAL AO VALOR EFETIVAMENTE DESEMBOLSADO (20,6% DO CONTRATO) – SUPOSTO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO SUPERDIMENSIONADO

73. Ainda que não se decida no sentido do total desbloqueio das contas

do ora agravante, o que se admite apenas por amor ao debate, a medida

constritiva deverá adequar-se às balizas jurisprudenciais firmadas por esta Corte

Regional.

74. Nesse contexto, o primeiro ponto que merece reparos é o valor base

fixado pelo magistrado de piso, que utilizou o valor total do contratado, e não o

que foi efetivamente desembolsado.




18

75. Nesta seara, é importante destacar que a jurisprudência desse TRF1

é no sentido de que “a medida de indisponibilidade, sobre dever ser feita (na

medida do possível) da forma menos gravosa à parte, não pode ser excessiva,

devendo limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do erário”1.

76. Assim, é mais do que evidente que o valor a ser considerado, para

fins de bloqueio de bens dos réus, é aquele efetivamente desembolsado pelo ente

público de R$ 153.642,02, e não o montante total do contrato de R$ 744.995,00,

mormente em se tratando de Sistema de Registro de Preço, em que a

Administração não tem a obrigação de executar o valor total contratado.

77. Nesse ponto, merece registro que a confusa peça inaugural induziu

o i. Juiz a quo a crer tratar-se de suposta ocorrência, cuja gravidade foi

superdimensionada, a exigir medida acauteladora que na realidade se apresenta

desproporcional, posto que do aduzido montante total do contrato a que se

remete o parquet, qual seja R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e quatro mil,

novecentos e noventa e cinco reais), apenas 20,6% dele foi liquidado e pago,

seguindo o rito regular das fases de despesa pública (doc. 11).

78. Com efeito, cumpre reafirmar que se for considerado o montante

estimado para o contrato, de R$ 744.995,00 (setecentos e quarenta e

quatro mil, novecentos e noventa e cinco reais), e mesmo partindo-se de uma

fabulosa presunção de absoluta ausência de prestação de serviços e

entrega de mercadorias, ainda assim, ter-se-ia, após divisão entre os demais

oito Réus arrolados, o montante de R$ 17.069,33 (dezessete mil, sessenta e

nove reais e trinta e três centavos), per capita.

79. Destarte, constitui medida enormemente gravosa a constrição

antecipada de bens e valores no valor global de R$ 3.156.277,60 (três

milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e

sessenta centavos), notadamente quando se sabe que somente a quinta parte

do valor previsto foi efetivamente desembolsada em prol da empresa contratada.

1 AG 00315419020174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018.




19

80. É o que se extrai da abundante documentação trazida pelo

próprio Autor, precisamente à fl. 58 do Relatório de Auditoria de Contas

da CGU (id 6458434 – processo originário), nos seguintes termos:

“Foram analisadas pela equipe de auditoria três notas fiscais

referentes aos serviços contratados, sendo as NF n° 143 (R$

56.364,34) e NF n° 188 (R$ 49.250.78) referentes a serviços

executados na Sede do Ministério da Pesca e Aquicultura, que se

localiza em Brasília/DF, e a NF n° 217 (R$ 48.008,90) referente à

prestação de serviços no Centro Integrado de Pesca Artesanal

(CIPAR) localizado em Niterói/RJ. Que, somadas, correspondem a

20,6 % do valor total do contrato”.

81. Fato lamentável é que o Ministério Público induziu o i.

prolator da decisão recorrida a erro, fazendo-o crer ter havido o pagamento

do montante total do valor do contrato, sem que tenha havido o correspondente

fornecimento de material e a prestação de serviço.

82. A leitura do contrato impugnado pelo Autor, mas não colacionado à

carrada documental com a qual abarrotou os autos, já levantaria dúvida suficiente

para garantir o indeferimento da urgência, ante a evidência de ausência de

risco à utilidade do processo, que é o de alcançar ressarcimento decorrente

de suposta malversação de recursos públicos. Se colacionado o contrato aos autos

(doc. 9), seria de conhecimento do D. Juiz a quo o seu objeto, assim vazado:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

O presente Contrato tem por objeto a execução de serviços

EVENTUAIS de instalação, substituição de vidros, portas de vidros

temperados, espelhados e acessórios, colocação de película reflexiva

e placas acrílicas para sinalização interna, com fornecimento de

matérias para atender as necessidades do Ministério da Pesca e

Aquicultura, nas condições especificadas no Termo de Referência,

parte integrante do Edital. (Grifei)

83. Há outro ponto que merece destaque. Apesar de não mencionar que

o valor do contrato não foi totalmente executado, o parquet dá a entender que o

bloqueio devia se basear no valor empenhado, no seguinte trecho da exordial:




20

“(...) a flagrante nulidade do processo de licitação que antecedeu a celebração

do referido contrato, no valor atualizado de R$ 1.142.747,83 (um milhão,

cento e quarenta e dois mil, setecentos e quarenta e sete reais e oitenta e três

centavos).

O referido valor é referente à totalidade da contratação, já que essa foi a

quantia empenhada pelo Poder Público na formação do ajuste, o que

ocasionou a reserva de dotação orçamentária para viabilizar a

referida contratação em detrimento do atendimento a outros

interesses públicos.” (fls. 4-5)

84. Tal afirmação não tem qualquer fundamento, concessa venia.

85. Neste ponto cabe registrar que a doutrina especifica três tipos de

empenho, sendo o que aproveita ao tema em debate o do empenho estimativo,

adequado para despesas cujo montante não se possa determinar

antecipadamente. O doutrinador Valdecir Pascoal elucida de forma percuciente

o empenho por estimativa, confira-se:

Estimativa – é utilizado quando não se pode determinar com

exatidão o montante da despesa, como, por exemplo, conta de água, de

luz e de telefone, alguns adiantamentos a servidores etc. Assim, devemos

fazer uma estimativa de quanto será gasto ao longo do exercício

financeiro. Nesse tipo de empenho, utiliza-se um documento chamado

nota de subempenho, que é o registro do valor efetivo a ser deduzido da

importância total empenhada por estimativa. Se a estimativa for menor

que o valor exato, faz-se o empenho complementar da diferença;

se for maior, anula-se a parte referente à diferença, revertendo-

se o saldo à dotação originária.

(Direito Financeiro e Controle Externo. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier,

2009, p. 72 - Grifei)

86. Assim, quando não se pode determinar com precisão a despesa

futura, como é no caso em debate, adequado é o empenho por estimativa, na

forma da Lei Complementar n. 4.320/64:

“Art. 60. (...)

§ 2º Será feito por estimativa o empenho da despesa cujo

montante não se possa determinar.”

87. Água, eletricidade, telefonia, prestação de serviços e fornecimento

de material, como no caso dos autos, são exemplos clássicos de objetos

contratuais que não são passíveis de dimensionamento exato de consumo futuro.




21

88. Por mais que o gestor público planeje o gasto, com base em

planilhas de consumo pretérito e expectativa de demanda futura, é difícil que a

previsão bata exatamente com a realidade.

89. Apesar da complexidade do cálculo de gastos estimados, a

legislação não dispensou o gestor de realizar o empenho previamente

à despesa, o que resultaria na prática de crime, mas configurou uma

modalidade flexível de empenho.

90. E considerando-se que determinado contrato tenha natureza

estimativa, que fazer quando a despesa real é maior ou menor que o

valor empenhado? A resposta é dada pela Controladoria Geral da União,

no Portal da Transparência:

“O empenho poderá ser reforçado quando o valor empenhado for

insuficiente para atender à despesa a ser realizada, e caso o valor

do empenho exceda o montante da despesa realizada, o empenho

deverá ser anulado parcialmente. Será anulado totalmente quando o

objeto do contrato não tiver sido cumprido, ou ainda, no caso de ter sido

emitido incorretamente.”

(<http://www.portaldatransparencia.gov.br/despesasdiarias/saiba-mais>)

91. Ora, o empenhamento de despesa não imobiliza a dotação

orçamentária, como quer fazer crer o Autor da ação. Havendo

necessidade, ele poderá ser cancelado e redirecionado para outra despesa, sem

qualquer prejuízo para os cofres públicos.

92. Não obstante a dicção do art. 58 da Lei nº 4.320/64, o empenho,

em rigor, não cria a relação jurídica que implica obrigação de pagar. O

empenho, reservando formalmente os recursos necessários, assegura que o

pagamento seja efetuado no momento adequado, em cumprimento à

obrigação anteriormente assumida. Vale dizer, sem o prévio empenho e formal

liquidação da despesa não pode haver o pagamento. A propósito,

comentando o art. 9º da LRF, Luiz Celso de Barros professa:




22

“a emissão da nota de empenho não implica, necessariamente, em

pagamento; a limitação deveria alcançar, isto sim, a liquidação do

empenho, representada pelo efetivo cumprimento do ato que lhe deu

origem: prestação de serviço, fornecimento de bens, etc., obstando, assim

que, como consequência da liquidação se dê o pagamento”.

(BARROS, Luiz Celso de; Responsabilidade Fiscal e Criminal; Bauru: Edipro,

2001, p. 71.)

93. Outro fato que labora em prol do Agravante, e que põe em cheque a

decisão impugnada, é o de que o Tribunal de Contas da União, após o exame

das contas da gestão do Agravante, expediu Certidão Negativa de

Inabilitados, nos seguintes termos:

“O Tribunal de Contas da União CERTIFICA que, na presente data, o(a) requerente acima indicado NÃO CONSTA da relação de responsáveis com inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, em razão de decisão deste Tribunal, nos termos do art. 60 da Lei n 8.443/92. .................................................................................................. Certidão emitida às 10:25:32 do dia 18/07/2018 com validade de trinta dias da emissão.” (d0c. 12)

94. Conclui-se, pois, que o valor do bloqueio de bens dos réus da

presente ação deve se limitar ao valor efetivamente desembolsado, e não o valor

integral do contrato ou do empenho realizado.

VI – IMPOSSIBILIDADE DE BLOQUEIO CAUTELAR DE VALORES REFERENTES À MULTA CIVIL DO ART. 12, II, LEI 8.429/92

95. A r. decisão ora agravada não apenas considerou o valor total do

contrato atualizado, ao invés dos valores efetivamente desembolsados, como

ordenou o bloqueio de mais duas vezes o valor principal a título de multa civil,

chegando-se a absurda cifra de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta

e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos).

96. Tal decisão, já se disse, é, obviamente, abusiva e desproporcional,

máxime que se sabe que não se revela possível, em sede de cautelar inaudita

altera partes, já ordenar o bloqueio de eventual multa a ser aplicada em sentença.

Isso porque a multa somente será aplicada se efetivamente for comprovada a

improbidade do ato e de acordo com a culpabilidade do agente.




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97. Ou seja, é improvável que, nessa fase inicial, o magistrado já tenha

formado a sua convicção sobre a necessidade de aplicar a referida multa, tendo

em vista que não houve a instrução dos autos.

98. Não por outro motivo, esse TRF1 tem reformado as decisões que 1º

grau que, em sede de cautelar, ordena o bloqueio de bens suficientes para o

pagamento da referida multa. Confiram-se, a propósito, os recentíssimos

precedentes:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. OFERECIMENTO DE BEM IMÓVEL EM SUBSTITUIÇÃO A VALORES POSTOS EM CONTA CORRENTE. POSSIBILIDADE. AUMENTO DA CONSTRIÇÃO PARA ACAUTELAR EVENTUAL CONDENAÇÃO EM MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. O recorrente ofereceu como alternativa para liberar os seus valores monetários tornados indisponíveis - dos quais afirma necessitar para prover a sua subsistência - um bem imóvel que, embora de propriedade compartilhada com outro corréu, tem aptidão de garantir, com suficiência, a parte de ambas as responsabilidades, mesmo porque o suposto dano, na estimativa do MPF, não passa de R$66.702,93, tendo o imóvel, na avaliação do autor, o valor de R$95.000,00. A pretensão foi atendida em medida antecipatória, merecendo confirmação. 2. A medida de indisponibilidade, sobre dever ser feita (na medida do possível) da forma menos gravosa à parte, não pode ser excessiva, devendo limitar-se aos bens necessários ao ressarcimento integral do erário, não se devendo antecipar eventual condenação ao pagamento de multa civil, para fins de decretação de indisponibilidade, porquanto a autorização constitucional só alude à indisponibilidade como meio de garantia de recomposição do dano ao erário, para o que não concorre a multa, não prevista no devido normativo, e cuja imposição dependerá de modulação da sentença. 3. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental do MPF, prejudicado. A Turma deu provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo regimental, à unanimidade.” (AG 00315419020174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONSTRIÇÃO PROPORCIONAL. ATIVOS FINANCEIROS. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. LIMITAÇÃO. SALDOS DE CONTA CORRENTE OU DE CADERNETA DE POUPANÇA. MULTA CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 9. A jurisprudência desta Quarta Turma é firme no sentido de que a constrição cautelar de bens, na forma de sua indisponibilidade




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antecipada, deve ficar restrita, segundo os limites constitucionais, à garantia do ressarcimento ao erário, não alcançando a hipótese da garantia da multa civil. (AG 00364030720174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:28/06/2018)

99. Tem-se, pois, que a ordem de bloqueio do magistrado de piso foi

abusiva, data maxima venia, ao incluir na garantia o valor de eventual multa a

ser aplicada em sentença, devendo ser reformada para incidir apenas sobre o

valor desembolsado do erário.

VII – NECESSÁRIA DIVISÃO DOS VALORES BLOQUEADOS ENTRE OS RÉUS – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA COTA-PARTE 100. Não bastasse o e. magistrado ter considerado o valor integral do

contrato atualizado (R$ 1.142.747,83) e ainda ter acrescentado multa de 200%

sobre esse valor (R$ 3.156.277,60), a decisão de bloqueio foi integral para cada

um dos 10 (dez) réus, chegando-se a absurda ordem de constrição de mais de 31

milhões de reais para a garantia de diminuto dano ao erário de (R$ 153.642,02)!

101. Tal medida não apenas é absurda, como se apresenta como

desproporcional ao suposto dano a ser indenizado. Não por outro motivo, esse

TRF1 tem reiterado o entendimento de que a ordem de bloqueio deve observar a

cota-parte de cada um dos réus. Não sendo possível, a priori, individualizar a

responsabilidade, o valor deve ser dividido pelo número de réus. Veja-se, a esse

respeito, os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DIVISÃO PRO RATA. SOLIDARIEDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Nas ações de improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens tem o objetivo de assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de uma futura condenação. Havendo razoável demonstração de danos ao erário, os precedentes têm como presumido o periculum in mora. 2. Sendo a ação proposta contra onze requeridos, e não se fazendo possível delimitar ou quantificar, no momento processual, o nível de participação de cada qual nos atos (ímprobos), a indisponibilidade deverá recair de forma equitativa (1/11) sobre o patrimônio de cada qual, modulação que não maltrata o regime de responsabilidade solidária aplicado à espécie. 3. O fato de cuidar-se, sendo o caso de (possível) condenação com responsabilidade solidária




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(art. 942 - CC), não quer dizer que a indisponibilidade deva ser praticada de forma nominalista, sem nenhuma centralidade de justiça e de razoabilidade, atingindo o patrimônio dos demandados de forma desmedida, em cifras muitas e muitas vezes superiores ao suposto dano. A solidariedade, no presente, não pode nem deve ser tratada de forma estritamente patrimonialista. 4. O mecanismo civil da solidariedade passiva, pelo qual o credor pode exigir a prestação debitória de qualquer dos devedores (art. 275 - CC), podendo o devedor que satisfaz a dívida por inteiro exigir de cada um dos codevedores a sua quota (art. 283 - CC), está arrefecido pelo CPC, que prevê o chamamento ao processo "de todos os demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum" (art. 130, III), para que o réu possa exigir dos demais devedores a sua cota na proporção que lhes tocar (art. 132 - idem). 5. Agravo de instrumento parcialmente provido.” (AG 00430303720114010000, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:29/05/2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. INDÍCIOS DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. CONSTRIÇÃO PRO RATA. SOLIDARIEDADE. ARREFECIMENTO. ARTIGO 130, III DO CPC/2015. INCIDÊNCIA. CONSTRIÇÃO. BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. PREFERÊNCIA. ATIVOS FINANCEIROS. SUBSIDIARIEDADE. SEGURANÇA ALIMENTAR. LIMITES. PARCIAL PROVIMENTO. (...) IV - Constando no polo passivo da ação principal quatro litisconsortes os quais quatro tiveram decretada a indisponibilidade de bens, especificamente, quanto ao suposto dano ao erário provocado (R$ 17.692,37) e, não se podendo, nesse momento processual, delimitar ou quantificar a extensão e o limite de participação de cada um deles no cometimento dos atos de improbidade, a indisponibilidade deverá incidir equitativamente à razão de 1/4 (um quarto) sobre o patrimônio individualmente considerado, atingindo, no caso concreto, o valor de R$ 4.423,09 (quatro mil, quatrocentos e vinte e três reais e nove centavos), para cada qual. V - "O mecanismo civil da solidariedade passiva, pelo qual o credor pode exigir a prestação debitória de qualquer dos devedores (art. 275 - CC), podendo o devedor que satisfaz a dívida por inteiro exigir de cada um dos codevedores a sua quota (art. 283 - CC), está arrefecido pelo CPC, que prevê o chamamento ao processo "de todos os demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum" (art. 130, III), para que o réu possa exigir dos demais devedores a sua cota na proporção que lhes tocar (art. 132 - idem)". (AG 00343358420174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:20/07/2018)

102. Sendo assim, a v. decisão cautelar deve ser reformada de maneira

a bloquear de cada um dos 10 (dez) réus 1/10 do suposto valor a ser ressarcido ao

erário, no valor máximo de R$ 15.364,20 (quinze mil, trezentos e sessenta e

quatro reais e vinte centavos).




26

VIII - IMPENHORABILIDADE DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA/POUPANÇA/FUNDOS DE INVESTIMENTO – AFRONTA AO ART. 833, IV E X DO CPC E ART. 7º, X, DA CRFB

103. Merece reforma, também, a determinação vazada pelo D. Juiz a quo

nos seguintes termos:

“a) o bloqueio, por meio do sistema BACENJUD, de todos os valores creditados em contas bancárias, cadernetas de poupança, fundos de investimento ou quaisquer outras aplicações financeiras cujo titular seja um dos requeridos, até o montante de R$ 3.156.277,60 (três milhões, cento e cinquenta e seis mil, duzentos e setenta e sete reais e sessenta centavos)”;

104. Tal determinação vulnera expressos comandos do Código de

Processo Civil de 2015, in verbis:

“Art. 833. São impenhoráveis: IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o; (...) X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos”;

105. Cumpre destacar, que a interpretação jurisprudencial firmada sobre

a atual previsão do inciso X do art. 833, alcança não apenas os depósitos de

caderneta de poupança propriamente dita, mas, também, outros vencimentos,

consoante se infere dos precedentes abaixo:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPENHORABILIDADE DE QUANTIA DEPOSITADA EM FUNDO DE INVESTIMENTO ATÉ O LIMITE DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. Sendo a única aplicação financeira do devedor e não havendo indícios de má-fé, abuso, fraude, ocultação de valores ou sinais exteriores de riqueza, é absolutamente impenhorável, até o limite de 40 salários mínimos, a quantia depositada em fundo de investimento. A regra de impenhorabilidade estatuída no inciso X do art. 649 do CPC merece interpretação extensiva para alcançar pequenas reservas de capital poupadas, e não apenas os depósitos em caderneta de poupança. Diante do texto legal em vigor, e considerado o seu escopo, não há sentido em restringir o alcance da regra apenas às cadernetas de poupança assim rotuladas, sobretudo no contexto atual em que diversas outras opções de aplicação financeira se abrem ao pequeno investidor, eventualmente mais lucrativas, e contando com facilidades como o resgate automático.




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O escopo do inciso X do art. 649 não é estimular a aquisição de reservas em caderneta de poupança em detrimento do pagamento de dívidas, mas proteger devedores de execuções que comprometam o mínimo necessário para a sua subsistência e de sua família, finalidade para qual não tem influência alguma que a reserva esteja acumulada em papel moeda, conta corrente, caderneta de poupança propriamente dita ou outro tipo de aplicação financeira, com ou sem garantia do Fundo Garantidor de Créditos (FGC).” (REsp 1.230.060-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/8/2014. Remissão atual: art. 833, IV e X, NCPC.)

106. Sobre este tema, essa Corte Regional tem observado a limitação

legal, somente admitindo a constrição de valores conta-salário que ultrapasse 40

salários-mínimos, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS BONI IURIS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO (ART. 7º, LEI 8.429/92. LIMITAÇÃO DA MEDIDA. VERBAS ALIMENTÍCIAS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Amoldam-se às condutas tipificadas no artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, respaldadas na documentação juntada aos autos (Relatório de Inteligência Financeira n. 19604, do COAF; Relatório Técnico Anual elaborado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, dentre outros) que apontam indícios de ocorrência de ato ímprobo pelo agravadante, consubstanciado em irregularidades em concorrência pública nº 01/2012, dividida por lotes com objetos distintos, mas na área da construção, cujos lotes aqui analisados destinaram-se à reforma de 09 PSF's, referentes às verbas federais repassadas pelo SUS ao município de Prado/BA, no ano de 2012, revelando, a princípio, a presença do fumus boni iuris. 2. O requisito do periculum in mora encontra-se "implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei 8.429/92", conforme pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 3. A indisponibilidade de bens deve incidir sobre os bens de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. A concessão da medida liminar insere-se no âmbito do poder geral de cautela do julgador e depende unicamente do preenchimento dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, podendo ser determinada antes mesmo da notificação a que se refere o art. 17, § 7º da Lei n.º 8.429/92. Precedente deste Tribunal. 5. A constrição judicial não deve abranger a totalidade de bens do requerido, ora agravante, indiscriminadamente, impossibilitando-o de prover a própria subsistência e de seus familiares. Assim, não pode incidir sobre verbas de caráter alimentar, tais como salários e depósitos em caderneta de poupança no montante de até 40 (quarenta) salários mínimos, art. 833, IV e X, do Novo Código de Processo Civil. Precedentes desta Corte Regional. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido.A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento.” (AG 00356002420174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:01/06/2018)




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“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO E INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS DE CONDUTA ÍMPROBA. EXISTÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO. LIMITAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL E INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DESBLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS NECESSÁRIAS À ATIVIDADE EMPRESARIAL. COMPROVAÇÃO. RECURSO DO MPF PROVIDO. E AGRAVO INTERNO DA PONTES HOSPITALAR LTDA. PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO DA MM LOBATO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. NÃO PROVIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. (...) 5. Em consonância com o posicionamento jurisprudencial adotado por esta Corte, frise-se que a constrição não pode incidir sobre verbas de caráter alimentar, tais como salários e depósitos em caderneta de poupança no montante de até 40 (quarenta) salários mínimos, nos termos do art. 833, IV e X, do Código de Processo Civil/2015, sob pena de inviabilizar a manutenção e o sustento da parte agravada e de sua família. 6. Agravo de instrumento do MPF provido para determinar a indisponibilidade de bens da parte requerida, ora agravada, em quantidade suficiente a garantir o ressarcimento integral do valor questionado, devidamente atualizado, excluídos os valores relativos a salários, bem como a saldos de caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos.” (AGTAG 00377212520174010000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:08/06/2018)

107. No caso do ora agravante, registre-se que houve o bloqueio de todos

os valores constantes na conta-salário (R$ 33,736,42), conforme documento em

anexo (doc. 6).

108. Não há dúvida, pois, quanto à absoluta ilegalidade da medida,

devendo ser sustada imediatamente a constrição sobre valores constantes em

conta-salário cujo o saldo é inferior a 40 salários mínimos.

X – NECESSÁRIA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO AO RECURSO

109. Para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, faz-se necessária

a presença dos requisitos de verossimilhança do direito alegado e o perigo de

dano irreparável ou de difícil reparação.




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110. Quanto ao primeiro requisito, demonstrou-se, à saciedade, que a v.

decisão agravada foi abusiva ao ordenar a constrição de bens do ora agravante,

que é parte absolutamente ilegítima para compor a lide, bem como fixou o valor

desconsiderando o efetivamente desembolsada, com a incidência irregular de

200% de multa civil, sem levar em consideração a cota-parte de cada um dos réus

e, ainda, ordenando o bloqueio de conta-salário. Tais medidas violam à toda

evidência o ordenamento pátrio e os precedentes dessa eg. Corte Regional,

111. Já o perigo de dano irreparável consubstancia-se no bloqueio dos

valores utilizados pelo ora agravante ao seu sustento. Com efeito, houve a

constrição de sua conta-salário (R$ 33,736,42), o que vem causando vários

transtornos ao ora agravante.

112. Requer-se, pois, a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso

para que exclua o ora agravante para exclui-lo da ordem do bloqueio do

magistrado a quo, ou, subsidiariamente, que a constrição observe o valor

efetivamente desembolsado no Contrato nº 6/2012 (R$ 153.642,02), sem a

inclusão de multa civil, atribuindo a cota parte de 1/10 para cada réu, não

podendo incidir sobre conta-salário ou poupança do réu.

XI – CONCLUSÃO

Ante o exposto, o ora agravante requer e espera que o presente

recurso seja conhecido e provido para os seguintes fins:

a) liminarmente, que seja concedido efeito suspensivo para o fim de

revogar a decisão de bloqueio dos bens do agravante, tendo em vista se

tratar de flagrante ilegitimidade passiva;

b) ou, subsidiariamente, que o bloqueio se restrinja à 1/10 do valor

efetivamente desembolsado, ou seja, R$ 15.364,20, excluindo-se o

montante devido a título de multa civil, observando-se a impossibilidade

de se bloquear valores constantes em conta-salário, cujo o saldo é inferior

a 40 salários mínimos;




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c) no mérito, que seja dado total provimento ao Agravo de Instrumento

para excluir o agravante da ação por ato de improbidade nº 1012743-

15.2018.4.01.3400 por ser parte ilegítima;

d) ou que seja dado parcial provimento para restringir o bloqueio ao

valor de R$ 15.364,20 (quinze mil, trezentos e sessenta e quatro reais e

vinte centavos), tendo em vista as ilegalidades na ordem judicial de

constrição, apontadas ao longo da peça.

Termos em que

Pede deferimento.

Brasília, 07 de agosto de 2018.

ILMAR NASCIMENTO GALVÃO OAB/DF 19.153 JORGE OCTÁVIO LAVOCAT GALVÃO OAB/DF 23.437 MARCELO LAVOCAT GALVÃO OAB/DF 10.958


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AGRAVO DE INSTRUMENTO - jota.info · juntar o comprovante de intimação da decisão agravada, anexando o protocolo do pedido de reconsideração para fins de contagem de prazo (doc