EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULOURGENTE PEDIDO DE EFEITO ATIVO

ANDRIA PEREIRA GONALVES, j qualificada nos autos da ao em epgrafe, movida pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, por intermdio da Defensora Pblica do Estado que esta subscreve, dispensada de apresentar instrumento de mandato em razo do disposto no art. 16, pargrafo nico, da Lei 1060/50, no se conformando com a R. deciso interlocutria que indeferiu o pedido de visitas ao filho menor que se encontra abrigado, vem, respeitosamente perante V. Exa., interpor recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

com pedido de concesso de EFEITO ATIVO, com base nos arts. 522 e 273 do Cdigo de Processo Civil e nas razes constantes na minuta anexa.

Nestes termos

P. Deferimento.

So Paulo, 12 de fevereiro de 2008

Mara Renata da Mota Ferreira

Defensora PblicaMINUTA DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: ANDRIA PEREIRA GONALVES Patrono: MARA RENATA DA MOTA FERREIRA, Defensora Pblica, lotada na unidade Pinheiros, situada na Rua Jeric, s/n, 3 andar, sala 312/313, Vila Madalena, So Paulo, Capital (sem procurao nos termos da lei 1060/50, artigo 16)Agravado: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO (atuao independente de procurao)Egrgio Tribunal

Colenda Cmara

Nobres JulgadoresDouto Procurador de JustiaDA DECISO RECORRIDA

Insurge-se a recorrente contra a deciso interlocutria de fls.97 proferida nos autos da ao de destituio do poder familiar n. 07.100360-0 da Vara da Infncia e Juventude do Foro Regional de Pinheiros, que indeferiu o pedido de visitas formulado pela agravante.DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO E INTIMAO PESSOAL

O presente recurso tempestivo, na medida em que a agravante defendida pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, que dispe de prazo em dobro nos termos da Lei Complementar Federal 80/94, artigo 128, inciso I.

Referido artigo ainda dispe ser prerrogativa da Defensoria Pblica a intimao pessoal dos seus processos em qualquer grau de jurisdio.

DOS FATOS

O presente recurso versa sobre ao em que o agravado pretende destituio do poder familiar da agravante em relao ao seu filho menor MATEUS PEREIRA GONALVES, sob o argumento de que a agravante, por estar presa e no concordar com a colocao do menor em famlia substituta, estava infringindo os deveres inerentes ao poder familiar, no existindo outros familiares que pudessem exercer o mnus.

A agravante estava presa na poca do nascimento, em razo da condenao por crime de furto, e por este motivo o menor foi abrigado. A agravante no possua outros familiares que pudessem ficar com seu filho enquanto estava presa. A genitora da agravante, em razo das dificuldades econmicas pelas quais vinha passando, no tinha condies de ficar com o neto.

A agravante possui outra filha, que hoje tem 11 anos de idade, e que durante o tempo em que esteve presa permaneceu com a av paterna. Saliente-se que o menor Mateus fruto de outro relacionamento, no tendo sido reconhecido por seu genitor, no possuindo, destarte, familiares paternos que pudessem acolh-lo.

Em razo da priso foi nomeado curador especial, o qual alegou nulidade da citao e negou os fatos por negativa geral, em razo da insuficincia de melhores elementos. Alegou, ainda, a discordncia da genitora com relao colocao em famlia substituta, bem como a inexistncia de fundamento legal para a destituio.

Ocorre que a agravante saiu da priso aproximadamente em outubro de 2007, em razo de benefcio de liberdade condicional, o que permitiu seu comparecimento audincia designada para o dia 31 de janeiro de 2008.

Nesta data, a agravante foi ouvida pelo Magistrado e pelo Ministrio Pblico, tendo a Ilustre Promotora requerido a converso do julgamento em diligncia, em razo da presena da agravante e do fato de que esta se encontra trabalhando e residindo com seu companheiro e filha mais velha no municpio de Mogi das cruzes.

Deste modo, foi determinada a converso do julgamento para realizao das percias psicossociais, a fim de verificar a possibilidade da manuteno do vnculo familiar natural.

Neste ato, a agravante requereu informaes sobre o paradeiro de seu filho, bem como foi solicitado o direito visitao, sendo-lhe negada a informao sobre o local em que se encontra abrigado o menor, bem como indeferido o direito s visitas, fundamentando-se a negativa no interesse da criana.

Cumpre ressaltar, que desde a concesso do benefcio de liberdade condicional a agravante procurou informaes sobre o paradeiro de seu filho, tendo telefonado ao setor tcnico do frum, que no forneceu a informao desejada, informando, equivocadamente, que a agravante deveria buscar as informaes no setor tcnico do frum de Mogi das Cruzes, pois este era o local de seu domiclio.

No conseguindo descobrir o local onde estava o menor abrigado, a agravante comeou a trabalhar, o que dificultou sua vinda a so Paulo para tentar localizar seu filho.

Tratando-se de ex-presidiria, a agravante no queria faltar ao trabalho, pois deseja realmente reconstituir sua vida e para isto precisa do seu emprego. Diante da proximidade da data designada para audincia, resolveu aguardar este dia para poder ver seu filho, pois realmente tinha esta esperana.

DO DIREITO VISITA

No h motivos razoveis para a denegao do direito de visita da me a seu filho menor enquanto se realizam os exames psicossociais determinados pelo magistrado a quo.

O fato de haver liminar na ao suspendendo o poder familiar no pode servir de argumento para a proibio do contato entre me e filho. Na verdade, no h sequer fundamento para o pedido de destituio do poder familiar, visto que o caso no se enquadra em nenhuma das hipteses legais que autorizam a decretao da medida. No houve abandono, maus tratos, nem prtica de atos contrrios a moral e aos bons costumes.

O fundamento da deciso que denegou o direito de visita foi o melhor interesse da criana. Ora, contraditria referida motivao!

A Constituio Federal, em seu artigo 227, elenca como direito fundamental da criana e do adolescente o direito convivncia familiar. Se direito fundamental, deve servir para nortear o que se entende por melhor interesse da criana. No pode se admitir que respeite o melhor interesse do menor a impossibilidade de convvio com sua genitora. Como se pode notar claramente do texto da Lei Maior, a criana e o adolescente tm direito convivncia familiar, devendo tal prerrogativa ser assegurada pela famlia, pela sociedade e pelo Estado com absoluta prioridade (Direito de Visita, Fabio Bauab Boschi, Editora Saraiva, 1 edio).

A suspenso do poder familiar no faz desaparecer todos os direitos dos pais em relao aos filhos. Assim, ocorrendo uma dessas hipteses, eles continuam com o dever de sustent-lo, bem como podero, em condies especiais que garantam a segurana fsica e o bem estar psquico do infante, realizar a visita. .... O direito de visita um direito dos filhos e no dos pais. A tal direito dos filhos corresponde o dever dos pais de t-los em sua companhia. Em outras palavras, o verdadeiro direito o direito dos filhos companhia dos pais. ... Nem mesmo a suspenso ou a destituio do poder familiar so causas de extino do direito de visita. Ainda que a suspenso possa implicar a perda da guarda do filho, no se deve impedir que a pessoa suspensa o visite, nas condies que fixar o juiz, a fim de que no se rompam os laos afetivos, nem venha o menor a perder o direito convivncia familiar, sancionando-se-o de forma reflexa (Fabio Bauab Boschi, obra citada). Grifo nosso

O direito de visita constitui exerccio do direito fundamental convivncia familiar e, portanto, o que se deve garantir genitora para efetivar o melhor interesse do menor.

A respeito do princpio do melhor interesse da criana, a posio de Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, editora Del Rey:Como averiguar o contedo desse princpio? Afinal, o conceito de melhor interesse bastante relativo. O entendimento sobre seu contedo pode sofrer variaes culturais, sociais e axiolgicas. por esta razo que a definio de mrito s pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situao real, com determinados conceitos predefinidos, o que o melhor para o menor.

...

O que se pode predeterminar em relao a este princpio sua estreita relao com os direitos e garantias fundamentais da criana e do adolescente. Estes, alm de detentores dos direitos fundamentais gerais isto , os mesmos a que os adultos fazem jus -, tm direitos fundamentais especiais, os quais lhes so especialmente dirigidos. Garantir tais direitos significa atender ao interesse dos menores.

A deciso que denegou o direito da agravante ver seu filho contraria o esprito do ECA e da Constituio Federal na medida em que no garante ao menor o seu direito fundamental convivncia familiar, em especial com sua famlia natural, que detm prioridade.

A doutrina da proteo integral preconiza que os direitos da criana e do adolescente sero atendidos com prioridade absoluta. A famlia tambm encontra proteo especial no ordenamento jurdico ptrio nos termos do artigo 226, 8, que diz: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

Ainda, dispe o ECA em seu artigo 23 que a falta de recursos materiais no justifica a decretao da perda ou suspenso do poder familiar, devendo a famlia ser obrigatoriamente includa em programas oficiais de auxlio.

Desta feita, o que se extrai do ordenamento jurdico em vigor a preferncia pela manuteno dos vnculos familiares naturais, devendo o Estado fornecer os meios para a concretizao da Lei, criando programas de proteo famlia.

No pode o fato de ser a genitora ex-presidiria servir de fundamento para a proibio do direito de visitas, ainda mais nos moldes requeridos, em que foi solicitada a visita no prprio abrigo, no havendo qualquer tipo de prejuzo para o menor.

Trata-se apenas de uma me, que apesar de seus erros do passado, deseja reconstruir sua vida e sua famlia, desejando apenas poder visitar seu filho que lhe foi retirado to pequeno e que desde ento no pde mais v-lo.

Nem mesmo a condenao criminal por crimes graves tem o condo de servir de fundamento para a destituio do poder familiar, impedindo o direito convivncia entre pais e filhos. A ttulo de exemplo, segue jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:

DESTITUIO DO PODER FAMILIAR PAI CONDENAOD CRIMINALMENTE. Pleito de destituio de ptrio poder. Pai condenado criminalmente. Me falecida. Estado de miserabilidade. Interesse da menor. Pedido negado. Civil. Famlia. Pleito de destituio de ptrio poder de genitor, que foi condenado criminalmente antes do nascimento da filha, menor impbere, e de sua adoo pelos autores, que obtiveram sua guarda, quando tinha dois anos de idade, na qual o pai aquiesceu. Pedido formulado sob a invocao tambm de que a famlia natural dela, j falecida a me, vive em estado de miserabilidade. Ressalva, pelo genitor, no termo de guarda, de que no abria mo do ptrio poder. Sua condenao por homicdio qualificado e ocultao de cadver antes do nascimento da filha, sem demonstrao de que repercutiu negativamente para ela, no constitui motivo suficiente, diante das causas taxativas do artigo 395 do Cdigo Civil, para a destituio do ptrio poder. Menos a pobreza, em que vive a maioria do povo. Guarda que remanesce com os autores. Situao mais favorvel. Recurso desprovido. (TJRJ 7 CC Rel. Luiz Roldo UM. 179 2002 unnime (in ver.direito Tj-Rj Vol. 56). Grifo nosso

Assim, claro est que o simples fato de ser a genitora ex-presidiria no servir de fundamento para a decretao da perda do poder familiar, e, neste sentido, no poder tambm servir de fundamento para a no concesso do direito de visitas. Garantir o melhor interesse da criana , tambm, romper todas as barreiras de preconceitos que possam, porventura, existir, evitando que um julgamento moral pejorativo possa interferir quando se trata do destino de um menor. ... A possibilidade de adaptao de uma criana que se encontra abandonada ou que est institucionalizada em um ncleo familiar enorme. E se ali no existe violncia nem abusos, se as pessoas que o compem desejam cuidar daquele menor, se tm uma conduta tica, certamente o seu melhor interesse estar sendo atendido (Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, editora Del Rey).

DO CABIMENTO DO AGRAVO NA FORMA DE INSTRUMENTO

O Cdigo de Processo Civil estabelece que o agravo ter a forma retida, ressalvados os casos de deciso que possa causar leso grave e de difcil reparao, situao em que se admitir o agravo por instrumento.

Contm o CPC ainda a regra de que as decises proferidas em audincia de instruo e julgamento sero recorrveis por agravo retido, interposto oral e imediatamente.

Contudo, tal regra no deve se aplicar deciso que ora se impugna. Isto porque a audincia, que tinha por finalidade ouvir a requerida e testemunhas, no resultou em julgamento, pois foi convertida em diligncia a fim de se prosseguir na produo das provas necessrias ao melhor julgamento do feito.

Assim, no atingiu a audincia a sua finalidade, qual seja, a de instruir o feito para imediato julgamento. Desta feita, o indeferimento ao pedido feito em audincia, que no teve a finalidade de servir para a instruo e julgamento da causa, no se enquadra no dispositivo legal restritivo, admitindo sua impugnao pela via do agravo de instrumento.

Sendo convertido o julgamento em diligncia, sero realizados os exames psicossociais, devendo, futuramente, nova audincia ser realizada para a melhor instruo da causa, com a oitiva da requerida, colheita oral do parecer tcnico e oitiva de eventuais testemunhas que se faam necessrias.

Ademais, a urgncia da reforma da deciso, por se tratar de direito fundamental de menor, no admite que a deciso seja revista somente se for interposto recurso de apelao. A deciso negou as visitas durante o tramitar do processo, enquanto se realizam as percias determinadas. Assim, evidente que referida deciso deve ser revista com urgncia, no se admitindo aguardar o julgamento final e conseqente interposio de recurso de apelao.

Segundo Araken de Assis: No da deciso proferida em qualquer audincia, todavia, que parte impe-se imediata interposio oral do agravo retido....

Em tal solenidade, o rgo julgador, aps fixar (ou reiter-los, caso anteriormente fixados, na forma do art. 331, 2) os pontos controvertidos, preside a coleta da prova, e, no preferindo substitu-lo por memoriais, promove o debate oral e, ato contnuo, julgar a demanda desde logo, ou no prazo de dez dias (art. 456) (Araken de Assis, Regime vigente do agravo retido, Revista do Advogado n. 85, maio de 2006).

Ntida a desnaturao da audincia, que deixou de ser instrutria em razo da converso do julgamento em diligncia.

Ademais, h decises que, ainda que proferidas em audincia, no podem aguardar o julgamento final para serem revistas. Ainda na lio de Araken de Assis:

Concebe-se, todavia, na audincia de instruo e julgamento, a emisso de deciso idnea a causar parte leso grave e de difcil reparao (art. 522, caput). Por exemplo: realizada parcialmente a instruo, o juiz convence-se da necessidade de antecipar a tutela (art. 273) e, a requerimento da parte ou ex officio, defere a providncia. Em tal hiptese, caber agravo de instrumento, e, no o agravo retido previsto no artigo 523, 3. verdade que a Lei n. 11.187/06 revogou o 4 do antigo 523. Tal regra previa a interposio de agravo retido das decises proferidas em audincia de instruo e julgamento, e, posteriores sentena, ressalvados os casos de dano de difcil e incerta reparao. Parece excessivo presumir do texto em vigor do artigo 523, 3, a excluso do agravo do agravo de instrumento nesta contingncia. O cabimento do agravo de instrumento contra decises suscetveis de provocar leso grave e de difcil reparao parte abrange quaisquer atos dessa natureza, incluindo os emitidos na audincia de instruo e julgamento (texto citado, nosso destaque).

Ainda, difcil a questo quanto ao prazo para a interposio do agravo retido das decises proferidas em audincia. A doutrina entende que o momento adequado para a interposio do recurso seria durante os debates orais. Aps o trmino da manifestao das partes, quando o juiz inicia o julgamento, no poderia mais a parte recorrer, por estar a questo preclusa. Neste sentido: Se as alegaes finais forem tomadas oralmente, esse parece ser o momento mais adequado para a interposio do recurso, inclusive por razes de economia processual. .... Ultrapassada a fase das alegaes finais orais, e iniciado o proferimento da sentena, a sim estar precluso o direito ao agravo. ... Mas num caso extremo, no se pode descartar a hiptese de deciso proferida em audincia gerar risco de leso grave. E, se assim for, a doutrina tem se inclinado a admitir o agravo de instrumento, interposto por escrito, no prazo de dez dias, ainda que ao arrepio do texto da lei. (Heitor Vitor Mendona Sica, Segundas reflexes sobre a nova lei do agravo, Revista do advogado n. 85, maio de 2006).

Ora, na audincia realizada no houve debates orais, nem mesmo proferimento de sentena. Dada a palavra D. Promotora, esta requereu a converso do julgamento em diligncia, no entrando no mrito da questo, no manifestando opinio quanto ao pedido de destituio do poder familiar. Aps, foi dada a palavra Defensora da requerida, que concordou com o pedido de converso e realizao de exames psicossociais, requerendo, neste ato, o exerccio do direito de visitas ao menor no abrigo em que se encontra. Ao final, proferiu o juiz sua deciso, convertendo o julgamento em diligncia e indeferindo o direito de visitas, com base no melhor interesse da criana, encerrando a a audincia.

Desta forma, no h que se falar em agravo retido e imediato, pois o ato recorrido se deu ao trmino da audincia, quando j havia se esgotado o momento para a manifestao das partes. No pode, por este fato, ficar a deciso impossibilitada de reviso.

Assim, diante do cabimento do recurso em sua forma de instrumento, cabe ressaltar a existncia do requisito legal: deciso suscetvel de causar parte leso grave ou de difcil reparao.

A institucionalizao medida que deve sempre ser repelida, admitindo-se apenas em casos excepcionais, sendo que ainda nestes casos deve se objetivar a futura e progressiva desinstitucionalizao.

Quanto mais tempo o menor permanecer abrigado e sem direito convivncia familiar, mais tempo ele permanece institucionalizado, contrariando os preceitos da doutrina da proteo integral e os diplomas legais internacionais de direitos humanos.

Os efeitos dessa prolongao so nefastos para a formao da personalidade do menor, e so agravados a cada dia que passa sem que tenha o efetivo convvio com os seus familiares. Assim, o indeferimento do pedido de visitas causa ao menor, a cada dia, prejuzo para o seu desenvolvimento sadio e equilibrado.

Ainda, com o julgamento improcedente da destituio do poder familiar, o menor dever ser devolvido sua genitora, sendo certo que a realizao de visitas e o restabelecimento aos poucos do vnculo afetivo auxiliaro o menor em sua adaptao no ncleo familiar, o que de se recomendar em razo do princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Deste modo, comprovado est que a deciso, se no for revista, causar ao menor leso grave, de difcil reparao, merecendo reforma para garantir o direito convivncia familiar.DA NECESSIDADE DA REFORMA DA DECISO AGRAVADA

Por todo o exposto, necessria se faz a reforma da deciso agravada. Tratando-se de pedido de destituio de poder familiar em que no h fundamentao legal que o sustente, visto que foi pedido com base em abandono que efetivamente no ocorreu e no existindo outras causas legais que autorizem a decretao da medida, tem a agravante o direito realizao das visitas ao seu filho menor enquanto no findar o processo.

Estando a agravante exercendo atividade remunerada, bem como seu companheiro, e no existindo outros motivos que ensejem a decretao da medida, o convvio familiar deve ser restabelecido aos poucos, mediante o exerccio das visitas pela genitora, a fim de promover o convvio familiar direito fundamental para que o retorno do menor ao lar no se d de forma abrupta, a fim de permitir uma melhor adaptao da criana em seu ncleo familiar natural.

Urge, portanto, a reforma da deciso agravada, para garantir agravante, bem como ao menor, o direito de visitas, a fim de efetivar o direito fundamental convivncia familiar, cumprindo-se deste modo, o melhor interesse da criana.

DO PEDIDO DE EFEITO ATIVO

E considerando a relevncia da argumentao, a prova inequvoca da verossimilhana do direito da recorrente e os danos irreparveis que j vm sendo sofridos pelo menor, pleiteia-se a concesso de EFEITO ATIVO a fim de conceder, desde logo, o direito de visitas da agravante ao seu filho Mateus. DO PEDIDO

Posto isso, requer-se de Vossas Excelncias:a) A concesso de EFEITO ATIVO a fim de permitir, desde logo, as VISITAS pela agravante ao seu filho MATEUS PEREIRA GONALVES no abrigo em que se encontra, preferencialmente aos finais de semana, ante a relevncia da fundamentao acima aduzida e o preenchimento dos requisitos legais autorizadores prescritos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil;b) Ao final, o integral provimento do presente recurso, a fim de atribuir agravante o direito de VISITAS a seu filho acima nominado.

Nestes termos

P. Deferimento.

So Paulo, 12 de fevereiro de 2008

Mara Renata da M. Ferreira

Defensora Pblica