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Análise crítica acerca da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes da sentença no controle difuso - Abstrativização do controle
difuso.
Há uma inovação que vem ganhando roupagem jurídica no controle de
constitucionalidade que é a aplicação da teoria da transcendência dos motivos
determinantes do comando judicial, citando nessa linha os casos de Mira Estrela e a
discussão da progressão de regime de pena na lei dos crimes hediondos, onde a referida
teoria foi aplicada.
Essa nova tendência no Supremo Tribunal Federal ainda não está tranqüilizada,
onde se aplica a ratio decidendi da sentença pelos seus motivos determinantes para o
controle difuso, mais vem ganhando forças importantes.
Se realmente esta teoria prosperar nos moldes originais em que foi proposta, a
decisão e seus motivos determinantes no controle incidental poderá transcender do caso
concreto para todos, erigindo-se assim, o efeito erga omnes.
Reportando-se as lições sobre o sistema de controle de constitucionalidade, cabe
repisar que o nosso país adotou o sistema jurisdicional misto, donde se extrai que o
aludido controle de constitucionalidade pode se dar na via difusa como na via
concentrada. No controle difuso que nos interessa para explicar a teoria em apreço, a
argüição de inconstitucionalidade como defesa ou fundamento do pedido se dá de modo
incidental, tornando-se verdadeira questão prejudicial da demanda ou de defesa.
Daí surge à grande inovação, já que a doutrina mais tradicionalista e
conservadora defendida por expoentes dos escólios de Buzaid e Grinover1 que sempre
se apoiaram da premissa de
1 GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação direta de controle de constitucionalidade. Juriscível do STF. São Joaquim da Barra-SP: 1977. v. 5, n. 55, p. 99.
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que se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade da coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes – fora do processo no qual foi proferida2.
Para os críticos dessa teoria, as suas altercações ganham amparo no sentido de
que faltariam normas e regras processuais e constitucionais para sua implementação.
Contudo, as análises acima escapam de outras particularidades.
É nessa inovação que a doutrina mais contemporânea pátria e alguns julgados do
STF se endireitam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade no controle difuso pela própria Casa Julgadora.
O Excelentíssimo Min. Gilmar Mendes em fundamental apontamento afirma ser:
[...] possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica ‘reforma da Constituição sem expressa modificação de texto’3.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Albino Zavascki, defende em
sede de doutrina a transcendência do caráter vinculante de decisão sobre a
constitucionalidade da lei mesmo em âmbito de controle difuso.4
Isto se dá pela explicação que impingiu no seu voto frente ao Resp 828106/SP –
que era relator. Na oportunidade, o ministro sustentou que a inconstitucionalidade é
vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo e que por conta disso, não teria
aptidão para dar eficácia sobre os fatos jurídicos. Argumentou que a decisão do STF
deveria ser estimada, embora tomada em controle difuso, já que era inconteste e natural
expansividade com eficácia imediata vinculante para os demais tribunais, inclusive para
2 Ibidem, p. 99. 3 FERRAZ, apud MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Brasília: RIL, 2004. v. 41, n. 162, p. 162-165. 4 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001. p. 135-136
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o STJ mencionando a inteligência do art. 481, § único, do CPC. (REsp 828106/SP,
Relator Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, J 02.5.2006. DJ 15.05.2006. p. 186.).
Lúcio Bittencourt5, profundo conhecedor das lições de Liebman e da distinção
entre a autoridade da coisa julgada e eficácia natural da sentença, chegou alavancar
inspirado pela regra do stare decisis norte-americano, que a declaração de
inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro - onde na época
de seu estudo não existia o controle concentrado por meio de ADIn - reconhecendo a
ineficácia da lei, teria eficácia para todos.
Por tudo o que foi esposado, se extrai os argumentos mais sólidos para justificar
esse novo posicionamento.
Citemos alguns: A força normativa da Constituição; princípio da supremacia da
Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF como guardião
da Carta Magna e seu intérprete máximo e dimensão política das decisões do Tribunal
Constitucional Brasileiro.
Tais pressupostos fortificam essa nova teoria jurisprudencial buscada no direito
comparado, e aplicada basicamente com apoio aos fundamentos constitucionais do
nosso sistema.
Nesse caminho, como sugestão entendemos também a necessidade da abertura
de amicus curiae nesses feitos, apesar da decisão se dar numa discussão inter parts, não
podendo escapulir que os efeitos expansivos, apesar da subjetividade do processo, em
abrangeria a todos frente ao mecanismo adotado.
Enfim, pensamos ser um instituto de grande valia, máxime diante da força
normativa da Constituição e do princípio da supremacia da Constituição, evitando
casuísmos e a insegurança jurídica.
5 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 134