André Henrique Lemos

- Bacharel em Direito pela UNIVALI.

- Advogado militante em Direito Empresarial.

- Pós-graduado em Administração Tributária Empresarial pela

Fundação ESAG.

- Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UNIVALI.

- Membro da Câmara de Assuntos Tributários e Legislativos –

CATRL da FIESC.

- Conselheiro suplente do Tribunal Administrativo Tributário de SC

– TAT/SC, representando a FIESC, biênio 2012 a 2014.

- Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Futebol de SC, de

2000 a 2012.

O PODER JUDICIÁRIO E ALGUNS

ASSUNTOS ATUAIS:

1. O ITCMD “PROGRESSIVO” E O RECENTE

ENTENDIMENTO DO STF;

2. EXCLUSÕES DE CONTRIBUINTES DO SIMPLES

NACIONAL E UMA VISÃO DE CASOS PRÁTICOS;

3. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À

EXECUÇÃO E A RECENTE DECISÃO DA 1a SEÇÃO

DO STJ;

4. EXAÇÃO DO FAP E O POSICIONAMENTO ATUAL

DOS TRIBUNAIS.

1. O ITCMD “PROGRESSIVO” E O RECENTE ENTENDIMENTO DO STF

- CAPACIDADE CONTRIBUTIVA – 145, § 1º CF88:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

- O PRINCIÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA FAZ O TRIBUTO INCIDIR DE MODO DIFERENTE PARA OS QUE ESTÃO EM SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA DIFERENTE.

- SERVE MESMO PARA DESIGUALAR OS DESIGUAIS.

- É DE CONTEÚDO ABERTO – DEVERÁ SER INTERPRETADO EM TODA A SUA DIMENSÃO.

QUAIS OS MEIOS DE SUA EXTERIORIZAÇÃO? QUAIS AS FÓRMULAS? QUAIS TÉCNICAS?

1º) PROGRESSIVIDADE – É UM DOS MEIOS DA EXTERIORIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

CONCEITO: É UMA TÉCNICA DE INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTAS VARIADAS PERANTE BASES DE CÁLCULO QUE TAMBÉM VARIAM.

MACETE = PROGRESSIVIDADE = ALÍQUOTAS VARIÁVEIS!

“SEMPRE QUE POSSÍVEL” (§ 1º, 145 CF88) = A DEPENDER DAS POSSIBILIDADES TÉCNICAS DE CADA IMPOSTO.

3 (TRÊS) IMPOSTOS QUE APRESENTAM A PROGRESSIDADE EXPLÍCITA NA CF88:

I. IR = 153, § 2º, I CF88 = GERAL, UNIVERSAL E PROGRESSIVO.

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

III - renda e proventos de qualquer natureza;

§ 2º - O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;

AQUI O LEGISLADOR VISOU A “JUSTIÇA FISCAL” = “JUSTIÇA DISTRIBUTIVA”. ESTÁ LONGE DE SER “JUSTO”, MAS TEVE ESTA CONOTAÇÃO.

II. IPTU = 182, § 4º, II E 156, § 1º, AMBOS DA CF88.

PROGRESSIVIDADE EXTRAFISCAL = VISAVA CUMPRIR A

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA. A EC 29/00 É

QUE TROUXE UM IPTU COM NOVA ROUPAGEM, VARIANDO

DE ACORDO COM O VALOR DO IMÓVEL.

III. ITR = 153, § 4º, I CF88 (EC 42/03). A TENTATIVA NÃO É DE

ARRECADAR MAIS, MAS CUMPRIR A FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE RURAL, TRAZ UMA PROGRESSIVIDADE

EXTRAFISCAL, EVITANDO O “AUSENTISTIMO” (NÃO O

ADEQUADO DESTINO À TERRA).

- O STF POSSUÍA ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DE QUE:

1) A PROGRESSIVIDADE TEM QUE ESTAR AUTORIZADA NA

CONSTITUIÇÃO E

2) IMPOSTOS REAIS NÃO COMPORTAM PROGRESSIVIDADE.

APENAS EM RELAÇÃO AOS IMPOSTOS PESSOAIS SERIA

POSSÍVEL A APLICAÇÃO DA PROGRESSIVIDADE - IDEIA DE

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, E AINDA SIM, SE HOUVESSE

PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA.

EXEMPLO: IMPOSTO DE RENDA.

ASSIM, SERIA INCONSTITUCIONAL A FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS

PROGRESSIVAS NO CASADO DO ITCMD.

- POR OUTRO LADO, O SF BAIXOU A RES. 9/92 – FIXANDO ALÍQUOTA MÁXIMA DE 8% PARA O ITCMD.

- HAVIA DOUTRINA CLÁSSICA SEPARANDO IMPOSTOS DE NATUREZA REAL E PESSOAL.

- REAIS SÃO AQUELES QUE LEVAM EM CONSIDERAÇÃO SOMENTE AS CARACTERÍSTICAS DO BEM OU DIREITO. EX: ITR, IPTU.

- PESSOAIS SÃO OS QUE LEVAM EM CONTA ASPECTOS PESSOAIS DO CONTRIBUINTE. EX: IRPF.

CRÍTICA DA DOUTRINA MAIS ATUAL:

AQUILO QUE A JURISPRUDÊNCIA DENOMINA DE IMPOSTO REAL, DE UM LADO, E IMPOSTO PESSOAL, DE OUTRO LADO, NA VERDADE, NÃO EXISTE EM TERMOS DE DIREITO POSITIVO. NÃO EXISTE A CLASSIFICAÇÃO LEGAL DE IMPOSTOS EM REAL E PESSOAL.

O QUE EXISTE SÃO IMPOSTOS QUE TÊM POR OBJETO UM BEM IMÓVEL (IPTU, ITR) E IMPOSTOS QUE TÊM COMO OBJETO DE TRIBUTAÇÃO UM BEM QUE NÃO SEJA IMÓVEL, COMO, POR EXEMPLO, A RENDA.

POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O ASSUNTO AO

LONGO DO TEMPO

1o MOMENTO

PELA POSSIBILIDADE DA

PROGRESSIVIDADE DE

ALÍQUOTAS

PELA IMPOSSIBILIDADE DA

PROGRESSIVIDADE DE

ALÍQUOTAS

RE 411.943-9/RS – DECISÃO

MONOCRÁTICA DO MIN. EROS

GRAU, DJ 31/5/06 (ITCMD).

EM 26.8.08 FOR A ESTENDIDA A

APLICAÇÃO DA “REPERCUSSÃO

GERAL” A TODOS OS RECURSOS

EXTRAORDINÁRIOS QUE

VERSASSE SOBRE O TEMA )ART.

543-B, CPC)

AI 581.154-3 – DECISÃO

MONOCRÁTICA DO MIN.

SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ

06.04.2006.

RE 548.278-2/RS – DECISÃO

MONOCRÁTICA DO MIN. MARCO

AURÉLIO, DJ 08.08.07.

2o MOMENTO

REPERCUSSÃO GERAL

RE 562.045/RS (Julg. 01/02/2008, DJE 28/02/2008)

Ementa

CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA

MORTIS - ITCD. ALÍQUOTA PROGRESSIVA. EXISTÊNCIA DE

REPERCUSSÃO GERAL. Questão relevante do ponto de vista

econômico, social e jurídico que ultrapassa o interesse subjetivo

da causa.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da

questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros

Celso de Mello e Cezar Peluso. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

Relator.

Julgamento do mérito de tema com repercussão

geral

Decisão

Colhidos o voto-vista do Ministro Marco Aurélio e os votos dos

Ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Celso de Mello, o Tribunal,

por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os

Ministros Ricardo Lewandowski (Relator) e Marco Aurélio. Votou o

Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Redigirá o acórdão a Ministra

Cármen Lúcia. Não participaram da votação os Ministros Rosa Weber,

Luiz Fux e Dias Toffoli por sucederem, respectivamente, aos Ministros

Ellen Gracie, Eros Grau e Menezes Direito, todos com voto em

assentada anterior. Plenário, 06.02.2013 (DJE 13/02/2013).

3º MOMENTO

NOVIDADE:

RE 542485 - 1ª TURMA STF – VOTAÇÃO UNÂNIME - JULGAMENTO DE 19/02/2013 (PUBLICADO NO DJE 08/03/2013):

DECIDIU QUE HÁ UM 4º (QUARTO) IMPOSTO PROGRESSIVO, AINDA QUE NÃO EXISTA PREVISÃO CONSTITUCIONAL:

IV. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO – ITCMD

PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela EC nº 3/93)

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela EC nº 3/93)

COMPETÊNCIA: IMPOSTO ESTADUAL

FATO GERADOR = TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DE BENS (DOAÇÕES E FALECIMENTO DE ALGUÉM).

DISSE QUE É POSSÍVEL ESTABELECER ALÍQUOTAS VARIÁVES (LEI ESTADUAL N° 8.821/89 DO RS).

EMENTA:

EXTRAORDINÁRIO – ITCMD – PROGRESSIVIDADE – CONSTITUCIONAL. No entendimento majoritário do Supremo, surge compatível com a Carta da República a progressividade das alíquotas do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação. Precedente: Recurso Extraordinário nº 562.045/RS, mérito julgado com repercussão geral admitida.

JUSTIFICATIVA: O PLANO DE INCIDÊNCIA DESTE IMPOSTO (DOAÇÃO E PATRIMÔNIO DE DETERMINADA PESSOA) ACABA SE APROXIMANDO MUITO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA, DIFERENTEMENTE DO QUE CONSTA DO ITBI – QUE TAMBÉM GRAVA A TRANSMISSÃO (MAS DE IMÓVEIS), DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL -, POIS PARA ESTE, HÁ PREVISÃO EXPRESSA, VEDANDO SUA PROGRESSIVIDADE – SÚMULA 656 STF:

É INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALÍQUOTAS

PROGRESSIVAS PARA O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER

VIVOS" DE BENS IMÓVEIS - ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO

IMÓVEL.

(Data da aprovação -

Sessão Plenária de 24/09/2003 - Publicação

DJ de 9/10/2003, p. 3).

CRÍTICA DA DOUTRINA: Não importa o patrimônio global de cada

contribuinte, mas o bem imóvel que cada contribuinte está adquirindo.

O valor venal desse bem é que irá revelar a capacidade contributiva do

adquirente. Quem adquire um imóvel de R$ 1.000.000,00 revela

objetivamente uma capacidade contributiva maior do que aquele que

adquire um imóvel de R$ 100.000,00.

DESAFIO PARA O STF: SABER IRÁ REVER A SUA SÚMULA 656,

PERTINENTE AO ITBI TIDO ATÉ ENTÁO COMO UM IMPOSTO DE

NATUREZA REAL TANTO QUANTO O ITCMD.

ASPECTO MATERIAL: Transmissão, por sucessão ou doação, de

bens móveis ou imóveis.

BASE DE CÁLCULO: É o valor venal dos bens ou direitos

transmitidos (art. 38, CTN – recepcionado).

ALÍQUOTAS: São fixadas livremente pelos Estados, respeitando o

máximo fixado pelo Senado Federal por meio da Resolução nº 9/92

em 8%.

Algumas súmulas do STF, importantes para fins conceituais:

- Súmula nº 112 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis é

devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão”

- Súmula nº 113 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis é

calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação”

- Súmula nº 114 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis não

é exigível antes da homologação do cálculo”

- Por fim, a Súmula nº 435 do STF dispõe que compete ao Estado da

sede da companhia o ITCMD relativo à transferência de ações.

2. EXCLUSÕES DE CONTRIBUINTES DO SIMPLES NACIONAL E UMA VISÃO DE CASOS PRÁTICOS

- SIMPLES NACIONAL: PREVISÕES NORMATIVAS:

O Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES foi criado pela Lei 9.317/96, em obediência ao artigo 179 da Constituição Federal, o qual determina aos Entes Federativos estabeleçam tratamento tributário diferenciado às micro e pequenas empresas, como forma de incentivo e fomento deste setor da economia brasileira.

Em 2006, a Lei 9.317/96 ei foi revogada pela Lei Complementar nº 123, renomeando o programa para SIMPLES NACIONAL e instituindo o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte; também redefiniu os valores de faturamento para enquadramento das empresas no programa, além de outras adequações em decorrência da evolução político-econômica do período.

O artigo 17, V da LC 123/06 veda o ingresso no SIMPLES NACIONAL da PJ que não esteja em dia com suas obrigações fiscais.

Houve mudanças trazidas pela LC 139/11 – partilha do SIMPLES NACIONAL – Comércio (Anexo I); Indústria (Anexo II); Receitas de Locação de Bens Móveis e Prestação de Serviços não relacionados nos parágrafos 5o-C e 5o-D, do art. 18 da LC; etc.

- ALGUNS PROBLEMAS: 1) ADE – ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO – DE REGRA, EXCLUI O CONTRIBUINTE PARA DEPOIS PERMITIR QUE REGULARIZE SUA SITUAÇÃO. DEPOIS DE REGULARIZAR – GERALMENTE POR MEIO DE PARCELAMENTO – É QUE SE POSSIBILITA O DIREITO DE DEFESA – UMA ESPÉCIE DE “AMPLA DEFESA”, “CONTRADITÓRIO” PARA UMA ETAPA SEGUINTE E NÃO PARA O PRIMEIRO MOMENTO.

A DISCUSSÃO É DOUTRINÁRIA E OS TRIBUNAIS NÃO ENFRENTAM ADEQUANDAMENTE O ASSUNTO SOB ESTE ÂNGULO, PREFERINDO DIZER QUE OS ADE SÃO LEGÍTIMOS E QUE CUMPREM A LEGISLAÇÃO.

ADE DEVE SER JUSTIFICADO E FUNDAMENTADO.

2) AS EXCLUSÕES FAZEM COM QUE A PJ SEJA TRIBUTADA EM OUTROS REGIMES – LR OU LP -, E MAIS, COM MULTAS QUE PODEM VARIAR DE 75%, 150% (NESTA HIPÓTESE, EM TESE, O EMPRESÁRIO, ADMINISTRADOR, RESPONSÁVEL, PODERÁ SER PROCESSADO CRIMINALMENTE), ISTO EM SE TRATANDO DE

TRIBUTO FEDERAL.

COMO O SIMPLES CONGREGA TRIBUTO ESTADUAL, MUDANDO O

REGIME DE TRIBUTAÇÃO, MUDAR-SE-Á TAMBÉM O ICMS DEVIDO

(de 1,25% a 3,95% para 12%, por exemplo, nos casos da indústria).

ALÉM DISSO, TAMBÉM INCIDIRÁ A MULTA, GERALMENTE DE 60%, E

AINDA, COM A POSSIBILIDADE DE RESPONDER CRIMINALMENTE.

3) PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELO FISCO FEDERAL QUE EM

MUITOS CASOS VIOLAM PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO: (A)

AMPLA DEFESA; (B) CONTRADITÓRIO; (C) DEVIDO PROCESSO

LEGAL; (D) AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO;

(D) RAZOABILIDADE; (E) PROPORCIONALIDADE.

4) APRESENTAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE NA

ESFERA ADMINISTRATIVA. EFEITO SUSPENSIVO?

5) MEDIDAS JUDICIAIS PARA ORDENAR QUE A RFB EXPEÇA A GUIA

DO SIMPLES NACIONAL? DEPÓSITO JUDICIAL PELO VALOR

MENSAL REFERENTE AO SIMPLES NACIONAL x LR x LP?

JURISPRUDÊNCIAS:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO. DÉBITOS RELACIONADOS E REGULARIZADOS. CONSTATAÇÃO DE DÉBITO DIVERSO. NÃO CONVALIDAÇÃO DO ATO.

Se os débitos que motivaram o Ato Declaratório de Exclusão foram regularizados antes da confirmação daquela, a constatação posterior da existência de débito diverso ainda que na época da exclusão, mas não relacionado e não possibilitada a sua regularização, não convalida o ato originário. (Apelação/Reexame Necessário 0000376-14.2009.404.7213, DE 01/07/2010).

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SIMPLES NACIONAL. INGRESSO AUTOMÁTICO. INDEFERIMENTO. PENDÊNCIAS FISCAIS. ARTIGO 17, V, DA LC Nº 123/2006. VALOR IRRISÓRIO. PROPORCIONALIDADE.

1. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional empresas que possuem débito com a Fazenda Pública. Dicção do artigo 17, V, da Lei Complementar n.º 123/2006. 2. Contudo, a correta aplicação da norma punitiva não prescinde de uma cuidadosa análise fática, sob pena de sua aplicação indistinta e desproporcional. 3. É desproporcional a medida que indefere o ingresso no Simples Nacional com base em valores irrisórios, referentes a saldo negativo de recolhimentos efetuados a menor em razão de equívoco na apuração de débitos. (AC Nº 5004868-66.2010.404.7200/SC, v. u., 2ª T do TRF da 4ª Região, julg. 05/04/11).

PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI

9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA

EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA, PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO

CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99.

1. OMISSIS.

2. (....).

EM SEU ART. 9º, O ALUDIDO DIPLOMA LEGAL ELENCA A “EXISTÊNCIA DE DÉBITO INSCRITO EM

DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO OU DO INSS, CUJA EXIGIBILIDADE NÃO ESTEJA SUSPENSA” (INCISO

XV), COMO UMA DAS HIPÓTESES DE VEDAÇÃO À OPÇÃO PELO SIMPLES.

4. O § 3°, DO ARTIGO 15, CONSTANTE DO CAPÍTULO ATINENTE À EXCLUSÃO DO SIMPLES,

PRESCREVE QUE A EXCLUSÃO DE OFÍCIO DAR-SE-Á MEDIANTE ATO DECLARATÓRIO DA

AUTORIDADE FISCAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL QUE JURISDICIONE O

CONTRIBUINTE, ASSEGURANDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, OBSERVADA A

LEGISLAÇÃO RELATIVA AO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO.

5. CONSOANTE O DECRETO 70.235/72, QUE REGULA O PROCESSO ADMINISTRATIVO

TRIBUTÁRIO FEDERAL, A IMPUGNAÇÃO DA EXIGÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INSTAURA A

FASE LITIGIOSA DO PROCEDIMENTO FISCAL (ARTIGO 14), DEVENDO SER APRESENTADA AO

ÓRGÃO PREPARADOR NO PRAZO DE TRINTA DIAS, CONTADOS DA DATA EM QUE FOR FEITA A

INTIMAÇÃO DA EXIGÊNCIA (ARTIGO 15, CAPUT).

6. DEVERAS, A LEI 9.784/99, DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

ESPECÍFICOS, PREVIU NORMAS BÁSICAS SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO

DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL DIRETA E INDIRETA, VISANDO, EM ESPECIAL, À PROTEÇÃO

DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS E AO MELHOR CUMPRIMENTO DOS FINS DA

ADMINISTRAÇÃO.

7. O ARTIGO 2º, DA REFERIDA LEI, PRESCREVE QUE “A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA OBEDECERÁ, DENTRE OUTROS, AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE,

FINALIDADE, MOTIVAÇÃO, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE,

MORALIDADE, AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO, SEGURANÇA JURÍDICA,

INTERESSE PÚBLICO E EFICIÊNCIA.

8. Destarte, a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua

exclusão do Simples para oferecimento de defesa prévia constitui medida

administrativa fiscal, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo

qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio

diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do

contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os

demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC.

9. Consequentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste particular,

garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais,

afrontando o § 3°, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c Decreto 70. 235/72 e a Lei

9.784/99.

10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória

concessiva da antecipação da tutela jurisdicional.” (REsp. 764.111/RS, DJU 1 de

12.11.2007, p. 160, v. u., 1ª T do STJ).

Tributário. Exclusão da Empresa do Simples. Ausência de Prévia Oportunidade para Defesa. Nulidade do Ato Declaratório Executivo. Aplicação Retroativa dos Efeitos da Exclusão. Impossibilidade.

1. A oportunidade para o contribuinte se manifestar acerca do não preenchimento dos requisitos para a participação do Simples deve ocorrer antes do Ato Declaratório Executivo – ADE de exclusão, já que se trata de restrição de direito, que deve obedecer ao prévio devido processo legal.

2. O recurso administrativo contra o ato de exclusão do Simples possui efeito suspensivo, somente produzindo seus efeitos a partir da decisão definitiva na esfera administrativa. Se esta ainda não foi proferida, não pode o ADE ser aplicado de imediato.

3. Apelação da Fazenda Nacional improvida. (TRF da 5ª Região, AC 361411, DJ 22.6.2009).

3. EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À

EXECUÇÃO FISCAL E A RECENTE DECISÃO DA 1a

SEÇÃO DO STJ

- PRECEDENTE: RESP. 1.272.827, DA 1A SEÇÃO DO STJ, SESSÃO

DO DIA 07.06.13, SOB O RITO DE RECURSOS REPETITIVOS (543-C,

CPC).

- A LEI 6.830/80 (LEF/80) – REGIME EXCEPCIONAL = EFEITO

SUSPENSIVO AOS EEF = GARANTIA + FUNDAMENTAÇÃO

JURÍDICA RELEVANTE + RISCO DANO IRREPARÁVEL.

- CPC – POSSUI NORMAS QUE DISPENSAM A GARANTIA PARA

OPOR EMBARGOS DO DEVEDOR, MAS QUE NÃO SE AOS CASOS

DE EXECUÇÃO FISCAL.

- PARA O RELATOR, MIN. MAURO CAMPBELL A LEF/80 NÃO TRATA

EXPRESSAMENTE DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EEF, MAS SIM

QUANTO À GARANTIA.

- CONSOLIDOU-SE:

1) GARANTIA DO JUÍZO (PENHORA, POR EXEMPLO);

2) DEMONSTRAÇÃO/COMPROVAÇÃO DE DANO IRREPARÁVEL;

3) FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA RELEVANTE.

- SUSPENSÃO – LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.

4. EXAÇÃO DO FAP E O POSICIONAMENTO ATUAL

DOS TRIBUNAIS

- PONTOS DE DISCUSSÃO:

1) INCREMENTO SIGNIFICATIVO A PARTIR DO FATO GERADOR DE

JANEIRO DE 2010 - CRIAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE

PREVENÇÃO – FAP - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA - LEI 9.732/1998 -

DEU NOVA REDAÇÃO AO INCISO II DO ART. 22 DA LEI 8.212/91 E

REDAÇÕES POSTERIORES.

2) HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA - A CARGO DA EMPRESA,

DESTINADA PARA O FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA

ESPECIAL E DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS, DEPENDENDO DO

GRAU DE INCIDÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORATIVA DO

RISCO AMBIENTAL DO TRABALHO – GIIL/RAT, DE ACORDO COM

A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO CONTRIBUINTE, PODENDO

VARIAR DE 1% (RISCO LEVE), 2% (RISCO MÉDIO) OU 3% (RISCO

GRAVE), INCIDENTE SOBRE O TOTAL DA REMUNERAÇÃO PAGA

AOS EMPREGADOS E TRABALHADORES AVULSOS A SEU

SERVIÇO.

3) ILEGALIDADES/INCONSTITUCIONALIDADES:

- VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (SEJA SOB O

ASPECTO CONSTITUCIONAL QUANTO INFRACONSTITUCIONAL) –

IMPOSSÍVEL DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO.

- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO MUDANÇA DOS

PERCENTIS DO GILL RAT DE ACORDO COM O QUE CONTINHA NO

ANEXO V, DO DECRETO 6042/2007 PARA O QUE CONSTA NO

ANEXO V, DO DECRETO 6957/09.

- VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (SEJA SOB O

ÂNGULO CONSTITUCIONAL QUANTO INFRACONSTITUCIONAL) –

RES. DO CNPS 1.309/09, CRIOU A TAXA DE ROTATIVIDADE NA

METODOLOGIA PARA O CÁLCULO DO FAP, SEM JAMAIS

CONSTAR DO ART. 10 DA LEI 10.666/03, TAMPOUCO DO ART. 202-A

DO DECRETO 3.048/99.

POSICIONAMENTO DO TRIBUNAIS

- TRF 1A REGIÃO = PELA LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE

(AGA 0025822-74.2010.4.1.0000/BA, DJF1, 18.3.11; AGA 0018930-

18.2011.4.01.0000/DF; AC 2010.38.01.000774-6, DJF1, 22.6.12, P. 768).

- TRF 2A REGIÃO = BASEOU-SE PELA CONSTITUCIONALIDADE

DA REGULAMENTAÇÃO DO ENTÃO SAT (ATUALMENTE RAT)

POR MEIO DE ATO DO PODER EXECUTIVO, SENDO QUE O

MESMO PRINCÍPIO DEVE SER APLICÁVEL AO FAP (AC 489.368;

AC 2010.51010092848, DJ 26.2.13; AG 2011.020.10008773).

- ENTENDE AINDA QUE NÃO HOUVE OFENSA AOS PRINCÍPIOS

DA LEGALIDADE, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, IGUALDADE

TRIBUTÁRIA, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE (AC

2010.51010018934).

- TRF 3A REGIÃO – PELA CONSTITUCIONALIDADE (AMS

0021475.74.2010.4.03.6100 / AMS 333407, DJF3 JUDICIAL 1, 28.2.13).

- TRF 4A REGIÃO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N°

5007417-47.2012.404.0000, TENDO A CORTE ESPECIAL DESTE

TRIBUNAL REJEITADO, POR MAIORIA, A INCONSTITUCIONALIDADE,

EM SESSÃO DO DIA 25/10/2012.

- TRF 5A REGIÃO – PELA CONSTITUCIONALIDADE (AG

2011.00000003904 / 114938, DJ 07.06.11; APEL REEX

00009534.72.2010.4.05.8500, DJ 11.11.10; AC 2009.83.030009010 –

503756 -, DJE 21.7.11)

- STJ – DIZ QUE A MATÉRIA É CONSTITUCIONAL, POIS O PRINCÍPIO

DA LEGALIDADE, MESMO QUE CONTIDO NO ART. 97 DO CTN, TEM

ÍNDOLE CONSTITUCIONAL.

- STF – RE 343.446/SC – JULGOU CONSTITUCIONAL O SAT,

DIZENDO QUE A REGULAMENTAÇÃO DA CONCEITUAÇÃO DA

“ATIVIDADE PREPONDERANTE” POR DELEGAÇÃO AO PODER

EXECUTIVO NÃO OFENDE A CF88.

ATENÇÃO:

ADI 4.397 E 4.660, REL. MIN. DIAS TOFFOLI - APENSAS

OBRIGADO!

ANDRÉ HENRIQUE LEMOS

OSF ADVOGADOS ASSOCIADOS

48 3228 5810 | 48 3228 5811

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